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Eugenio Raúl Zaffaroni Univerité de Buenos Aires (Argentine) et Autonôme de l’Etat d’Hidalgo (Mexique)
Traduction
Ahlem Hannachi Doctorante en Droit Pénal & Politique Criminelle à l’Univerité de Paris1 Panthéon-
Sorbonne (France)
2
La culpabilité par la vulnérabilité1
Sommaire
Première partie
Construction de la culpabilité pénale comme synthèse de la culpabilité par l’acte et la
culpabilité par la vulnérabilité
I. Cadre théorique général.
II. Les difficultés de l’exposition traditionnelle de la culpabilité.
III. Les diverses constructions de la connexion punitive.
IV. Les objections des sciences sociales.
V. La dialectique entre état de droit et état de police dans la construction de la culpabilité.
VI. L’antithèse de la culpabilité de l’acte pur.
VII. Une synthèse qui n’exlut pas la formulation éthique du reproche et qui offre une
matérialité éthique au concept.
1Le présent travail est une version élargie de la « Lectio Doctoralis » présenté à l’Université de Macerata le 3
avril 2003, ainsi que les réflexions qui ont motivées les interventions et les interrogations des collèges italiens
des Universités de Bologne, Udine, Trento et Salerno, fondamentalement contenus dans la seconde partie
(Quelques notes et éclaircissements). La présence d’Alessandro Baratta fut permanente dans toutes ces
occasions.
3
Deuxième partie
Certaines notes et spécifications
I. Concepts descriptifs ou évaluatifs?
II. Les juges peuvent-ils arrêter d’évaluer?
III. La dangerosité est-elle un concept descriptif ?
IV. La connexion punitive est toujours évaluative.
V. La culpabilité par la vulnérabilité est aussi évaluative.
4
Première partie Construction de la culpabilité pénale comme une synthèse de la
culpabilité par l’acte et de la culpabilité par la vulnérabilité
I. Cadre théorique général
e développement tenté dans ces pages ne serait pas compréhensible sans
une énonciation préalable – avec l’inévitable brièveté du cas - des présupposés construits de
la théorie de l’infraction et du droit pénal qui servent de cadre et de base.
Partant d’une conception conflictuelle de la société (la société est entendue comme
l’ensemble des personnes qui interagissent et se regroupent en établissant des relations de
conflit et de coopération). La personne est tout être humain. Les institutions sont entendues
comme des processus prédéterminés ou établies de décisions de conflits. L’état est conçu
comme une institution particulièrement importante, mais clairement différenciée de la
société2. Le pouvoir décide des conflits en partie que l’état peut exercer en conformité avec
des dispositions (régulations) légales et égalitaires (état de droit) ou des décisions arbitraires
de pouvoir (état de police). En réalité il n’existe pas des états de droit purs, comme toujours,
ils contiennent un état de police à l’intérieur3, qui émergent quant le droit avec lequel ils
2Réitérant l’art. 1º de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme est aussi évident que cela doit être noté
que la socièté et l’état sont des concepts différents, mais moins si nous prenons en compte l’énonciation de
différents concepts de « personne » dans certains secteur de la doctrine juridico-pénale actuelle, qui semblent
également confondre la société avec l’état. 3Cf. Merkl, A., Teoría General del Derecho Administrativo, México, 1980.(Théorie Générale du Droit
Administratif, Mexique, 1980)
5
établissent une relation dialectique est affaiblit (qui émerge quant l’un est déjà affaiblit et avec
lequel s’établit une relation dialectique). La dialectique de l’état de droit/ de police se
manifeste de manière particulière dans le droit pénal: l’état de police prétend l’amplification
du pouvoir punitif (son exercice est toujours arbitraire et sélectif et qui affaiblit l’état de droit)
et le droit doit le contenir (maintenir ou modérer).
Le droit pénal doit être distingué de la législation pénale et de l’exercice réel du
pouvoir punitif. Nous entendons par droit pénal le discours doctrinal qui tient pour objet la
programmation de l’exercice du pouvoir juridique de contention (de maintien) du pouvoir
punitif (la science ou le savoir juridico-pénal) et la formation académique des opérateurs dans
les (agences) institutions juridiques4. Sa fonction serait la programmation de la contention et
la réduction juridique de l’exercice du pouvoir punitif, considérant que les (agences)
institutions juridiques ne l’exercent pas (la criminalisation secondaire est entraînée et réalisée
par d’autres (agences) institutions politiques et exécutives), mais seulement, ils peuvent
opposer un certain quota de contrepouvoir juridique réducteur ou contenateur. Dans ce sens,
le droit pénal est un appendice du droit constitutionnel de tout état constitutionnel de droit,
parce que la fonction modératrice (de contention) est indispensable pour (sa subsistance) son
existence (sans elle, il disparaîtra et sera converti en un pur état de police)5. Depuis que le
droit pénal poursuit seulement la programmation de la contention juridique de l’exercice du
pouvoir punitif, il ne peut ignorer l’assignation d’une fonction légitimant de celui-ci (tâche
dans laquelle personne ne paraît avoir réussi jusqu’à présent) et d’attribuer seulement le sens
4Nous ne pensons pas qu’il existe une « science » pénale pure et une technologie juridico-pénale. Le droit pénal
tient des objectifs pratiques (projet de jurisprudence et de formation des opérateurs) et ce n’est pas une
inaptitude, mais une donnée de la réalité. Le savoir pénal n’est pas un art pour l’art, mais un programme
politique. 5Nous n’excluons pas que cela peut être exposé à partir d’une perspective fonctionnaliste systémique de l’état de
droit: si certains le comprennent comme un système, ils devraient admettre aussi que l’équilibre de ce système
exige le contrepouvoir juridique. Peut-être qu’il peut y avoir une relecture de la vieille contraposition
(opposition) de la politique criminelle et du droit pénal de Von Liszt dans ce même sens. A partir de cette
perspective la prorogation indéfinie de la légitimation du pouvoir punitif en vertu d’un aspect qui est un résultat
fonctionnel du système.
6
d’un fait de pouvoir: le juridique serait sa contention et non le fait lui-même6. Construire son
système partant d’une conception agnostique de la peine, c’est-à-dire, entendue comme une
expression d’un fait de pouvoir qui est une mesure de contenir et de réduire, mais dont il n’est
pas nécessaire de la légitimer.
La contention (la réduction) du pouvoir punitif par le droit pénal doit se programmer
sous forme de système, parce qu’il s’agit d’administrer équitablement un pouvoir limité et
pour aussi devoir développer un programme rationnel, dont l’élaboration des éléments de la
dogmatique juridico-pénale est indispensable.
II. Les difficultés de l’exposition traditionnelle de la culpabilité
a culpabilité est le chapitre spécifiquement pénal de toute la théorie de
l’infraction et qui, en fonction de cela, nous fournit la clef de la crise qui traverse notre savoir
depuis longtemps et qui semble s’accentuer. Non seulement il existe de formidables
différences quant à son concept qu’à son contenu, qui est inclus dans son importance et son
placement: sans remonter aux théories en désuétudes, il suffit de dire que dans la doctrine
contemporaine, tandis que les uns considèrent que pratiquement toute infraction est une
6Le modèle serait semblable (similaire) au droit international humanitaire pendant la guerre.
7
culpabilité et l’injuste est une construction qui seul sert de présupposé7, d’autres ont
pratiquement mis en marge la théorie de l’infraction8.
Conforme à l’exposition conventionnelle du panorama de la culpabilité, celle-ci s’est
développée au cours du XXe siècle en partant de la notion psychologique du positivisme
normativisé pour passer successivement au normativisme dans le néokantisme avec un
contenu dépuré du finalisme wellesien et, finalement, dans l’extrême du fonctionnalisme
allemand. Dans une certaine mesure, il peut être identifié les critères en grande partie
parallèles dans la doctrine italienne et dans les autres européennes9.
Nonobstant, nous croyons que cette voie est étroite et par elle s’occulte le véritable
problème que connaît la culpabilité et dont la meilleure compréhension requiert
l’élargissement du cadre référentiel pour couvrir la vielle dangerosité positiviste. Dans
l’exposition traditionnelle, il existe d’énormes disparités conceptuelles sur des dénominations
communes, qui sont baptisées nécessaires -bien qu’elles soient provisoirement et sans
prétention d’inventer de nouveaux néologismes qui compliquent le discours déjà confus - un
(trou à combler) espace pour remplir ou une question à laquelle il faille répondre pour toute
théorie du droit pénal, que le langage usuel nous est occulté, homogénéisant l’hétérogène et
l’incompatible.
