2010 Nan 20013

UNIVERSITE DE NANCY 2 FACULTE DE DROIT, SCIENCES ECONOMIQUES ET GESTION_________________________________________________________________________________________________

LE CAUTIONNEMENT DONNE A UNE SOCIETE___________________________________________________

THESEen vue de lobtention du grade de

DOCTEUR EN DROITprsente et soutenue publiquement le 07 janvier 2010 14 heures 15 par Monsieur WENCESLAS ELLA _________________

ANDOUME

DIRECTEUR DE RECHERCHES :Monsieur YVES DEREU, Professeur de Droit priv lUniversit de Nancy 2

MEMBRES DU JURY :Monsieur JEAN PIERRE LEGROS, Professeur de Droit priv lUniversit de FrancheComt, Rapporteur Monsieur PHILIPPE ROUSSEL-GALLE, Professeur de Droit priv lUniversit du Havre, Rapporteur Madame CAROLINE HOUIN-BRESSAND, Matre de confrences de Droit priv lUniversit de Nancy 2

Que toutes les personnes qui ont contribu, de prs ou de loin, la ralisation de ce travail veuillent bien trouver en ces quelques lignes lexpression de ma profonde et sincre gratitude. Je remercie tout particulirement Monsieur le Professeur Yves DEREU pour ces prcieux conseils, sa bienveillante sollicitude et son inestimable sens de lcoute. Je remercie aussi Monsieur le Doyen Bernard GROSS pour mavoir permis de poursuivre des tudes de troisime cycle la Facult de droit de Nancy. Je remercie de mme Monsieur le Professeur Xavier HENRY pour son soutien, ainsi que tous les enseignants de la Facult de droit de Nancy. Je remercie galement tous mes parents pour le soutien quils mont apport et pour leurs encouragements sans cesse renouvels. Je remercie enfin tous mes amis et toutes les personnes qui mont apport soutien et affection.

I

A ma mre dfunte mre.

II

La facult nentend donner ni approbation, ni improbation aux opinions et ides mises dans la thse, celles-ci devant tre considres comme propres leur auteur.

III

LISTE DU CORPS ENSEIGNANT DE LA FACULTE DE DROIT, SCIENCES ECONOMIQUES ET GESTION DE LUNIVERSITE DE NANCY 2

DOYEN :

M. Olivier CACHARD

DOYENS HONORAIRES : MM. TALLON, GROSS, JAQUET, CRIQUI PROFESSEURS EMERITES M. VITU, Professeur de Droit Pnal M. CHARPENTIER, Professeur de Droit Public M. JAQUET, Professeur de Droit Public M. COUDERT, Professeur d'Histoire du Droit Mme GAY, Professeur dHistoire du Droit M. BORELLA, Professeur de Droit Public Mme MARRAUD, Professeur de Droit Priv M. GROSS Bernard, Professeur de Droit Priv M. DUGAS DE LA BOISSONNY Christian, Professeur dHistoire du Droit

PROFESSEURS M. RAY Jean-Claude M. SEUROT Franois M. SEUVIC Jean-Franois M. MOUTON Jean-Denis M. JACQUOT Franois M. CRIQUI Etienne M. BILLORET Jean-Louis M. PIERR-CAPS Stphane M. GARTNER Fabrice M. EBOUE Chicot M. MAZIAU Nicolas M. DEREU Yves M. BISMANS Francis M. ASTAING Antoine M. STASIAK Frdric M. CACHARD Olivier M. GRY Yves M. LAMBERT Thierry M. HENRY Xavier M. PLESSIX Benot Professeur de Sciences conomiques Professeur de Sciences conomiques Professeur de Droit Priv Professeur de Droit Public Professeur de Droit Priv Professeur de Science Politique Professeur de Sciences conomiques Professeur de Droit Public Professeur de Droit Public Professeur de Sciences Economiques Professeur de Droit Public Professeur de Droit Priv Professeur de Sciences Economiques Professeur d'Histoire du Droit Professeur de Droit Priv Professeur de Droit Priv Professeur de Droit Public Professeur de Droit Priv Professeur de Droit Priv Professeur de Droit Public

IV

Mme SPAETER-LOEHRER Sandrine M. TAFFOREAU Patrick M. PARENT Antoine M. PERREAU-SAUSSINE Louis Mme TUFFERY-ANDRIEU Jeanne-Marie Mme GRAMAIN Agns M. FONCEL Jrme M. PETIT Yves Mme GOLDIE-GENICON Charlotte Mme MARINO Laure MAITRES DE CONFERENCES M. BOURGAUX Claude M. PELLISSIER Dominique Mme CHARDIN France M. GERMAIN Eric M. LUISIN Bernard Mme MANSUY Francine M. VENANDET Guy Mme TILLEMENT Genevive Mme GANZER Annette M. OLIVIER Laurent M. DIELLER Bernard M. GUIGOU Jean-Daniel M. GASSER Jean-Michel Mme JANKELIOWITCH-LAVAL Eliane M. AIMAR Thierry (Dtachement) Mme KUHN Nicole Mme DAVID-BALESTRIERO Vronique Mme ETIENNOT Pascale Mlle BARBIER Madeleine M. ANDOLFATTO Dominique Mme DEFFAINS Nathalie Mme SIERPINSKI Batyah M. MOINE Andr Mlle LEBEL Christine Mlle LE GUELLAFF Florence

Professeur de Sciences Economiques Professeur de Droit Priv Professeur de Sciences Economiques Professeur de Droit Priv Professeur dHistoire du Droit Professeur de Sciences Economiques Professeur de Sciences Economiques Professeur de Droit Public Professeur de Droit Priv Professeur de Droit Priv

Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Sciences conomiques Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Science Politique Matre de Confrences de Sciences conomiques Matre de Confrences de Sciences conomiques Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Sciences conomiques Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences dHistoire du Droit Matre de Confrences de Science Politique Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences dHistoire du

V

M. PY Bruno M. EVRARD Sbastien M. FENOGLIO Philippe Mme BOURREAU DUBOIS Ccile Mlle GARDIN Alexia M. KLOTGEN Paul Mme DERDAELE Elodie M. DAMAS Nicolas M. GICQUEL Jean-Franois Mme LELIEVRE Valrie M. PREVOT Jean-Luc M. WEBER Jean-Paul Mme CHAUPAIN-GUILLOT Sabine M. CHOPARD Bertrand Mlle PIERRE Nathalie M. PIERRARD Didier Mme HOUIN-BRESSAND Caroline M. ZIANE Ydriss M. GABUTHY Yannick Mlle BLAIRON Katia M. FEREY Samuel M. MULLER Franois Melle ABALLEA Armelle M. THIERRY Jean-Baptiste Mlle DUBUY Mlanie MAITRES DE CONFERENCES ASSOCIES M. FERRY Frdric Mme MOUKHA Stphanie M. GAUDEL Pierre-Jean

Droit Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences dHistoire du Droit Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences d'Histoire du Droit Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Sciences Economiques Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Public Matre de Confrences de Droit Priv Matre de Confrences de Droit Public

Matre de Confrences associ de Droit Priv Matre de Confrences associ de Droit Priv Matre de Confrences associ de Droit Public

VI

M. GUENOT Jacques M. GREGOIRE Christian M. BERNARDEAU Ludovic ASSISTANTS PRAG M. ECKERSLEY David (Convention) M. LOVAT Bruno Mme DIEHL Christel M. PERRIN Yves

Matre de Confrences associ de Droit Priv Matre de Confrences associ de Sciences Economiques Matre de Confrences associ de Droit Priv

Assistant d'Anglais PRAG de Mathmatiques PRAG dAnglais PRAG dEconomie et Gestion

VII

PRINCIPALES ABREVIATIONS

- Act. proc. coll. - BRDA - Bull. civ. - Bull. Joly Socits - C. civ. - C. com. - C. mon. fin. - Cah. dr. entre. - Cass. ch. mixte - Cass. civ. - Cass. com. - Cf. - Chron. - CJCE - C.O.J. - Concl. - Contrats, conc., consomm. - D. - D. Aff. - DC - DP - Defrnois - Dr. & Patr. - Dr. soc. - Gaz. Pal. - Ibid. - Infra - IR - JCP.G (E ou N) - Journ. Soc.

Actualit des procdures collectives Bulletin rapide de droit des affaires Bulletin des arrts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bulletin Joly Socits Code civil Code de commerce Code montaire et financier Cahier de droit de lentreprise Chambre mixte de la Cour de cassation Chambre civile de la Cour de cassation Chambre commerciale de la Cour de cassation Confre ; se reporter Chronique Cour de justice des communauts europennes Code de lorganisation judiciaire Conclusions Contrats, concurrence, consommation Recueil Dalloz Dalloz Affaires Dalloz critique Dalloz priodique Rpertoire gnral du notariat Defrnois Revue Droit et Patrimoine Revue Droit des socits Gazette du Palais Ibidem : dans la mme rfrence bibliographique Ci-dessous Information rapide Juris-Classeur Priodique, dition gnrale (entreprise ou notariale) Journal des socits civiles et commerciales

VIII

- Jurispr. - LPA - n - obs. - op. cit. - Pan. - prc. - Rappr. - RD bancaire et financier - RD bancaire et bourse - RDC - Rev. soc. - RJ com - RJDA - Rev. Soc. - RTD. civ. - RTD. com. - RRJ - S. - Somm. - spec. - Supra - T. com. - TGI - V

Jurisprudence Les petites affiches Numro Observations Opere citato : dans louvrage (ou larticle) dj cit Panorama Prcit Rapprocher de Revue de droit bancaire et financier Revue de droit bancaire et de la bourse Revue des contrats Revue des socits Revue de jurisprudence commerciale Revue de jurisprudence de droit des affaires Revue des socits Revue trimestrielle de droit civil Revue de trimestrielle de droit commercial Revue de la recherche juridique - Droit prospectif Recueil Sirey Sommaire (Recueil Dalloz) Spcialement Ci-dessus Tribunal de commerce Tribunal de grande instance Verbo : mot

* Les Cours dappel sont dsignes par les noms des villes.

IX

SOMMAIRE(Une table des matires figure la fin de louvrage ; les chiffres renvoient aux numros de pages)

INTRODUCTION GENERALE..1

PREMIERE PARTIE : LE PARTICULARISME DU CAUTIONNEMENT DONNE A UNE SOCIETE23TITRE 1 / UN PARTICULARISME LIE AU CARACTERE INTUITU PERSONAE ET A LETENDUE VARIABLE DE LENGAGEMENT DE LA CAUTION..25 CHAPITRE 1 / La permanence de lintuitus personae dans le contrat de cautionnement.......................................................................................................................30 CHAPITRE 2 / Ltendue variable de lengagement de la caution.75 TITRE 2 / UN PARTICULARISME LIE A LA NATURE ET LA VALIDITE DE LENGAGEMENT DE LA CAUTION...135 CHAPITRE 1 / La dtermination de la nature commerciale ou civile du cautionnement donne une socit.136 CHAPITRE 2 / La validit de lengagement de la caution199

SECONDE PARTIE : LINFLUENCE DES CIRCONSTANCES EXTERIEURES SUR LE CAUTIONNEMENT DONNE A UNE SOCIETE 246TITRE 1 / LA MODIFICATION DE LA POSITION DE LA CAUTION A LEGARD DE LA SOCIETE DEBITRICE...248 CHAPITRE 1 / La perte du statut initial de la caution..249 CHAPITRE 2 / Le dcs de la caution..299 TITRE 2 / LES MUTATIONS DE LA SOCIETE DEBITRICE OU CREANCIERE ET LEURS CONSEQUENCES SUR LENGAGEMENT DE LA CAUTION.327 CHAPITRE 1 / Les vnements nentranant pas la disparition de la personnalit morale de la socit.329 CHAPITRE 2 / Linfluence diversiforme de la disparition de la personnalit morale de la socit crancire ou dbitrice sur le cautionnement..363 CONCLUSION GENERALE..432

X

LE CAUTIONNEMENT DONNE A UNE SOCIETE

INTRODUCTION GENERALE

Dans le commerce, o les plus grandes fortunes sont invisibles, on suit plutt la personne que les biens. PORTALIS, Discours prliminaire au premier projet de Code civil, d. Confluences, Coll. Voix de la cit , 1999, Prf. M. MASSANET, p. 54.

