24 Cours de Droit des Sociétés

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Mercredi 15 novembre 2006 3 15 /11 /Nov /2006 14:49 Partie 1 du Cours de Droitdes sociétés : L'ENTREPRISE INDIVIDUELLE COMMERCIALE OU ARTISANALEINTRODUCTION Le premier problème auquel se trouve confronté l'entrepreneur estle choix de la structure d'exercice. Les conditions d'exercice de son activité



seront très différentes selon le type de structure qu'il choisira. Sa situationen dépendra également au niveau des bénéfices d'exploitation et de sa protectionsociale. Deux types de structure lui sont proposées: -L'exercice en entreprise individuelle; la personne exerce l'activité en sonpropre nom, pour son propre compte, et à ses risques et périls. L'entrepreneurest exposé personnellement à tous les risques inhérents à l'exercice de sonactivité, mais bénéficie d'une grande liberté d'action. Ce type d'entreprise estessentiellement limité aux entreprises dites de subsistance. -L'exercice en société. Les personnes physiques vont d'abord créer une société,qui sera une personne morale. La personne morale ainsi créée répondra desdettes d'exploitation étant entendu que les personnes physiques qui l'ontconstituée auront vocation à bénéficier des résultats positifs de l'entrepriseet pourront éventuellement être exposés aux dettes enregistrées parl'entreprise. Lorsqu'il y a création d'une société, il y a obligation derespecter un certains nombres de règles dépendant du type de société que l'onprivilégie. En ce qui concerne l'exercice de l'activité, il seraconstitué par l'accomplissement d'opérations juridiques: l'activité économiqueest une succession d'opération juridiques qui vont se réguler par rapport àl'opérateur économique tant en amont qu'en aval: c'est le cas de l'industrieldont toute l'activité repose sur des opérations d'achat et de vente. Il fautpréciser que lest le régime de ces opérations et quelles juridictions sontsusceptibles de régler les problèmes éventuels. L'exercice del'activité repose également sur l'utilisation de certains biens. Nous étudieronsdonc les principales richesses des entreprises (les baux commerciaux, les

brevets d'invention, le fonds de commerce,...). Titre I : L'entrepriseindividuelle commerciale ou artisanale Il faut partir de ladéfinition de l'exercice en entreprise individuelle. Il y a exercice enentreprise individuelle lorsque la personne physique (l'entrepreneur) exercedirectement, en son propre nom, pour son propre compte, et à ses risques etpérils l'activité économique. L'entreprise elle-même se confond avec la personnede l'entrepreneur avec une conséquence très importante: dans cette situation,les biens affectés à l'exercice de l'activité restent la propriété personelle del'entrepreneur (ce qui n'est pas le cas dans l'exercice en société). Une autreconséquence est que l'entrepreneur sera redevable des dettes d'exploitation(passif d'exploitation). La personne physique est le débiteur. Dansle réseau économique français, l'entreprise individuelle est extrêmementfréquente, et elle constitue des milliers d'emplois. Ces entreprises font donc

l'objet d'un certain intérêt au niveau des pouvoirs publics; la loi Madelin du11/02/94, est spécifiquement adressée aux entreprises individuelles et inciteles personnes à exercer leur activité en entreprise individuelle. Ce ne sont pasles grandes entreprises qui embauchent, mais les petites structures.

Elles se rencontrent un peu dans tous les secteurs économique: commerçant,agriculteur, artisan, profession libérale. Chapitre 1 l?apport du droit civil

Ces règles s'appliquent dans tous les secteurs d'activité. On lestrouve dans les droits civil, social, et fiscal. Il y a des règles particulièresselon le type d'entrepreneur individuel auquel on s'adresse. Nous évoqueronsquelques règles s'appliquant aux commerçants et aux artisans.

