spd partie 1

5/9/2018 spd partie 1 - slidepdf.com

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Livre 1

Le droit est un mode particulier de régulation de la vie sociale. 4 sens du mot 'droit':

1. Un ensemble de valeurs.(iustitia) Notion morale de rectitude, conforme à l’attentesociale.(justice commutative=maintenir équilibre des relations sociales/justice

distributive=modifier les conditions de chacun, conception révolutionnaire, généreuse)

2. Ensemble de règles qui s’imposent à l’homme dans ses relations avec autrui

(directum)Mais surtout:

1. droit objectif: ensemble de règles obligatoires produites par l'Etat en vigueur dans une

société donnée à un moment donné

2. droit subjectif: prérogative, pouvoir d'agir reconnu à un individu->confère une

appartenance maitrise à son titulaire

TITRE1: LE DROIT, MODE PARTICULIER DE RÉGULATION DELA VIE SOCIALE

Chapitre 1: De quelques notions de bases

Section 1: Régulation v réglementation

• La régulation est toute manière d’agir qui permet de faire converger des comportements

vers un mode souhaité (même si éventuellement non souhaitable) d’un individu ou, au-

delà, d’un groupe social.

• La réglementation mode de régulation caractérisée par des règles de portée obliatoire qui

émanent d'autorités institutionnelles dotées de la compétence et de la légitimité

constitutionnelle pour énoncer et appliquer de telles règles.

(Ex: Verdurin, ethnie chinoise; régulation très efficace sans être réglementation)

Conclusion: La réglementation fait partie de la régulation et le droit ne se limite pas à la

réglementation. Il agit également via d’autres méthodes de régulation.

Section 2: Modes de régulation

1. La normativité technique qui est de l'ordre de la pure contrainte (casse-vitesse, internet)2. sociale : la volonté de conformer son comportement à la pratique majoritaire. (appels de

phares, peer pressure)

3. morale : le fait de conformer son comportement, individuellement ou collectivement, à un

modèle désigné comme supérieur point de vue social ou personnel. (campagne contre les

exces de vitesse, bioethique)

4. religieux : volonté de suivre, d'obéir à un modèle extra-humain (aimer son prochain)

5. juridique : à analyser (contravention, peine pénale..)

Remarques: Le type de sanction et de prescription diffère selon le mode de régulation. Ces

modes peuvent se cumuler et varier dans le temps.( tu ne voleras point-interdiction du vol)

Lessig; 'sur internet la technologie détermine ce qui est possible, le droit ne sait plus rien faire'



Section 3: La régulation et ses auteurs

1. Auteurs individuels ou collectifs

Régulation individuelle; La décision relève de la seule personne qui émet la règle. Les seules

sanctions applicables sur base de la décision sont celles auxquelles la personne, physique ou

morale, se sera volontairement soumise .(ex; 'satisfait ou remboursé') Mais cette régulation

individuelle peut néanmoins avoir des effets sur autrui

Régulation collective; L’institutionnalisation d’un groupe conduit à développer des règles

relatives à la manière dont le groupe entend que la régulation soit prise. (division du groupe

entre 'gouvernants' et 'gouvernés') (ex; UEFA, asbl)

2. Régulation interne ou externe

Régulation interne: le prescrit mis en place émane directement de l’individu qui l’a émis ou

de ses représentants.(ex; fédération des boulangers)

Régulation externe: la régulation qu’un individu doit suivre n’est pas le fait de lui-même. (ex:

Code Civil)

3. autorégulation, corégulation et régulation publique

Régulation publique; ensemble des règles adoptées par les autorités étatiques

Autorégulation: mode de production de la norme fondé sur l'adoption par les acteurs d'un

système social de normes qui s'applique à ces même acteurs. Auteurs= destinataires (ex: le

contrat)

Corégulation: Forme de régulation fondée sur la coopération entre les autorités publiques et

les instances de régulation, en vertu de laquelle des acteurs non étatiques interviennent en tant

que régulateurs dans le cadre et sur la base d'orientations données par les autoriés étatiques.