1. De lorigine religieuse et morale de la force de lengagement dans le Code civil. Il y a un moment pour tout et un temps pour toute chose sous le ciel. Un temps pour enfanter et un temps pour mourir ; un temps pour planter, et un temps pour arracher le plant 1 . Il y a un temps pour sengager et un temps pour excuter lengagement pris, pourrait-il tre rtorqu une caution, rtive excuter son engagement en cas de dfaillance du dbiteur principal. Car, enjoint LEcclsiaste : Tiens bien ta parole et sois loyal avec autrui 2 . Ces versets la rsonance fataliste expriment lexigence du respect des engagements pris ; ils soulignent aussi lobligation de loyaut dans les relations avec autrui. Cette rverbration religieuse trouve un prolongement dans larticle 1134 du Code civil relatif leffet obligatoire du contrat et dont lalina 3 renvoie expressment la bonne foi 3 . Il faut dire que lattachement des rdacteurs du Code civil la force de lengagement pris, ainsi que la fidlit dans son excution taient affirms et linfluence

1 2 3

La Bible de Jrusalem, LECCLESIASTE, Premire partie, chap. 3 (Temps et dure), versets 1 et 2. Ibid., Chap. 29, verset 3. Sur quelques unes de ses applications jurisprudentielles, V. J. LEONNET, Ethique et droit conomique , in Le juge et le droit de lconomie, Mlanges P. BEZARD, d. Montchrestien Petites Affiches 2002, p. 231 et s.

-1-


considrable de la morale chrtienne sur leurs travaux na jamais t conteste 4 . Cette filiation du Code civil la morale chrtienne et la rgle religieuse est clairement affirme par le Doyen RIPERT 5 , selon qui le juriste ne peut oublier que le droit doit sappliquer une socit humaine fonde sur la morale chrtienne. Cette morale, par sa conception particulire des fins de lhomme de ce monde, impose une srie de rgles qui ne tendent pas seulement assurer le respect du prochain, mais aussi perfectionner lme. Cest un code trs prcis des devoirs de lhomme envers Dieu, envers les autres, envers lui-mme . 2. Souplesse de la rgle morale et religieuse. Pourtant, si le Doyen RIPERT tablit que le droit dans sa partie la plus technique est domin par la loi morale6 , il fait aussi un reproche aux techniciens du droit de faire oublier les hommes dans le rapport juridique pour ne plus voir que le rapport, et quil leur apparat comme le dernier mot du progrs juridique dnoncer lobligation comme la relation entre deux patrimoines [] 7 . La relation juridique serait donc dabord un rapport humain, un lien entre personnes, dont lobligation nen serait quune simple traduction, avant dtre un rapport entre deux patrimoines. Le cautionnement serait-il dabord ainsi un rapport entre la personne de la caution, celle du dbiteur et celle du crancier avant dtre cet engagement qui permet au crancier dagir directement contre la caution, sur son patrimoine ? Il faut noter, au crdit du Doyen RIPERT, que si le droit canonique rappelle que les promesses doivent tre tenues et les contrats rigoureusement observs, [cest uniquement] dans la mesure o lengagement pris est moralement juste 8 et quil peut tre respect. Pour les canonistes, en effet, le non respect de la parole donne constitue en principe un4

5 6

7 8

J. GHESTIN, La justice contractuelle selon la tradition catholique , in Aspects actuels du droit des affaires Mlanges Y. GUYON, d. Dalloz 2003, p. 415 et s., n 1. Ainsi, prcise M. J. GHESTIN (ibid., n 7, p. 421), [se fondant] sur la fidlit de Dieu envers les hommes aux rapports entres ces derniers, les thologiens catholiques en ont dduit lobligation de respecter de faon inbranlable les simples promesses. En outre, par respect pour son prochain, le chrtien doit sabstenir de tout mensonge, acte svrement condamn, tant dans lAncien Testament que dans le nouveau Testament. [] les thologiens vont dduire que violer la promesse faite autrui cest manquer la vrit et commettre un mensonge. Cest sur ces fondements que les canonistes feront prvaloir la rgle pacta sunt servanda. Pour eux, leffet obligatoire du contrat ne rsulte pas de laccord des volonts subjectives des parties. La parole donne doit tre respecte afin de ne pas commettre un mensonge, pch mortel . G. RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, 4me d. L.G.D.J. 1949, n 17, p. 27. Ibid., n 1. Mme sil est relev que cette morale, saisie notamment travers la notion de bonnes murs, loin dexprimer une thique transcendantale de valeur universelle et immuable, nest au fond que la coutume du plus grand nombre, donc une notion sociologique dpourvue de contenu moral , il reste que cette morale apparat au premier plan des proccupations de lpoque sous la forme de lthique . Cf : B. OPPETIT, Ethique et vie des affaires , in Mlanges A. COLOMER, Litec-1993, p. 319 et s. G. RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, op. cit., n 2, p. 5 et 6. J. GHESTIN, La justice contractuelle selon la tradition catholique , op. cit., n 2.

-2-


pch, le mensonge ; toutefois, si les conditions changent, le dbiteur qui rompt sa parole nest plus considr comme pcheur 9 . Ainsi, en dpit de sa rigueur, le droit canonique reconnat la possibilit de se dpartir de son engagement ou, tout le moins, que certaines situations soient branles raison des contraintes de temps 10 et, plus gnralement, raison de toute contrainte extrieure au rapport contractuel tel quinitialement convenu. 3. Rigueur affirme du droit positif. Cette orientation nest pas celle du Code civil et du droit positif en gnral, quand bien mme lexcution de lengagement pris deviendrait difficile, voire impossible, et lon se baigne toujours dans les eaux calmes du Canal de Craponne 11 . En effet, ni le temps, ni les circonstances ne peuvent tre pris en compte par les juges pour modifier ou adapter les conventions des parties 12 . La rivire aurait tant grossi au point de faire oublier sa source ? Le Code civil et les juges seraient-ils plus fermes que la morale chrtienne ? Sans doute 13 . Cest dire que ladaptation du droit au fait, plus spcifiquement ladaptation du contrat aux circonstances conomiques 14 , reste une pure vue de lesprit 15 en droit priv franais16 , en dpit de quelques volutions fragmentaires 17 . Faut-il comprendre par l que celui qui a donn un cautionnement comme sret dexcution des engagements dune socit sest dfinitivement soumis satisfaire cette obligation si la socit dbitrice principale ny satisfaisait pas elle-mme ? Est-ce dire que, sur le fondement de la force obligatoire des conventions, la caution ne peut se librer de son engagement, quelles que soient les modifications graves qui pourraient affecter son9

L. FIN-LANGER, LEquilibre contractuel, L.G.D.J. - 2002, Coll. Bibliothque de droit priv, Tome 366, Prf. C. THIBIERGE, n 7, p. 11. 10 H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit franais, 4me d. Litec-1999, p. 768. 11 B. FAUVARQUE-COSSON, Le changement de circonstances , RDC 2004, p. 67 et s., n 1. 12 Cass. civ., 06 mars 1876 : DP 1976, 1, p. 193, note GIBOULOT ; S. 1876. 1. 161. 13 Et le Doyen RIPERT na pas manqu de dplorer labsence de modration du zle des juges dans lapplication de la morale officielle. V. La rgle morale des les obligations civiles, op. cit., n 4. 14 J.-P. DELMAS-SAINT-HILAIRE, Ladaptation du contrat aux circonstances conomiques , in La tendance la stabilit du rapport contractuel, Etudes de droit priv, Dir. et Prf. de P. DURAND, LGDJ 1960, p. 189 et s. 15 CH. ATIAS et D. LINOTTE, Le mythe de ladaptation du droit au fait , D. 1977, Chron., p. 251 et s. 16 Depuis lAffaire Gaz de Bordeaux (CE, 30 mars 1916 : DP, 1916. III. 25 ; Sirey 1916. III. 17, note M. HAURIOU), le droit public reconnat la possibilit de rviser le contrat au regard de la thorie de limprvision. Larrt est souvent justifi par la ncessit dassurer la continuit du service public, puisquen lespce, le Conseil dEtat a condamn la ville de Bordeaux, concdante de lexploitation de gaz, payer au concessionnaire une indemnit compensatrice de la hausse du prix du charbon suite la guerre alors quune telle indemnit ne figurait pas dans le contrat de concession. Nanmoins, il existe quelques rgles ou mcanismes correcteurs qui permettent au juge dinflchir certaines situations. Sur ces mcanismes correcteurs , V. Y. BUFFELAN-LANORE, V. LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil, Deuxime anne, 11me d. Sirey - 2008, Coll. Universit , n 1121 et s. 17 Sur ces volutions, v. J. LEONNET, op. cit., n 2 et s.

