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L’arbitrage en ligneL’arbitrage en ligne

Ahmed OuerfelliAhmed OuerfelliJuge, Président de Groupe de Travail au CEJJJuge, Président de Groupe de Travail au CEJJ

Enseignant de DroitEnseignant de Droit

Colloque du Centre d’Etudes Juridiques et Judiciaires (CEJJ) et du Laboratoire de Recherche DRIMANColloque du Centre d’Etudes Juridiques et Judiciaires (CEJJ) et du Laboratoire de Recherche DRIMANSur Sur

Internet et JusticeInternet et JusticeTunis, 23 novembre 2010Tunis, 23 novembre 2010

Siège de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques de TunisSiège de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques de Tunis

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IntroductionIntroduction Appellations diverses:Appellations diverses: Online arbitrationOnline arbitration,, cyber-cyber-

arbitrationarbitration, , cybitrationcybitration, , cyberspace arbitrationcyberspace arbitration, , virtual virtual arbitrationarbitration,, electronic arbitrationelectronic arbitration, or , or arbitration using online arbitration using online techniquestechniques, , arbitrage en ligne, cyberarbitrage, arbitrage arbitrage en ligne, cyberarbitrage, arbitrage électronique, arbitrage à distance, arbitrage sur le net, électronique, arbitrage à distance, arbitrage sur le net, arbitrage virtuel…arbitrage virtuel…

Le concept est ‘assez’ ancienLe concept est ‘assez’ ancien: un arbitrage qui ne : un arbitrage qui ne nécessite pas de réunions physiques avec la présence nécessite pas de réunions physiques avec la présence matérielle des parties et des arbitres au même endroit matérielle des parties et des arbitres au même endroit (relativité du concept ancien: (relativité du concept ancien: 19971997 est ancien dans le est ancien dans le cyberspace)cyberspace)

Le Le besoinbesoin est évident: 10% des coûts des transactions est évident: 10% des coûts des transactions économiques vont à l’établissement des documents papieréconomiques vont à l’établissement des documents papier..

Dans la Dans la réalitéréalité, l’arbitrage en ligne existe depuis déjà , l’arbitrage en ligne existe depuis déjà ‘‘longtemps’ longtemps’ (encore une fois, du cyberspace)(encore une fois, du cyberspace)..

Selon une idée reçue, les opérations de commerce Selon une idée reçue, les opérations de commerce électronique doivent faire l’objet d’un règlement électronique doivent faire l’objet d’un règlement électronique de leur litiges.électronique de leur litiges.

Est-ce bien vrai? Est-ce bien vrai?

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De nos jours, l’arbitrage en ligne ne représente De nos jours, l’arbitrage en ligne ne représente qu’une part relativement importante des arbitrages, qu’une part relativement importante des arbitrages, notamment en ce qui concerne le volume total des notamment en ce qui concerne le volume total des litiges. litiges.

Toutefois, il est connu qu’il est employé dans Toutefois, il est connu qu’il est employé dans certains domaines dont l’importance est vitale pour certains domaines dont l’importance est vitale pour le devenir du mondele devenir du monde, notamment la propriété , notamment la propriété littéraire et artistique et les littéraire et artistique et les noms de domainesnoms de domaines, , grâce à l’OMPI et l’ICANN. grâce à l’OMPI et l’ICANN.

L’arbitrage classique (off-line)L’arbitrage classique (off-line) lui aussi lui aussi bénéficie des fruits du progrès techniques: les bénéficie des fruits du progrès techniques: les échanges sur Internet sont devenus la règle dans la échanges sur Internet sont devenus la règle dans la majorité des arbitrages. Les visioconférences et majorité des arbitrages. Les visioconférences et audioconférences sont de plus en plus audioconférences sont de plus en plus fréquemment utilisées pour l’audition des témoins…fréquemment utilisées pour l’audition des témoins…

L’arbitrage est devenu, le plus souvent, L’arbitrage est devenu, le plus souvent, partiellement online, partiellement offline.partiellement online, partiellement offline.

Les complications juridiques suivent.Les complications juridiques suivent.

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I. Le conceptI. Le concept Poudret et Besson décrivent l’arbitrage électronique Poudret et Besson décrivent l’arbitrage électronique

comme « une nouvelle forme de comme « une nouvelle forme de délocalisationdélocalisation » » de l’arbitrage (Traité, p. 101)de l’arbitrage (Traité, p. 101)

L’arbitrage en ligne est-il nécessairement celui qui L’arbitrage en ligne est-il nécessairement celui qui repose sur une convention d’arbitrage conclue repose sur une convention d’arbitrage conclue électroniquement et dans lequel toute la procédure électroniquement et dans lequel toute la procédure se déroule online?se déroule online?