Section I ? Notions sur les régimes matrimoniaux A- Aperçu des régime Le régime matrimonial ne concerne que les couples.L?application du régimematrimonial est automatique.Def :ensemble des règles qui déterminent lesrelations financières entre époux mais aussi entre le couple et les personnesextérieures (dont créanciers). 2 catégories de régime :-régime de typeséparatiste. Séparation de biens, il a la particularité de cloisonner de façonétanche le patrimoine du mari d? une part et celui de la femme d?autre part ;Ces2 patrimoines fonctionnent de manières indépendantes. Et en cas de divorce oude décès chacun reprend ce qui lui appartient.-régime de la communauté



universelle . Tous les biens sont confondus dans une masse unique.en cas dedifficultés financières, les créanciers peuvent saisir tous les biens sansdistinction .-régime de la communauté réduite aux acquets.(85% des couplesfrançais). On distingue 3 masses de biens: *patrimoine propre du mari*patrimoine propre du mariage *patrimoine commun Il est possible de

changer de régime en cours de mariage. B-Détermination du régime Possibilité de se renseigner auprès de l? Etat civil, ou le registre ducommerce et des sociétés C- Le PACsLes biens dont les partenaires étaient propriétaires avant la signature du Pacsleur reste propre. Pour ceux acquis après, c?est au partenaire de préciser à quiils appartiennent. Dans le doute, la loi déclare que les biens sont enindivision :copropriéte . SectionII ? Le passif d?exploitationLa caractéristique de l?entreprise individuelle estla confusion entre l?entreprise et l?entrepreneur. D?où dettes de l?entrepreneurds l?exo de son activité=dette persoA- Entrpreneur individuel célibataireTous les biens de l?entrepreneur sont susceptibles d?être saisis. Non seulementles biens affectésà l?exercicede l?activité mais aussi les biens à l?usagepersonnel.Principe de l?unité du patrimoine : une personne ne peut avoir qu?un seulpatrimoine tous les biens confondus professionnels ou personnels répondantindifféremment de toutes ses dettes confonduesLoi Madelin du 11/02/94 principeselon lequel les biens nécessaires à l?exo de l?activité doivent répondre en

priorité des dettes professonnelles.Protection relative car il y a 2 limites:- l?entrepreneur doit l?invoquer mais enpratique ne l?utilise pas .- si les biens nécessaires à l?activité nesuffisent pas le créancier peut tjrs secondairement étendre la saisie aux biensperso comme le logement.La loi Madelin n? a pas transposé une technique particulière comme en All.(technique du patrimoine d?affectation, très protectrice car elle consiste àpartager le patrimoine de l?entrepreneur individuel en 2 sous patrimoinescloisonnés :-l?un professinnel

-l?autre non professionnelConséquence, en All les créanciers ne peuvent saisir que les biensprofessionnels et en cas d?insuffisance restent impayés . B- Entrepreneur individuel marié 1°/ régime de séparation des biensLes dettes de l?entrepreneurn?exposent que ses biens perso, les biens du conjoint sont insaisissables parles créanciers 2°/ régime de la communautéuniverselleTous les biens sont exposés

3°/ régime de la communauté réduite aux acquetsToutes les dettescontractées par l?entrepreneur individuels exposent ses biens propres et lepatrimoine commun, mais ni les gains propres et le salaire du conjoint nepeuvent être saisis. L?emprunt : lorsque l?entrepreneur contracte seul un emprunt alors si labanque est impayée, elle ne peut saisir que les biens propres de l?entrepreneurtant que le conjoint n?a pas donné son accord, ses biens propres et les biens

commun sont insaisissables. Cautionnement : contrat par leque une personnegarantie à un créancier le paiement d?une dette à une autre personne .L?adoption du régime de séparation de biens est efficace si on change avant lesdifficulté car le changement de régime prend du temps (1 an à 18 mois).Laprotection joue pour les dettes contractées après le changement. Changementdu régime matrimonial :- aller voir un notaire qui conseille et rédige lecontrat -LeTribunal de Grande Instance valide le changement et s?assure qu?il est adapté àl?intérêt de la famille d?où appel à un avocat.