-3-


statut ou atteindre la socit dbitrice cautionne, surtout si lquilibre du contrat 18 sen trouve boulevers et lconomie de celui-ci 19 ruine ? 4. Justification de la rigueur du droit positif par la conception classique du contrat. Il faut dire que le contrat, en droit priv franais, fruit de la doctrine classique20 et de leffet de la loi 21 , exalte la force obligatoire de lengagement, car toute restriction [celle-ci] diminue la confiance du crancier et porte atteinte au crdit [] 22 . Accord de volont entre deux personnes au moins et portant sur un objet dtermin ou dterminable, le contrat, dans sa conception classique, oblige parce que les parties qui contractent sont libres et sont, en tant que telles, abstraitement gales23 . Le libre jeu des volonts individuelles conduit, par consquent, raliser la justice 24 et lengagement pris ne peut tre modifi, puisquil est projection vers lavenir 25 . Cette conception contractuelle, assise sur la libre ngociabilit du contrat, incline nier compltement lindividu, dans la mesure o il nest pris en compte que lobjet de la convention ou les prestations attendues rciproquement 26 . 5. Le cautionnement donn une socit, contrat intuitu personae. Or, la relation contractuelle est aussi la rsultante dune confiance rciproque fonde sur diversesNous entendons lquilibre du contrat ici au sens o la dfini Mme L. FIN-LANGER (op. cit., n 232), c'est--dire comme lorganisation harmonieuse du contenu du contrat, apprci dans sa globalit . 19 Par conomie du contrat, il faut entendre ici les contours du champ contractuel du cautionnement, c'est-dire le contrat tel que rellement voulue par les parties et non point ncessairement exprime par elles. Lconomie du contrat prend en compte la volont interne des contractants et labstraction de la relation contractuelle ; elle englobe aussi le contexte et les circonstances de lengagement de la caution. V. J. MOURY, Une embarrassante notion : lconomie du contrat , D. 2000, Chron., p. 382. 20 F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil Les obligations, 10me d. Dalloz 2009, n 20 et s. 21 Larticle 1134, al. 1 C. civ. vise les conventions lgalement formes. 22 Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, d. Quadrige / Lamy-PUF 2007, Contrat , par J. GHESTIN, p. 279. 23 Sur cette conception du contrat, son fondement et une somme des critiques de ce fondement, V. E. SAVAUX, La thorie gnrale du contrat, mythe ou ralit ?, L.G.D.J. - 1997, Coll. Bibliothque de droit priv, Tome 264, Prf. J.-L. AUBERT, n 206 296. 24 F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil Les obligations, op. cit., n 22. 25 Selon M. CH. ATIAS ( Quest-ce quun contrat ? , in Droit et conomie du contrat, sous la Direction de CH. JAMIN, L.G.D.J. 2008, p. 4 et s., spc., n 9), cette conception du contrat, abstraite et intellectuelle alimente et renforce la tendance rver dune sorte de contrat imaginaire conclu entre deux parties savantes et libres, matresses delles-mmes, comme de leurs besoins et moyens . Ce propos nest pas surprenant. La conception classique du contrat puise, en effet, son fondement dans la thorie de lautonomie de la volont. Or, selon le Doyen RIPERT (La rgle morale des les obligations civiles, op. cit., n 22, p. 37), lautonomie de la volont est la fois la reconnaissance et lexagration de la toute puissance du contrat . 26 J. CARBONNIER, Droit civil, Volume 2, Les biens - Les obligations, 1re d. Coll. Quadrige / PUF 2004, n 931.18

-4-


considrations. En tant que systme de relation et en tant quinstrument danticipation sur le futur, [le contrat] est un acte de foi. La confiance est, au moins, une hypothse du contrat 27 ; elle renforce lengagement et contribue son attractivit28 . Dans le contrat de cautionnement, lengagement de la caution repose sur la confiance, tout autant que lobligation principale cautionne, et cette confiance est incarne par les parties celuici 29 . La confiance va la personne autant quelle vient de la personne. [Elle] est cette condition quelle se nourrit de lintuitus personae 30 . En effet, celui qui se rend caution dune obligation, se soumet envers le crancier satisfaire cette obligation si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme 31 . Par son engagement, la caution choisit dassumer personnellement la charge du paiement pesant sur le dbiteur principal au cas o il dfaillirait en adjoignant son patrimoine celui de ce dernier ; elle constitue, ce faisant, une sret 32 pour le crancier, c'est--dire un droit daction accessoire au droit de crance du crancier envers le dbiteur principal. La caution sengage donc ncessairement en considration de la personne du dbiteur ; son engagement est par consquent un

27

A. CHIREZ, De la confiance en droit contractuel, Thse, Universit de Nice Sophia-Antipolis, 1977, n 4, p. 7. 28 V. La confiance en droit priv des contrats, sous la direction de V.-L. BENABOU et M. CHAGNY, d. Dalloz 2008, Prf., p. VIII. V. aussi, D. HOUTCIEFF, Le nouveau droit des srets, un outil de protection de la confiance ? , in La confiance en droit priv des contrats, op. cit., p. 79 et s. 29 Rappr. : A. CHIREZ, Thse prc., n 4, p. 8 et n 8, p.13. 30 G. LOISEAU, Contrats de confiance et contrats conclus intuitu personae , in La confiance en droit priv des contrats, sous la direction de V.-L. BENABOU et M. CHAGNY, d. Dalloz 2008, p. 97. 31 Art. 2288 C. civ. 32 La doctrine sefforce de distinguer la sret de la garantie . Selon M. Y. PICOD, (Droit des srets, 1re d. PUF, Coll. Thmis droit 2008, n 4) une sret serait laffectation au bnfice du crancier dun bien, dun ensemble de biens ou dun patrimoine par ladjonction dun droit daction accessoire, c'est--dire un droit daction autre que celui rsultant de la position de crancier. En revanche, la garantie serait une notion plus gnrique. Elle regrouperait lensemble des techniques ou avantages permettant un crancier de faire face linsolvabilit de son dbiteur (V. aussi L. AYNES et P.CROCQ, Les srets et la publicit foncire, 3me d. Dfnois 2008, n 2). Dans ce sens, M. S. PIEDELIVRE (Droit des srets, d. Ellipses 2008, n 16 et 17) propose de distinguer la sret de la garantie partir de la fonction unique daffectation la satisfaction du crancier. Partant, la qualification de sret devrait tre carte au profit de celle de garantie chaque fois que linstitution ainsi constitue pourrait remplir une fonction autre que laffectation unique la satisfaction du crancier. Si cette distinction entre la sret et la garantie est globalement approuve par dautres auteurs, la difficult tablir un critre dfinitivement fiable est aussi reconnue. On a donc pu crire que la notion de sret tait introuvable et sa dfinition ncessairement vague (Cf : M. CABRILLAC, CH. MOULY, S. CABRILLAC et PH. PETEL, Droit des srets, 8me d. Litec 2007, n 2 4). En ralit, la qualification des srets reste une question dlicate et rcurrente de cette branche du droit priv. Il semblerait donc que la garantie soit une notion fonctionnelle, en ce sens quelle peut englober tout mcanisme qui prmunit une personne contre une perte pcuniaire, tandis que la sret serait une notion conceptuelle et dsignerait alors la garantie fournie par une personne ou tablie par la loi pour lexcution dune obligation ( Cf : C. GINESTET, La qualification des srets , Defrnois 1999, Art. 36927 et 36940). Laissant cette controverse de ct, les termes sret et garantie seront employs dans les dveloppements qui suivent de manire indiffrencie pour dsigner le cautionnement.

-5-


engagement intuitu personae 33 . Ne faut-il pas voir un fondement cet intuitus personae dans larticle 2291 du Code civil qui permet la caution de sengager sans ordre du dbiteur principal et mme son insu ? Au demeurant, la considration de la personne nexiste pas uniquement du ct de la caution ; elle est aussi relle du ct du crancier 34 . En effet, lacceptation dune caution par un crancier est conditionne par la valeur de cette caution 35 . Aussi, avant daccepter une caution, le crancier se renseigne-t-il dabord sur sa moralit et sur son patrimoine. Le crancier peut ainsi refuser la caution qui lui a t fournie ou en exiger la constitution ou ladjonction dune autre, lorsque notamment lapprciation qui en a t faite ne le rassure pas. Le contrat de cautionnement, relation tripartite dbiteur caution crancier , se prsente donc comme un ensemble dans lequel lintuitus personae est bilatral. 6. Cet intuitus personae prend un relief particulier lorsque le cautionnement est donn comme sret dexcution des engagements dune socit 36 . En effet, les socits vivent du crdit ; pour ce faire, elles recherchent des voies de financement qui couvrent non seulement leur solde de fonctionnement, mais leur permettent galement une croissance externe 37 . Ce financement peut se faire, soit par lappel aux marchs financiers par lmission de titres demprunt 38 et parfois de valeurs mobilires actions ou obligations

33

Sur cette notion et ses applications en matire contractuelle, V. F. VALLEUR, Lintuitus personae dans les contrats, Maurice Lavergne imprimeur 1938 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, Lintuitus personae dans les contrats, Thse dactyl. Paris V, 1974 ; M. AZOULAI, Llimination de lintuitus personae dans le contrat , in Tendance la stabilit du rapport contractuel, Etudes de droit priv. Direct. et Prf. De P. DURAND, Paris, L.G.D.J. 1960, p.1 et s. ; M.-E. ANDRE, Lintuitus personae dans les contrats entre professionnels , in Mlanges M. CABRILLAC, d. Litec 1999, p. 23 et s ; D. HOUTCIEFF, Contribution ltude de lintuitus personae remarques sur la considration de la personne du crancier par la caution , RTD. civ. 2003, p. 3 et s. 34 D. HOUTCIEFF, Contribution ltude de lintuitus personae remarques sur la considration de la personne du crancier par la caution , op. cit., p. 3 et s. 35 G. PETIT-DUTAILLIS, Le risque de crdit bancaire, d. Banque - 1981, n 293. 36 Il faut entendre par socit dans les dveloppements qui suivent toute forme sociale, civile ou commerciale, qui entre dans la dfinition de larticle 1832 C. civ. et dont les engagements sont garantis par un cautionnement. 37 B. OPPETIT, Lendettement et le droit , in Mlanges A. BRETON et F. DERRIDA, d. Dalloz 1991, p. 303. 38 Dans la conjoncture actuelle o laccs au crdit bancaire devient difficile, une tendance au retour de lemprunt obligataire semble se dessiner. Par cet emprunt, les socits mettent des titres sous forme dobligation destination dun public large. Ces titres sont mis un tarif dtermin et donnent droit un versement dintrts, gnralement annuel, taux prfrentiel mais prdtermin et un remboursement au terme dune priode convenue par avance. Comparativement lemprunt bancaire classique, lemprunt obligataire assure la socit la diversification ses sources de financement. Pour un aperu historique du recours par les entreprises lemprunt obligataire, V. S. GJIDARA, Lendettement et le droit priv, op. cit., n 32.

-6-


en cas daugmentation de capital 39 , soit par le recours au crdit bancaire. Dans ce dernier cas, le plus frquent en pratique, la contrainte de solvabilit, plus prcisment de crdibilit de la socit emprunteuse va conditionner lobtention du financement. Cette contrainte ne pourra tre leve que par la constitution dun cautionnement au profit de ltablissement dispensateur de crdit. Le cautionnement permet ds lors de modifier dans un sens favorable lesprit dentreprise le niveau de risque acceptable par la banque 40 ; sa finalit est de faciliter le crdit du dbiteur, de le conforter pour lavenir, et non de fournir au crancier une garantie de paiement pour les oprations passes 41 . Le cautionnement contribue ainsi mobiliser des capitaux extrieurs sans que lactif de la socit soit diminu. Ds lors, lexcution des engagements aussi divers quun contrat de bail, un crdit-bail, une ouverture de crdit ou le solde dbiteur dun compte courant pourra tre garantie. 7. Les personnes susceptibles de sengager comme cautions. Cette diversit des engagements garantis constitue aussi une des particularits du cautionnement donn une socit, la diffrence du cautionnement donn en garantie des engagements pris par une personne physique. Dans ce dernier cas, en effet, les engagements sont bien dfinis et cadrs. Au contraire, la densit de lactivit dune socit ne permet pas toujours pareille prcision et les engagements sont bien souvent la mesure de lactivit. Dans cette hypothse, la caution de ces engagements sera dabord le dirigeant social 42 . La socit