S’agit-il d’un arbitrage virtuel, assuré par un arbitre S’agit-il d’un arbitrage virtuel, assuré par un arbitre virtuel?virtuel?

Est-ce l’arbitrage administré par une machine?Est-ce l’arbitrage administré par une machine? Évidemment, non. Tout peut commencer par une Évidemment, non. Tout peut commencer par une

convention d’arbitrage conclue sur support papier, convention d’arbitrage conclue sur support papier, ou sur supporté électronique. De même, il n’est pas ou sur supporté électronique. De même, il n’est pas nécessaire que toute le procédure soit en ligne.nécessaire que toute le procédure soit en ligne.

Il n’est surtout pas nécessaire que la sentence soit Il n’est surtout pas nécessaire que la sentence soit rendue sous un format électronique. rendue sous un format électronique.

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L’on peut concevoir que l’arbitrage en ligne est L’on peut concevoir que l’arbitrage en ligne est celui qui se déroule en utilisant les moyens celui qui se déroule en utilisant les moyens électroniques pour la conduite de la procédure.électroniques pour la conduite de la procédure.

L’outil informatique serait l’unique ou le principal L’outil informatique serait l’unique ou le principal moyen de communication entre les arbitres et les moyen de communication entre les arbitres et les parties. parties.

Cet arbitrage ne bénéficie pas d’un traitement Cet arbitrage ne bénéficie pas d’un traitement législatif de faveur. D’ailleurs, en droit tunisien législatif de faveur. D’ailleurs, en droit tunisien comme dans la majorité des lois contemporaines, comme dans la majorité des lois contemporaines, on ne trouve pas de texte législatif qui réserve un on ne trouve pas de texte législatif qui réserve un traitement particulier à ce type d’arbitrage. Le traitement particulier à ce type d’arbitrage. Le droit commun s’applique.droit commun s’applique.

En deuxième lieu, il est gouverné par les mêmes En deuxième lieu, il est gouverné par les mêmes principes applicables à l’arbitrage offline.principes applicables à l’arbitrage offline.

Au contraire, l’appellation « arbitrage en ligne » Au contraire, l’appellation « arbitrage en ligne » est source d’inquiétude, tant pour les arbitres que est source d’inquiétude, tant pour les arbitres que pour les parties.pour les parties.

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II. La convention d’arbitrage II. La convention d’arbitrage électroniqueélectronique

La convention d’arbitrage est un acte consensuel et La convention d’arbitrage est un acte consensuel et non solennel. non solennel.

§ 1. La validité de la convention d’arbitrage § 1. La validité de la convention d’arbitrage électroniqueélectronique

Dans un arrêt rendu par la Dans un arrêt rendu par la United States District United States District Court for the Northern District of Texas au 15 avril Court for the Northern District of Texas au 15 avril 2009 (2009 (Harris v. Blockbuster, Inc.Harris v. Blockbuster, Inc.), une clause ), une clause compromissoire insérée dans “compromissoire insérée dans “Blockbuster’s Online Blockbuster’s Online User AgreementUser Agreement » n’a aucun effet dès lors qu’il » n’a aucun effet dès lors qu’il s’avère que l’arbitrage qu’elle prévoit est illusoire, s’avère que l’arbitrage qu’elle prévoit est illusoire, puisqu’il est prévu dans puisqu’il est prévu dans les Terms and Conditions les Terms and Conditions que Blockbuster, dont l’activité consistait à louer en que Blockbuster, dont l’activité consistait à louer en ligne des films, a conclu un accord avec Fecebook, ligne des films, a conclu un accord avec Fecebook, en vertu duquel elle faisait mentionner sur la page en vertu duquel elle faisait mentionner sur la page du locataire qu’il a loué tel ou tel autre film. du locataire qu’il a loué tel ou tel autre film.

Harris et d’autres consommateurs ont intenté une Harris et d’autres consommateurs ont intenté une Class Action Class Action en violation de la en violation de la Video Privacy Video Privacy Protection Act Protection Act devant le tribunal du Texas alors devant le tribunal du Texas alors même que les même que les TermsTerms and Conditions contenaient la and Conditions contenaient la clause suivante clause suivante “all claims, disputes or “all claims, disputes or controversies… will be referred to and determined by controversies… will be referred to and determined by binding arbitrationbinding arbitration”.”.

La société a soulevé le déclinatoire de compétence, La société a soulevé le déclinatoire de compétence, au motif que le litige devait être soumis à l’arbitrage.au motif que le litige devait être soumis à l’arbitrage.