2 types; top down; objectifs essentiels réglementés par autorités publiques (ex; dopage)

bottom up; mécanismes d'autorégulation pris en compte par autorités publiques

(ex; labels écologiques)

Le recours à l'autorégulation et à la corégulation s'explique par;-l'efficacité

-la qualité

-un meilleur respect

-la souplesse, la rapidité d'adoption

Accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » du 16/12/2003 ; définit concepts, reconnaît

principe de subsidiarité (pas légiférer si d'autres moyens existent pour atteindre les objectifs

publics, par autorégulation ou corégulation) et principe de conformité (à la loi)

Section 4: Les méthodes de régulation§1 La densité normativeLa densité normative est l’intensité de la norme (Thibierge)Il y a trois instruments de régulation avec chacun une densité normative différente



• L’habitude. N’a pas de sanction explicite. Le non-suivi, entraine une sanction diffuse,

dont l’importance est subjective (réprobation, exclusion du groupe)

• Les vœux et recommandations: Invitation à un membre d’un certain groupe social à se

comporter d’une certaine façon. Le contenu est explicite, mais il n’y a pas de sanction

déterminée prévue. On recourt souvent aux voeux pour rejeter le droit comme mode de

d'intervention. L'influence exercée dépend de nombreux facteurs (objet, cohésion dugroupe, qualité de l'auteur, soutien de la morale, peur d'intervention étatique...)

• La norme obligatoire. Elle prescrit un comportement et assortit le non-respect de celui-ci

d’une sanction. La contrainte est donc explicite, tout comme la sanction. Pourtant la

norme obligatoire peut être ressentie comme moins contraignante que la recommandation

Remarque : La Loi ne se limite pas à la norme obligatoire, et n'en a pas le monopole.

§2 Hard Law et Soft LawLa doctrine rejette progressivement la conception du droit comme une ensemble de règles

nécessairement obligatoires et contraignantes

Soft Law; formes douces d'intervention adoptées par les autorités publiques (recommandations

du CSA, de la CE..)

Hard Law; règles prescriptives dotées de sanctions

Chapitre 2: La norme et ses éléments constitutifs

Section 1: considérations de base

Il y a quatre éléments constitutifs de la norme: L’auteur, le destinataire, l’objet et la sanction.

Une distinction est établie entre les normes primaires et secondaires. Cependant, lorsqu’on

examine des systèmes normatifs évolués, cette distinction est insuffisante.• Norme primaire; régit spécifiquement les comportements des acteurs de la vie sociale.

• Norme secondaire; organise la production ou la mise en œuvre des norme de

régulation relatives à ces comportements.

Section 2: Les norme primaires NB; exemple juridique Loi sur les pratiques du commerce (LPC) et non juridique (Règlement

des examens de la faculté de Droit (REX)

1. L’auteur de la norme

Norme juridique-> auteur sera toujours identifié, au moins institutionnellement (ex; LPC)

Norme non juridique-> auteur peut être soit déterminé, soit non-identifié(ex;REX, maffia)

2. La prescription de la norme

« Quel est l’objet de la norme? ».

Il y a plusieurs formulations:

• directe (obligation ou interdit), (REX et LPC)

• indirecte-> en établissant sanction,.. (art 271 C.Pen, déontologie professionnelle)

• implicite-> travail de déduction (normes juridiques consacrant droits subjectifs)

Note: l’injonction de faire est un ordre alors que l’injonction de ne pas faire est un interdit.

3. les destinataires de la norme

Il faut faire la distinction entre:



• Destinataire primaire (d’une norme primaire); doit suivre la prescription sous

peine d’une sanction.

• Destinataire secondaire (d’une norme primaire); est bénéficiaire du respect de la

prescription par le destinataire primaire.

A) Destinataire secondaire d'une norme juridiqueJouit de prérogatives différentes selon qu’il s’agisse d’un droit subjectif, d’une liberté

ou d’un intérêt. (Léonard)

Le droit subjectif reconnu par le juge entraine quasi automatiquement le

déclenchement d'une sanction.

La liberté n'entraine de sanction que si on ne peut opposer d'un droit subjectif, d'une

liberté ou d'un intérêt plus essentiel

L'intérêt permet aux destinataires secondaires d'agir devant un juge pour demander la

sanction du non-respect de la presciption

Dans de nombreux cas les destinataires secondaires ne peuvent pas agir eux-mêmes

B) Destinataire secondaire d'une norme non juridique

. Comme en matière de normes juridiques, les destinataires secondaires d’une norme

non-juridique ne peuvent pas toujours agir eux-mêmes.