39

Ces hypothses concernent les socits qui peuvent faire appel public lpargne. Il sagit des socits civiles de placement immobilier (art. L. 214-51 C. mon. fin.), de la socit anonyme (SA) et de la socit en commandite par actions (SCA) (art. L 224-2 C. com.). 40 D. DANET, Le dirigeant et lomnibus , RTD. com. 1994, p. 174 et s. p. 182. 41 P. CHAUVEL, Cautionnement et rticence du banquier , in Mlanges J. STOUFFLET, Presses Universitaires de la Facult de Droit de Clermont-Ferrand Universit dAuvergne, L.G.D.J. 2001, p. 33 et s, n 38. Cette importance dterminante du cautionnement est souligne depuis le XIX me sicle par les auteurs. Ainsi, dans son Trait de droit civil (Le droit civil expliqu suivant lordre du Code, depuis et y compris le titre de la vente Du cautionnement et des transactions, Tome XIVme d. Paris 1846, Charles Hingray Libraire-diteur, n 25), TROPLONG, crit : Son utilit [du cautionnement] le met en grande pratique dans les affaires civiles et commerciales ; il facilite les transactions et largit le crdit ; il ouvre la carrire des affaires des inconnus ; il favorise des tablissements nouveaux et des entreprises utiles qui avorteraient. Sous forme daval, il procure la lettre de change une circulation plus prompte et plus sre ; il se mle lassurance et aux contrats la grosse ; il entretient des communications amicales et la solidarit dintrt. Tantt il est conventionnel, tantt il est lgal ou judiciaire. En un mot, il se prte trouver les situations o lon a besoin de captiver la confiance des tiers. 42 Le dirigeant social dsigne ici aussi bien les grants des SNC, des SCS, des SARL ou des Socits civiles socits que les administrateurs des GIE, les Prsidents de conseils dadministration, les administrateurs, les directeur gnraux (et directeur gnraux dlgus) dans les socits anonymes monistes, ainsi que les Prsidents de directoires ou membres du directoire dans les socits anonymes duales. Sur lambigut de la

-7-


bnficie ainsi du crdit qui sattache la personne du dirigeant. Quoi de plus normal, puisque lhomme reparat derrire sa ou ses socits ; souvent leur profit 43 ! Cette caution sera aussi le principal associ de la socit cautionne ou, dans certains cas, des personnes qui leur sont proches, mme en qualit de certification de caution 44 . Ces personnes vont ainsi rpondre sur leurs propres patrimoines des dettes de la socit. A travers ces personnes et en considration de leurs liens avec la socit dbitrice, le crancier cherche sassurer de la bonne gestion de la socit et le cautionnement dont il bnficie a pour rle de stimuler une gestion plus rigoureuse de la socit dbitrice et une fiabilit de ses comptes sociaux 45 . Le cautionnement est alors prsent comme un gage de bonne gestion, psychologiquement au moins 46 . Dans le mme temps, travers ce cautionnement, le crancier vise contourner la limitation de la responsabilit inhrente la technique socitaire, dans la mesure o la garantie qui lui est accorde estompe ltre moral 47 . Cela est particulirement vrai dans les socits anonymes et dans les socits responsabilit limite mais pas exclusivement 48

terminologie de dirigeant social , V. Y. GUYON, Remarques critiques sur la terminologie du droit franais des socits , in Mlanges J.-P. Sortais, d. Bruyant, 2003, p.291 et s. 43 M. DAGOT et CH. MOULY, Lusage du crdit social et son abus , Rev. socits 1988, p. 1 et s., n 1. 44 Larticle 2291 du Code civil prvoit : On peut aussi se rendre caution, non seulement du dbiteur principal, mais encore de celui qui la cautionn. La certification de caution sanalyse comme le cautionnement de la caution. Elle offre au crancier une garantie de second rang. Par cette figure, le crancier se trouve garanti contre les risques dinsolvabilit de la caution qui garantit lexcution de lobligation principale. En cela, la certification de caution se distingue du sous-cautionnement qui est un engagement par lequel une personne garantit une caution de son remboursement par le dbiteur. Sur la distinction entre ces diffrentes techniques de garantie, V. PH. SIMLER et PH. DELEBECQUE, Droit civil, les srets et la publicit foncire, 5me d. Dalloz 2009, n 77 et 78 ; et sur la question de manire gnrale, V. J. MESTRE, Les cofidjusseurs , Dr. & Patr., janvier 1998, p. 66 et s. ; B. SAINTOURENS, Certificateurs de caution et sous-cautions : les oublis de la rformes du droit du cautionnement , in Mlanges M. CABRILLAC, Litec 1999, p. 397 et s. 45 J.-P. DESCHANEL, Droit bancaire Lactivit bancaire, d. Dalloz - 1997, Coll. Connaissance du droit, p. 29. 46 L. AYNES, Le cautionnement : synthse , in Le cautionnement : regards croiss Universit-Notariat, Dossier, Dr. & Patr., n 172, juillet-aot 2008, p. 86 & s. 47 A. PIEDELIEVRE, Remarques sur linflchissement de la notion de personnalit morale par le cautionnement , Gaz. Pal. 1982, I, Doctr., p. 85 et s. En effet, les associs sont protgs par lcran socitaire. Ils ne peuvent par consquent tre poursuivis sur leurs patrimoines personnels pour couvrir les dettes de la socit. Or, lorsque notamment les capitaux propres de la socit sont insuffisants, le crancier sollicite tout naturellement un engagement personnel du dirigeant ou de lassoci et obtient de la sorte un ou plusieurs patrimoines distincts de celui de la personne morale. Cette mme logique explique que, dans dautres cas, le cautionnement soit donn par une personne relativement proche du dirigeant social ou de lassoci, un membre de leur famille pris en la personne de leur conjoint ou une relation personnelle. 48 A priori, dans les socits civiles et dans les socits commerciales de personnes, lexigence dun engagement dun cautionnement fournie par une personne proche de la socit dbitrice est plus distendue, en raison de la responsabilit personnelle indfinie et conjointe ou solidaire des associs. Toutefois, linsuffisance de la surface financire de ces associs conduit gnralement le crancier exiger

-8-


, puisque la responsabilit des associs y est limite leurs apports et le seul gage offert aux cranciers est lactif social. Le cautionnement permet alors au crancier de neutraliser cette limitation de responsabilit par la possibilit dexercer un recours directement contre un des associs dsigns 49 . 8. Dans dautres cas, le cautionnement des engagements dune socit sera donn par des personnes morales 50 , socits civiles 51 ou commerciales. En effet, entre diffrentes socits, des liens plus ou moins troits peuvent exister, soit parce quelles ont en commun des mmes associs, soit en raison de lexistence entre elles dune communaut dintrts, soit encore parce quelles appartiennent au mme groupe. En considration de ces diverses connexions, une socit pourra plus facilement sengager comme garante dexcution des engagements dune autre, sans que cet engagement soit accompagn de contrepartie. Ainsi, lintrieur dun groupe de socits, une socit va garantir les engagements pris par une autre socit appartenant au mme groupe. Gnralement, cest la socit mre qui va donner un cautionnement pour les engagements pris par une de ses filiales envers tel partenaire ; mais la garantie par une filiale des engagements pris par la socit mre ou une socit sur est tout aussi possible. 9. Le cautionnement ainsi donn vise une mme finalit que celui donn par une personne physique : il permet dadjoindre un engagement accessoire lobligation principale souscrite par la socit dbitrice tout autant quil exerce une certaine pression

lengagement dautres personnes comme cautions de dettes sociales. V. PH. MERLE (avec la collaboration dA. FAUCHON), Droit commercial Socits commerciales, 13me d. Prcis-Dalloz 2009, n 3. 49 De ce point de vue, lentreprise individuelle se prsente comme un leurre, puisque loctroi du crdit la socit est conditionn lengagement de lassoci unique en qualit de caution. En effet, lentrepreneur individuel est indfiniment et solidairement responsable sur ses biens des dettes de la socit. Certes, la loi pour linitiative conomique du 1er aot 2003 a prvu la possibilit pour lentrepreneur individuelle de rendre sa rsidence principale indisponible au moyen dune dclaration notariale dinsaisissabilit (art. 8 de cette loi). Cette protection a t accentue par la loi de la modernisation de lconomie du 4 aot 2008 qui a largit le champ dapplication de cette dclaration dinsaisissabilit, par drogation aux articles 2284 et 2285 C. civ. (Cf : art. L. 526-1 C. com.).Toutefois, cette protection parat bien illusoire. Il semble difficile, en effet, de concevoir quun crancier se dispense de la garantie des immeubles dun entrepreneur individuel lorsquun crdit lui a t accord. Sur la question, V. S. PIEDELIEVRE, Dclaration dinsaisissabilit et immeuble , RD bancaire et financier 2008, Comm. 145 ; A.-S. MUGNIER-RENARD, Les garanties des oprations bancaires et la protection des poux , RD bancaire et financier 2009, Dossier, 88. 50 Sur le cautionnement donn par des personnes morales de droit public local, V. A. CERLES et S. HOMONT, Le cautionnement donn par les collectivits locales , Dr & Patr., mai 2001, p. 48 & s. 51 A. CERLES, Conditions de validit du cautionnement dlivr par une socit civile , RD bancaire et financier, janvier - fvrier 2008, Etudes, n 1, p. 6 et s. ; G. CHAUVIN, Immobilier dentreprise, proprit dune socit commerciale ou dune socit civile immobilire , JCP. G 1988, I, 3320.

-9-


sur le groupe portant sur la gestion de la socit dbitrice cautionne. Toutefois, la diffrence du cautionnement donn par une personne physique dont la validit est soumise aux rgles du droit commun, le cautionnement donn par une socit doit, en plus des conditions gnrales tous les contrats, respecter certaines rgles spcifiques au droit des socits. De ce point de vue, ltude du cautionnement donn une socit est aussi loccasion de constater et dapprcier la coexistence des rgles du droit des garanties et des rgles du droit des socits. 10. Lambition affiche dans le prsent ouvrage est donc ltude du cautionnement donn une socit et non une rflexion portant sur lusage par la socit de son crdit pour garantir les engagements de son dirigeant social ou de ses associs 52 . Il sagit, en clair, de lexamen du cautionnement donn comme sret dexcution des engagements dune socit envers un crancier, aussi bien par des personnes physiques que par certaines personnes morales, directement ou indirectement lies la socit dbitrice principale. Cette dlimitation nest pas arbitraire ; au contraire, elle repose sur de solides considrations. 11. Lorsque le cautionnement est donn par une socit comme garantie des engagements dune autre socit sans quexiste entre elles une communaut dintrts ou de connexions quelconques, lengagement de la socit caution prsente sans conteste un caractre onreux et lon parle volontiers de cautionnement daffaires . Cela explique que de tels cautionnements soient donns par des tablissements de crdit ou des banques 53 . Or, ces tablissements font des garanties de paiement leur profession et sobligent dans le cadre de leur activit commerciale. Dans cette optique, mus par des considrations de rentabilit et par la porte vritable de la couverture quils consentent ainsi que des dangers qui52

P. SCHULTZ, Lassoci cautionn par sa socit et lintrt social , in Etudes offertes au Doyen PH. SIMLER, d. Litec-Dalloz 2006, p. 429 et s. M. DAGOT et CH. MOULY, Lusage du crdit social et son abus , Rev. socits 1988, p. 1 et s. Sagissant de ce type de cautionnement, le lgislateur a adopt plusieurs dispositions pour encadrer ou interdire loctroi de telles garanties. Ainsi, Dans la socit anonyme (SA), articles L. 225-43 et L. 225-91 C. com. ; dans la socit responsabilit limite (SARL), article L. 223-21 C. com. ; dans la socit par action simplifie (SAS), article L. 226-10 C. com. Sagissant par exemple de lacquisition des titres dune socit de capitaux, le lgislateur interdit aux personnes souhaitant acqurir ces titres de faire garantir le financement desdits titres par la socit mettrice (Articles L. 225-216 et L. 225-217 C. com.). Sur la question, V. G. RIPERT et R. ROBLOT, par M. GERMAIN avec le concours de V. MAGNIER, Trait de droit commerciale - Les socits commerciales, T. 1, Vol. 2, 19me d. L.G.D.J. 2009, n 1326 et s. 53 Larticle L. 313-1 C. mon. fin. range ce type de cautionnement dans la catgorie doprations de crdit. V. A. CERLES (avec la collaboration de P. BOUTEILLER), Le cautionnement et la banque, 2me d., Revue banque 2008, p. 161 et s.