Le tribunal a considéré que la clause d’arbitrage ne Le tribunal a considéré que la clause d’arbitrage ne pouvait pas être appliquée dans la mesure où la pouvait pas être appliquée dans la mesure où la société pouvait modifier les société pouvait modifier les Terms and Conditions Terms and Conditions de de façon unilatérale, y compris la clause de règlement façon unilatérale, y compris la clause de règlement de litiges. de litiges.

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§ 2. La preuve de la convention d’arbitrage § 2. La preuve de la convention d’arbitrage par les moyens électroniquespar les moyens électroniques

Cependant, pour les besoins de la Cependant, pour les besoins de la preuvepreuve, l’art. 6 , l’art. 6 du Code de l’Arbitrage (copié sur la loi type de la du Code de l’Arbitrage (copié sur la loi type de la CNUDCI, 1985) exige l’écrit.CNUDCI, 1985) exige l’écrit.

La notion d’écrit est très extensive: elle inclut La notion d’écrit est très extensive: elle inclut l’écrit classique (acte authentique ou acte sous l’écrit classique (acte authentique ou acte sous seing privé), des formes nouvelles ou originales: seing privé), des formes nouvelles ou originales: l’échange de communications écrites, l’allégation l’échange de communications écrites, l’allégation conjuguée avec le silence…conjuguée avec le silence…

La Convention de New York de 1958 (Art. II) exige La Convention de New York de 1958 (Art. II) exige que la demande d’que la demande d’exequaturexequatur soit accompagnée soit accompagnée de l’original de la convention d’arbitrage, qui doit de l’original de la convention d’arbitrage, qui doit être établie par écrit. être établie par écrit.

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La doctrine majoritaire affirme que cette La doctrine majoritaire affirme que cette convention est « convention est « Technology friendly Technology friendly » et » et qu’elle est réceptive de tout moyen de preuve qui qu’elle est réceptive de tout moyen de preuve qui laisse une trace écrite, au vu des objectifs de ses laisse une trace écrite, au vu des objectifs de ses rédacteurs.rédacteurs.

Cette convention a retenu une acception Cette convention a retenu une acception fonctionnelle de la notion d’écrit, qui s’apprécie fonctionnelle de la notion d’écrit, qui s’apprécie selon l’état de la technologie.selon l’état de la technologie.

En Tunisie, la loi du 13 juin 2000 a introduit le En Tunisie, la loi du 13 juin 2000 a introduit le principe d’équivalence fonctionnelle (ou, selon principe d’équivalence fonctionnelle (ou, selon une terminologie à haute décharge politique, de une terminologie à haute décharge politique, de non-discrimination) entre l’écrit papier et l’écrit non-discrimination) entre l’écrit papier et l’écrit électronique. Le problème ne se pose plus.électronique. Le problème ne se pose plus.

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Cependant, pour l’Cependant, pour l’exequaturexequatur d’une sentence basée d’une sentence basée sur une convention d’arbitrage non régie par le droit sur une convention d’arbitrage non régie par le droit tunisien, le principe demeure posé: doit-on appliquer tunisien, le principe demeure posé: doit-on appliquer les règles de preuve du juge de l’exequatur, ou celles les règles de preuve du juge de l’exequatur, ou celles du droit applicables à la convention d’arbitrage, ou du droit applicables à la convention d’arbitrage, ou plutôt les règles matérielles ou encore celles de la plutôt les règles matérielles ou encore celles de la NYC58? NYC58?

Lorsque la Lorsque la NYC s’applique NYC s’applique (réserve de réciprocité), (réserve de réciprocité), l’art. II de cette Convention s’applique (avec l’art. II de cette Convention s’applique (avec l’interprétation souple).l’interprétation souple).

Lorsqu’elle ne s’applique pas, le juge doit résoudre le Lorsqu’elle ne s’applique pas, le juge doit résoudre le problème de la désignation de la loi applicable à la problème de la désignation de la loi applicable à la preuve de la Convention d’Arbitrage.preuve de la Convention d’Arbitrage.

La Cour d’Appel de Tunis a souvent appliqué la loi du La Cour d’Appel de Tunis a souvent appliqué la loi du juge de l’exequatur. Pourtant, la règle classique est: « juge de l’exequatur. Pourtant, la règle classique est: « Locus regit actum Locus regit actum ». ».

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En 2006, la loi type de la CNUDCI a été modifié afin En 2006, la loi type de la CNUDCI a été modifié afin d’inclure de façon explicite la possibilité d’établir la d’inclure de façon explicite la possibilité d’établir la convention d’arbitrage par les moyens électroniques.convention d’arbitrage par les moyens électroniques.