C) Identification des destinataires primaires et secondaires

4 cas Prescription Destinataire Primaires Destinataires Secondaires

1 X X X

2 X X

3 X

4 X

Cas 1: la norme mentionne la prescription ainsi que les destinataires primaires et

secondaires

Cas 2: la norme peut mentionner la prescription ainsi que le destinataire primaire mais

sans faire référence au destinataire secondaire.

déceler le droit subjectif pour identifier le destinataire secondaire ( peut

aussi être un intérêt à agir) Sinon un travail d'interprétation général ou

'systémique' est nécessaire

Cas 3: la norme mentionne la prescription mais non les destinataires

déterminer les objectifs de la loi ou son champ d'application

Cas 4: la norme mentionne les destinataires secondaires en leur reconnaissant un droit

subjectif (propre au système juridique), mais elle ne précise ni la prescription,ni les destinataires primaires. norme de comportement implicite.

déterminer les objectifs de la loi -> souvent obligation de respect

vérifier à qui le droit sujectif est opposable (= destinataires primaires)

4. La sanction

A) Définition

C’est la conséquence attachée au non-respect de la prescription par le destinataire

primaire. C’est l’originalité de la norme dure par rapport à l’habitude et aux vœux etrecommandations, les autres manières d’atteindre un comportement souhaité.



B) Identification de la sanction

Pour connaître à l’avance les conséquences d’une violation de la norme du

comportement. -> dans le cas de sanctions prévisibles

Il y a trois hypothèses:

• La sanction figure dans un texte.(toujours le cas en droit, pout lutter contrel'arbitraire, aussi le cas pour des normes non juridiques)

• La sanction est stipulée oralement ( en droit; tres rare, seul consensualisme, en

dehors du droit fréquemment)

• Ni écrite, ni orale, mais connue par l’expérience. L’auteur de la prescription est le

groupe lui-même.

C) Classification des sanctions

Il y a différents critères:

1. La prévisibilité La sanction est ou non établie avant le non-respect de la prescription.

La prévisibilité (d'ou découle la non-rétroactivité) de la norme est un moyen

d’éviter l’arbitraire. Art 14 Const = « Nulla poena sine lege »(Cela existe aussi dans les systèmes normatifs non-juridiques).

2. l’identification de l’auteur du prononcé de la normeL’autorité est-elle publique ou privée?

En droit; autorité publique= juges et administrations chargés de proncer la sanction

autorité priviée= tiers, sociétés de rating, ADR,..

(Hors droit; autorité publique= Pape, UEFA,...autorité privée= père,...)

3. l’organisation ou non des sanctionsElles sont soit organisées, (= dans les systèmes) soit diffuses.

Dans le cas de sanctions organisées, l’administration de la sanction fera l’objet

d’une régulation via les normes secondaires, celles qui ne visent pas directement à

prescrire un comportement, mais plutôt à sa mise en oeuvre. Il y a trois étapes:

• constatation du manquement

• le procès avec prononcé de la sanction

• la possibilité de recourir à des moyens de coercition.

(Cela peut valoir pour les règles non juridiques.)

Les sanctions diffuses ou non-organisées ne requièrent pas l’intervention d’une

juridiction institutionnalisée. Souvent sans jugement, sans parole à la défense; nuit

aux droits élémentaires de la naissance. Souvent le cas des normes sociales dont le

respect est contrôlé et sanctionné par le groupe social lui-même.

4. Contenu des sanctionsUne peine ou une réparationPunition et réparation se différencient sur trois points importants.

• L’attribution du pouvoir de demander le prononcé (société ou victime?)

• L’étendue de la sanction• Le but de la sanction (viser la personne ou l'acte?)



Il peut y avoir des peines juridiques ou non.

En droit; amende, emprisonnement, mise à mort,..

Hors droit; fessée, excommunication, cart rouge..

La réparation en droit résulte principalement des règles sur la responsabilité civile

aquilienne et contractuelle.Il peut y avoir réparation pécuniaire ou en nature.

• La réparation pécuniaire est l’octroi de dommages-intérets qui visent à

compenser les dommages subis.

• La réparation en nature est la remise en état de ce qui a été endommagé.

Hors droit, les 2 possibilités se rencontres, même si on recourt plus souvent à la

réparation en nature

L’annulation de ce qui a été accompli en contrariété avec la norme primaire

• C’est l’une des sanctions de la violation de normes primaires mais surtout

pour le non-respect des normes secondaires.

•

La nullité suppose un système de régulation sophistiqué car elle présenteune grande technicité. (survient surtout en droit interne)

L’injonction de respecter la norme à l’avenir

• La punition, la réparation et l’annulation sont des sanctions tournées vers le

passé, mais contiennent une invitation implicite à ne pas recommencer.

• Il existe aussi une injonction qui ordonne explicitement de respecter la

norme dans le futur.

• Ces deux types d’injonction peuvent se cumuler. (ordre de s'exécuter en

nature, de cesser un comportement,..)

