Résumé :

En l’état actuel du droit, les entreprises transnationales ne sont soumises à aucune norme

contraignante mais simplement par du droit souple. Or l’opinion publique est de plus en plus

sensible aux violations les plus flagrantes des droits de l’homme par ces acteurs. La résolution du 26

juin 2014 adoptée par l’assemblée générale des Nations Unies semble réceptionner de façon

innovante ces préoccupations en proposant l’édiction imminente de règles juridiques contraignantes

des entreprises. Par conséquent, cet article propose de dresser les perspectives de normes

contraignantes et d’analyser l’articulation entre le droit mou et le droit dur en matière de régulation

des activités des entreprises transnationales sous l’égide des droits de l’homme.

Abstract:

As far as current transnational law is concerned, we realize that corporations aren’t concerned by

any binding rules but soft law. However, public opinion is increasingly sensitive to the most flagrant

violations of human rights from these actors. The resolution adopted on June 26th 2013 by the

General Assembly of the United Nations seems to receive innovatively these concerns by offering

the imminent enactment of binding supranational legal rules. Therefore, this article proposes to

examine the prospects of bidding rules and the articulation of soft law and hard law in the regulation

of transnational company’s activities.

OUMSALEM Yanis ENS RENNES

DROIT PUBLIC ECONOMIQUE

DROIT TRANSNATIONAL

La résolution du 26 Juin 2014 de l’ONU

De la nécessité d’une régulation transnationale des entreprises

en matière de droit de l’homme par des règles contraignantes

§1- Les Groupes transnationaux sont les principaux acteurs de l’économie monde. Plus de la

moitié du commerce mondial s’effectue aujourd’hui entre les filiales de sociétés

multinationales1 dont la part de biens et services échangés ne cesse d’augmenter

corrélativement à la prolifération des accords de libre-échange et de la protection accrue des

investisseurs. Leur nombre était estimé à 7 000 à la fin des années 1960, dix fois plus en 4

décennies. Mais les activités des groupes transnationaux constituent une réalité complexe et

ambivalente en raison de leur multi localisation.

§2- A cet égard, leur prise en compte par le droit, à commencer par les éléments de définition,

en sont symptomatiques : L’ECOSOS a proposé une définition en 19742 en érigeant en critère

de qualification la multi localisation des activités et la mise en place d’un centre de décision

stratégique. En revanche, si l’on s’en tient à la définition donnée par le dictionnaire de droit

international public Salomon, les groupes transnationaux seraient des groupes constitués par

une société-mère et des filiales et sociétés apparentées réparties dans un très grand nombre

d’Etats, caractérisé par une unité de direction et une stratégie mondiale.

§3- Par ailleurs, chaque droit national n’appréhende qu’une portion infime des opérations

conduites par ces sociétés, et quand bien même, leur soumission au droit ne se fait que de

façon cloisonnée, dissemblable et parfois même concurrente. D’autant plus qu’en l’état actuel

du droit, ces sociétés ne sont soumises à aucune réglementation contraignante. Ce vide

juridique, et la mise en évidence de certaines affaires de violation des droits de l’homme sur le

plan international, interpelle inévitablement sur la nécessiter de réglementer leurs activités.

Cette réflexion amène ensuite à s’interroger sur le degré de coercivité de ces normes.

§4- La conjonction de ces phénomènes confère donc une totale maitrise aux sociétés

transnationales de l’espace global3 en leur permettant d’organiser librement leurs activités de

manière à tirer profit de la disparité des systèmes normatifs nationaux tant sur le plan social,

environnemental et fiscal, pratique dénoncé avec plus ou moins de véhémence par certaines

ONG jouant leur rôle de relai d’information auprès de l’opinion publique.

§5- Le 26 Juin dernier, l’ONU a accueilli favorablement un projet de résolution émanant de

certains pays dont l’Equateur visant à mettre fin à ce vide juridique déroutant et à concevoir

des instruments juridiquement contraignants envers les multinationales sur la base des droits

de l’homme afin de mettre un terme au cas les plus flagrants d’impunité Ce projet de

résolution intitulé « Élaboration d’un instrument international juridiquement contraignant sur

les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l’homme » est l’initiative de

l’Afrique du Sud, l’Equateur, la Bolivie, Cuba et le Venezuela.