7Ainsi, Jakobs, G., dans Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional (Socièté,
normes et personne dans une théorie d’un Droit pénal fonctionnel), trad. de Cancio Meliá et B. FeijóoSánchez,
dans “Moderna dogmática penal, Estudios compilados”, (Dogmatique pénale Moderne, Etudes compilés),
México, 2002, p. 27. 8Voir, Bustos Ramírez, Juan – Hormazábal Malareé, Hernán, Lecciones de Derecho Penal (Leçons de Droit
Pénal), Madrid, 1997; Cousiño MacIver, Luis, Derecho Penal Chileno (Droit Pénal Chilien), Santiago de Chile,
1979. 9Par exemple, le naturalisme positiviste normativisé peut être trouvé chez Grispigni, Filippo, Droit Pénal Italien,
trad. castelhana de Isidoro De Benedetti, Buenos Aires, 1949; Florian, Eugenio, Parte Generale del Diritto
Penale, Milano, 1934; dans le droit néerlandais, G.A. van Hamel, Inleiding tot de studie van het Nederlansche
Strafrecht, Haarlem, 1927; le normativisme chez Bettiol, Giuseppe, Diritto Penale, Padova, 1982; le finalisme
chez les auteurs comme Latagliata, Santamaria, etc.
8
Toute théorie du droit pénal et, comme une partie d’elle, toute la théorie de
l’infraction, est tributaire d’une théorie de la peine10
, qui conserve son nom ou le change pour
un autre qui facilite son sentiment pénible11
. Justement la référence à une théorie de la peine
donne une unité conceptuelle et systématique à une théorie du droit pénal.
Toute théorie du droit pénal doit aussi établir d’une certaine manière l’implication de
l’infraction avec sa conséquence (la peine). Avec ce binôme infraction-peine la théorie
indique le quantum de la conséquence (peine) et c’est la base de ce qu’on appelle sentencing,
strafzumessung et plus en latin individualisation judiciaire de la peine. Cet élément de liaison
qui, nous le répétons, est un espace à remplir ou une interrogation à laquelle il faut répondre
(que certains occupèrent par la dangerosité et d’autres par des hétérogènes et d’incompatibles
concepts de culpabilité) que nous baptisons ici une connexion punitive.
Aucune théorie du droit pénal ne peut se passer d’une connexion punitive, c’est-à-dire,
qu’elle ne peut prétendre que le contenu anti juridique d’un illicite indique directement la
quantité (le quantum) de la peine, parce qu’elle présuppose un manque d’humanité, à savoir,
l’égalité et l’immutabilité de tous les êtres humains. Par conséquent, tous se valent d’une
connexion punitive.
A construire la théorie de l’illicite pénal vont s’aggraver les concepts que le droit pénal
recompose, mais en grande partie ceux qui proviennent d’autres champs juridiques, en
particulier du droit privé, au point que la première distinction entre anti juridicité et culpabilité
a été extraite du dogmatisme jus privatiste d’Jhering12
. L’anti juridicité prévoit certaines
10Nous pourrions classer toutes les théories faisant la référence de ce qui semble provenir d’Antón Bauer, Die
Wahrnungstheorienebsteiner Darstellungund Beurtheilung aller Strafrechtstheorien, Göttingen, 1830. 11
Sur la dissimulation de la peine dans le positivisme avertie Karl Binding, Normen, II, p. 464. 12
Cf. Jhering, Rudolf von, L’esprit du Droit Romain dans les diverses fases de son devéloppement, Paris, 1877 ;
Pasini, Dino, Ensayo sobre Jhering, Buenos Aires, 1962; Wolf, Erik, Grosse Rechtsdenker derdeutschen
Geistesgechichte, Tübingen, 1951, p. 616.
9
coordonnées communes qui ne s’altèrent pas malgré les vives discussions dans la théorie de
l’illicite.
Mais, lorsque le droit pénal doit construire une connexion punitive, il le fait de
manière étroitement liée au concept de la peine qu’il sous-tend et, par conséquent c’est une
construction exclusivement pénale, celle de manquer d’aide à d’autres branches juridiques.
Dans la théorie de l’illicite c’est Virgile qui l’accompagne, mais quand il disparaît, il n’est
plus le guide pour construire une connexion punitive, Beatrice échoue, et il semble parfois
qu’il faut investir le chemin de la Comédie et entrer en enfer.
III. Les diverses constructions de la connexion punitive
a connexion punitive peut se construire à partir de la théorie même de
l’infraction ou bien, elle peut réduire la théorie de l’infraction au pur illicite et de la construire
dans la théorie de la peine13
. Au début du siècle dernier, c’est vers cette seconde variante que
s’est optée la doctrine: Von Liszt a construit la connexion punitive avec la dangerosité dans la
théorie de la peine, cependant il a réduit l’infraction à l’illicite14
.
A appeler la culpabilité l’aspect subjectif de l’illicite, il se produit une confusion
sémantique, et il est difficile de soutenir qu’il existe une véritable théorie psychologique de la
13Ferri, Enrico, Principii di Diritto Criminale (Principe du Droit Criminel), Torino, 1928.
14Ainsi, Franz von Liszt, qui – comme on le sait- synthétisé dans son idéologie en 1882 dans le célèbre
Programme de Marburgo, publié originairement en ZStW, 1883, pp. 1 et ss., Der Zweckgedankeim Strafrecht,
reproduit en Strafrechtliche Aufsätzeund Vorträge, Berlin, 1905, p. 126; trad. italienne d’Alessandro Calvi, La
teoria dellos coponel diritto penale, Milano, 1962.
10
culpabilité15
, puisque ce mot, à la fois en castillan et dans d’autres langues d’origine latine,
comme d’ailleurs en allemand, invoque une dette, quelque chose qui doit être payée16
, ou
quelque chose qui est évaluative, et que Liszt prétend manipuler dans un concept descriptif
(dont la causalité psychique existe ou non). Etrange berceau en bois,17
qu’est son concept de
l’imputabilité, qu’il évitera d’envisager son absence comme une excuse absolue18
, basée sur
une motivation normale19
, ce qui fût rapidement critiqué20
.
La véritable culpabilité se réintroduit dans le droit pénal avec Frank 21
ainsi que les
théories normatives22
, ce qui implique un changement radical dans la construction de la
connexion punitive, qui commence à se construire à partir de la théorie de l’infraction. C’est
en abandonnant le positivisme et en reprenant la voie classique, qu’il construit la culpabilité
sur le modèle formel de l’éthique traditionnelle (Aristote, Thomas d’Aquin, Kant, Hegel).
15Cf. Jakobs, G., idem, p. 30.
16Cf. Giuseppe Bettiol, El problema penal (Le problème pénal), trad. cast. Buenos Aires, 1996; du même, Sobre
las ideas de culpabilidad en un derecho penal moderno (Sur les idées de la culpabilité dans un droit pénal
moderne), dans “Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía del Derecho” (“Problèmes actuels
des sciences pénales et de la philosophie du Droit”,), Buenos Aires, 1970, p. 639. 17
A été noté par Lilienthal, Karl, Zurechnungsfähigkeit, dans “Vergleichende Darstellung des Deutschen uns
Ausländisches Strafrechts“, Berlin, 1908, p. 1. 18
Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, (actualisé par Luigi Conti), Milano, 1969, p.
481, qui ainsi avec Lilienthal ont pris le problème de l’imputabilité de la criminalité. 19
Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlin, 1891, p. 165. 20
Cathrein, Viktor, Principios fundamentales del Derecho Penal, Estudio filosófico-jurídico (Principes
fondamentaux du Droit Pénal, Etudes philosophico-juridique,), trad. de José M. S. de Tejada, Barcelone, 1911,
p. 102. 21
Frank, Reinhart von, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, Giessen, 1907, Sonderabdruckaus der Festschrift
der Juristischen Fakultät der Universitätzur Dritten Jahrhundertfeier der Alma Mater Ludoviciana, trad. cast. de
Sebastián Soler, Estructura del concepto de culpabilidad (Structure du concept de la culpabilité), Santiago de
Chile, 1966. 22
On ne peut pas nier que la théorie dite normative qui est une réinstallation, parce que dans la dialectique
hégelienne il y avait des accents évaluatifs claires (p. ex. Köstlin, Christian Reinhold, Neue Revisión der
Grundbegriffe des Criminalrechts, Tübingen, 1845, p. 131), chez Carmignani (Cf. Scarano, Luigi, La non
esigibilitán el diritto penale, Napoli, 1948, p. 11), chez Binding (à ce sujet Otto, Harro, Grundkurz Strafrecht,
Allgemeine Strafrechtslehre, Berlim, 1996, p. 186), chez Adolf Merkel (DerechoPenal, (Droit Pénal) trad. de P.
Dorado Montero, Madrid, s.d.).
11
Mais la connexion punitive basée sur le pouvoir de faire autre chose, entendue comme
une reproche fondée sur l’exigibilité d’une autre conduite23
et limitée à une conduite typique
et anti juridique (culpabilité de l’acte pur), conduit à des solutions opposées à la vielle
dangerosité positiviste. Entre autres choses, les récidivistes et les habitués sont moins
coupables (reprochables) que les primaires.
Par conséquent, c’est essayer de construire une connexion punitive à partir de la
théorie de l’infraction, respectant les schémas formels de l’éthique traditionnelle24
, mais
comme une équivalente fonctionnelle de la vieille dangerosité25
. Ainsi, la connexion punitive
devrait reprocher autre chose que l’illicite, passant à la dévaluation normative de toute
l’existence, de la conduite de vie (Lebensführungsschuld) ou directement de la personnalité de
l’agent26
, toutefois, les variables mineures de ces thèses ne sont pas significatifs27
.