-Publicité à l?Etat Civil et au Registre du



commerce et des Sociétés ce qui rend le changement efficace à l?égard descéanciers. C- Entrepreneur individuelpacséIl expose ses biens propres et la part qui lui appartient dans les biens enindivision.Pour les biens en indivision, les créanciers doivent provoquer lepartage des biens pour saisir la part de l?entrepreneur individuel ;Chacun desbiens fait l?objet d?une copropriété d?où vente des biens et partage de la sommeentre les partenaires. Chapitre 2 : l?apport du droit fiscal L'environnement de l'entreprise est constitué par : - Les clients : droit de la consommation

- la concurrence : droit de la concurrence -l'Etat : le FISC est un interlocuteur privilégié de l'entreprise.

Section 1- Transfert de l? entreprise Elle peut se faire dedeux manières différentes : A/ La cession del'entreprise Ou transfert à titre onéreux accomplis myennant unecontre-partie(par exemple le vente) Dans le cas d'une entrepriseindividuelle, on cède les biens qui servent à l'exercice de l'activité (parexemple le fonds de commerce). Pour une société, l'entrepreneur n'est paspropriétaire des biens de la société; la vente concerne donc des actions ou desparts sociales. Le FISC taxe le vendeur et l'acquéreur en cas decession, mais pas au même titre; l'acquéreur: le FISCperçoit des droits de mutation (ou d'enregistrement) qui augmentent le prix del'acquisition. Ces droits sont variables selon le type de biens: ils seront très

lourds pour un fonds de commerce (7 à 11,4 %), contrairement aux actions ou auxparts sociales pour lesquels ils sont très légers. Levendeur: Il subit l'imposition des plus-values au moment de la vente. Ondistingue la plus-value professionnelle (à constater, par exemple, mors de lacession d'une immobilisation) de la plus-value des particuliers (qui concernepar exemple le propriétaire d'un logement).B/ La transmission de l'entreprise C'est un transfert à titre gratuit(libéralités). Il faut distinguer ici la succession (qui implique le décès dutestateur) de la donation et la transmission d'une entreprise individuelle decelle d'une société. La donation s'opère du vivant du propriétaire :-contrat entre le donateur et le bénéficiaire svt fait par le notaire.

-elle est irrévocable .On peut atténuer la donation avec réserve d?usufruit( on

donne les biens mais on s? en réserve l?usage et les revenus) Lasuccession s'opère par testament ou, s'il n'y en a pas, par la loi (au parent leplus proche). Le transfert de propriété est dans tous les cas, différé au décèsdu propriétaire. il faut savoir ici que les enfants ne peuvent pas êtretotalement déshérités, car ils bénéficient d'un droit de réserve. Que letransfert de propriété ait lieu par donation ou par succession, le FISC prévoitdes droits de mutation (pris en charge par les héritiers dans le cadre d'unesuccession et par le donateur, en général, dans le cas d'une donation).

Revenons sur certains des concepts: -Dans le cas de la transmission d'une entreprise individuelle, il y a transmission des biens quipermettent d'exercer l'activité, le fonds de commerce par exemple. Ceci crée unproblème s'il y a plusieurs héritiers puisque l'on doit partager une unité

économique indivisible. Ces problèmes d'indivision successorale sont à l'originedes conflits, notamment en matière de décision et l'on constate souvent pourcette raison une disparition de l'entreprise au moment du décès del'entrepreneur, car la situation devient ingérable.-Problème du coût fiscal de la transmission.On doit payer les drts desuccession et de donation. Base imposable*taux=drt exigible .La base imposableest la valeur par rapport à laquelle les drts sont calculés.En matière desuccession c?est la valeur nette des biens transmis éventuellement minorée parl?abattement fiscal. En matière de transmission, les abattements susceptibles defonctionner sont les abattements perso attribués à des personnes identifiées.Il



existe des abattements réels, créés par la loi de dec 1999 qui concernentl?ajustement de la transmission d?entreprise. quand une entreprise indiv esttransmise, la loi prévoit un abattement de 50% sue la valeur de l ?entreprisetransmise. Les taux applicables sont variables selon la parenté existante entrele propriétaire et le bénéficiaire : <10% pour un parent, 55% pour un parentlointain et 60% pour un ami.Les drts exigibles sont ceux à verser au FISC. Celacorrespond au résultat du calcul sauf pour les donations qui bénéficient deréduction de drts. Le taux de donation diminue qd le donateur est jeune (jusqu?à50% du drt versé) Chapitre 3 L?apport dudroit commercial On est ici confronté à deux problèmes:l'identification du commerçant et l'identification e son statut spécifique et durégime auquel il est soumis. Section1- L'identification du commerçant