1 Stratégie “Europe 2020”, Communication de la Commission Européenne, mars 2010. 2 ECOSOC Resolution 1913 (LVII), The Impact of Transnational Corporations on the Development Process and

International Relations, 5 December 1974. 3 PH. LE TOURNEAU, « L’éthique des affaires et du management au XXIe siècle », D., 2000.

Les germes du projet de résolution – L’inefficacité d’une régulation publique au niveau

national par l’Etat d’origine ou d’accueil

6§- Ce projet de résolution est né des tentatives vaines de sanctionner Chevron, une société

transnationale de nationalité américaine implantée sur le territoire Equatorien, menant sous

couvert d’une concession accordée par l’Etat Equatorien une activité d’exploration et

d’exploitation pétrolière dans la jungle amazonienne depuis 26 ans. En raison de sa politique

de traitement des déchets hautement toxiques, l’entreprise a dégradé substantiellement la

biodiversité du territoire ainsi que les conditions de vie de nombreux peuples indigènes

contraints à l’exil.

7§- En 2002, la justice américaine a refusé de connaitre la plainte déposée par les victimes en

excipant son incompétence en vertu du principe de territorialité, au profit des tribunaux

Equatoriens vers qui elle a redirigé le litige. La plainte déposée par les victimes le 17 mai

2003 dénonçant les dommages environnementaux enfreignant la loi Equatorienne, a donné

suite à une procédure judiciaire tumultueuse dénoncée par les plaignants comme étant

constitutive de violations successives des droits de l’homme. Bien que finalement condamnée

par le Tribunal Equatorien de Scumbios4 à une amende de 9 milliards de dollars consacrés à la

mise en place d’un vaste projet de reconstruction, de nettoyage et de soutien aux victimes,

confirmée en appel et devant la haute juridiction Equatorienne, la société n’a pas daigné se

conformer à la décision.

8§- L’équateur, accompagnée et soutenue par d’autres pays, a donc plaidé en faveur de la

création de normes internationales obligatoires et contraignantes visant à encadrer l’activité

des entreprises transnationales à l’aune des droits de l’homme.

9§- Sur le modèle de l’alliance défensive entre le royaume de France et les États-Unis

d'Amérique conclu en 1778 au milieu de la guerre d'indépendance des États-Unis prévoyant

l'envoi de soutien militaire pour toute attaque par les forces britanniques et une « paix

éternelle », les pays se sont coalisés en créant the Treaty alliance5. Ce groupe a pour ambition

de déployer un plaidoyer en faveur de l’édiction de règles internationales contraignantes pour

répondre aux violations des droits de l’homme par les sociétés transnationales. Cette prise de

conscience n’est toutefois pas récente : la problématique de la responsabilisation des activités

des grands groupes de sociétés dans leur violation des droits de l’homme est une

préoccupation majeure qui a émergé dès les années 1970 au sein de la société civile

occidentale.

La contrainte des instruments juridiques réclamée par les pays

10§- Ce souhait émanant des Etats a été formalisé par une demande adressée au Président du

Conseil des droits de l’homme des Nations Unis par lesquels les Etats font état de la nécessité

d’accroitre le corpus normatif coercitif en matière de gouvernement des entreprises

4 Superior Court decision, febuary 14th 2011, http://chevrontoxico.com/assets/docs/2011-02-14-Aguinda-v-

ChevronTexaco-judgement-English.pdf 5 www.Treatymovement.com

transnationales. Il serait donc intéressant d’étudier la manière dont l’Assemblée des Nations

unis, entendue comme la communauté internationale, réceptionne la contestation du système

normatif international en matière de gouvernement d’entreprise.

La réclamation de normes internationales contraignantes et effectives

11§- Cette réclamation est l’objet de l’intervention de groupes de pays (Groupe africain, le

Groupe arabe, le Pakistan, le Sri Lanka, le Kirghizistan, Cuba, le Nicaragua, la Bolivie, le

Venezuela, le Pérou et l'Équateur), lors de la 24e session du Conseil des droits de l’homme de

l’ONU en date de septembre 2013 intitulée “Transnational Corporations and Human Rights ».