L’art. 7 de la loi type, tel que modifié à la 39è session de L’art. 7 de la loi type, tel que modifié à la 39è session de la CNUDCI au 7 juin 2006 prévoit désormais:la CNUDCI au 7 juin 2006 prévoit désormais:

« « … 4) Une communication électronique satisfait à l’exigence de … 4) Une communication électronique satisfait à l’exigence de forme écrite imposée pour la convention d’arbitrage si forme écrite imposée pour la convention d’arbitrage si l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement; le terme “communication électronique” désigne ultérieurement; le terme “communication électronique” désigne toute communication que les parties effectuent au moyen de toute communication que les parties effectuent au moyen de messages de données; le terme “message de données” désigne messages de données; le terme “message de données” désigne l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l’échange de analogues, notamment, mais non exclusivement, l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex ou la télécopie. télégraphe, le télex ou la télécopie. » »

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Selon l’interprétation de la doctrine, cela n’exclut Selon l’interprétation de la doctrine, cela n’exclut pas l’échange de textes verbaux transcriptibles pas l’échange de textes verbaux transcriptibles par la suite. Ainsi, un enregistrement d’une par la suite. Ainsi, un enregistrement d’une vidéoconférence au cours de laquelle deux vidéoconférence au cours de laquelle deux personnes ont exprimé leur accord sur la personnes ont exprimé leur accord sur la conclusion d’un accord arbitral en des termes conclusion d’un accord arbitral en des termes précis suffit, dans la mesure où ce texte peut être précis suffit, dans la mesure où ce texte peut être transcrit et transformé sous forme écrite.transcrit et transformé sous forme écrite.

De toute manière la nouvelle définition est assez De toute manière la nouvelle définition est assez vaste et englobe des variantes très diverses.vaste et englobe des variantes très diverses.

Ce qui est certain est que la clause Ce qui est certain est que la clause compromissoire électronique en particulier peut compromissoire électronique en particulier peut prendre l’une de deux formes: un échange de prendre l’une de deux formes: un échange de mails, ou un click sur un site web. mails, ou un click sur un site web.

Dans les deux cas, se pose le problème de la Dans les deux cas, se pose le problème de la clause compromissoire par référence. clause compromissoire par référence.

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1. Un échange de mails:1. Un échange de mails: C’est la forme qui pose le moins de problèmes: C’est la forme qui pose le moins de problèmes:

chaque partie exprime son consentement à sa chaque partie exprime son consentement à sa manière et propose une formulation précise. Le manière et propose une formulation précise. Le consentement est clairement établi, étant donné consentement est clairement établi, étant donné que chaque partie rédige du texte, logiquement en que chaque partie rédige du texte, logiquement en toute connaissance de cause.toute connaissance de cause.

Il peut s’agit d’un mail envoyé par une partie à Il peut s’agit d’un mail envoyé par une partie à l’autre contenant une proposition de formulation, l’autre contenant une proposition de formulation, contre lequel l’autre renvoie un mail mentionnant contre lequel l’autre renvoie un mail mentionnant qu’elle accepte.qu’elle accepte.

Cette opération est régie par les règles générales Cette opération est régie par les règles générales applicables à toute convention d’arbitrage: les applicables à toute convention d’arbitrage: les textes échangés doivent exprimer un consentement textes échangés doivent exprimer un consentement mutuel, effectif et libre de tout vice, sur l’arbitrage. mutuel, effectif et libre de tout vice, sur l’arbitrage.

S’il s’agit d’un compromis, il doit indiquer les noms S’il s’agit d’un compromis, il doit indiquer les noms des arbitres et l’objet du litige, sous peine de nullité des arbitres et l’objet du litige, sous peine de nullité s’il s’agit d’un arbitrage interne. s’il s’agit d’un arbitrage interne.

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2. Un click:2. Un click: Il s’agit de l’hypothèse, de plus en plus fréquente, Il s’agit de l’hypothèse, de plus en plus fréquente,

des professionnels qui mettent en ligne des sites des professionnels qui mettent en ligne des sites web marchands, proposant leurs produits ou web marchands, proposant leurs produits ou services à leur clientèle potentielle. services à leur clientèle potentielle.

Sur ces sites, l’on propose au client d’exprimer son Sur ces sites, l’on propose au client d’exprimer son consentement au projet de contrat en cliquant « consentement au projet de contrat en cliquant « Ok », « J’accepte », « Ok », « J’accepte », « I agree I agree », ou une autre », ou une autre formule similaire. Un click suffit.formule similaire. Un click suffit.

Pour cette formule, la doctrine s’est montrée Pour cette formule, la doctrine s’est montrée réservée, car il peut s’agir d’un click hâtif, non réservée, car il peut s’agir d’un click hâtif, non mesuré, sans connaissance suffisante de ce sur mesuré, sans connaissance suffisante de ce sur quoi l’on s’engage.quoi l’on s’engage.