- 10 -


lentourent, ces tablissements subordonnent non seulement leur engagement comme caution lobtention auprs de la socit dbitrice de contre-garanties 54 , mais ils cantonnent galement la possibilit de donner pareille garantie un type prcis dengagements 55 . Outre lonrosit dun tel engagement 56 , lexigence de ces contregaranties donne un relief diffrent ce cautionnement, comparativement un cautionnement donn par une socit agissant en considration de ses liens avec la socit dbitrice. Certes, cette contre-garantie peut tre donne par le dirigeant social ou par un associ, voire, dans le cas dun groupe de socits, par une autre socit du groupe, par exemple en qualit de sous-cautionnement 57 . Il reste que la contre-garantie, bien que renforant le cautionnement donn 58 , est une garantie de second rang 59 . Elle ne sera donc pas tudie dans le cadre de cette tude qui se limitera lengagement de caution de premier rang, c'est--dire la configuration de base sous laquelle se prsente dans la trs grande majorit des cas un cautionnement 60 . Faut-il aussi justifier lexclusion du cautionnement daffaires par lespoir nourri dans cet ouvrage qui est dimprimer lensemble une homognit et une unit de ton, cette ambition ntant ralisable quen retenant des cautionnements obissant un mme schma et prsentant des caractristiques communes ? 12. De ce point de vue, il est acquis que le crancier bnficiaire de la garantie est une personne morale 61 , comme le dbiteur principal cautionn. Cette caractristique commune

54

C. HOUIN-BRESSAND, Les contre-garanties, d. Dalloz 2006, Coll. Nouvelle bibliothque des thses, vol. 54, prf. H. SYNVET, n 2, p. 3 et 4. Dans le mme sens, Y. PICOD, Droit des srets, op. cit, n 25. 55 Il sagit des engagements envers des cranciers institutionnels. V. G. PETIT-DUTAILLIS, op. cit., n 496 et s. - PH. SIMLER, Cautionnement Garanties autonomes Garanties indemnitaires, 4me d. LexisNexis Litec 6- 2008, n 2, p. 3. 56 Y. PICOD, Droit des srets, op. cit., n 38. 57 Dans le sous-cautionnement, la caution de second rang garantit la caution de premier rang son remboursement par le dbiteur principal. La caution de premier rang tient le rle de crancier et prend une garantie auprs de la caution de second rang. Par exemple : Cass. com., 2 octobre 1985 : Bull. civ. IV, n 226. 58 Cela est particulirement net dans la certification de la caution, puisque le crancier se trouve garanti contre les risques dinsolvabilit de la caution de premier rang. 59 Par exemple : Nancy, 1er octobre 1991 : RJDA 7/92, n 744, p. 611. 60 B. SAINTOURENS, Certificateurs de caution et sous-cautions : les oublis de la rformes du droit du cautionnement , op. cit., p. 397. 61 Cette personne morale pourra tre un tablissement de crdit. Il en sera notamment ainsi lorsque lengagement principal garanti rentrera dans la catgorie doprations de banques, telles que dfinies par larticle L. 311-1 C. mon. fin. En effet, aux termes de larticle L. 511-1 du mme Code, ces oprations ne peuvent tre excutes que par des personnes morales qui effectuent titre de profession habituelle des

- 11 -


expose le dbiteur principal et son crancier, bnficiaire du cautionnement, aux mmes ralits conomiques, conjoncturelles ou structurelles. Et de celles-ci vont sinfrer des choix stratgiques comparables ou lapplication possible de solutions identiques, suivant la situation relle de la socit. 13. Limportance dfinitive du cautionnement dans la vie dune socit. Au demeurant, limportance du cautionnement se mesure chacune des phases susceptibles de marquer la vie dune socit. Dune opration ponctuelle, en ce sens quil sert de support un engagement en confortant le crancier et en lui confrant un droit daction accessoire, le cautionnement accompagne gnralement toute la vie des socits. Parfois accorde pendant la priode de formation de la socit, la garantie va se prolonger bien au-del de son immatriculation, quelquefois au grand dam de la caution. Il en sera tout particulirement ainsi en cas de restructuration de la socit dbitrice entranant sa disparition dans une opration de fusion ; il en sera encore de mme en cas douverture dune procdure collective lencontre de la socit dbitrice, confronte dimportantes difficults conomiques et financires 62 . 14. Ainsi, en dpit de lmergence dautres garanties 63 , ajoute la tentation de la garantie neuve 64 et le recours, par -coups , aux srets relles ou des formes deoprations de banque. Enfin larticle L. 511-5 de ce mme Code interdit toute personne autre qu'un tablissement de crdit d'effectuer des oprations de banque titre habituel. Dans dautres cas, cette personne morale pourra tre une socit civile (socit civile immobilire par exemple dans le cas dun louage dimmeuble par la socit dbitrice garanti par un cautionnement) ou une socit commerciale pour tel contrat dont lexcution en serait assure par un cautionnement. 62 F. PEROCHON, Procdures collectives et cautionnement , Dr. & Patr. juillet - aot 2008, p. 77 et s ; M. STORCK, Cautionnement et procdures collectives , LPA, 20 septembre 2000, n 188, p. 33 et s ; M. BEHAR TOUCHAIS, Le banquier face la dfaillance du dbiteur , RTD. civ. 1993, p. 737 et s. Sur la question, infra, n 556 et s. 63 PH. SIMLER Les solutions de substitution au cautionnement JCP. G, 1990, I, n 3427 ; P. CROCQ, Lvolution des garanties du paiement : de la diversit lunit in Mlanges Ch. Mouly, d. Litec 1998, p. 317 et s. ; J. GHESTIN, La qualification en droit franais de garanties donnes par une socit mre au profit de sa filiale , Mlanges P. VAN OMNESLAGHE, d Bruxelles Bruyant 2000, p.428 et s. ; M. ELLAND-GOLDSMITH, Comfort letters in english law and practice , International Business Law Journal 1994, p.527 & s. ; R. BAILLOD, Les lettres dintention , RTD. com. 1992, p. 54 et s. ; S. PIEDELIEVRE, Lefficacit des lettres de confort , Dr. & Patr. 1996, p. 60 et s. Sur la conscration lgale de la garantie autonome et de la lettre dintention par lordonnance n 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux srets, V. L. AYNES, La rforme du droit des srets , D. 2006, Dossier, p. 1289 et s. ; N. RONTCHEVSKY, Les dispositions relatives au droit des srets personnelles , D. 2006, Dossier, p. 1303 et s. 64 D. GRILLET-PONTON, Nouveau regard sur la vivacit de linnomm en matire contractuelle , D. 2000, Chron., p. 331 et s. Il faut relever quun courant de la doctrine dfend lide dun cautionnement premire demande. Fond la fois sur le principe de la libert contractuelle et le dveloppement dune certaine pratique, le cautionnement premire demande se distinguerait du cautionnement ordinaire par la porte confre lengagement du garant. Drive du cautionnement, cette sret occuperait une place

- 12 -


garanties plus prouves comme la proprit 65 , limportance du cautionnement comme garantie des engagements dune socit reste indniable 66 . Car, mme en temps de crise caractrise par la raret du crdit 67 et par une certaine propension concevoir certains montages servant de garantie68 , en raison notamment de la hantise des fonds perdus et de laccroissement du risque dimpay, le cautionnement se prsente comme une garantie dune efficacit certaine. Cest que, les srets relles 69 , reflet de la solvabilit expose du dbiteur 70 , savrent gnralement inaptes dsintresser le crancier et la solvabilit suppose du dbiteur apparat bien illusoire. En effet, si lon value la solvabilit du constituant par les srets relles et si, travers elles, lon mesure le degr de confiance, il reste que la valeur des biens est changeante 71 . Et, dans un contexte conomique o lactivit humaine est source de valeur, il nest pas vident que la chose constitue une valeur plus sre que lhomme, [puisque] la sret relle peut se rduire fort peu de chose

intermdiaire entre ce dernier et la garantie autonome ; elle serait mise au service des intrts du crancier, tout en restant moins rigoureuse que la garantie premire demande. Ce serait une garantie accessoire dans laquelle le garant serait priv du droit dopposer les exceptions inhrentes la dette avant paiement et permettrait la fois de donner au crancier une grande assurance quant son efficacit. Le cautionnement premire demande confrerait aussi au garant des moyens de recours fonds sur lenrichissement sans cause ou la responsabilit (Cf. : D. LEGEAIS, Droit des surets, op. cit., n 325 et s ; Le cautionnement premire demande , in Mlanges M. Vasseur, Banque diteur, 2000, p. 87 et s. ; D. GRIMAUD, Thse prc., n 308, 322 et s.). Cette proposition ne fait toutefois pas lunanimit, bien que cette garantie soit reconnue Outre Rhin (Cf. : A. ROHMERT, Le cautionnement premire demande en droit allemand une sret hybride , RD bancaire et bourse 1994, n 43, p. 122 et s.). Sur ces rserves, V. A. CERLES, Garanties bancaires : contre le mlange des genres , D. Aff. 1998, p. 746 et s. ; A. BENABENT, Lhybridation dans les contrats , in Prospectives du droit conomique Dialogues avec M. Jeantin, d. Dalloz 1999, p. 27 et s. 65 A. CERLES, La proprit, nouvelle reine des srets ? , in Mlanges M. VASSEUR, Banque diteur, 2000, p. 87 et s. ; R. HOUIN, R. HOUIN, Lvolution du droit des srets , RJ com., n spcial, fvrier 1982, p. 7 et s. 66 M. PH. DUPICHOT (in Le pouvoir des volonts individuelles en droit des srets, d. Panthon Assas 2005, Prf, M. GRIMALDI, n 443 et s.) voit en ces multiples figures contractuelles de compagnons du cautionnement que de vritables substituts , en raison dune absence de substitution au cautionnement et de limpossible substitution fiable . 67 Les crises sont dabord conomiques ou financires, mais elles peuvent aussi tre analyses sous un angle exclusivement juridique. Y. PACLOT, Crise financire, crise du droit , RD bancaire & financier, novembre dcembre 2008, p. 1 ; V. CATILLON, Le droit des srets lpreuve des crises financires systmiques , LPA 2008, n 159, p. 7 et s. ; H. CAUSSE, J. STOUFFLET et S. DUROX, Aprs la crise financire, quelle rnovation du droit bancaire et financier ? , RD bancaire et financier, novembredcembre 2008, p. 5 et s. 68 F. KLEIN, Un engouement croissant pour le crdit-bail immobilier , Option Finance 2008, n 1000, p. 12 et 13. 69 Ce sont des srets qui consistent affecter un bien ou un ensemble de biens, meubles ou immeubles, corporel ou incorporel, comme garantie de paiement du dbiteur. Ce sont en clair des accessoires de la crance qui confrent au crancier un droit au paiement prfrentiel sur la valeur du bien ou dun ensemble de biens qui lui est affect. Sur la notion de sret relle, V. M. CABRILLAC, CH. MOULY, S. CABRILLAC et PH. PETEL, op. cit., n 549 et s. 70 S. PIEDELIEVRE, Droit des srets, d. Ellipses 2008, n 12. 71 A. CHIREZ, Thse prc., n 145, p. 194.