Nous nous intéressons au commerçant personne physique (il existeaussi des sociétés commerciales qui se trouvent soumises au statut decommerçant). On définit le commerçant comme une personne physique quiexerce une activité commerciale à titre de profession habituelle en son proprenom et pour son propre compte. Pour qu'une personnephysique ait le statut de commerçant, il faut qu'elle remplisse troisconditions: 1. Elle exerce une activité commerciale

L'activité commerciale est définie par le Code de Commerce auxarticles 632 et suivants qui donnent une énumération de activités commerciales.Ceci étant, le Code de Commerce date de 1810 et cette notion est un peudépassée. Les grands secteurs de l'activité commercialesont: - Le négoce (ou distribution) qui consiste en

l'achat pour revendre (à un autre professionnel ou à de consommateurs). Il sedifférencie de la commercialisation de sa propre production: le producteuragricole n'a pas la qualité de commerçant, les membre e professions libéralesnon plus. - L'industrie (transformation de matières 1ère

- Les services, c'est à dire la fourniture de prestationsde services: hôtellerie, pompes funèbres, transport, location de meubles ou devoitures, intermédiaires (courtage, en vin, en assurances, intermédiairematrimonial), services financiers ou de loisirs (entreprises de spectacles).

2. à titre de profession habituelleCaractère répétitif et spéculatif (on espère en tirer un moyen d'existence).

3. en son propre nom et pour son propre compte, c'est à direen toute indépendance Lorsque, dans un commerce, on a des

salariés qui accomplissent journellement des actes de commerce, ces salariésn'ont pas la qualité de commerçants. La différence n'est pas toujours évidente.En effet, le propriétaire d'un fonds de commerce peut ne pas l'exploiterlui-même, mais le faire exploiter par une tierce personne. On distingue alorsdeux formules: - La gérance salariée où le gérant n'a pasla qualité de commerçant - La location-gérance du fondsde commerce où le locataire-gérant a la qualité de commerçant.Section II -Le statut du commerçant A.statutprofessionnel 1°) l?accès aux professionscommerciales a.) les principes Le principe de la liberté ducommerce et de l'industrie est considéré comme une liberté fondamentale protégéepar le Conseil Constitutionnel.

-Toute personne est en principe libre de créer une entreprise dans ledomaine de son choix. -toute personne est libre du choix du moded?organisationet de gestion de l?entreprise. Conséquences concrêtes:- seul le parlement peut limiter la libertéd?entreprendre, il légifère sous le contrôle du conseil constitutionnel garantde cette liberté.- Cette liberté d?entreprendre s?impose àl?administration don l?activité des entreprises ou collectivités publiques dansle secteur éco est rigoureusement encadré. b.) les limites La première catégorie de limites concerne la



personne du commerçant. - Le mineur, même émancipé, ne peut pas êtrecommerçant. Ceci peut poser un problème au moment du décès d'un entrepreneurindividuel. - Les étrangers sont en principe soumis à des conditionsd'accès particulières: condition de réciprocité (un ressortissant étranger peutexercer le commerce en France si un français peut exercer le commerce dans lepays considéré), et détention d'une carte d'identité de commerçant étranger.