La doctrine conservatrice a défendu la thèse de La doctrine conservatrice a défendu la thèse de l’invalidité de ce consentement.l’invalidité de ce consentement.

La doctrine moderniste défend celle de la validité, La doctrine moderniste défend celle de la validité, tout en reconnaissant le pouvoir du juge ou de tout en reconnaissant le pouvoir du juge ou de l’arbitre de vérifier s’il n’y avait pas de l’arbitre de vérifier s’il n’y avait pas de consentement effectif.consentement effectif.

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Problème de la convention d’arbitrage par Problème de la convention d’arbitrage par référenceréférence

L’art. 6 du Code de l’Arbitrage, al. 2, in fine, reconnaît L’art. 6 du Code de l’Arbitrage, al. 2, in fine, reconnaît la possibilité d’établir la convention d’arbitrage par la possibilité d’établir la convention d’arbitrage par référence à un document la contenant, à condition référence à un document la contenant, à condition que la référence soit insérée dans un écrit qui renvoie que la référence soit insérée dans un écrit qui renvoie à ce document et que la référence soit telle qu’elle à ce document et que la référence soit telle qu’elle fasse de cette clause une partie du contrat. fasse de cette clause une partie du contrat.

Dans l’affaire Dell, les juges américains ont statué sur Dans l’affaire Dell, les juges américains ont statué sur un cas où le contrat de vente d’ordinateur, proposé un cas où le contrat de vente d’ordinateur, proposé sur le site web du vendeur, contient l’indication claire sur le site web du vendeur, contient l’indication claire suivante, écrite en majuscule: suivante, écrite en majuscule: « « PLEASE READ THIS PLEASE READ THIS DOCUMENT CAREFULLY! IT CONTAINS VERY DOCUMENT CAREFULLY! IT CONTAINS VERY IMPORTANT INFORMATION ABOUT YOUR RIGHTS IMPORTANT INFORMATION ABOUT YOUR RIGHTS AND OBLIGATIONS, AS WELLA S LIMITATIONS AND OBLIGATIONS, AS WELLA S LIMITATIONS AND EXCLUSIONS THAT MAY APPLY TO YOU. AND EXCLUSIONS THAT MAY APPLY TO YOU. THIS DOCUMENT CONTAINS A DISPUTE THIS DOCUMENT CONTAINS A DISPUTE RESOLUTION CLAUSERESOLUTION CLAUSE ». ».

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La La Cour d’Appel d’IllinoisCour d’Appel d’Illinois (fifth District) a jugé (fifth District) a jugé que dès lors qu’il est établi que le contrat de que dès lors qu’il est établi que le contrat de vente d’ordinateur mis en ligne sur le site web vente d’ordinateur mis en ligne sur le site web de la société de la société Dell Dell Contient l’indication suivante: Contient l’indication suivante: ‘‘All sales are subject to Dell’s Terms and Conditions of All sales are subject to Dell’s Terms and Conditions of Sale’Sale’, et que ce contrat contient un lien , et que ce contrat contient un lien hypertexte qui renvoie au document contenant hypertexte qui renvoie au document contenant les clauses contractuelles doctrinalement les clauses contractuelles doctrinalement qualifiées de sensibles, soit celles de limitation qualifiées de sensibles, soit celles de limitation et d’exclusion de responsabilité ainsi que la et d’exclusion de responsabilité ainsi que la clause compromissoire, le consommateur est clause compromissoire, le consommateur est supposé avoir été suffisamment informé sur ses supposé avoir été suffisamment informé sur ses droits et réputé avoir consenti à l’arbitrage en droits et réputé avoir consenti à l’arbitrage en vertu d’une clause compromissoire par vertu d’une clause compromissoire par référence (référence (Hubbert and others vs/ Dell CorpHubbert and others vs/ Dell Corp., Appellate ., Appellate Court of Illinois, 5th District, No. 5-03-0643, 12 Aout 2005, Court of Illinois, 5th District, No. 5-03-0643, 12 Aout 2005, www.state.il.us/court/opinions/AppellateCourt/2005/5thDistrict/August/Html). ).