L’appel à la conduite de vie a été un recours par éviter l’objection selon laquelle la
culpabilité du caractère ou de la personnalité prétend reprocher l’équipe biologique et les
gènes. Ainsi, il s’installe une culpabilité de l’auteur28
, fondée sur l’autorité de l’éthique
traditionnelle, mais on oubliant son essence, parce que l’éthique ne connaît pas la prohibition
de l’analogie (ni même la loi allemande des années trente), parce qu’elle nie le principe de la
légalité de reprocher les actes atypiques antérieurs et étrangers à l’illicite. Prétendre qu’un
23Freudenthal, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tübingen, 1922.
24S’appuie fondamentalement sur Aristote, et également chez : Loenig, Richard, Die Zurechnungslehre des
Aristoteles, Berlin, 1903. 25
Depuis la fin de la Seconde Guerre, il n’existait pasd’autres moyens pour fonder la responsabilité qui
comprend la socièté comme un ensemble de personnes responsables. (Cf. Griffel, Antón, Präventionund
Schuldstrafe. Zum Probleme der Willensfreiheit, dans ZStW, 1986, p. 31), ce qui explique les disparates
doctrines énoncées pour moduler son évasion partielle. 26
Mezger, Edmund, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1949; tradutions de J.A. Rodríguez Muñoz, Tratado de Derecho
Penal (Traité de Droit Pénal), Madrid, 1946, et de Conrado Finzi, Derecho Penal, Libro de Estudio, Parte
General (Droit Pénal, Libre d’Etude, Partie Génerale,), BuenosAires, 1958; Sauer, Guillermo, Derecho Penal,
Parte General (Droit Pénal, Partie Générale), trad. de J. Del Rosal y J. Cerezo Mir, Barcelonne, 1956. 27
Ainsi, Bockelmann se réfère à la decision de vie (Paul Bockelmann, Studien zur Täterstrafrecht, Berlin, 1940). 28
A ce propos également Engisch, Karl, Zur Idee der Täterschuld, dans ZStW, 1942, p. 170.
12
fonctionnaire de l’état juge plutôt l’existence même d’un citoyen et non pas seulement son
acte illicite (infraction). Succède ainsi à la construction de la connexion punitive à partir de
l’infraction une forme de dangerosité spiritualisée : l’état dangereux se substitut à l’état du
péché pénal29
.
La culpabilité de l’auteur a été plus utile au pouvoir punitif que la vieille dangerosité
positiviste, parce que cette prétendue, est au moins une donnée vérifiable, comme la
culpabilité de l’auteur vaut par des présomptions de plus de culpabilité, fondée sur des
évaluations du juge ou du groupe dominant, sans aucune vérification. L’état dangereux
prétendu est une donnée vérifiable; l’état de péché pénal est simplement le produit d’une
évaluation subjective.
Il ne faut pas manquer la tentative de déployer la culpabilité, c’est-à-dire, de localiser
une culpabilité de l’acte dans l’infraction et celle de l’auteur dans la peine, mais seulement
dans la quantification (quantum) pénale (Strafzumessungsschuld)30
. A la rigueur, la véritable
connexion punitive est dans la peine, puisque la culpabilité de l’acte n’est plus un présupposé.
Avec l’éthéisation du droit pénal31
si collé à la reproche dans l’omission d’interférer
dans la pulsion primaire, mais cela aurait conduit à des solutions similaires à la culpabilité de
l’acte pure: un reproche mineure qui a besoin davantage d’efforts pour contrôler la pulsion
(encore une fois les récidivités et les habitués seraient moins coupables, bien que la
proposition n’avait pas été pris dans cet extrême).
29Ainsi, expressément, Allegra, Giuliano, Dell’abitualitá criminale, Milan, 1928.
30Bockelmann, Paul, op. cit.
31Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Berlin, 1969; également, Das neue Bild des Strafrechts system, Berlin,
1957.
13
Avec la version modérée du fonctionnalisme de la culpabilité de l’acte, le caractère de
limite maximale est pris comme une fiction nécessaire dans l’espace duquel opère la
prévention spéciale positive32
. La culpabilité de l’acte de l’infraction se projette visant la
peine comme limite et au sein de la théorie de la peine qui opère la prévention spéciale
conforme à l’espace du jeu que la culpabilité habilite33
.
La version qui combine le fonctionnalisme avec le normativisme de Marburg et de
l’hégélianisme34
construit la connexion punitive dans l’infraction, mais ne prend pas en
compte l’agent concret, sauf dans les (moyens de défenses : irresponsabilité pénale), qui
excluent dans les motifs ceux qui n’expriment pas une attitude réfractaire. La connexion
punitive s’établit par la nécessité d’assurer une confiance publique dans le système35
, selon les
principes de la prévention générale positive36
, à travers un concept de culpabilité37
qui se
prétende être descriptif38
.
La disparité des critères de construction de la connexion punitive, sa différente
localisation et les concepts incompatibles testés sur elles, nous alerte sur la dissolution du
discours pénal. Bien que tous les tests de construction de la connexion punitive conservent la
validité de la doctrine contemporaine, son échantillon exprime la frénétique recherche d’un
concept qui ne peut pas être configuré, et encore moins stabilisé.
32Roxin, Claus, Strafrecht, Allg. Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, München, 1997.
33A été observe la thèse de Roxin qui défaits les limites entre la culpabilité et la criminalité (Ainsi, Stratenwerth,
Günther, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzip, 1977; et trad. castelhana, El futuro del principio de
culpabilidad (Le futurdu principe de la culpabilité), Madrid, 1980; également chez "MSchr.Krim.”, 1972, p.
196). 34
Jakobs, Günther, Strafrecht, Allg. Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Lehrbuch, Berlin, 1983. 35
Idem, p. 631. 36
Contre cette normativisation extrême, entre autres, Küpper, Grenzen der normativieren Strafrechts dogmatik,
Berlin, 1990, p. 197. 37
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona, (Société, norme et personne) cit, p. 30. 38Cette construction, qui prétend être en même temps un concept descriptif de culpabilité repose sur un
phénomène qui n’est pas jugé vérifiable, car il ne considère pas le pouvoir punitif comme un moyen pour
maintenir l’identité sociale, mais comme cette même identité (idem, p. 4).
14
IV. Les objections des sciences sociales
partir de la prévention spéciale positiviste qui réduit toutes les peines à
des mesures, à la prévention générale positive fonctionnaliste (qui se rapproche de la raison
d’état), passant par le néokantisme sud-occidental et l’ontologisme éthéisant, avec ses
conceptions de prévention générale négative plus ou moins tactique, jugée comme des
concepts incompatibles (exclusifs) de la peine et, par conséquent, ils ont été aussi les essais de
la connexion punitive. A cela s’ajoute ce que la sociologie met en échec dans la doctrine
juridico-pénale en lui démontrant ce qui sépare le devoir être de l’être jusqu’à des limites
intolérables39
.
La sociologie objet de la sélectivité inoccultable avec le devoir être pénal se réalise
dans la réalité du pouvoir punitif et du système pénal40
, ce qui oblige la doctrine pénale avec
un degré de sincérité insolite, à admettre que la sélectivité est une partie de la normalité du
pouvoir punitif, dont l’unique objet serait la re-normalisation (calmer l’opinion publique et lui
redonner la confiance dans l’état)41
.
Cela provoque un appauvrissement éthique de la doctrine juridico-pénale. Ces mêmes
revendications traditionnelles qui soutiennent la culpabilité d’un acte pur, et qui sont
39 Il a été déterminant à cet égard l’article d’Alessandro Baratta, Criminología e dogmatica penale. Passato e
futuro del modelo integrato di scienza penalistica (Criminologie et dogmatique pénale. Passé et futur du modèle
intégré dans la science pénale), dans « La questione criminale » (La question criminelle), Ve année, n° 2,
maggio agosto1979. 40
Entre les premires travaux il convient de noter, Fritz Sack, Selektionund Kriminalität, dans « Kritische Justiz »,
1971, p. 384. 41
Peut-être que cette affirmation n’est pas totalement exate, parce qu’elle paraît être avancée par Bodino au XVIe
siècle. Nous étudions son discours.
15
orphelines d’ethéicité matérielle, se limitent à recourir uniquement à la forme de l’éthique
traditionnelle: le reproche perd ainsi sa légitimité éthique quand il est la seule formule pour un
petit nombre sélectionné entre les plus vulnérables et les plus grossiers.
De ce point de vue, le droit pénal affaiblit sa hiérarchie scientifique, avec le risque de
se dégrader dans une technologie de décisions de cas soutenus par une théorie de la
connaissance aveugle à quelques données de la réalité pour terrible qu’elles soient, ou bien,
dans une construction déduite d’un fonctionnalisme dogmatique et contraire à l’éthique, basé
sur la raison d’état. Il existe un risque qui, après deux siècles, retourne à l’art schifosa
vilipendé de Carrara42
.