Du fait de la prolifération des régimes particuliers (notamment lesressortissants de l'Union Européenne), ces conditions voient leur application serestreindre de jour en jour. - Le problème des interdits decommerce: il existe des interdictions ou déchéances professionnelles qui visentà protéger le monde commercial des personnes dont la présence est indésirable.Il s'agit de véritables peines. Les textes sont nombreux mais deux ont uneimportance particulière: La loi du 30/08/1947 Relative àl'assainissement des professions commerciales ou industrielles. Cette loi, fondamentale pour le droit des affaires, interdit la pratique de touteactivité commerciale ou industrielle aux personnes condamnées à une peine deprison ferme soit pour crime, soit pour certains délits (qui constituent desatteintes aux biens: vols, escroqueries, abus de confiance; des atteintes à lalégislation économique; des atteintes aux moeurs). Il peut être misfin à l'interdiction lorsque la personne s'est amendée. La loi du25/01/1985 Relative au redressement et à la mise en liquidationjudiciaire des entreprises en difficulté. Lorsque le chefd'entreprise a commis, dans son activité, des fautes graves qui ont concouru aux

difficultés de l'entreprise, il peut être condamné par jugement de redressementet liquidation à une peine de faillite personnelle dont la conséquence peut êtrel'interdiction d'exercice d'une activité commerciale ou industrielle.La deuxième catégorie de limites tient à l'activité exercée. &

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Ecrire un commentaire 2 - Voir le commentaire - Voir les 2 commentaires Mercredi 15 novembre 2006 3 15 /11 /Nov /2006 14:49 Partie 1 du Cours de Droit dessociétés : L'ENTREPRISE INDIVIDUELLE COMMERCIALE OU ARTISANALEINTRODUCTION Le premier problème auquel se trouve confronté l'entrepreneur est

le choix de la structure d'exercice. Les conditions d'exercice de son activitéseront très différentes selon le type de structure qu'il choisira. Sa situationen dépendra également au niveau des bénéfices d'exploitation et de sa protectionsociale. Deux types de structure lui sont proposées: -L'exercice en entreprise individuelle; la personne exerce l'activité en sonpropre nom, pour son propre compte, et à ses risques et périls. L'entrepreneurest exposé personnellement à tous les risques inhérents à l'exercice de sonactivité, mais bénéficie d'une grande liberté d'action. Ce type d'entreprise estessentiellement limité aux entreprises dites de subsistance. -L'exercice en société. Les personnes physiques vont d'abord créer une société,qui sera une personne morale. La personne morale ainsi créée répondra desdettes d'exploitation étant entendu que les personnes physiques qui l'ontconstituée auront vocation à bénéficier des résultats positifs de l'entreprise

et pourront éventuellement être exposés aux dettes enregistrées parl'entreprise. Lorsqu'il y a création d'une société, il y a obligation derespecter un certains nombres de règles dépendant du type de société que l'onprivilégie. En ce qui concerne l'exercice de l'activité, il seraconstitué par l'accomplissement d'opérations juridiques: l'activité économiqueest une succession d'opération juridiques qui vont se réguler par rapport àl'opérateur économique tant en amont qu'en aval: c'est le cas de l'industrieldont toute l'activité repose sur des opérations d'achat et de vente. Il fautpréciser que lest le régime de ces opérations et quelles juridictions sontsusceptibles de régler les problèmes éventuels. L'exercice de



l'activité repose également sur l'utilisation de certains biens. Nous étudieronsdonc les principales richesses des entreprises (les baux commerciaux, lesbrevets d'invention, le fonds de commerce,...). Titre I : L'entrepriseindividuelle commerciale ou artisanale Il faut partir de ladéfinition de l'exercice en entreprise individuelle. Il y a exercice enentreprise individuelle lorsque la personne physique (l'entrepreneur) exercedirectement, en son propre nom, pour son propre compte, et à ses risques etpérils l'activité économique. L'entreprise elle-même se confond avec la personnede l'entrepreneur avec une conséquence très importante: dans cette situation,les biens affectés à l'exercice de l'activité restent la propriété personelle del'entrepreneur (ce qui n'est pas le cas dans l'exercice en société). Une autreconséquence est que l'entrepreneur sera redevable des dettes d'exploitation(passif d'exploitation). La personne physique est le débiteur. Dansle réseau économique français, l'entreprise individuelle est extrêmementfréquente, et elle constitue des milliers d'emplois. Ces entreprises font doncl'objet d'un certain intérêt au niveau des pouvoirs publics; la loi Madelin du11/02/94, est spécifiquement adressée aux entreprises individuelles et inciteles personnes à exercer leur activité en entreprise individuelle. Ce ne sont pasles grandes entreprises qui embauchent, mais les petites structures.