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III. L’instance arbitrale en ligneIII. L’instance arbitrale en ligne De façon générale, lorsque l’arbitrage est entièrement en De façon générale, lorsque l’arbitrage est entièrement en

ligne, le procès se déroule comme suit:ligne, le procès se déroule comme suit: 1. Claimant’s introductory briefs1. Claimant’s introductory briefs 2. Respondent’s Introductory briefs2. Respondent’s Introductory briefs 3. Claimant’s Submission3. Claimant’s Submission 4. Respondent’s Reply4. Respondent’s Reply 5. Witness examination5. Witness examination 6. Re-cross examination6. Re-cross examination 7. Claimant’s conclusive remarks7. Claimant’s conclusive remarks 7. Respondent’s conclusive remarks7. Respondent’s conclusive remarks La même démarche est suivie aussi lorsqu’il s’agit de La même démarche est suivie aussi lorsqu’il s’agit de

médiation ou de conciliation en ligne. médiation ou de conciliation en ligne. Le débat se fait par téléoconférence ou par Le débat se fait par téléoconférence ou par

visioconférence (l’expérience de la Camera Arbitrale de visioconférence (l’expérience de la Camera Arbitrale de Milan).Milan).

L’arbitre est une personne physique remplissant les L’arbitre est une personne physique remplissant les critères de l’art. 10 du Code de l’Arbitrage, généralement critères de l’art. 10 du Code de l’Arbitrage, généralement choisie sur une liste de l’institution concernée. choisie sur une liste de l’institution concernée.

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Lorsque l’arbitrage est off-line, les arbitres Lorsque l’arbitrage est off-line, les arbitres peuvent utiliser l’Internet (e-mails, notamment) peuvent utiliser l’Internet (e-mails, notamment) pour échanger les points de vues entre eux, ou pour échanger les points de vues entre eux, ou pour recevoir les mémoires et documents des pour recevoir les mémoires et documents des parties. Dans certains cas, il est convenu que parties. Dans certains cas, il est convenu que les parties doivent envoyer leurs mémoires et les parties doivent envoyer leurs mémoires et documents par mail avant d’envoyer la version documents par mail avant d’envoyer la version papier par la suite. Dans d’autres cas, la papier par la suite. Dans d’autres cas, la répartition se fait en fonction du volume des répartition se fait en fonction du volume des documents: lorsqu’il s’agit de documents documents: lorsqu’il s’agit de documents volumineux, ils sont envoyés par voie postale, volumineux, ils sont envoyés par voie postale, alors que lorsqu’il s’agit de petits documents, alors que lorsqu’il s’agit de petits documents, ils peuvent être envoyés par mail. ils peuvent être envoyés par mail.

Dans d’autres cas, la latitude est laissée au Dans d’autres cas, la latitude est laissée au tribunal arbitral pour décider quel type de tribunal arbitral pour décider quel type de documents doit être envoyé par mail ou par documents doit être envoyé par mail ou par voie postale. voie postale.

Le problème concerne cependant la sentence arbitrale: Le problème concerne cependant la sentence arbitrale: peut elle être rendue sur support numérique?peut elle être rendue sur support numérique?

La Cour d’Appel de Tunis a qualifié la sentence arbitrale La Cour d’Appel de Tunis a qualifié la sentence arbitrale d’acte authentique sur la base de l’art. 443 COC.d’acte authentique sur la base de l’art. 443 COC.

Or, le droit tunisien ne reconnaît pas l’acte authentique Or, le droit tunisien ne reconnaît pas l’acte authentique électronique.électronique.

Aux USA, le Aux USA, le Revised Uniform Arbitration Act de 2000Revised Uniform Arbitration Act de 2000 prévoit que « prévoit que « An arbitrator shall make a record of an An arbitrator shall make a record of an award award » (art. 19). Le commentaire officiel de l’art. 19 » (art. 19). Le commentaire officiel de l’art. 19 pécise que la sentence doit être signée « pécise que la sentence doit être signée « an arbitrator can an arbitrator can execute an award by an electronic sgnature which is intended to mean execute an award by an electronic sgnature which is intended to mean ‘an electronic sound, symbol, or process attached to or logically ‘an electronic sound, symbol, or process attached to or logically associated with a contract or other record and executed or adopted by associated with a contract or other record and executed or adopted by a person with the intent to sign the record a person with the intent to sign the record ». ».

Même si la sentence électronique est reconnue, reste à Même si la sentence électronique est reconnue, reste à mesurer le cout de la certification de la signature de mesurer le cout de la certification de la signature de l’arbitre.l’arbitre.

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2020

IV. Le contrôle étatique de la IV. Le contrôle étatique de la sentence arbitrale en lignesentence arbitrale en ligne

Contrairement aux stades antérieurs, pour lesquels Contrairement aux stades antérieurs, pour lesquels une législation ou réglementation spécifique n’est une législation ou réglementation spécifique n’est pas nécessaire puisque les règles générales suffisent, pas nécessaire puisque les règles générales suffisent, l’exequatur en particulier requiert la détermination du l’exequatur en particulier requiert la détermination du lieu de l’arbitrage.lieu de l’arbitrage.