L’avertissement • Ce n’est pas une sanction, plutôt préalable à celle-ci, mais il classé dans

cette catégorie en matière disciplinaire

D) Le recours éventuel à la coercition

C’est une contrainte destinée à obliger la personne déjà sanctionnée à se conformer à

la sanction prononcée

Mais la coercition n’est pas toujours nécessaire.

Cela pour deux raisons:

• Il se peut que la personne sanctionnée exécute spontanément ce que la sanction lui

commande de faire.

• Certaines sanctions s’appliquent d’elles-mêmes, sans que le concours de la

personne sanctionnée ne soit requis. C’est le cas, en général, pour les sanctions

diffuses.

Les moyens de coercition sont établis par des normes secondaires

1. La contrainte peut être directe sur la personne et s’exercer par le recours de la force

publique.

• En droit pénal, quand il y a détention préventive le condamné est invité à se

présenter, sinon intervention de la force publique

• En droit privé, répugnance à recourir à la force coercitive, en cas d'expulsion la police n’intervient qui si l’occupant oppose une résistance ou devient violent.



2. La contrainte peut être directe et s’exercer sur les biens par le recours à la saisie.

C’est le mode de coercition le plus fréquent. La saisie peut porter sur un meuble,

un immeuble, un salaire ou une somme due par un débiteur ( saisie-arret)

3. La contrainte peut également être indirecte sur la personne.Cela concerne la réparation en nature ou la cessation d’un comportement.

Section 3: Les normes secondaires

1. Analyse des différents types

Les normes secondaires se caractérisent par le fait qu’elles servent à la production, la mise

en œuvre, l’implantation des normes primaires.

La norme primaire met l’accent sur l’organisation là où la norme primaire met l’accent sur

le comportement exigé, et sa présense fait de l'ordre normatif un système ( selon Hart)

A. Les normes secondaires quant à la production des normes.

a) Les normes secondaires attribuant un pouvoir normatif

Elles peuvent attribuer un pouvoir normatif à

• des autorités étatiques mais cela s’est complexifié avec la fédéralisation de

la Belgique.

• à des autorités administratives dites indépendantes qui ne sont pas des

pouvoirs constitutionnels classiques. (CSA, comité de bioethique)

• des particuliers (contrats selon le Code Civil), limité par lois imperatives

• des fonctions au sein d’un groupe. (SPRL, SA ; réglé par contrats et loi)

b) Les normes secondaires sur le processus de production des normes.

Celles-ci stipulent les conditions pour que les normes produites soient valables.

B. Les normes secondaires sur l’acquisition de la qualité de destinataire desnormes primaires.Acquisition de la qualité de destinataire primaire ou secondaire

(acquisition de la qualité de chômeur, personne mariée, étudiant au FUNDP,..)

C. Les normes secondaires à propos de l’organisation de la sanction des normes

primaires ou secondaires.Il y en a pour les 3 étapes du processus de sanction.

• Constatation du manquement

• organisation et compétence des organes de réglementation

• déroulement de l'instance

2. Les éléments constitutifs des normes secondaires.

A. L’Auteur



La norme secondaire suppose une régulation organisée et participe à cette

organisation, son auteur semble donc toujours pouvoir être identifié.

La référence à l’auteur consiste donc, comme pour les normes primaires, à qualifier le

texte par son appartenance à la Constitution, Code, régulation particulière.

B. Le Contenu

C’est ce que prévoit la norme secondaire. 'Contenu', car pas de prescription de

comportement. Ils peuvent être classifiés selon que la norme concerne

• la production des normes

• la qualité du destinataire

• l’organisation de la sanction

C. Le Destinataire

C’est celui qui s’appuie sur la norme pour accomplir sa mission dans l’organisation

sociale. La distinction entre destinataire primaire ou secondaire ne présente pas

d’intérêt car le destinataire secondaire est toujours le même (le groupe social).

D. La sanction

Normalement, il n’y a pas de comportement à sanctionner. Si la norme secondaire

n’est pas respectée, il y a deux types de sanctions.

• La remise en état par l’effacement de ce qui a été accompli en contrariété

(annulation, réformation, cassation, renvoi,..)

• L’absence d’effets parce que les conditions pour obtenir les effets en question ne

sont pas réuniesPour l'attribution du pouvoir normatif et le processus normatif, dansla plupart des cas,

la sanction est la nullité.

Chapitre 3: La spécificité du droit comme mode de régulation

Section 1: La thèse classique: le droit, règle de conduite définie par la sanction

A. La thèse

Selon Kelsen, « la règle de droit est la norme primaire qui institue la sanction »Selon Dabin, une règle de droit comporte toujours une hypothèse de comportement et une

solution juridique à celle-ci=>Une règle de droit se définit par le fait qu'il y a une sanction

B. La critique

• Il faut rejeter cette définition classique du droit. Il est évident que le droit n’a pas le

monopole de la contrainte, ni du commandement.