12§- Cette intervention se félicite tout d’abord du travail déjà entrepris par le Conseil des

droits de l’homme et plus particulièrement du SRSG, afin d'aborder la question du rôle et

responsabilités des sociétés transnationales et droits de l'homme. Ces avancées, loin d’être

marginales, concernent notamment l’élaboration de principes directeurs sur le monde des

affaires et les droits de l’homme endossés par l’assemblé générale des Nations unis en 2011,

et surtout la création d’un groupe de travail sur les droits de l’homme et les sociétés

transnationales ayant reçu pour mandat de rendre effectif ses principes directeurs.

13§- Mais très vite, ces groupes de pays contestataires dénoncent de concert l’absence de

mesures contraignantes sur le plan international qui contraste avec la multiplication des cas

de violation des droits de l’homme. Ils regrettent ainsi avec beaucoup de véhémence le

recours au droit mou afin de régler la question pourtant essentielle de la violation des droits de

l’homme par les sociétés transnationales.

14§- Ces pays réitèrent donc leur attachement à l’instauration imminente d’un cadre normatif

contraignant, qui plus est sous l’égide de l’ONU, qui aura vocation à clarifier les obligations

des sociétés transnationales en matière de droits de l’homme, mais aussi vis à des Etats, et à

assurer la mise en place de voies de recours effectives pour les victimes dans le cas où le vide

juridique des droit nationaux soustraient les sociétés de tout contrôle.

La réception du projet de résolution par l’Assemblée Générale de l’ONU

15§- L’Assemblée Générale de l’ONU va prendre bonne note de ces revendications en se

prononçant en faveur du projet de résolution le 26 juin 2013 par 20 vote pour, 14 contre et 13

abstentions en faveur de la création d’instruments légalement contraignants.

16§- L’Assemblée se fonde avant tout sur les textes directeurs au plus haut point desquelles

elle situe la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, le pacte international relatif aux

droits économiques, sociaux et culturels ainsi que la déclaration pour le développement du 4

décembre 1986, pour rappeler qu’il incombe aux Etats de promouvoir et de protéger les droits

de l’homme et les libertés fondamentales qui sont opposables aux sociétés transnationales.

17§- La première avancée majeur de cette résolution est la création d’un groupe de travail

intergouvernemental chargé d’élaborer un instrument international juridiquement contraignant

pour réglementer les activités des sociétés transnationales sur la base internationale des droits

de l’homme. L’assemblée précipite son effectivité en prescrivant que ce groupe de travail

devra impérativement se réunir sur une durée de 5 jours en 2015 avant la trentième session du

Conseil des droits de l’homme.

18§- La deuxième avancée est plus mitigée. En effet, en son point 5, l’Assemblée

recommande que la première session du groupe de travail soit l’occasion pour les Etats et

l’ensemble des parties prenantes d’adresser leurs propositions et leur vues sur les principes et

la portée des instruments juridiques en voie d’élaboration. Il s’agit là d’un compromis entre,

d’un côté, la souveraineté des Etats à légiférer en matière de régulation des sociétés

transnationales et la légitimité d’une organisation internationale à édifier des normes

contraignantes, et de l’autre, d’un compris entre la légitimité de la source de ce nouveau droit

contraignant et l’effectivité de son application. Car en effet, l’intervention des parties

prenantes dans le processus d’élaboration, à savoir les Etats et les sociétés transnationales

renforce la légitimité de ces règles, donc son acceptation par les agents concernés et in fine

son effectivité.

L’opportunité de règles juridiques contraignantes en matière de gouvernance

internationale des entreprises

19§- En l’état actuel du droit transnational, nous verrons qu’il est difficile de postuler au

monisme juridique dans lequel les normes ne sont juridiques que lorsque leur inobservation

engendre une sanction étatique6. Bien au contraire, nous postulerons au pluralisme juridique

des sources du droit dont le foyer générateur s’émancipe de plus en plus du carcan étatique et

public7.