Elles se rencontrent un peu dans tous les secteurs économique: commerçant,agriculteur, artisan, profession libérale. Chapitre 1 : l'apport du droit civil Ces règles s'appliquent dans tous les secteurs d'activité. On lestrouve dans les droits civil, social, et fiscal. Il y a des règles particulières

selon le type d'entrepreneur individuel auquel on s'adresse. Nous évoqueronsquelques règles s'appliquant aux commerçants et aux artisans.

Section I ± Notions sur les régimes matrimoniaux A- Aperçu des régime Le régime matrimonial ne concerne que les couples.L'application du régimematrimonial est automatique.Def :ensemble des règles qui déterminent lesrelations financières entre époux mais aussi entre le couple et les personnesextérieures (dont créanciers). 2 catégories de régime :-régime de typeséparatiste. Séparation de biens, il a la particularité de cloisonner de façonétanche le patrimoine du mari d' une part et celui de la femme d'autre part ;Ces2 patrimoines fonctionnent de manières indépendantes. Et en cas de divorce oude décès chacun reprend ce qui lui appartient.-régime de la communauté

universelle . Tous les biens sont confondus dans une masse unique.en cas dedifficultés financières, les créanciers peuvent saisir tous les biens sansdistinction .-régime de la communauté réduite aux acquets.(85% des couplesfrançais). On distingue 3 masses de biens: *patrimoine propre du mari*patrimoine propre du mariage *patrimoine commun Il est possible de

changer de régime en cours de mariage. B-Détermination du régime Possibilité de se renseigner auprès de l' Etat civil, ou le registre ducommerce et des sociétés C- Le PACsLes biens dont les partenaires étaient propriétaires avant la signature du Pacsleur reste propre. Pour ceux acquis après, c'est au partenaire de préciser à quiils appartiennent. Dans le doute, la loi déclare que les biens sont enindivision :copropriéte . Section

II ± Le passif d'exploitationLa caractéristique de l'entreprise individuelle est la confusion entrel'entreprise et l'entrepreneur. D'où dettes de l'entrepreneur ds l'exo de sonactivité=dette persoA- Entrpreneur individuel célibataireTous les biens de l'entrepreneur sont susceptibles d'être saisis. Non seulementles biens affectésà l'exercicede l'activité mais aussi les biens à l'usage personnel.Principe de l'unité du patrimoine : une personne ne peut avoir qu'un seulpatrimoine tous les biens confondus professionnels ou personnels répondant



indifféremment de toutes ses dettes confonduesLoi Madelin du 11/02/94 principeselon lequel les biens nécessaires à l'exo de l'activité doivent répondre enpriorité des dettes professonnelles.Protection relative car il y a 2 limites:- l'entrepreneur doit l'invoquer mais enpratique ne l'utilise pas .- si les biens nécessaires à l'activité nesuffisent pas le créancier peut tjrs secondairement étendre la saisie aux biensperso comme le logement.La loi Madelin n' a pas transposé une technique particulière comme en All.(technique du patrimoine d'affectation, très protectrice car elle consiste àpartager le patrimoine de l'entrepreneur individuel en 2 sous patrimoinescloisonnés :-l'un professinnel

-l'autre non professionnelConséquence, en All les créanciers ne peuvent saisir que les biensprofessionnels et en cas d'insuffisance restent impayés . B- Entrepreneur individuel marié 1°/ régime de séparation des biensLes dettes de l'entrepreneur n'exposent que ses biens perso, les biens du conjoint sont insaisissables parles créanciers 2°/ régime de la communautéuniverselleTous les biens sont exposés