C’est le destin d’un savoir dont les données de la réalité sont faussées empiriquement
par une sociologie plus traditionnelle, comme l’a révélé Baratta il y a déjà un quart de siècle43
,
et qui ne sont pas encourageantes (prometteuses). Le dilemme entre refuser ces données ou les
accepter, sert un pouvoir qui est seulement utile pour le prestige du pouvoir, ce qui est
inadmissible.
V. La dialectique entre état de droit et état de police dans la construction
de la culpabilité
Pour cette raison, nous croyons nécessaire d’envisager la reconstruction de la théorie
du droit pénal à partir d’une autre perspective, fondée sur la mesure, en dépit de l’énorme
42En référence à la science pénale émergente des Lumières, il dit : “La science sublime qui sent sa noble mission
de perfectionnement de l’humanité, et qui est rejettée malgré qu’elle est reconnue comme la soeur de l’art
dégoûtant qui, jadis fut appelé jus criminel, et qui consiste à enseigner les dictats positifs des législateurs
autonomes et cruels, pour délimiter les moyens de contourner un accusé et les mesures pour réglementer les
traitements de la torture de la corde et les ajustements des menotes” (Opuscoli di Diritto Criminale del Prof.
Comm. Francesco Carrara, Prato, 1885, I, p. 180). 43
Baratta, Alessandro, op. et loc. cit.; réitère les questionnements dans son livre Criminologia critica e critica del
diritto penale,( Criminologie critique et critique du droit pénal,) Boulogne, 1982.
16
disparité des critères et des tests, nous ne pouvons affirmer jusqu'à maintenant le sens de la
peine; mais nous savons que l’apport positif du droit pénal à l’humanité est dans sa limitation.
S’il est indéniable que la civilisation européenne a inventé un pouvoir verticalisant qui
corporativise ses sociétés et permet à la société globalisée (mondialisée) planétaire, de
produire plus de morts que le propre pouvoir belliqueux (militaire), avec ce formidable
potentiel génocidaire, elle a également inventé une contention, grâce à laquelle s’ouvrent les
espaces de l’autonomie sociale qui nous permettent de débattre et de critiquer. Il est
nécessaire à partir de cette constatation de repenser le droit pénal sur une base certaine. La
légitimité du droit pénal comme un savoir réside dans sa capacité limitatrice du pouvoir
punitif44
.
Partant de la nécessité de la fonction limitatrice du droit pénal pour préserver l’état
constitutionnel de droit, c’est ce qui est vérifié, nous croyons qu’il correspond à la re-
élaboration sur la base d’une théorie agnostique de la peine. Le sens métaphorique de
l’expression agnostique met en évidence l’idolâtrie dans laquelle sont tombées les théories
légitimantes du pouvoir punitif, qui se convertissent en une idôle omnipotente adorée par de
nombreux fanatiques.
Le droit pénal reposant sur un concept agnostique de la peine peut construire sa théorie
de l’illicite par des sentiers partiellement différents de celles suivies par les théories
traditionnelles, mais sans s’écarter substantiellement, et sans se départir de ses éléments.
L’épreuve du feu de ces similaires théories – comme toutes – est la construction de la
connexion punitive. Pour ce faire nous devons maintenir le concept de la culpabilité, sans
44Cette position est énoncée dans En busca de las penas perdidas (A la recherche des peines perdues), Buenos
Aires, 1990; et développée par Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General (Droit Pénal. Partie
Générale), Buenos Aires, 2000; 2ème
. ed., 2002.
17
abandonner les formes de l’éthique traditionnelle, parce que tout abandon de ces formes nous
fait courir le risque de détruire le concept même de la personne45
.
Il ne faut pas rejeter cette forme argumentée qui n’est pas vérifiable par
l’autodétermination46
. Le déterminisme n’est pas non plus, plus inter-réagissante socialement
comme autodéterminé et vérifiable que chaque personne dans des circonstances concrètes
différentes dispose seulement d’un certain catalogue de conduites possibles47
. Il est également
vérifiable que l’anthropologie juridique, constitutionnelle et jus-humaniste, repose sur l’auto-
détermination humaine (la personne et la souveraineté populaire seraient inexplicables
autrement).
Il ne fait aucun doute que dans la culpabilité par l’acte sera également prise en compte
dans la personnalité, mais dans un sens différent et inverse, comme si reprocher à l’accusé ce
qu’il a fait en fonction de son catalogue des conduites possibles est conditionné par sa
personnalité (dans la culpabilité de l’auteur il lui est reproché sa personnalité, son acte est
seulement un symptôme). Dans la culpabilité de l’acte, il est reproché l’illicite en fonction de
la personnalité et des circonstances ; l’auteur est accusé en fonction de l’injuste.
Mais une culpabilité de l’acte, si bien qu’elle conduit à des conclusions disparates et
opposées à la culpabilité de l’auteur, elle ne légitime pas l’exercice du pouvoir punitif et n’a
pas non plus un contenu éthique, parce qu’elle est renversée par la donnée de la sélectivité du
pouvoir punitif. Nonobstant, il est nécessaire de s’en servir comme une limite de
45Dans ce sens au long de la conférence de Giuseppe Bettiol dans laquelle il affirme contre le positivisme,
spécialement dans ses Scritti Giuridici, Padova, 1966-1987; l’actuel appartenance de l’éthique traditionnelle qui
conduit à une certaine doctrine qui soutient ouvertement l’existence de sujets qui ne sont pas des personnes et,
postérieurement, de réssusciter - bien que ce soit dans une optique particulière- l’idée de l’“ennemi”. 46
Dans cet argument dont se fond les auteurs de tous les temps: Engisch, Karl, Untersuchungen über Vorsatz und
Fahrlässigkeit im Strafrecht, Berlin, 1930; Gropp, Walter, Strafrecht, Allg. Teil, Berlin, 1997, p. 231. 47
Cf. Blejer, José, Psicología de la conducta (Psychologie de la conduite,), Buenos Aires, 1963.
18
l’irrationnalité à la limite: il serait intolérable de prétendre habiliter le pouvoir punitif au-delà
de la limite qui marque la culpabilité par l’acte.
Comme la culpabilité de l’acte indique seulement une limite maximale, il ne peut
résulter d’elle la quantité du pouvoir punitif qui s’habilite dans chaque cas, sans tenir compte
de la donnée de la sélectivité. Ce n’est pas éthique ni rationnel de proposer aux (agences)
institutions juridiques qui ignorent complètement l’échec éthique le plus notoire de la
culpabilité, dans lequel a été réparé depuis plus de deux siècles, ce qu’on appelle la co-
culpabilité48
, qui vient de Marat49
et du bon jugement de Magnaud50
, mais qui ne parviennent
pas à incorporer pleinement les données.
La co-culpabilité (Mit-Schuld) est insuffisante parce que: (a) en principe elle évoque le
préjugé que la pauvreté est la cause de tous les crimes51
; (b) en second lieu, même en
corrigeant ce préjugé, permettant plus de pouvoir punitif pour les classes hégémoniques et
moins pour les subalternes, ce qui peut conduire à un droit pénal classé en deux vitesses; (c)
le troisième point qu’ls soient riches ou pauvres ils sont sélectionnés, ce qui sera toujours tout
à fait arbitraire, ainsi cette thèse ne parvient pas à prendre en charge la sélectivité structurelle
du pouvoir punitif.
48Bien qu’il soit un concept bien antérieur, le droit pénal des pays socialistes, spécialement dans la République
Démocratique d’Allemande, dont il revendique la paternité. A ce respect, Baumann, Jürgen voit, Strafrecht, Allg.
Teil, Bielefeld, 1975, p. 369; Noll, Peter, Schuldund Preventionunter der Gesichtspunkt der Rationalisierung des
Strafrechts, dans “Fest. f. Hellmuth Mayer”, Berlin, 1966; Orschekowski, Walter, La culpabilidad en el derecho
penal socialista (La culpabilité dans le droit pénal socialiste) (trad. de J. Bustos Ramírez et S. Politiff), dans
“Revista de CienciasPenales”(Revue des Sciences Pénales), Santiago de Chile, 1972, p. 3. 49
Marat, J.P., Plan de législation criminelle, avec des notes et une introduction de Daniel Hamiche, Paris, 1974 ;
est trad. castelhana, Principios de legislación penal (Principes de la législation pénale,), Madrid, 1891 et une ré-
édition critique avec une introduction et notes de Manuel de Rivacoba et Rivacoba, Buenos Aires, 2000. 50
Leyret, Henry, Les jugements du Président Magnaud réunis et commentés, Paris, 1904; est trad. Castelhana de
D. Díez Enríquez, Las sentencias del Magistrado Magnaud reunidas y comentadas por Henry Leyret (Les
sentences du Magistrat Magnaud reunis et commentés par Henry Leyret,), Madrid, 1909). 51
Le préconcept, est en quelques sorte, également supposé par la criminologie même marxiste du début du XXe
siècle; ainsi, Bonger, W., Criminality and Economic Condition, New York, 1916 (rééd. 1967).