La raison est que le droit tunisien, à l’instar de la La raison est que le droit tunisien, à l’instar de la majorité des droits comparés, exige majorité des droits comparés, exige la réciprocité la réciprocité pour l’octroi de l’exequaturpour l’octroi de l’exequatur

La loi du 10 avril 1967 portant ratification de la La loi du 10 avril 1967 portant ratification de la Convention de New York du 10 juin a, elle aussi, Convention de New York du 10 juin a, elle aussi, retenu la réserve de réciprocité.retenu la réserve de réciprocité.

La réciprocité signifie que l’Etat s’engage à donner La réciprocité signifie que l’Etat s’engage à donner l’exequatur aux sentences arbitrales rendues sur le l’exequatur aux sentences arbitrales rendues sur le territoire des Etats qui prennent un engagement territoire des Etats qui prennent un engagement similaire et équivalent envers les sentences rendues similaire et équivalent envers les sentences rendues sur son territoire.sur son territoire.

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Quoique l’on dise sur la légitimité logique de la Quoique l’on dise sur la légitimité logique de la réciprocité (critiques de la doctrine, tel notre ami, réciprocité (critiques de la doctrine, tel notre ami, M. Sami Bostanji), elle fait partie du droit positif M. Sami Bostanji), elle fait partie du droit positif tunisien et international.tunisien et international.

Son application nécessite la détermination du Son application nécessite la détermination du pays d’origine de la sentence.pays d’origine de la sentence.

Or la sentence en ligne est par définition une Or la sentence en ligne est par définition une sentence non localisable, notamment au cas où sentence non localisable, notamment au cas où l’arbitrage est assuré par un collège de trois l’arbitrage est assuré par un collège de trois arbitres qui n’ont pas tenu de réunion physique et arbitres qui n’ont pas tenu de réunion physique et n’ont pas signé la sentence au même endroit.n’ont pas signé la sentence au même endroit.

La sentence est dite « flottante » et l’arbitrage La sentence est dite « flottante » et l’arbitrage est décrit comme « nomade ».est décrit comme « nomade ».

Cette qualification pose le problème et ne le Cette qualification pose le problème et ne le résout pasrésout pas

Quelles solutions envisager?Quelles solutions envisager?

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En cas En cas d’arbitrage institutionneld’arbitrage institutionnel (ce qui est le (ce qui est le cas de la majorité des arbitrages 100% en ligne), cas de la majorité des arbitrages 100% en ligne), l’on peut réputer que la sentence est rendue au l’on peut réputer que la sentence est rendue au siège de l’institution.siège de l’institution.

En cas En cas d’arbitrage d’arbitrage ad hocad hoc, certains auteurs ont , certains auteurs ont proposé de retenir le lieu de situation du serveur proposé de retenir le lieu de situation du serveur (théorie « (théorie « serveur lex lociserveur lex loci »), mais il est clair que »), mais il est clair que c’est un rattachement artificiel, souvent illogique.c’est un rattachement artificiel, souvent illogique.

D’autres proposent le lieu de signature du dernier D’autres proposent le lieu de signature du dernier arbitre (analogie avec les contrats).arbitre (analogie avec les contrats).

Les solutions demeurent ambiguës et incertaines.Les solutions demeurent ambiguës et incertaines. L’ICANN (s’il s’agit d’un véritable arbitrage, surtout L’ICANN (s’il s’agit d’un véritable arbitrage, surtout

que les que les RulesRules de l’ICANN permettent le recours à de l’ICANN permettent le recours à l’arbitrage) a résolu les problèmes à la base: les l’arbitrage) a résolu les problèmes à la base: les décisions (arbitrales? Administratives?) sont décisions (arbitrales? Administratives?) sont directement exécutées par l’attribution du nom de directement exécutées par l’attribution du nom de domaine par l’ICANN elle-même au bénéficiaire de domaine par l’ICANN elle-même au bénéficiaire de la sentence.la sentence.

Cette solution ne peut être généralisée, et ne peut Cette solution ne peut être généralisée, et ne peut s’appliquer lorsque la sentence comporte une s’appliquer lorsque la sentence comporte une condamnation au paiement de sommes d’argent ou condamnation au paiement de sommes d’argent ou porte sur des biens sur lesquels l’institution porte sur des biens sur lesquels l’institution d’arbitrage ou l’institution à laquelle l’organe d’arbitrage ou l’institution à laquelle l’organe arbitral est rattaché n’a aucun pouvoir. arbitral est rattaché n’a aucun pouvoir.

2 La NYC et l’art. 79 C.Arb. exigent que le 2 La NYC et l’art. 79 C.Arb. exigent que le demandeur d’exequatur produise demandeur d’exequatur produise l’originall’original de la de la convention d’arbitrage.convention d’arbitrage.