La naissance d’un nouveau paradigme de la norme caractérisée par la contrainte en matière de

régulation des activités des entreprises transnationales : l’insuffisance du recours aux

instruments de soft law

20§- Le fer de lance de la soft law sur le plan international est sans doute le Pacte mondial de

l’ONU qui a encouragé le développement de partenariats locaux ainsi que la prise en compte

croissante de la problématique des droits de l’homme. Sa simplicité d’adhésion permet ainsi

d’encourager les entreprises à promouvoir facilement les droits de l’homme.8

21§- Néanmoins, ce pacte souffre de certaines insuffisances qui remettent en cause son

efficacité. En effet ce pacte présente un contenu très incomplet et surtout, il manque de

mécanisme de contrôle extérieur et indépendant permettant de ne pas se contenter de la simple

adhésion conformiste et symbolique des entreprises.

22§- Le second instrument mis en place par l’OIT souffre des mêmes insuffisances. En effet,

la déclaration tripartie de l’OIT se décomposant en l’élaboration de rapport de suivi, la

procédure d’interprétation et les activités promotionnelles n’évoquent que peu ou prou la

question des droits de l’homme. Cette déclaration est cantonnée au droit des travailleurs et

présente une finalité plus large de promotion de l’emploi et la participation au développement.

6 J.-L. AUBERT, Droit des obligations ; J. CARBONNIER, Sociologie juridique, PUF, 2004. 7 G. GURVITCH, L’expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, Pedone 1935. 8D. LIVTIN “Needed: a global business code of conduct: memorandum to UN Secretary-General Kofi Anan”,

Foreign policy, novembre 2003.

Par ailleurs, il n’existe aucun mécanisme contraignant permettant de sanctionner la violation

des principes énoncés dans la déclaration et encore moins de réparer les victimes lésées par de

telles violations.

23§- Quant aux principes directeurs de l’OCDE révisés en 2000, son efficacité a été renforcée

par l’élargissement de son champ d’application notamment géographique en ce qu’elles ne

concernent plus seulement les entreprises établies sur le territoire d’un pays de l’OCDE mais

bien les entreprises répondant aux critères extensifs des principes directeurs. La procédure de

suivi prévue par ces principes a été élargie aux ONG qui peuvent désormais poser leurs

observations et demander un surcroit d’enquête dans l’application de ses principes, ainsi

qu’aux organisations syndicales. Néanmoins ces ouvertures ne sont pas suffisantes. Les

interventions de ces nouveaux acteurs ne donnent pas lieu à de véritables sanctions de la

violation des droits de l’homme.

L’avènement de la technique de l’autorégulation par les acteurs privés : les insuffisances

d’une démarche volontaire

24§- L’autorégulation, c'est-à-dire, la mise en conformité volontaire de l’activité des

entreprises à des standards contenus dans un code de bonne conduite, est la solution

privilégiée par la communauté internationale. En effet, ces normes, lorsqu’elles sont intégrées

dans un contrat de droit privé acquièrent une valeur juridique contraignante vis-à-vis de

l’entreprise et bon nombre de standards d’initiatives privés ont déjà fait l’objet d’une

application par le juge9. Par ailleurs, leur prolifération et leur convergence, notamment en

matière de droits de l’homme, peut amener les législateurs étatiques à accompagner cette

initiative par une règle de droit dur, contraignante, qui sur le long terme et par sa répétition,

peut devenir une norme de droit international coutumier.

25§- Néanmoins celle-ci présente une efficacité à géométrie variable. Tout d’abord, cette

autorégulation est intimement liée à la vigilance des parties intéressées au plus haut point

desquels on trouve les consommateurs. Une telle régulation ne saurait donc être efficace que

pour les entreprises visibles et possédant une image de marque. Les entreprises n’y

souscrivant que s’ils y ont intérêt. Par ailleurs, la régulation privée encourage certaines

entreprises à développer un avantage compétitif en se comportant en passager clandestins.

Pour prohiber ce genre de comportement, l’initiative privée de la régulation ne se suffit pas à

elle seule et nécessite donc le concours de l’autorité publique. De plus, leur contenu est très

parcellaire et ne traite le plus souvent que des droits économiques et sociaux, négligeant une

grande partie des droits civils et politiques.10 Leur contrôle n’est par ailleurs pas aisé11.