19
En reconstituant le droit pénal partant d’un concept agnostique de la peine, nous
devons exiger des (agences) institutions judiciaires qui épuisent leurs pouvoir juridique de
contention neutralisante autant que possible dans la sélectivité structurelle du pouvoir punitif,
par laquelle ils ne suffit pas le simple fait de la culpabilité de l’acte qui, n’est pas prise en
compte, mais seulement indiquer la limite maximale tolérée par un état de droit, qui ne peut
jamais prétendre sanctionner ses habitants pour ce qu’ils sont, sous peine de s’autodétruire,
d’assumer des formes théocratiques ou (d’encourager) à inviter à la psychotisation
omnipotente de ses juges.
Mais la dialectique état de droit /de police ne s’épuise pas dans l’exclusion de la
culpabilité de l’auteur; la dynamique dialectique s’entend par toute la théorie de l’infraction et
aussi se produit à l’intérieur de chacun de ses mesures constructives. La culpabilité de l’acte
est une synthèse de contraposition de la prétention de renoncer à toute connexion punitive et
de la construire sur la base de l’auteur (par la voie de la dangerosité ou de la culpabilité de
l’auteur). Mais les pulsions de l’état de police, une fois barré le chemin à une connexion
punitive fondée sur la personnalité, se creuse dans la culpabilité de l’acte et doit s’opposer une
antithèse à partir de l’état de droit, parce que l’état de police procède comme dans la guerre;
perdant une position rétrograde (recule) et se retranche à nouveau, tandis que l’état de droit
exigera – comme antithèse- qu’il prendra en compte, en quelque sorte, la sélectivité
structurelle du pouvoir punitif.
VI. L’antithèse de la culpabilité de l’acte pure
’ouvre de cette manière un nouveau moment de tension ou de dialectique
entre la culpabilité de l’acte et l’exigence de tenir en considération la sélectivité
20
criminalisante. La culpabilité pénale dans l’état de droit ne peut pas être une simple
culpabilité par l’acte, aussi elle doit surgir de la synthèse de celle-ci (comme limite maximale
du reproche) et d’un autre concept de la culpabilité qui incorpore une donnée réelle de la
sélectivité. Seulement ainsi il résulte une éthique et une rationnelle division du pouvoir
juridique de contention, tenant compte – comme nous l’avons vu- que c’est un pouvoir limité
et qui doit être distribué avec équité, selon la rationalité d’une opération de sauvetage en
situation de naufragé.
Depuis des décennies nous connaissons la tendance marquée de la sélection
criminalisante à exercer conformément aux stéréotypes52
et tomber sur la criminalité
grossière, pratiquée par des personnes des classes subalternes, qui manquent de formation
pour les conduites les plus sophistiquées ou les plus difficilement captables par le système
pénal53
. Cela démontre que la grande majorité des criminalisés ne le sont pas tant en raison du
contenu illicite de l’injuste commis, sinon par la forme grossière de cet (opéra tosca) et par
les caractéristiques stéréotypées de l’agent, qui s’est mis dans le champ d’application du
système pénal.
Il est donc clair, que les types pénaux décrivent les conduites, mais sachant que les
types de l’acte ouvrent dans la pratique un espace d’arbitraire pour sélectionner des
personnes: bien que la loi respecte la légalité et le droit pénal exige son strict respect
(rigueur), l’exercice du pouvoir punitif est toujours celui de l’auteur54
, pour d’inévitables
52C’est classique l’apport inter-actionniste, ainsi, Chapman, Dennis, Lo stereotipo del criminale (Le stéréotype
de la criminalité), Torino, 1971. 53
L’illusion que la délinquence tient son origine dans les classes subalternes qui avaient été depuis très
longtemps démystifiées, avec l’apport de Sutherland, Edwin H., White-Collar Crime, New York, 1949; et
également de Sutherland, Edwin H. – Cressey, Donald R., Criminology, New York, 1978. 54
La théorisation du type de l’auteur dans le nazisme, éffectuée, entre autres, par Klee (que Mezger cité dans Die
Straftatals Ganzes, dans ZStW, 57, 1938, p. 678), ne serait plus qu’un recours pour soustraire du pouvoir punitif
ce qui appartient au groupe dominant, par erreur policiaire dont résulte la criminalisation. Mon habilitation n’est
pas une donnée du pouvoir punitif de l’auteur, sauf pour les régions qui réaffirment cette exploitation.
21
raisons structurelles. L’inflation des lois pénales, dans la réalité opérative du système pénal,
implique une augmentation de la pratique d’un pouvoir sélectif de l’auteur.
Il résulte, que le système pénal présente de différents degrés de dangerosité pour les
habitants, selon leurs statuts sociaux et leurs caractéristiques personnelles. La sur-
représentation de certaines minorités dans l’incarcération, de grand nombre d’immigrants, et à
l’occasion des minorités sexuelles, en tout cas la meilleure incidence se trouve chez les
hommes jeunes, les chômeurs, les habitants des quartiers marginaux, etc., et ils sont tous des
données vérifiables. La dangerosité du système pénal se répartie selon la vulnérabilité des
personnes, comme s’il s’agissait d’une épidémie.
Dans les pays périphériques, comme le sont les pays latino-américains, et en raison
d’une croissante polarisation de la richesse55
, la majorité de la population se trouve dans un
état de vulnérabilité face au pouvoir punitif. Cependant – et malgré tout– la criminalisation
repose sur quelques uns, ou, si bien que le champ à sélectionner s’amplifie, la sélection
continue d’être très faible par rapport à elle.
C’est parce que le simple statut ou l’état de vulnérabilité ne détermine pas la
criminalisation. Une personne n’est pas sélectionnée pour son état de vulnérabilité pur, mais
parce qu’elle est dans une situation concrète de vulnérabilité. Et, par la façon dont, partant
d’un certain état de vulnérabilité, l’agent doit consacrer un effort personnel pour atteindre la
situation concrète dans laquelle se matérialise la dangerosité du pouvoir punitif. La personne a
quelque chose à faire pour arriver à cette situation concrète, et nous appelons cela des efforts
personels pour atteindre la situation concrète de vulnérabilité.
55A propos du livre connu de Stiglitz, El malestar en la globalización (Le mal-être dans la globalisation), 2002;
bien que le résultat est bien exagéré, l’analogie entre le pouvoir planétarisé (mondialisé) et l’apartheid est
suggestif: ainsi Falk, Prdator y Globalization. A critique, (Prédateur et Globalisation. La critique) Polity Press,
1999.
22
Personne ne peut reprocher son état de vulnérabilité, mais seulement l’effort personnel
réalisé pour parvenir à la situation de vulnérabilité dans laquelle le pouvoir punitif se
concrétise. Et cet effort peut être de différentes magnitudes:
(a) Ils sont exceptionnels les cas de ceux qui sont dans un état de vulnérabilité très
faible et font un effort extraordinaire pour atteindre une situation concrète de vulnérabilité.
Souvent, mais pas toujours, ces efforts obéissent à une perte de la couverture précèdés par des
luttes de pouvoir.
(b) Ils sont également peu fréquents les cas de personnes qui, à partir d’un état très
faible, ils leurs coûtéraient très peu pour atteindre la situation de vulnérabilité, mais
nénamoins, ils réalisent un très grand effort pour y parvenir. En général, il existe des
hypothèses qui sont proches de la pathologie et qui constituent des faits aberrants.
(c) Mais la grande majorité des incriminés ne font pas de grands efforts pour atteindre
la situation concrète de la vulnérabilité; mais, partant d’un état très élevé, assez peu pour eux-
parfois un effort insignifiant- pour qu’il soit concrétisé en eux la dangerosité du pouvoir
punitif, une donnée assez simple que celle de sélectionner les personnes qui se déplacent
(circulent) dans les espaces publics affichant des personnalités stéréotypées et commettant
l’injustes dont le contenu illicite est de faible ou de moyenne gravité.
Il est bon de noter que’il y a des moments où la sélection criminalisante se modifie par
d’autres raisons qui peuvent déterminer une insistance dans la sélection politique (comme cela
arrive dans les régimes autoritaires), ou de la faire tomber sur les minorités ethniques (les
indigènes ou les immigrés), les minorités sexuelles, les groupes professionnels (parfois des
politiques), etc., comme cela arrive dans de nombreuses situations d’urgences qu’invente le
pouvoir punitif. Cela dépend souvent des entrepreneurs de la morale avec un succé cyclique
(de succés circonstanciel). Nonobstant, les règles ne changent pas beaucoup, c’est seulement
une modification du stéréotype criminel ou d’un complément de celui-ci.
23
L’administration du pouvoir juridique de contention du pouvoir punitif selon le degré
de l’effort personnel pour atteindre la situation concrète de vulnérabilité, se trouve toujours
dans le trame (cadre) maximale de la culpabilité de l’acte (car elle est plus que son antithèse),
est rationnel et toujours possible.