• Le droit ne s’exprime pas qu’à travers des commandements, il s’exprime aussi en

recommandations, intègre des habitudes, use de prescrits 'mous', à travers la Soft Law.

• Dans le droit, la sanction ne fait que renforcer le prescrit => la thèse mélangel'essentiel et l'accessoire, la sanction étant accessoire.



Section 2: Droit et morale: à la recherche de critères distinctifs

Texte de Rigaux; ethique= ensemble de disciplines (deontologie, droit, morale, droit

naturel,..) caractérisées par un caractère normatif.-Dans les textes bibliques, l'ethique est restée unitaure, mêlant droit, morale et religion.

-St Thomas; la loi naturelle lie droit et morale, droit n'est droit que si conforme à loi morale.

-Kant; distinction entre légalité et moralité des actes ( morale kantienne, sollen-sein)

Même si le droit n’est pas fondamentalement contraignant, le sentiment du citoyen face au

droit est celui de l’impératif catégorique, tout comme face à la morale, au contraire des lois de

la nature (qui sont des impératifs conditionnels)

Une similitude entre droit et morale est qu’ils fixent des modèles de comportement.

A part cela, droit et morale se distinguent:

1. La règle morale est directement liée à la conception du « Bien », elle touche le domaine de

la valeur de l’homme, et a donc un caractère immuable. La règle juridique vise l'intérêt

social et a par essence un caractère modifiable et discutable.

2. La règle juridique est susceptible de changement suivant les règles que le système des

normes secondaires met en vigueur. La morale na change pas par décret, c’est le temps qui

la change et la règle juridique peut aider à ce changement.

3. La règle morale passe nécessairement par un relais interne de la personne. La règle

juridique est souvent liée à la seule constatation du dommage, et un jugement sur la personne n'est pas nécessairement porté

4. La contrainte exercée par le droit est externe, souvent sous la forme d’une sanction. La

règle morale table sur l’adhésion de la personne aux valeurs consacrées par la morale

sociale.

Conclusion; Le droit est caractérisé par une référence utilitariste (cohérence de la société) ce

qui exige une adaptation possible et la possibilité de contraintes externes. C'est un donné à

respecter, exprimé, validé ou reconnu par un pouvoir étatique souverain.

Section 3: Les caractères de la règle de droit

1. Le droit est un impératif catégorique visant le bien social, prononcé et contrôlé par des

organes externes au sujets auxquels il dicte la règle de comportement. -> ne distingue pas

le droit des autres modes de régulation sociale.

2. C’est un système de régulation totale, il a vocation à régir l’ensemble des comportements

de l’individu.

3. C’est l’expression souveraine du contrôle étatique avec le pouvoir du dernier mot. Il

contrôle tous les autres modes de régulation La règle de droit est exprimée consacrée et

reconnue par un pouvoir souverain (est rattachée à l’Etat) -> absence de tout contrôleexterne (=> droit canon n'est pas 'droit', car pas souverain)



La notion « Etat de droit » signifie que ce pouvoir souverain est tenu de se conformer en

tant que sujet de droit aux règles qu'il a lui-même exprimées.

4. Le droit est un organisme vivant en dialogue incessant avec les faits et qui est a la

recherche de son équilibre. (plus ou moins cohérent, pas de vide juridique)

(NB: => Travail de qualification du juge (détermination de la nature d'un rapport de droità l'effet de la classer dans une catégorie jrudique); il interroge les faits et les normes pour

aboutir à la superposition la plus exacte possible. Sa réflexion est donc une sorte de

dialectique entre faits et concepts.

De la notion de qualification suit que:

• Le système juridique se présente comme une multitude de concepts

• Chacun de ces concepts renvoie à d’autres règles juridiques différentes selon le

concept choisi

• L’avocat de chacune des parties choisira de faire appel au concept dont les effets

juridiques sont les plus favorables à leur client.

•

Le juge tranche en choisissant telle ou telle qualification avancée par les avocats.)

Le droit est un ensemble de catégories qui s’entrecroisent, s’entrechoquent, se

redéfinissent,…

Santi Romano; Le droit est un tout organisé qui est plus que les parties qui le composent =

système juridique.

5. Les normes secondaires jouent de manière importante. Le créateur du droit, que ce soit le

juge ou le législateur, se réfère constamment à de telles normes.

Le droit se caractérise par l’importance des normes secondaires.