- 13 -


si le dbiteur est lui-mme indigne de confiance 72 . Il ny a donc pas de choix, pour le crancier, entre le risque dtre trahi par une caution qui ne tiendrait pas sa promesse et lventualit de voir sa sret relle perdre de valeur, dans la mesure o la seule faon de faire crdit, cest de faire confiance un homme, le crdit [ou sa caution fournie] 73 . 15. Caractre personnel du cautionnement et distinction de lengagement de la caution davec la responsabilit des associs de socits responsabilit illimite. Cet engagement comme caution des engagements de la socit dbitrice confre au crancier une garantie personnelle et non une sret relle 74 . La caution sengage personnellement rpondre des dettes dcoulant des engagements cautionns sur lensemble de son patrimoine. La responsabilit qui pse sur elle, en raison de cet engagement, se distingue ainsi de la responsabilit des associs de socits risque illimit 75 . Dans ces socits, en effet, les associs sont tenus dune obligation indfinie aux dettes sociales, conjointement 76 ou solidairement 77 et subsidiairement 78 .

72 73

Ibid., p. 195. G. PETIT-DUTAILLIS, op. cit., n 271, p. 207. 74 Jusqu un pass assez rcent, il tait de bon ton denvisager, ct du cautionnement stricto sensu, le cautionnement rel ou hypothcaire, cest--dire laffectation par une personne dun bien de son patrimoine en garantie de la dette du dbiteur principal ; son engagement tant alors limit la valeur de ce seul bien affect la garantie. Cette qualification prsentait lintrt de mnager un engagement personnel sousjacent dans la limite de la valeur du bien affect la garantie et du montant de la somme garantie, en cas dinefficacit de la sret relle. Un auteur y a dailleurs vu un gage de protection des intrts des contractants (Cf. : G.-A. LIKILLIMBA, Le cautionnement rel : lapplication distributive du droit des srets relles et du droit du cautionnement nest-elle pas "un gage" de protection des intrts des contractants ? , JCP. E 2001, p. 406 et s.). Toutefois, depuis le 2 dcembre 2005 (Cass. ch. mixte, 2 dcembre 2005 : Juris-Data n 031111 ; Bull. civ. I, n 7 ; D. 2006, 729, concl. J. SAINTE-ROSE, note L. AYNES ; ibid. AJ. 61, obs. AVENAROBARDET, et 2856, obs. P. CROCQ ; JCP. G 2005, II, 10183, note PH. SIMLER ; JCP. E 2006, 1056, obs. S. PIEDELIEVRE ; JCP. N 2006, p. 1009, note PH. SIMLER ; Defrnois 2006, p. 586, obs. LIBCHABER, et 1601, obs. CHAMPENOIS ; LPA, 23 janvier 2006, note D. HOUTCHIEFF ; Banque et Droit 2006, p. 55, obs. F. JACOB ; RTD. civ. 2006, p. 357, obs. VAREILLE, et 594, obs. P. CROCQ ; RDT. com. 2006, p. 465, obs. D. LEGEAIS), la Cour de cassation juge quune telle garantie est une sret relle. Le lgislateur semble du reste stre ralli cette approche, puisque larticle 2334 du Code civil, issu de lOrdonnance du 23 mars 2006 relative aux srets, prvoit que le gage peut tre consenti par le dbiteur ou par un tiers ; dans ce dernier cas, le crancier na daction que sur le bien affect en garantie . 75 Sur le rapprochement de la responsabilit des associs de socits transparentes de la responsabilit de la caution, V. M. COZIAN, A. VIANDIER, FL. DEBOISSY, Droit des socits, 22me d. LexisNexis Litec - 2009, n 1164. 76 Cest le cas dans une socit civile : les associs sont tenus des dettes sociales au-del de leurs apports et le crancier doit diviser son recours entre les diffrents associs, proportionnellement aux parts de chacun dans le capital social (art. 1857 C. civ.). Il convient toutefois de relever que dans les socits civiles professionnelles, socits constitues pour lexercice en commun de profession librales rglementes, chaque associ rpond indfiniment et solidairement des dettes sociales (Loi n 66-879 du 29 novembre 1966, relative aux socits civiles professionnelle, art. 15.). Il faut aussi souligner que les associs de socits civiles dexercice libral (SEL) sont soumis un rgime de responsabilit spcifique : larticle 16 de la loi n 90-1258 du 31 dcembre 1990, relative la SEL, limite leur obligation aux dettes sociales

- 14 -


A priori, leur situation ressemble celle des cautions : ainsi, comme celui de la caution, lengagement des associs ne peut tre suprieur celui de la socit, dbiteur principal 79 . Toutefois, alors que la responsabilit de la caution rsulte de son engagement contract la seule fin de garantir le crancier contre les risques dune dfaillance du dbiteur principal, la responsabilit des associs est inhrente leur seul statut, c'est--dire de membre dun groupement organis sous une forme sociale en vue dexercer une activit et se rpartir les bnfices ou raliser des conomies et, le cas chant, contribuer aux pertes 80 . En outre, si leur obligation aux dettes sociales est subsidiaire, comme lobligation de la caution, une diffrence existe nanmoins : lexercice des poursuites contre les associs suppose que le crancier social actionne pralablement la socit ; dans le contrat de cautionnement, la caution peut exiger du crancier quil discute pralablement les biens du dbiteur principal 81 . Plus gnralement, les associs de socits risques illimits nont ni le bnfice de division 82 , moins encore le bnfice de subrogation 83 , comme la caution. La jurisprudence dnie du reste la qualit de caution lassoci dune socit civile , condamn acquitter une dette sociale 84 .

leurs apports, mais sagissant de leurs actes professionnels accomplis personnellement, cette responsabilit est tendue sur leurs biens propres. Prcisons, enfin, que dans les dveloppements qui suivent se limiteront la socit civile de droit commun. 77 Tel est le cas dans les socits commerciales de personnes o le crancier peut se retourner contre lun quelconque des associs pour lintgralit de la dette, charge pour lui de se retourner contre la socit ce qui semble assez alatoire, dans la mesure o la socit est insolvable ou ses coassocis. Cf : Cass. com., 19 octobre 2003 : RJDA 2004, n 327. Paris, 19 fvrier 2003 : Dr. socits 2003, n 214, obs. J. MONNET. 78 Avant dexercer ses poursuites contre les associs, le crancier doit dabord poursuivre la socit. Sur les subtilits procdurales de la mise en uvre de la responsabilit des associs de socits risque illimit, infra, n 587 et s. 79 Y. DEREU, La responsabilit des associs dans les socits civiles, Thse dactyl. Universit de Nancy 2, 1977, p. 413. 80 Article 1832, alina 1 C. civ. 81 Y. DEREU, note sous Cass. 1re civ., 17 janvier 2006, n 03-11461 : Bull. Joly Socits 2006, p. 818. 82 Ainsi que le souligne M. Y. DEREU (Thse prc., p. 415), si lobligation est divise entre les associs [dans une socit civile], ce nest pas par leffet dun bnfice de division, mais en vertu des rgles de responsabilit [] . Ces rgles permettent, en effet, de rpartir la dette entre les associs proportionnellement leurs parts dans le capital social. Ceci permet dexclure plus nettement le bnfice de division dans les socits commerciales de personnes, en raison de la possibilit reconnue au crancier de poursuivre lun quelconque des associs. Sur la nature commerciale du cautionnement donn une socit et la solidarit qui en rsulte, infra, n 237 et s. 83 Larticle 2314 C. civ. permet la caution de ne pas payer le crancier si, par le fait de ce crancier, la subrogation ses droits, hypothques et privilges en rendue impossible. Or, ce recours subrogatoire nest pas prvu pour les associs. Sur cette question, V. Y. DEREU, Thse prc., p. 423 et s. 84 Cass. 1re civ., 17 janvier 2006, n 03-11461 : Bull. Joly Socits 2006, p. 818, note Y. DEREU ; Rev. socits 2006, p. 540, note D. LEGEAIS ; D. 2006, p. 716, note V. AVENA-ROBARDET ; JCP. E 2006, 2035, n 8, obs. J.-J. CAUSSAIN, FL. DEBOISSY et G. WIKER ; Dr. socits, mars 2006, p. 23, note F.-X. LUCAS.

- 15 -


16. Ces prcisons et distinctions peuvent paratre acadmiques. Elles montrent pourtant bien quen dpit de leur technicit, les concepts juridiques ne recouvrent pas toujours des domaines dfinitivement cloisonns. Au contraire, des interfrences sont toujours possibles et une interpntration de diffrentes branches du droit, certaine. Ainsi, traditionnellement qualifi de contrat civil, ce rattachement du cautionnement se trouve mis mal par sa seule constitution comme sret dexcution des engagements dune socit. En effet, les personnes qui sengagent comme cautions nayant pas la qualit de commerant et le cautionnement tant gnralement donn de manire ponctuelle, sa qualification commerciale est carte sur le fondement de la thorie de lacte de commerce 85 . La jurisprudence se fonde alors sur le critre de lintrt personnel ou patrimonial de la caution lengagement principal garanti pour retenir la nature commerciale du cautionnement quil donne. Or, la notion de lintrt personnel est entache dune imprcision conceptuelle rmanente et sa mise en uvre nest pas dune parfaite lisibilit. Ne faut-il alors pas rechercher un autre critre de dtermination de la nature du cautionnement donn une socit et, travers cette recherche, relire la cause de lengagement de la caution ? Ne convient-il pas, travers cette qute, de revisiter la thorie des actes de commerce ? 17. Confrontation du rapport contractuel n du cautionnement lvolution du statut de la caution et aux mutations de la socit. Dans ce contexte, alors quune sculaire question portant sur la nature de la socit traverse toujours le droit de socits 86 , comme un serpent de mer , et que la liste des amliorations techniques apporter aux socits parait inpuisable 87 , certains concepts propres au droit des socits tels que lobjet

Selon la Cour : Quen se dterminant ainsi, alors que le contrat de socit civile, qui fait natre la charge de lassoci une obligation subsidiaire de rpondre indfiniment des dettes sociales proportion de sa part dans le capital, ne saurait tre assimil un acte de cautionnement [] . 85 TH. DUBAELE, Actes de commerce , Rep. com. Dalloz. 86 La socit est-elle un contrat ou une institution ? La socit est-elle une ralit ou une fiction ? V. notamment : G. RIPERT et R. ROBLOT, par M. GERMAIN, op. cit., n 1056-18 et s. ; PH. MERLE, op. cit., n 21 & s. ; M. COZIAN, A. VIANDIER, FL. DEBOISSY, op. cit., n 14 et s. ; B. DONDERO, Le Code de commerce de 1807 et le mystre de la personnalit morale , in Dun Code lautre : le droit commercial en mouvement, Ouvrage collectif sous la direction de P. LE CANNU, Bibliothque de lInstitut Andr Tunc L.G.D.J. 2008, p. 211 et s. ; J.-P. BERTREL, Libert contractuelle et socits Essai dune thorie du "juste milieu" en droit des socits , RTD. com. 1996, p. 596 et s. ;Y. GUYON, Trait des contrats Les socits - Amnagements statutaires et conventions entre associs, 5me d. L.G.D.J. - 2002, Dir. J. GHESTIN ; J. MESTRE, La socit est bien encore un contrat , Mlanges CH. MOULY, Tome 2, d. Litec 1998, p. 131 et s ; P. DIDIER, La thorie contractualiste de la socit , Rev. socits 2000, p. 95 et s. 87 B. SAINTOURENS, Lan 2000 et au-del : quelles perspectives pour le droit des socits ? , Rev. socits 2000, p. 109 et s.