C’est rationnel parce que, comme le pouvoir juridique de contention est limité, il doit
accorder la préférence à ceux qui on fait moins d’effort pour être atteint par le pouvoir punitif,
ce sont ceux qui ont quittés un état de grande vulnérabilité ce qui a permis un petit effort
suffisant pour réaliser le danger de la criminalisation.
Il est également raisonnable que la limitation du pouvoir juridique de contention soit
limitée pour ceux qui font un effort considérable pour changer de situation concrète de
vulnérabilité. Nous insistons qu’il s’agit d’une logique de préférence analogue à celle du
sauvetage (rescousse) des naufragés: ne les laissant que pour des raisons d’humanité, il est
raisonnable de ne pas laisser au final ceux qui ont fait couler le navire.
Compte tenu de l’effort juridique face au constant état de police, il est rationnel que le
droit pénal réproche l’effort personnel pour atteindre la situation concrète de vulnérabilité,
parce que cette mesure indique la mesure dans laquelle la personne opère contre la fonction
réductrice du pouvoir punitif du droit pénal lui même. L’effort par la vulnérabilité est la
contribution personnelle aux prétentions légitimantes du pouvoir punitif et, pourtant,
contraire à l’effort réducteur et pacificateur du droit pénal56
.
56 La prémisse de Jakobs (op. cit., p. 10) selon laquelle se contrastait les projets du monde de l’infracteur et de
l’état, la peine nautralise la validité de la première, et se manifieste à cet égard comme un complètement
idéaliste et déductif: l’agent ne manifeste pas son propre projet du monde, partageant en général les secteurs
sociaux existants, l’état ne peut pas exprimer dans le pouvoir punitif un projet du monde conforme à la validité
absolue des normes, mais il distribue la punition sur les plus grossiers et relève les infidélités au droit seulement
pour les maladroits, comme les autres, quoi qu’ils fassent, ils restent de bons citoyens, il se manifieste un projet
24
D’autre part, il est vérifiable que les (agences) institutions juridiques disposent de plus
grand espace de contention quand cet effort a été plus faible et vice-versa. Cette relation
inverse entre l’effort personnel pour accélérer la situation de vulnérabilité et l’espace du
pouvoir réducteur ne peut pas être refusée en faisant valoir des exemples de pressions
politiques ou de corruption, parce que cela montre seulement que le sujet maintient son faible
niveau de vulnérabilité originaire.
La culpabilité par la vulnérabilité n’est pas une corrective de la culpabilité par l’acte,
mais le revers dialectique, de ce qui surgira de la culpabilité pénale comme synthèse. Depuis
que la culpabilité par la vulnérabilité opère comme antithèse réductrice, la culpabilité pénale
ne peut jamais être la résultante de la synthèse de surmonter le degré indiqué par la reproche
de la culpabilité par l’acte.
VII. Une synthèse qui n’exlut pas la formulation éthique du reproche et
qui apporte une matérialité éthique au concept.
n peut objecter que la culpabilité par la vulnérabilité est une culpabilité de
l’auteur, bien qu’il n’y ait aucune raison de le croire, parce qu’elle est le composante du
même fait, parce que l’effort est un aspect de la conduite de l’agent. Mais, même en supposant
qu’elle est ad argumentandum, dépourvue de toute importance parce que, dans les pires des
de monde moins dur. Les bons citoyens de ce monde ne se permettent pas de commettre des crimes, mais tout
ceux qui commettent les crimes si raffiné. D’un point de vue réaliste, ce que l’infracteur peut manifester est une
volonté qui fait obstacle à l’objectif pacificateur et réducteur du droit pénal (ou du pouvoir juridique de
contention du pouvoir punitif).
25
hypothèses, il ne pourrait résulter dans la synthèse un degré de culpabilité égal à l’acte.
Aucune garantie n’affecte un concept de la culpabilité qui dans aucun cas ne permette plus de
pouvoir punitif que celui indiqué par la culpabilité par l’acte.
On peut nous demander s’il y a dans certaines hypothèses dans lesquelles, une fois
vérifiée la culpabilité par l’acte, la culpabilité par la vulnérabilité résulte de si infime qu’elle
détermine qu’il n’y a pas de culpabilité pénale. Nous devons penser dans des cas très
exceptionnels, dont il existe une provocation officielle (agent provocateur)57
, si l’illicite ne
cesse pas d’être ainsi, n’impliquerait-il pas un crime expérimental d’impossible
consommation ?
En synthèse, nous pouvons affirmer que la culpabilité par la vulnérabilité n’est pas une
alternative à la culpabilité comme reproche formelle éthique, mais une étape supérieure de ce
qui, comme tout processus dialectique, la présuppose et la conserve dans sa synthèse.
A confirmer la culpabilité, conforme à une forme éthique comme une culpabilité pure
par le fait, selon l’autodétermination avec laquelle le sujet peut délibérer et identifer
conformement à un certain degré de reproche - la culpabilité par l’effort du sujet pour
atteindre la situation concrète de vulnérabilité s’y oppose pour contrebalancer son manque
d’attention sur le phénomène de la sélectivité et, dans cette mesure appropriée, se synthétise
dans une culpabilité normative pénale qui peut réduire le reproche par l’acte, mais jamais la
développer.
La culpabilité pénale résultant de cette synthèse traduit l’effort (éthique et légitime) du
savoir juridico-pénal pour réduire (jusqu’à son pouvoir de gamme) le résultat de la culpabilité
57Sur ce concept, De Maglie, Cristina, L’agente provocatore. Un’indagine dommatica e político criminale,
Milano, 1991.
26
formelle mais non matériellement éthique. Le droit pénal programme le pouvoir juridique
réducteur du pouvoir punitif, non légitimant mais contenant et filtrant de ce denier mode
rationnel. L’élaboration de la réponse à la question de la connexion punitive par la vie de la
culpabilité pénale dialectique serait un outil significatif pour effectuer cette tâche.
Si la connexion punitive impose l’élaboration d’un lien personnalisé entre l’illicite et
son auteur qui, dans ce cas, opère comme le principal indicateur du maximale de la magnitude
du pouvoir punitif qui peut habiliter, nous entendons que la réponse la plus complète est
proportionnée par un concept qui respecte la culpabilité par l’acte et, qui en même temps, se
charge des données les plus délégitimante de l’exercice du pouvoir punitif, comme l’est la
sélectivité par la vulnérabilité sociale et personnelle.
La connexion punitive, dans une perspective pénale fondée sur le concept agnostique
de la peine, résulte de la synthèse d’un jugement de reproche basée dans le domaine de
l’autodétermination de la personne au moment du fait (formulé de manière conforme aux
éléments formels proportionnels par l’éthique traditionnelle)58
avec le jugement de reproche
par l’effort de l’agent pour atteindre la situation de vulnérabilité dans laquelle le système
pénal tient à concrétiser sa dangerosité. Le vide de l’éthéicité que la vulnérabilité provoque
dans la culpabilité par l’acte est rempli dans le jeu dialectique de la culpabilité par la
vulnérabilité, qui se synthétise dans la culpabilité pénale, dernier indicateur de la quantité du
pouvoir punitif susceptible d’être activé.
Un savoir mérite difficilement le nom de science s’il n’a aucun contenu éthique, en
particulier, s’il s’agit d’un savoir très liée au pouvoir. Il est connu que des écarts du discours
pénal séparé de l’éthique ont été laissés aux horreurs et aux cadavres de l’histoire de
l’humanité, pendant les huit cents dernières années. C’est précisément pour ceci, lorsque nous
58Cet effort doit être reconnu la contemporanéité de Köhler, Michael, Strafrecht, Allg. Teil, Berlim, 1997, p. 348.
27
évoquons nos illustres penseurs, ne nous souvenons nous pas de Torquemada, mais de
Beccaria, de Filangieri, de Feuerbach ou de Lardizabal; qui n’ont jamais légitimés les discours
aberrants de l’exercice génocidaire du pouvoir punitif, mais ils étaient ceux qui voulaient le
limiter ou le réduire.
L’éthitisation du droit pénal, réclamée avec insistance par Welzel et par Bettiol59
, a été
un cri d’alerte contre la raison de l’état 60
ou contre un prétendu naturalisme qui détruit la
personne. Ses chemins d’éthétisation ne sont pas praticables depuis la délégitimation
sociologique du pouvoir punitif, mais la revendication éthique est encore absolument valide.
Dans ce sens nous ne proposons pas un concept de culpabilité qui constitue une solution de
continuité avec cette tradition, mais une reformulation du même orienté vers le pouvoir. Il ne
serait plus que le corollaire de la demande originaire, dans une heure de fortissimo pulsions
inquisitoires.
59Sur elle, Thorel, Gianpaolo, Contributo ad una eticadellacolpevolezza, dans “Studisullacolpevolezza” la cure
de L. Mazza, Torino, 1990, p. 149. 60
Sur la raison d’état: Settala, Ludovico, La razón de estado, México, 1988; Meinecke, Friedrich, Laidea de la
razón de estado en la edad moderna, Madrid, 1983; Foucault, Michel, El origen de la tecnología del poder y la
razón de estado, dans la “Revista Siempre”, México, 1982.