Section 4: « Y a-t-il un pluralisme juridique? » Le doit a la rencontre des autres

régulations

1. Introduction: de l’ambiguïté de la notion de pluralisme juridique et de son double sens.

La notion de pluralisme juridique renvoie à deux acceptions différentes.

a) La diversité des conceptions que les sociétés-états peuvent avoir (normes primaires)

des contenus des normes juridiques et surtout du mode de fonctionnement du système

dans lequel ces normes s’inscrivent (normes secondaires).

Le droit ne peut être universel. Il se doit de répondre aux besoins d’une certaine

société et d’évoluer avec elle.

Ainsi, Perelman nous invite à découvrir 3 systèmes juridiques:

ι . Le système dit « religieux », comme le sont le droit d’Israël ou le droit coranique

(la Sharia)

ι ι . Le système dit « législatif » comme l’est le droit de la famille romano-

germanique, fondé sur l’autorité du législateur et de l’expression écrite de sa

décision.

ι ι ι . Le système dit judiciaire, comme l’est le droit de la « common law »

b) Elle oppose pluralisme juridique à monisme juridique



ι . monisme juridique: on considère que le droit n’existe que sous la forme d’un

système unique. Chaque personne est soumise à un seul droit

Auteurs: Kelsen et Dabin

ι ι . pluralisme juridique: les mêmes personnes peuvent être soumises à plusieurs

ordres juridiques indépendants l’un de l’autre.

Pour une même activité, la règle de droit étatique peut entrer en concurrence avecune autre règle de conduite propre à un secteur, à un groupe ou à un type

d’activités, qui mérite elle aussi, le titre de règle de droit. (autorégulation, droit

canon, droit UEFA,..)

Auteurs: Rigaux, Santi Romano

Conclusion: On plaide ici pour un monisme juridique qui n’exclut cependant pas la

reconnaissance d’un pluralisme normatif. C’est l’internormativité.

2. Eléments de droit comparé

Il y a 3 grandes familles juridiques:

• Anglo-Saxon

• Romano-Germanique

• Musulman

a) Anglo-Saxon

Le droit est produit par les juges anglais, la jurisprudence. D'abord contenu (cas par

cas-Case Law), ensuite décision personnelle du juge (ratio decidiendi) Pour garder une

cohérence; règle du précédent ( stare decicis)

-plus haut dans la hiérarchie peut renverser

-la loi ( statutes) n'est qu'un correctif pour éviter l'iniquité, et est interpêtée strictement-principe de distinction et Equity (recours à Ministre de la Justice) permettent d'éviter

règle du précédent

b) Droit Musulman

Le Droit, c’est la connaissance du bien, moral et religieux ( sharia) qui est révélée par

Allah et qui se trouve dans le Coran. Le Coran étant la 1ère source du droit, on l’appelle

un droit religieux.

Cependant, il y a très peu de versets où se trouvent des règles juridiques. Si le Coran

est insuiffisant, on se réfère aux Evangiles (les Hadith) écrits par Mahomet.

La 3ème source est l’Idima. C’est une assemblée d’Imans qui développent des

interprétations.La 4ème source est le Qyas. C’est le raisonnement par analogie, une interprétation

restrictive du Coran.

La 5ème source est l’Amal . C’est la jurisprudence faite par la Cadi (officier public, juge,

…). Si celui-ci n’arrive pas à trancher, il se met en prière.

Dans ce droit, la Loi est subsidiaire mais peut être dérogatoire aux autres sources.

c) Droit Continental

Dogme principal; la séparation des pouvoirs (Montesquieu) et la primauté du Législatif Pour Montesquieu, la loi est statique, car oeuvre de la raison (consensus social)

Pour Rousseau, la loi est plus proactive, car c'est la volonté générale qui tente de

mener au Bien Commun (contrat social)



La doctrine est servile, elle n'est là que pour expliquer la loi

La jurisprudence est controlée en 1790 par le référé législatif (législateur peut à tout

moment préciser sa pensée) et maintenant par la Cour de Cassation

En 1804 on laisse tomber le référé législatif et on introduit l'interdiction du déni de

justice-> jurisprudence devient source de loi (avant 1904 interprétation restrictive,

après interprétation téléologique)

d) Droit Juif

Droit religieux, Loi (Torah) révélée par Dieu à Moise. Selon Akiber la loi orale

(Michna) n'est qu'une répétition de la loi écrite, et entre les diverses interprétations,

c'est le choix de la majorité qui l'emporte (ou selon les 6 règles =normes secondaires)

Malgré une interprétation stricte, des principes généraux et des fictions permettent

d'assouplir les textes.