9 Nike inc v Kasky, 2003, V. Egalement Affaire Dassault, Cass. soc. 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-17.191. 10 Overview of global development and office activities concerning codes of conduct, social labelling and other

private sector initiatives addressing labour issues, Governing Body, ILO 11 Z. KOVACS, International labour standards, codes of conduct and multinational enterprises, Institute of

comparative law, Faculty of Law, McGill university, Montreal, 2002

Les perspectives de la régulation par des normes contraignantes

26§- La résolution du 26 juin 2013, puisqu’elle prévoit de façon imminente l’édiction de

normes contraignantes et puisqu’elle est assortie d’échéances et un agenda d’action concrètes,

représente une avancée majeur. Toutefois, ce n’est pas la première fois qu’un projet de

création de normes contraignantes sur le plan international est évoqué, et on peut redouter

l’alignement du sort malheureux de ces projets avortés sur celui de la résolution du 26 juin

dernier.

27§- Mais l’instauration d’une régulation internationale par des normes contraignantes

implique nécessairement une coopération entre les Etats12. La mise en concurrence accrue des

systèmes juridiques dont les multinationales tirent profit par le forum shopping tend à

complexifier cette coopération. Il serait donc difficilement envisageable de voir les

préférences des Etats converger vers un traité multilatéral dont les multinationales seront les

destinataires des normes contraignantes. Pour preuve, de nombreux pays avancés, 14 au total

ont opposé leur véto contre l’adoption de la résolution du 26 juin 2013 en faveur de normes

internationales contraignantes régulant les activités les entreprises transnationales. Plus

frappant encore, celui de pays avancés et grandes puissances mondiales à l’instar des Etats-

Unis ou de la France qui ont présenté un plaidoyer contre ce projet qui nécessite pourtant

l’adhésion, ne serait-ce que symbolique de ces pays.

28§- La piste qui sera sans doute explorée dans les prochaines années serait d’accroitre

l’étanchéité entre le droit souple13, et plus précisément l’autorégulation privée, la plus

probante jusque-là, et le droit dur. Loin de là l’idée de voir dans le droit souple une alternative

pérenne au droit dur compte tenu de ses lacunes et des dérives potentielles, et compte tenu de

l’importance de la problématique des droits de l’homme, mais davantage un instrument

prospectif dynamique accompagnant les normes contraignantes. A long terme, le droit souple

pourrait acquérir une juridicité par le statut de la coutume, d’usage, s’insérer dans un accord

cadre international amener le législateur à s’en saisir.

12 W. BOURDON ET Y. QUEINNEC, Réguler les entreprises transnationales, Forum pour une

nouvelle gouvernance mondiale, 2010. 13 C. THIBIERGE, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003, p. 599.

BIBLIOGRAPHIE

I/ Ouvrages généraux, manuels et traités

J.-L. AUBERT, Droit des obligations ; J. CARBONNIER, Sociologie juridique, PUF, 2004

II/ Ouvrages spéciaux

W. BOURDON ET Y. QUEINNEC, Réguler les entreprises transnationales, Forum pour

une nouvelle gouvernance mondiale, 2010

G. GURVITCH, L’expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, Pedone 1935

III/ Articles et chroniques

A., CLAMPHAM, Human Rights Obligtions of Non-state Actors, Oxford university press,

2006

Z. KOVACS, International labour standards, codes of conduct and multinational enterprises,

Institute of comparative law, Faculty of Law, McGill University, Montreal, 2002

PH. LE TOURNEAU, « L’éthique des affaires et du management au XXIe siècle », D., 2000.

D. LIVTIN “Needed: a global business code of conduct: memorandum to UN Secretary-

General Kofi Anan”, Foreign policy, novembre 2003

C. THIBIERGE, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD civ. 2003

IV/ Conclusions, observations, rapports, documents

Stratégie “Europe 2020”, Communication de la Commission Européenne, mars 2010.

ECOSOC Resolution 1913 (LVII), The Impact of Transnational Corporations on the

Development Process and International Relations, 5 December 1974.

Overview of global development and office activities concerning codes of conduct, social

labelling and other private sector initiatives addressing labour issues, Governing Body, ILO

V/ Jurisprudence

Nike inc v Kasky, 2003,

Affaire Dassault, Cass. soc. 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-17.191.

Superior Court decision, febuary 14th 2011, http://chevrontoxico.com/assets/docs/2011-02-14-

Aguinda-v-ChevronTexaco-judgement-English.pdf

VI/ Site internet

www.Treatymovement.com