- 16 -


social ou lintrt social ou encore la nature de la responsabilit pesant sur les associs suivant la forme sociale considre ne sont pas sans rpercussions sur le cautionnement donn une socit, quil sagisse de sa validit ou de son excution. La socit accde, en effet, la vie juridique en se voyant reconnatre le statut de personne morale, et consquemment la qualit de sujet de droit part entire, du fait de laccomplissement des formalits dimmatriculation 88 . A partir de cet instant et tout au long de la vie sociale, la socit peut tre affecte par certains vnements, en raison notamment des choix conomiques ou stratgiques qui y seront oprs ou encore pour des raisons de morosit conjoncturelle. Face chacune de ces circonstances, la personnalit juridique de la socit pourra tre plus ou moins profondment affecte, au point de disparatre. Ces vnements ne peuvent rester sans rpercussions sur le cautionnement qui garantit lexcution des engagements de cette socit. Effectivement, lengagement de la caution, donn un moment prcis, est un engagement intuitu personae. Cette considration de la personne du dbiteur, mais aussi du crancier, a pour consquence dinflchir la vigueur du lien contractuel en fonction de la nature des vnements affectant la socit. Dans le mme temps, la personne de la caution peut aussi voir sa situation voluer au point dentraner une modification radicale de son statut au jour de son engagement. Cette modification ne peut, elle aussi, rester sans influence sur le cautionnement donn. Il convient par consquent dapprcier le rapport contractuel n du cautionnement, tant par sa destination comme garantie des engagements dune socit, qu la lumire de lvolution du statut de la caution, dune part, et de limpact sur la personnalit morale de la socit dbitrice ou crancire des vnements qui peuvent laffecter, dautre part. Il faut, en somme, caractriser le cautionnement donn une socit et prendre en compte les circonstances extrieures au rapport contractuel n de ce contrat. La tche sannonce donc singulirement ardue au regard des solutions consacres en droit positif et au regard des questions particulires que soulve le cautionnement donn une socit et qui lui donnent un relief bien spcifique. La sollicitation constante de la notion dintuitus personae est, cet gard, loquente : dmontrer la permanence de lintuitus personae dans le cautionnement donn une socit en vue de tirer par la suite les consquences qui sy

88

R. DEMOGUE, La notion de sujet de droit , RTD. civ. 1909, p. 611 et s.

- 17 -


attachent nest pas un moindre dessein, puisque, en elle-mme, la notion dintuitus personae est qualifie dinsaisissable ou de fuyante . 18. Transversalit du sujet. La prsente tude nest donc pas dnue dintrts, tant du point de vue thorique, quau regard des considrations pratiques. Jusque-l, en effet, aucune tude denvergure na t entreprise sur le thme du cautionnement donn une socit. Certes, la doctrine sest intresse au sujet ; mais ces rflexions taient axes, pour lessentiel, sur le cautionnement donn par le dirigeant social et nincluaient pas les autres personnes physiques ou morales susceptibles de donner une telle garantie 89 . Parfois aussi, lattention de la doctrine a t retenue par certains points prcis du cautionnement donn une socit, notamment certaines rgles dictant son rgime 90 ; nanmoins, ces rflexions nont jamais envisag le cautionnement donn une socit dans toute sa dimension, tout du moins comme nous ambitionnons de le faire. Serait-ce le signe dune augmentation de la certitude du droit 91 en ce sens que les rponses quil apporte aux questions souleves par le cautionnement donn une socit seraient incontestables ? La prsente tude permettra aussi de rponse cette interrogation tout en comblant la lacune laisse par la doctrine. Car, bien que le thme du cautionnement soit ponctu de multiples crits et travaux antrieurs qui pourraient laisser penser que ces recherches lont fltri, le sujet reste encore, plus quau XIXme sicle, un objet de mditations utiles 92 et le questionnement quil soulve 93 , limportance de son contentieux et lactualit quil suscite rivalisent la

89

B. BOULOC, Le cautionnement donn par le dirigeant dune socit , Rev. socits. 1992, p.1 & s. ; R. ROBLOT, Le cautionnement des dettes dune socit commerciale par ses dirigeants , in Mlanges J. DERRUPPE, GLN Joly-Litec 1991, p. 343 & s. ; J. HONORAT, Socit et cautionnement , Rep. Defrnois 1982, p. 1569 et s. D. LEGEAIS, La caution dirigeante , in Mlanges B. BOULOC, Dalloz 2007, p. 599 & s. 90 Dans labondante doctrine traitant de certains points particuliers du cautionnement donn une socit, directement ou indirectement, V. notamment : S. BECQUE-ICKOWICZ, Couple et cautionnement , in Dr. & Patr., n 172, juillet-aot 2008, p. 60 & s. ; J. BONNARD, Le cautionnement des engagements souscrits pour le compte dune socit en formation , Rev. Socits 1992, p. 255 & s. P. BOUTEILLER, Cautionnement donn par une socit , JCP. N 2001, p. 258 & s. M. CABRILLAC, Obligation de couverture, obligation de rglement et cautionnement du solde du compte courant , in Mlanges CH. MOULY, Tome 2, d. Litec 1998, p. 293 & s. ; R. CABRILLAC, Lemprunt ou le cautionnement dans la communaut lgale , Dr. & Patr. 2003, n 155, p. 72 & s.; A. CERLES Conditions de validit du cautionnement dlivr par une socit civile , RD bancaire et financier, janvier - fvrier 2008, Etudes, n 1, p. 6 & s. ; PH. SIMLER, Le cautionnement dune dette stende de plein droit aux accessoires de celleci , RJDA 10/99, p. 471, n 604 ; B. DONDERO, Rflexions sur les mcanismes dautorisation des srets et garanties consenties par les socits anonymes , D. 2004, Doctr., p. 405 413 et 485 490. 91 CH. ATIAS, Thorie contre arbitraire, PUF 1987, Coll. Les voies du droit , n 9, p. 28. 92 R.-T. TROPLONG, op. cit., n 12, p. 15. 93 Par exemple : PH. SIMLER, Le cautionnement est-il encore une sret accessoire ? , in Mlanges en lhonneur du Professeur G. GOUBEAUX, d. Dalloz L.G.D.J. 2009, p. 497 et s.

- 18 -


perptuit. En somme, le cautionnement mnage encore de longues rflexions et de profonds abmes de perplexit , pour reprendre une formule du Prsident B. VAREILLE 94 . Ltude du cautionnement donn une socit est aussi loccasion de le vrifier, dans la mesure o les problmes que pose cette opration transcendent le seul contrat de cautionnement pour sinscrire dans une problmatique plus large incluant lexcution des engagements contractuels, le critre de la commercialit ainsi que le rgime applicable aux obligations commerciales. Le cautionnement donn une socit se situe ainsi au cur dun questionnement plus vaste dont il en constitue le rceptacle. A preuve, cest en annotant un arrt de la Chambre commerciale, financire et conomique de la Cour de cassation affirmant la comptence des juridictions commerciales pour connatre des contestations relatives un cautionnement donn une socit que M. PH. DELEBECQUE 95 a invit la jurisprudence et le lgislateur simplifier et moderniser la thorie des actes de commerce. 19. Disparit des sources. Cette invitation, loin de surprendre, est pleinement justifie. Les rgles qui sappliquent au cautionnement donn une socit sont diverses. Les interventions du lgislateur non contestables dans leur principe sont devenues si nombreuses quelles ont multipli les rgimes juridiques applicables et fait perdre la matire sa cohrence et sa prvisibilit 96 . Or, la valeur dune lgislation ne sapprcie pas limportance ou lintensit du rythme de la production lgislative. Elle sapprcie partir de lesprit et des mthodes du lgislateur, dont le rle est de donner, ses sujets, un ensemble coordonn, comprhensible et assimilable de rgles de conduite 97 . De fait, labsence de lisibilit des rgles applicables au cautionnement donn une socit, en raison de la disparit de ses sources, ne favorise pas la prise en compte de la spcificit de cet engagement ; elle ne permet pas davantage lclosion dun corpus de rgles au titre dune construction thorique gnrale 98 . Entre le doit des garanties, le droit des socits, le94

Note sous Cass. 1re civ., 6 juillet 1999 : RTD. civ. 2000, p. 388. Prcisons que la formule a t utilise au sujet de larticle 1415 C. civ. 95 Note sous Cass. com., 16 mars 1993, Bull. Joly 1993, 154, p.559 et 560. 96 PH. DELEBECQUE, Le cautionnement et le Code civil : existe-il encore un droit du cautionnement ? , RJ com. 2004, p. 226 et s., n 4. Lobligation dinformation de la caution est illustrative de cette situation. Cf : A.-S. BARTHEZ, Dsordre dans les sources du contrat de cautionnement : lexemple de linformation de la caution , RDC 2008, p. 587 et s. 97 R. SAVATIER, Linflation lgislative et lindigestion du corps social , D. 1977, Chron., p. 43 et s., n 1. 98 Prcisons que la prsente tude se limitera au droit franais, ce qui nexclut pas quelques incursions en droit communautaire europen. En effet, en dpit dune production lgislative dense en dautres domaines,