3. Pour un monisme juridique: réfutation de la thèse du pluralisme juridique et réflexions

sur l’internormativité.

Pour certains (ex; Schutz) il y a une tendance moderne ( pour cause de globalisation) à

voir le sytème normatif privé se développer de manière complète càd à s'ériger en un

système contenant en plus d'un corpus de règles primaires des normes secondaires

attribuant des compétences à certains organes. Les normes privées se dotent donc de

structures comparables à celles du droit et s’en détachent.

Ex: Le droit canon - le droit du sport - le cyberespace

a) Le droit du sport devant la justice

Ost et van de Kerchove reprennent les 3 attitudes possibles du juge face aux ordres juridiques sportifs. Soit il nie tout simplement leur relevance juridique, soit il admet

leur relevance quant à leur existence mais dans la limite des dispositions juridiques

étatiques, soit il admet leur relevance juridique tout en limitant leur autonomie. Dans

les 3 cas, l'ordre juridique étatique affirme sa suprématie devant toutes les formes

d’autorégulation, en gardant le dernier mot.

Ces ordres juridiques non étatiques n'acquierent leur liberté que par l'affirmation

souveraine du droit étatique. La thèse du pluralisme juridique paraît donc non-fondée.

b) L’adhésion du pluralisme juridique s’avère inutile et source de confusion

Le droit étatique n’a pas le monopole de la régulation sociale mais selon Coipel il fautréserver le nom de droit aux normes étatiques et prendre en compte les autres

régulations sans exclusions ni restrictions, car le droit n'a pas de monopole.

c) La relation entre le droit et les autres formes de régulation sociale:l’internormativité

Les relations entre le Droit et les autres normativités se conçoivent de manière

multiple, elles vont depuis l’acceptation totale (attitude positive) jusqu’au rejet de ces

autres normativités (attitude négative)

1) Le droit adopte une attitude de confiance à l’égard des autres formes derégulation sociale



A. Le droit a besoin de certains instruments de régulation non juridiques

a) Le droit est soutenu

Le soutien se présente sous différents aspects:• La prescription dans différents modes de régulations renforce

l’impératif juridique en lui conférant un surcroit de légitimité et

d’adhésion au sein du corps social. Il répète et précise une règle

juridique établie.(morale, religieuse, sociale)

• Les régulations non-juridiques ont leurs sanctions propres et la crainte

de celles-ci contribue au respect de la presciption relative au

comportement.

• Il est fréquent que la norme non juridique joue un rôle prépondérant

dans le respect des comportements exigés par le Droit. Pas mal de

dispositions du droit pénal ne sont nécessaires que pour une minorité

d’individus, car ce sont les derniers remparts lorsque la morale et

régulation sociale sont rejetées.

b) Le droit est soulagé

Le droit ne doit pas s’occuper de tout dans la société. L’autorégulation non

juridique lui évite de prendre en charge quantité de questions.

c) Le droit fait appel aux normes non-juridiques: le phénomène de la

réception

La règle légale recourt à un standard et invite le juge à s’inspirer des

normes de bon comportement en vigueur dans les groupes sociaux.

(ex; bon père de famille, bonne moeurs,..) Cette réception soulage donc le

législateur en le dispensant de tout préciser, et lui permet d'étendre

l'emprise du droit aux normes sociales qu'il réceptionne.

d) Le droit incorpore

Une norme élaborée sans l’intervention du droit étatique est incorporée à ce

dernier. Elle devient une règle de droit sans disparaître pour autant dans le

système de régulation non juridique.Incorporation d'usages via la coutume,de règles morales, des conventions (pas tout, une partie est d'essence

juridique et donc pas de l'autorégulation incorporée, ex art 1134 CC)

B. Le droit est conciliant et accepte les autres formes de régulation sociale

a) Le droit s’appuie

Une norme juridique est d’autant mieux suivie qu’elle peut se reposer sur

des normes sociales ou morales ou économiques voire techniques allant

dans le même sens.Ex: 30 km/h près des écoles – casses vitesse



b) Le droit protège

En reconnaissant les grandes libertés publiques, il s’interdit de porter

atteinte à l’autonomie des acteurs sociaux mais il établit aussi des principes

d’ordre public que ces tribunaux feront respecter dans les rapports entre particuliers. Donc, respect des grandes libertés->juge étatique lui-même ne

pourra interférer avec la régulation d'un groupe donné, si celle-ce ne

contrevient pas au droit lui-même.

c) Le droit promeut

Par l’accord institutionnel européen « Mieux légiférer » , le droit se doit de

promouvoir la régulation par d’autres modes que celui juridiques. (ex;

protection de l'environnement, Internet, énergie,..)