Le problème est que dans le domaine électronique, Le problème est que dans le domaine électronique, il n’y a ni original ni copies. La possibilité de il n’y a ni original ni copies. La possibilité de duplication est illimitée.duplication est illimitée.

La théorie de l’équivalent fonctionnel permet de La théorie de l’équivalent fonctionnel permet de considérer que tous les exemplaires électroniques considérer que tous les exemplaires électroniques sont des originaux.sont des originaux.

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VI. Autres aspects: la fiscalitéVI. Autres aspects: la fiscalité La fiscalité de l’arbitrage se rattacherait, logiquement, La fiscalité de l’arbitrage se rattacherait, logiquement,

au siège de l’arbitrage: la TVA serait due au profit du au siège de l’arbitrage: la TVA serait due au profit du pays du siège de l’arbitrage, et l’impôt sur le revenu pays du siège de l’arbitrage, et l’impôt sur le revenu doit être assis sur l’idée que le revenu tire sa source doit être assis sur l’idée que le revenu tire sa source du pays du siège. du pays du siège.

Autrement, il sera impossible de localiser fiscalement Autrement, il sera impossible de localiser fiscalement l’arbitrage, ou bien, il y aura un dépeçage total, l’arbitrage, ou bien, il y aura un dépeçage total, compliquant inextricablement la solution.compliquant inextricablement la solution.

Pour l’arbitrage en ligne, s’ajoute à cette ambigüité Pour l’arbitrage en ligne, s’ajoute à cette ambigüité originelle, la difficulté est de déterminer ce siège.originelle, la difficulté est de déterminer ce siège.

Va –t- on rattacher l’arbitrage au siège de l’institution Va –t- on rattacher l’arbitrage au siège de l’institution lorsque l’arbitrage est institutionnel? Quelle solution lorsque l’arbitrage est institutionnel? Quelle solution pour l’arbitrage pour l’arbitrage ad hoc ad hoc en ligne?en ligne?

Tout ça, ça mérite une autre conférence. Tout ça, ça mérite une autre conférence. 2424

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V. PerspectivesV. Perspectives Le commerce électronique a besoin d’arbitrage Le commerce électronique a besoin d’arbitrage

électronique.électronique. Les échanges électroniques portent souvent sur des Les échanges électroniques portent souvent sur des

petites valeurs économiques et généralement des biens petites valeurs économiques et généralement des biens destinés aux consommateurs.destinés aux consommateurs.

Les litiges sont souvent de faible valeur et découragent Les litiges sont souvent de faible valeur et découragent les justiciables devant les frais importants et le temps les justiciables devant les frais importants et le temps nécessaire. nécessaire.

Seul l’arbitrage (ou la médiation) en ligne peuvent être Seul l’arbitrage (ou la médiation) en ligne peuvent être adéquat, vu ses coûts très réduits et sa rapidité adéquat, vu ses coûts très réduits et sa rapidité extrême. extrême.

Cela suppose déjà une lecture libérale de la loi en ce qui Cela suppose déjà une lecture libérale de la loi en ce qui concerne l’arbitrabilité des litiges de la consommation concerne l’arbitrabilité des litiges de la consommation (fort douteuse pour le moment).(fort douteuse pour le moment).

Les entreprises publiques utilisant le net pour le Les entreprises publiques utilisant le net pour le paiement de leurs factures de consommation pourraient paiement de leurs factures de consommation pourraient jouer un rôle important dans le lancement d’une jouer un rôle important dans le lancement d’une expérience pilote d’arbitrage en ligne.expérience pilote d’arbitrage en ligne.

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ConclusionConclusion Pour le moment, peu de gens croient que Pour le moment, peu de gens croient que

l’arbitrage en ligne puisse devenir une réalité en l’arbitrage en ligne puisse devenir une réalité en Tunisie.Tunisie.

Les centres d’arbitrage existants ne proposent Les centres d’arbitrage existants ne proposent pas un tel service, alors que le cyberarbitrage ne pas un tel service, alors que le cyberarbitrage ne peut réussir que dans un cadre institutionnel.peut réussir que dans un cadre institutionnel.

Le faible rendement de cet arbitrage est Le faible rendement de cet arbitrage est décourageant.décourageant.

Seuls les Seuls les étudiantsétudiants peuvent concrétiser un tel « peuvent concrétiser un tel « rêve », à l’instar de rêve », à l’instar de GoogleGoogle, de , de FacebookFacebook, et de , et de tant d’autre projets impossibles devenus réalité.tant d’autre projets impossibles devenus réalité.

À bon entendeur. À bon entendeur.

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Merci de votre attention Merci de votre attention

الله بعون الله تمت بعون تمت

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