28
Deuxième partie
Quelques notes et précisions
I. Concepts déscriptifs ou évaluatif?
Il parait y avoir une certaine confusion dans l’adjectivation des diverses manières de
construire la connexion punitive, spécialement quant au caractère descriptif ou évaluatif de
cette dernière. Par conséquent, il nous est difficile la tâche de qualifier la culpabilité dans la
forme que nous avons soulevée.
Habituellement, nous considérons évaluatifs les différentes théories normatives de la
culpabilité, tandis que nous considérons descriptive la dangerosité, la causalité psychologique
(la culpabilité psychologique de von Liszt) et la culpabilité du fonctionnalisme extrême
allemand (le concept appelé normatif pur)61
.
On pourrait dire qu’un concept juridique est descriptif quand, pour établir son
existence, il suffit de vérifier les données du monde qu’il englobe. Mais est-ce qu’il faut
entendre quand nous affirmons qu’un concept est évaluatif? Sans doute s’il est dit que c’est un
concept qui requiert une évaluation, mais de quoi? Impossible de répondre pour le législateur,
parce que dans un tel sens tous les concepts juridiques sont évaluatifs (sans préjudice de
préciser que nous ne savons jamais exactement ce que l’on entend par législateur). Ecarté
cette possibilité, la seule question qui reste à comprendre des concepts qui importent des
critères d’évaluation (c’est d’établir des valeurs qui se consacrent dans l’ordre juridique à cet
égard) mais qui doivent être concrétisés par le juge dans chaque cas particulier. Ils seraient
61Ainsi, Jakobs, G., op. cit., p. 32.
29
des concepts qui se configurent avec des orientations générales d’évaluations conformes
auxquelles doivent s’appliquer concrétement en particulier par la juridiction.
Dans un sens différent, on pourrait aussi comprendre qu’un concept est évaluatif
quand il assume la forme de l’éthique traditionnelle (sous forme de jugement éthique) et ce
n’est pas quand on fait appel à cette forme. Dans la réalisation d’une connexion punitive, nous
dirons qu’elle sera évaluative et qui semble être la réalisation d’un reproche personnalisé, à la
fois à ceux qui ont besoin de ce jugement et à ceux qui ne n’ont pas. Cette variable sera
examinée un peu plus loin62
.
II. Les juges peuvent-ils arrêter d’évaluer?
ans les temps où la vérité processuelle s’établit par des ordalies (la disputatio,
le duel ou la lutte), le juge agit comme un arbitre, se limitant à prendre soin de laisser
s’exprimer clairement la volonté de Dieu; puisque la vérité processuelle s’établit par
l’inquisitio (l’accusé, les témoins, les experts et les documents), le juge doit reconstruire un
fait passé et pour cela, comme l’historien, il doit évaluer. Le juge devient un historien de
petits conflits, opérant conformément à une méthodologie historique codifiée. Comme
l’historien, il opère par heuristique (il détermine les autorités à interroger), par une critique
externe (il constate que ceux-ci ne sont pas faux), par une critique interne (constate ceux qui
ne sont pas faux) et synthètise. Sa synthèse est une sentence qui, en cas de condamnation, ne
se limite pas à déclarer la vérité des faits, mais qualifiant également un crime et autorisant
l’exercice d’un certain pouvoir punitif (la peine).
62V. infra, IV.
30
Tout cela requiert que le juge évalue. Le juge ne peut pas arrêter d’évaluer, soit pour
établir la vérité des faits comme pour déclarer sa pertinence juridique pour permettre
l’exercice d’un certain pouvoir punitif. Le juge pénal est condamné à évaluer, mais il ne le fait
pas librement selon ses valeurs subjectives, mais selon les critères légaux qui objectivent les
valeurs subjectives de ceux qui imposent les lois, légitimée par la souveraineté populaire dans
le cadre d’une Constitution et du droit international des Droits de l’Homme.
L’inévitabilité de l’évaluation judiciaire dans l’exercice de la compétence judiciaire
est rejeté à la fois (a) par les bonapartistes (la volonté politique exprimée dans la lettre de la
loi se doit de répondre littéralement, bien que cela nie le principe républicain, parce que la
décision résulte de manière contradictoire avec d’autres lois ou dans le cas ou elle est
irrationnelle) comme (b) par ceux qui craignent que l’évaluation judiciaire dégénère en
arbitraire (interférence des valeurs subjectives des juges) que annihilent les garanties et les
limites constitutionnelles et internationales du pouvoir punitif, et également (c) par les juges
eux-mêmes qui, à un degré moindre, se sentiraient beaucoup plus déchargés s’il pouvait
retrouver simplement leur fonction naturelle de vérifier par le disputatio (nostalgie de la
fonction arbitrale). Dès ces trois positions énoncées, seulement la seconde mérite une
attention, toutefois, la première est insoutenable à nos jours et la troisième dispense l’esprit
des juges de la fonction constitutionnelle que lui impose l’état de droit moderne.
Depuis que l’interférence des valeurs subjectives du juge dans ces décisions, qui ne
sont pas souhaitables mais sans garantie d’exclusion absolue, les lois prennent les plus
diverses précautions pour réduire leurs effets et la doctrine tente d’éliminer, par l’introduction
de concepts prétendument descriptifs. Ces concepts, en concrète référence à la connexion
punitive63
, d’une part rassurent à la fois les bonapartistes comme les garantistes et donne aux
juges l’illusion de son impossible retour à la sécurité de la disputatio, et pèse les bonnes
63Le cas est différent au sein de la typicité.
31
intentions de ses praticiens, ne rien faire pour masquer l’évaluation judiciaire. Au fond, il
n’existe pas de constructions de la connexion punitive comme concepts descriptifs purs; ils
sont de fausses conceptions descriptives, aussi évaluatives que les autres.
III. La dangerosité est-elle un concept descriptif ?
es vieux positivistes prétendent que le juge vérifie le degré de probabilité de
commettre un nouveau crime par l’infracteur, ce qui indique l’entité du pouvoir punitif qui
devrait être habilitée dans ce cas.
Dans la pratique la dangerosité n’a jamais été utilisé comme un concept descriptif,
parce qu’elle (a) si elle est invoquée intuitivement, selon les valeurs subjectives du juge ou de
la police, (b) a été utilisé sans aucune base empirique scientifiquement déterminée et, (c) a
conféssé son caractère normatif dans la loi elle-même, quand celle-ci est présumée (pour les
récidivistes et les habitués). En synthèse: c’est un concept qui a servi pour couvrir l’arbitraire
évaluative du juge ou du spécialiste qui produit le diagnostic et le pronostic dans lequel le
juge fond la délégation à la compétence juridictionnelle.
Cependant, on se demande si elle pourrait être appliquée d’une manière différente.
Dans ce sens, il serait possible d’imaginer des tableaux statistiques avec une solide base
empirique, avec quelques précisions permettent d’établir un degré de probabilité d’une
conduite future (pronostic). Mais même avec ces données – qui n’ont jamais été traitées64
– le
juge ne peut se soustraire de sa fonction évaluative, puisque le pourcentage des données de
64Les plus graves tentatives correspondent aux années cinquantes du siècle passé et ont été réalisés par Eleonor et
Sheldon Glueck (sur ses investigations, Schneider, Hans Joachim, Kriminologie, Berlin, 1987, p. 385).
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probabilité doit se traduire dans un cas concret dans une quantité de peine et cette opération
est toujours évaluative, parce qu’elle n’est pas limité à la constatation d’un fait, mais
d’autorégler la pertinence juridico-pénale d’un fait, une âche qui ne peut pas être qualifiée
autrement.
Nous pouvons aller de l’avant et imaginer que la loi elle-même est tabulaire, divisant
le maximum de la peine par cent et établissant une unité de peine pour chaque point de
pourcentage du degré de probabilité investigué (étudiée) dans le cas (il n’y a pas de texte légal
qui établirait une telle absurdité (folie semblable)). Il est vrai, que ce système imaginaire qui
aurait supprimé l’évaluation judiciaire, mais au prix d’établir un système de peines fixes. Il
est de même que d’établir d’aggravantes et d’atténuantes fermés et un pourcentage pour le
calcul de la peinecomme dans le Code Criminel de l’Empire du Brésil de 1830. Qu’il a été
atteint par ce système, pour éviter l’évauation subjective, l’évaluation judiciaire, sera éliminé
directement, portant préjudice au principe de la séparation des pouvoirs (le législateur
usurpera la fonction du juge) sans compter les actes arbitraires intolérables dans la matière de
nombreux cas particuliers.
Comme il n’est pas acceptable sa déformation intuitive (dissimulation ( masquage) de
l’évaluation subjective du juge et de la police) et ni l’élimination complète de la fonction
judiciaire a travers des peines fixes, l’unique compréhension (entendement) possible de la
dangerosité65
serait comme la constatation du fait (probabilité statistique ) et son évaluation
ultérieure pour la traduction en peine, mais de cette façon disparaîtra la prétendue nature
descriptive du concept, étant donné que le juge devrait concrétiser son évaluation dans chaque
cas.