- 19 -


droit des contrats, le droit des entreprises en difficult, de la famille et des successions, le droit fiscal et le droit de la consommation99 , sans oublier les pratiques bancaires en tant que source vritable du droit des affaires 100 , il nest pas ais de dgager une dynamique densemble ou desquisser une construction thorique la fois cohrente et gnrale. Car, nul ne le conteste, chacune de ces branches revendique son autonomie ou rpond une logique particulire 101 ; et cet ensemble htroclite de rgles est densifi par la jurisprudence 102 . Le sort de la caution reste ainsi pleinement tributaire de la finalit

la matire des garanties ne retient pas, curieusement, lattention du lgislateur communautaire. Du reste, les tentatives dharmonisation entreprises sont restes sans suite (par exemple : Le cautionnement dans le droit des Etats membres des Communauts europennes, Bruxelles, Publications de la Commission Europenne, Coll. Etudes 1971, n 14). Dans ce sens, les propositions du Groupe de travail de Hambourg, charg de llaboration de rgles europennes relatives aux srets personnelles ne sont pas toujours adoptes (Cf. : U. DROBNIG, Traits fondamentaux dun rgime europen des srets personnelles , in Etudes offertes au Doyen Simler, Litec 2006, p. 312 et s.). Au demeurant, ces propositions se ramnent une tentative danalyse et de systmatisation des mornes juridiques relatives aux srets personnelles en vigueur dans les Etats de lUnion Europenne et prsentant un dnominateur commun Les articles consacrs au cautionnement contiennent, pour lessentiel, des rgles comparables celles existantes en droit franais avec, dune part, laffirmation du caractre accessoire du cautionnement et, dautre part, diverses exceptions en cas de procdures collectives notamment. Toutefois quelques textes communautaires effleurent le cautionnement. Ainsi, en est-il de la directive n 73-239 du 24 juillet 1973, prise en matire dassurance, qui mentionne, dans son annexe, le cautionnement au nombre des activits dassurance. Ainsi, en est-il encore du Rglement CE n 69-4046 du 21 dcembre 1989 portant sur les garanties fournir pour le paiement dune dette douanire. Le droit uniforme OHADA (Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires) ne sera pas davantage analys. Dune part, la jurisprudence portant sur le sujet de la prsente tude est rare, sinon inexistante, en raison de la relative nouveaut de ce droit et de la juridiction suprme (Cour Commune de Justice et dArbitrage - "CCJA") charge den assurer luniformit de son interprtation et de son application. Dautre part, ainsi que le souligne M. J.-C. JAMES ( LOHADA et la construction dun espace juridique francophone , in Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, Mlanges en lhonneur du Doyen B. GROSS, P.U.N. - 2009, p. 555 et s., spc. p. 564 et s.), le droit OHADA est marque dune empreinte indlbile du modle lgislatif franais. [Et cest un droit qui] sest adapt lvolution du droit commercial franais . Pour preuve, larticle 3 de lActe uniforme portant organisation des srets dfinit le cautionnement comme un contrat par lequel la caution sengage, envers le crancier qui accepte, excuter lobligation du dbiteur si celui-ci ny satisfait pas lui-mme . Comp. Art. 2288 C. civ. 99 D. LEGEAIS, Le Code de la consommation sige dun nouveau droit du cautionnement , JCP. E 2003, n 1433, p. 1610 et s. CH. ALBIGES, Linfluence du droit de la consommation sur lengagement de la caution , in Mlanges J. CALAIS-AULOY, d. Dalloz 2004, p. 1 et s. 100 J.-L. GUILLOT, Pratiques bancaires, source du droit des affaires , LPA 2003, n 237, p. 14 et s. 101 Bien que la difficult de dfinir le droit de la consommation pour ne prendre que ce cas soit parfois souligne (Cf. : S. PIEDELIEVRE, Droit de la consommation, d. Economica, Coll. Corpus 2008, n 1), lon considre que cest un droit qui a pour objet ltude des relations entre les consommateurs et les personnes, physiques ou morales, qui font profession de vendre des biens ou de fournir des services. Ces relations tant naturellement dsquilibres, le droit de la consommation sattache ltude des rgles qui protgent les consommateurs contre la malhonntet pas frquente des professionnels et contre les abus de puissance conomique. Ainsi, le droit de consommation cherche quilibrer les relations entre professionnels et consommateurs [en mettant] la charge des premiers des obligations qui sont autant de droit pour les seconds . Ce sont alors des rgles protectrices des consommateurs qui constituent le noyau dur du droit de la consommation et son principal domaine dapplication . V. J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, Droit de la consommation, Prcis, 7me d. Dalloz 2006, n 1 et 2. 102 PH. DELEBECQUE, Le cautionnement et le Code civil : existe-il encore un droit du cautionnement ? , op. cit., n 5.

- 20 -


privilgie chaque tape de la vie de la socit, de sa formation sa liquidation ou dissolution. Ce sort est aussi largement influenc par lintrt mis en avant par le lgislateur lorsquil adopte une disposition, et par lorientation retenue par la jurisprudence. 20. Dmarche. Cette multiplicit de sources et linvitable interfrence entre celles-ci constituent aussi une des difficults de ce travail. Cet cueil doit nanmoins tre dpass, car l o crot la complexit, croissent aussi les exigences de clart et de distinction 103 . La prsente tude se propose par consquent de dissquer le cautionnement donn une socit, de faire le point sur les problmes que pose cette opration, danalyser les solutions du droit positif et de proposer, au besoin, des amliorations ou assouplissements de certaines rgles ou principes, sans toutefois perdre de vue lexigence de cohrence et la ncessaire souplesse qui sous-tend les affaires. A travers cette dmarche, il sagit non pas de proposer une rglementation des cautionnements donns en faveur dune socit , comme cela a t souhait 104 , moins encore dtablir un rpertoire pratique du cautionnement donn une socit, mais dessayer de dgager un cadre gnral, de mettre en vidence un corpus de rgles rgissant cette garantie, ou encore, de poser certaines questions et de tenter dy rpondre, car le droit progresse aussi par les questions quil formule 105 . Cette optique conduit rechercher, dans la diversit des questions que pose le sujet et en partant de la multitude des rgles qui sy appliquent, une unit et une cohrence. La dmarche postule donc lmergence dune construction thorique gnrale 106 . De par son insertion dans un cadre daffaires, le cautionnement donn une socit doit obir la logique du monde des affaires. Cette logique autorise un assouplissement de certains principes ou de certaines exigences lgales, quoiquen souhaite le lgislateur. Il convient donc de puiser dans les diffrentes branches du droit, c'est--dire partir de leur interpntration afin de dgager les principes et normes directeurs dune esquisse de construction thorique gnrale du cautionnement donn une socit ; et ce, toutes les phases de la vie sociale.

103

Formule emprunte A. COMTE-SPONVILLE, Le capitalisme est-il moral ?, d. Albin Michel, 2004, Avant-propos. 104 J. HONORAT, Socit et cautionnement , Rep. Defrnois 1982, p. 1569 et s., n 17 (in fine). 105 F. TERRE, Allocution en hommage au Doyen Weill , Mlanges A. Weill, d. Dalloz Litec 1983, p. 15. 106 En ce sens quil sagit dune prsentation ordonne partant dune observation attentive , susceptible par consquent de dboucher sur des solutions coordonnes et cohrentes. V. CH. ATIAS, Thorie contre arbitraire, op. cit., n 11.

- 21 -


21. Plan. Lapproche retenue dans le prsent ouvrage ne devrait point surprendre. Le cautionnement donn une socit prsente un particularisme accus. Face aux circonstances extrieures au rapport contractuel qui peuvent affecter la caution ou la socit dbitrice cautionne ou la socit crancire bnficiaire de la garantie, cette spcificit se heurte lintangibilit de la force obligatoire de lengagement pris. Il sagira, en dfinitive, dtudier lvolution du rapport contractuel n du cautionnement donn la lumire de lvolution du statut de la caution et des mutations affectant la socit dbitrice cautionne ou la socit crancire bnficiaire de la garantie. Cette rflexion consistera par consquent sintresser, dans un premier temps, lopration que constitue le contrat de cautionnement donn comme garantie des engagements dune socit, le particularisme de cette opration sera alors mis en vidence (premire partie). Dans un second temps, il sagira danalyser les incidences des circonstances extrieures cette opration sur le rapport contractuel (seconde partie).

- 22 -


PREMIERE PARTIE

:

LE PARTICULARISME DU CAUTIONNEMENT DONNE A UNE SOCIETE

22. Prsentation gnrale. Le Petit Robert dfinit le particularisme par rfrence au particulier, ce dernier tant un lment distinctif qui appartient en propre quelquun, quelque chose ou une catgorie. Le particularisme renvoie ainsi une ide doriginalit, un ou plusieurs aspects hors du commun. De cette dfinition du particularisme merge laspect singulier, la spcificit qui permet dindividualiser telle chose, telle personne ou telle institution juridique et par l mme de la distinguer des autres. Si le cautionnement donn une socit prsente un particularisme, ce ne peut tre que par rapport au cautionnement donn en garantie des dettes dune personne physique ou au cautionnement

- 23 -


donn par les tablissements de crdit. Il est certes vrai que dans un cas, comme dans lautre, le cautionnement prsente globalement les mmes caractristiques ; nanmoins, les problmes qui se posent dans un cas ne se rencontrent pas dans lautre, du moins pas avec la mme intensit. Ainsi, les problmes affectant la personnalit morale de la socit crancire ou dbitrice ne peuvent jamais se poser lorsque le cautionnement garantit les dettes dune personne physique, car ici lengagement de la caution porte en gnral sur une somme prcise, fixe, dtermine. Par consquent, la question de la transmission aux hritiers en cas de dcs de la caution ne se pose pas en de termes identiques. 23. Toutefois, si ces questions peuvent tre souleves sagissant dun cautionnement donn par un tablissement de crdit, lanalyse ne peut tre la mme car le cautionnement entre ici dans lactivit bancaire, il sinsre dans un cadre professionnel et constitue une opration commerciale comme toutes les autres. Lexpression cautionnement daffaires traduit fort bien cette ralit. Ds lors, ce cautionnement ne peut tre fortement marqu dintuitus personae, comme dans lhypothse considre dans la prsente tude. En effet, non seulement le cautionnement donn une socit par son dirigeant, le conjoint de celuici ou un associ de cette socit est un cautionnement intuitu personae, en raison de limportance dcisive de la considration du dbiteur principal et, dans une certaine mesure, celle du crancier ; mais en plus, la dette quil garantit nest en gnral pas dtermine dans son quantum en raison des besoins de financement plus grands pour la socit. Par ailleurs, une personne physique nest pas soumise aux mmes tribulations qui peuvent affecter la socit : changement de forme, fusion, absorption, cession dactifs, faillite etc. Ces situations qui impactent sur le rapport contractuel imposent une analyse diffrente, compte tenu du statut des personnes souvent engages comme caution et des liens qui les unissent la socit dbitrice. Le cautionnement donn une socit prsente donc une spcificit marque. Ce particularisme est dabord li au caractre intuitu personae et ltendue variable de lengagement de la caution (titre 1). Il est ensuite li la nature et la validit de cet engagement (titre 2).

- 24 -


TITRE 1

UN PARTICULARISME LIE AU CARACTERE INTUITU PERSONAE ET A LETENDUE VARIABLE DE LENGAGEMENT DE LA CAUTION

24. Dfinition et intrt de lintuitus personae. Une des particularits du contrat de cautionnement donn une socit est que la personnalit des trois personnes autour desquelles il est form revt une importance toute particulire. Cette importance attache la personne est dsigne par lexpression intuitus personae signifiant en considration de la personne . Expression latine employe pour caractriser les oprations dans lesquelles la personnalit de lune des parties est tenue pour essentielle, en raison de ses aptitudes particulires, de la nature du service attendu delle 107 , lintuitus personae indique que la considration de la personne avec qui on a contract dtermine le consentement du contractant 108 . Il procde du regard de lautre et est la perception dune

107

G. CORNU (Association Henri Capitant), Vocabulaire juridique, 8me d. Puf 2008, v Intuitus personae . 108 M. AZOULAI, Llimination de lintuitus personae dans le contrat , op. cit., n 1.

- 25 -


qualit par un tiers 109 . La considration de la personne renvoie alors prcisment la possibilit pour la volont, non seulement de modeler lexistence et le contenu des obligations dans labsolu, mais encore de les modeler quant la personne qui en e

Documents

2010 Nan 20013