2) Le droit adopte une attitude de méfiance voir de rejet à l’égard des autres formesde régulation sociale.

A. Le droit contrôle

Le droit consacre un certain nombre de valeurs à travers de grands principes

d’ordre public et des règles impératives destinées à protéger les citoyens les

plus faibles.

L’Etat et ses juridictions veillent à ce que les régulation non juridiques

respectent ces valeurs essentielles.

Le pouvoir du dernier mot permet au droit étatique tant de contrôler de manière

interne la validité de sa propre production que de manière externe de

réceptionner les productions de normes émanant d’autres régulateurs.

Les 3 critères de recevabilité des normes privées dans l’ordre juiridique se

définissent comme suit:

• Le critère de légitimité

C’est l’importance d’une analyse des auteurs de la norme. C’est la

possibilité pour le droit d’accepter une norme élaborée pour des acteurs

privés en dehors d’une délégation claire par les normes étatiques. Réclamede la transparence et la participation de toutes les parties concernées. (Peut

mener à l'exclusion de certaines autorégulations, ex standards techniques)

• Le critère de la conformité

Elle analyse la conformité de la norme privée vis-à-vis de valeurs de

société. La conformité de la norme à la norme supérieure (réglementaire et

éthique) suppose, lorsque la première provient de sources privées, que son

contenu ne dérange pas et applique le contenu de la norme supérieure.

• Le critère de l’efficacité



Il garantit le respect de la norme dans les faits. C’est souvent la principale

justification avancée par les tenants de l’autorégulation.

Il mesure les garanties du respect de la norme depuis la question de

l’information des destinataires de la norme sur son existence, aux modes du

contrôle du respect et aux sanctions prévues en cas de non-respect.

B. Le droit combat

Au terme de ce triple contrôle, le droit peut être amené à rejeter voire à

combattre certaines régulations sociales ou certaines dispositions prises par des

groupements. (mafia, concurrence de Microsoft,..)

d) Des tendances nouvelles

• Le droit a de + en + tendance à s’immiscer dans les autres formes de régulation

sociale: ce sont les phénomènes de juridicisation et de judiciarisation de la vie

sociale

• Le phénomène de corégulation. L’autorégulation n’y est plus spontanée mais

organisée consciemment et organisée par les organes étatiques

Ces 2 tendances opèrent donc en sens contraire. Le droit n’est donc plus un système

pyramidal (Kelsen) mais fonctionne en réseaux multipliant les acteurs de la régulation,

les relations entre ces modes de régulation et la complexité des relations

internormatives.

1) La juridicisation et la judiciarisation de la vie sociale: y-a-t-il des limites à l’epire

du droit

Juridicisation: immiction des normes primaires de +en+ importante

Il y a une multiplication des lois dans des domaines où autrefois seule la régulation

sociale intervenait (Habermas dénonce l'inflation judiciaire)

Judiciarisation: recours aux modes de règlement des litiges propres au droit, à la

place de modes traditionnels de règlement des litiges

Le phénomène de désarticulation des modes traditionnels de règlement des litiges

se justifie:

-Par des raisons économiques: meilleur accès à la justice, assurance en justice,

etc.…

-Par la volonté d’obtenir une solution inédite-Surtout par la « désagrégation » des communautés dans la cohésion fondant la

solidité des modes alternatifs de règlement des litiges.

Le résultat est un encombrement des cours et tribunaux. Mais il y a dans certains

pays, une reconnaissance de la médiation ou de modes alternatifs de solution des

litiges. Ce mouvement se fait avec l’appui total du droit qui les institue ou les

promeut.(tout en leur imposant des exigences procédurales et autres)

2) De la « corégulation »voir plus haut

e) Conclusions : Le Droit « de la pyramide au réseau »



Ost et van de Kerchove décrivent la conception pyramide du droit.

Depuis longtemps, le droit était considéré comme un système juridique hérarchique,

linéaire et arborescent. Hiérarchie toujours présente, relations à sens unique entre les

différents niveaux, un foyer de création à l'origine de différents éléments, Kelsen en a

déduit une forme pyramidale. Cette conception a un caractère abstrait partiel et faux.Le droit est maintenant surtout considéré comme un réseau complexe, il entre en

dialogue/ Ce faisant il perd sa caractéristique essentielle, la contrainte (en même temps

but et moyen dans la conception classique), et dilue ses responsabilité. Il perd donc en

lisibilité mais gagne en effectivité (Hard and Soft Law)

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spd partie 1