65Evidemment, cela ne signifie pas d’ignorer que la dangerosité appliquée à l’agent doit être dans quelques cas
opposée par une incompatibilité avec des larmes les plus élémentaires de l’anthropologie constitutionnelle et jus-
humaniste.
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IV. La connexion punitive est toujours évaluative
ant la culpabilité normative et la dangerosité sont évaluatives, parce que
dans les deux cas la connexion punitive est établie prouvant un fait et le valorisant pour le
traduire dans une habilitation de l’exercice du pouvoir punitif. A travers une perspective
processuelle, le degré de probabilité d’une conduite future dans la dangerosité, le champ de
possibles conduites dans la culpabilité de l’acte, les caractéristiques de la personnalité dans le
caractère ou l’expérience de vie antérieure à la conduite de la vie, sont des faits qui doivent
être prouvés au-delà de tout doute raisonnable. Ce sont des contenus matériels de différents
modes de constructions de la connexion punitive. La connexion punitive est moins évaluative
configurée par la fraude du rôle du bon citoyen, entendu comme l’expression d’une inimitié
au droit, d’un défaut de la volonté, une infidélité au droit ou une violation du devoir de
fidélité réclamée aux citoyens comme une ligne générale66
.
Lorsque nous nous référons à la différence entre les concepts évaluatifs et
descriptifs67
, nous avons vu qu’il existe aussi la possibilité d’établir selon un autre critère,
c’est-à-dire, considérant que les premiers sont ceux qu’imposent le juge à la réalisation d’un
jugement sous forme d’une éthique traditionnelle (reproche), de sorte qu’il ne serait pas
imposée par les prétendus concepts descriptifs, comme les situations dangereuses et le
fonctionnalisme. Le premièr a rejeté le caractère évaluatif en mettant l’accent beaucoup plus
66Voir le concept fonctionel de G. Jakobs, dans op. cit., spécialement, pp. 77 et ss. et 117 et ss. En particulier il
est difficile de comprendre un concept aussi descriptif quand il rejette toute l’efficacité des données empiriques
sur l’effet de prévention générale positive qui est fondée sur la peine (idem, p. 5) et comme ce qui est
nécessairement liée à la culpabilité. 67
Cf., supra, 2 ème partie, II.
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et, pour être plus éloigné dans le temps, il devient plus manifeste l’inutilité de son engagement
dans ce second sens.
Le vieux positivisme n’avait plus à occulter la réproche de l’agent. Quels sont les
autres choses qu’un reproche peut être la traduction (évaluative) de la dangerosité dans une
pénalité? Il est clair que c’est reprocher la dangerosité. Il n’est pas vérifiable que la société est
un organisme (ou un système) ni que les quelques infracteurs sélectionnés sont des agents
pathogènes (ou ceux qui mettent en danger leurs identités), ni le pouvoir punitif n’est un
antibiotique social de large spectre (ou l’appareil ratificateur de la validité des normes). Ce
sont des métaphores qui occultent un jugement de reproche par la réalisation de caractères
stéréotypés. Le plus pur positivisme prend en charge la position d’énoncer une prétendue
responsabilité sociale: a-t-il répondu parce qu’ils vivent en société (Ferri). Cela signifie que,
comme celui qui s’établit par l’intuition policière qui n’est plus qu’une probabilité, la
personne devrait effectuer une marge d’erreur de son cas particulier, seulement pour être une
entité sociale. Ainsi, il s’agissait de répondre à l’objection qui prétendrait réprocher les gènes.
Ensuite, nous allons ignorer cette objection et reprocher ouvertement le caractère; plus
tard nous allons essayer d’éviter l’objection à travers la culpabilité par la conduite de la vie.
Partant de la conception organique de la société et combinée avec l’hégélianisme, éviter
(contourner) aujourd’hui le même problème et d’autres affirment que la revendication est
supprimée pour certains sujets qui ne sont pas alarmants (ne produisent pas d’alame) (ne
remettent pas en question la validité de la norme), mais pour le reste des revendiquations sont
sans égard à leurs conditions individuelles.
Tant la construction de la connexion punitive par la dangerosité comme par la
culpabilité de l’auteur est également évaluative. Sa nature est identique, et ne diffère que par
une question de degré. La culpabilité de l’auteur est une conviction sincère et libre de la
charge (jamais assumée dans la pratique par la dangerosité) de vérifier le fait de la probabilité
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future, elle est conforme aux données passées et présentes qui servirent de fondement à ce
jugement. Les deux sont symptomatiques, comme la présomption de ceux qui ne
correspondent pas à une cause de non-culpabilité exprimant leurs infidélités ou hostilités
(inimitié) au droit, et ceux qui sous certaines conditions montrent non seulement qu’ils sont
des réfractaires conjoncturels mais des ennemis68
. Ainsi, la culpabilité de l’auteur facilite la
pratique intuitive et arbitraire de la connexion punitive positiviste à normativiser directement
les caractères du stéréotype du délinquant. Avec elle neutralise le maigre reste de la garantie
possible qui pourrait représenter un éventuel (et jamais réalisé) application stricte ou
scientifique de la dangerosité et, en même temps, éviter les absolutions (acquittements) par
une incapacité totale pour réitérer la conduite illicite (également quand se fond dans la
nécessité de confirmer la validité de la norme). Compte tenu de ce qu’on sait que les
caractères du stéréotype sont socialement nuisibles et directement reprochables.
V. La culpabilité par la vulnérabilité est aussi évaluative.
omme il s’agit d’une connexion punitive, le concept de culpabilité pénale
que nous proposons est également évaluatif. La culpabilité de l’acte pur est clairement
évaluative, parce qu’elle traduit un domaine d’autodétermination (catalogue de possibles
conduites de la personne dans la constellation situationnelle concrète dans laquelle elle agit)
dans une magnitude de reproche et, par conséquent, de possible habilitation du pouvoir
punitif. Il est évident de constater un fait et de le traduire juridiquement69
. Son antithèse,
68Voir, G. Jakobs, op. cit., pp. 731 et ss.
69Un des inconvénients d’accepter la culpabilité de l’acte seulement comme une fiction nécessaire dans la
fonction de garantie et il n’est pas possible sa quantification. Comment quantifier une fiction qui par définition
est une chose qui n’est pas?
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c’est-à-dire, la culpabilité par la vulnérabilité constate l’état de vulnérabilité du sujet et
l’effort qui ce dernier réalisé pour atteindre la situation concrète dans laquelle il est atteint
(attrapé) par le pouvoir punitif, et ensuite procèder de sa traduction évaluative. La synthèse
sera une traduction qui se projette dans la peine est la limite de la reproche de cet effort,
quand il ne dépasse pas ce qui est indiqué par la culpabilité de l’acte.
L’état de vulnérabilité est un fait, qui dépend du statut social de la personne et,
pourtant, il est parfaitement vérifiable et ne dépend pas uniquement de la classe sociale,
n’étant pas dans ce sens un concept de classe. La dangerosité du pouvoir punitif pour une
catégorie de personnes ayant un certain statut est dynamique, dépendant des entreprises
morales et de la mobilité des stéréotypes, et de le réduire seulement de la pertinence de la
classe qui est une simplification qui déforme la réalité du monde.
L’état de vulnérabilité (dangerosité du pouvoir punitif en raison du statut) est un fait
qui se traduit par un certain degré de probabilité. L’erreur dans le cas individuel (un fait
statistique qui représente seulement une probabilité) ne peut pas se faire valoir ici parce que, à
la différence de la dangerosité positiviste, justement il ne reproche pas à la personne mais il
l’a réduit, pour qu’elle ne porte pas atteinte à aucune garantie. La vérification peut être
effectuée par le recours technique qui offre des marges suffisantes de réponses sécurisées: il
est possible de tenir en compte la sur-représentation des groupes, des personnes, et des
collectivités, etc., dans la criminalisation et d’établir la dosimétrie avec précision. Cela ne
converti pas la culpabilité par la vulnérabilité en un concept descriptif, parce qu’il sert
uniquement à mesurer l’effort personnel de l’agent de devenir vulnérable et, pour un tel motif,
il ne va pas être un fait qui doit être valorisé, comme toujours il succède dans la construction
de la connexion punitive.
En synthèse: la construction dialectique de la culpabilité, comme critère rationnel de
sélection par la distribution équitable du pouvoir de contention et de réduction des (agences)
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institutions juridiques, résultant de la synthèse de la thèse de la culpabilité de l’acte avec
l’antithèse de la culpabilité de l’effort personnel pour parvenir à la situation concrète de
vulnérabilité, notant les faits et les valeurs à deux moments, de sorte que la synthèse
résultante est une base réelle (les données du monde) valorisés juridiquement, c’est-à-dire,
que c’est un concept évaluatif, comme tous ceux qui sont énoncés pour construire la
connexion punitive, mais qui sont déterminés à nier cette direction.