3°/ régime de la communauté réduite aux acquetsToutes les dettescontractées par l'entrepreneur individuels exposent ses biens propres et lepatrimoine commun, mais ni les gains propres et le salaire du conjoint ne

peuvent être saisis. L'emprunt : lorsque l'entrepreneur contracte seul un emprunt alors si labanque est impayée, elle ne peut saisir que les biens propres de l'entrepreneur tant que le conjoint n'a pas donné son accord, ses biens propres et les bienscommun sont insaisissables. Cautionnement : contrat par leque une personnegarantie à un créancier le paiement d'une dette à une autre personne .L'adoption du régime de séparation de biens est efficace si on change avant lesdifficulté car le changement de régime prend du temps (1 an à 18 mois).Laprotection joue pour les dettes contractées après le changement. Changementdu régime matrimonial :- aller voir un notaire qui conseille et rédige lecontrat -LeTribunal de Grande Instance valide le changement et s'assure qu'il est adapté àl'intérêt de la famille d'où appel à un avocat.

-Publicité à l'Etat Civil et au Registre ducommerce et des Sociétés ce qui rend le changement efficace à l'égard descéanciers. C- Entrepreneur individuelpacséIl expose ses biens propres et la part qui lui appartient dans les biens enindivision.Pour les biens en indivision, les créanciers doivent provoquer lepartage des biens pour saisir la part de l'entrepreneur individuel ;Chacun desbiens fait l'objet d'une copropriété d'où vente des biens et partage de la sommeentre les partenaires. Chapitre 2 : l'apport du droit fiscalL'environnement de l'entreprise est constitué par : - Les clients : droit de la consommation

- la concurrence : droit de la concurrence -

l'Etat : le FISC est un interlocuteur privilégié de l'entreprise.Section 1- Transfert de l' entreprise Elle peut se faire dedeux manières différentes : A/ La cession del'entreprise Ou transfert à titre onéreux accomplis myennant unecontre-partie(par exemple le vente) Dans le cas d'une entrepriseindividuelle, on cède les biens qui servent à l'exercice de l'activité (parexemple le fonds de commerce). Pour une société, l'entrepreneur n'est paspropriétaire des biens de la société; la vente concerne donc des actions ou desparts sociales. Le FISC taxe le vendeur et l'acquéreur en cas decession, mais pas au même titre; l'acquéreur: le FISC



perçoit des droits de mutation (ou d'enregistrement) qui augmentent le prix del'acquisition. Ces droits sont variables selon le type de biens: ils seront trèslourds pour un fonds de commerce (7 à 11,4 %), contrairement aux actions ou auxparts sociales pour lesquels ils sont très légers. Levendeur: Il subit l'imposition des plus-values au moment de la vente. Ondistingue la plus-value professionnelle (à constater, par exemple, mors de lacession d'une immobilisation) de la plus-value des particuliers (qui concernepar exemple le propriétaire d'un logement).B/ La transmission de l'entreprise C'est un transfert à titre gratuit(libéralités). Il faut distinguer ici la succession (qui implique le décès dutestateur) de la donation et la transmission d'une entreprise individuelle decelle d'une société. La donation s'opère du vivant du propriétaire :-contrat entre le donateur et le bénéficiaire svt fait par le notaire.

-elle est irrévocable .On peut atténuer la donation avec réserve d'usufruit( ondonne les biens mais on s' en réserve l'usage et les revenus) Lasuccession s'opère par testament ou, s'il n'y en a pas, par la loi (au parent leplus proche). Le transfert de propriété est dans tous les cas, différé au décèsdu propriétaire. il faut savoir ici que les enfants ne peuvent pas êtretotalement déshérités, car ils bénéficient d'un droit de réserve. Que letransfert de propriété ait lieu par donation ou par succession, le FISC prévoitdes droits de mutation (pris en charge par les héritiers dans le cadre d'unesuccession et par le donateur, en général, dans le cas d'une donation).

Revenons sur certains des concepts: -Dans le cas de la

transmission d'une entreprise individuelle, il y a transmission des biens quipermettent d'exercer l'activité, le fonds de commerce par exemple. Ceci crée unproblème s'il y a plusieurs héritiers puisque l'on doit partager une unitééconomique indivisible. Ces problèmes d'indivision successorale sont à l'originedes conflits, notamment en matière de décision et l'on constate souvent pourcette raison une disparition de l'entreprise au moment du décès del'entrepreneur, car la situation devient ingérable.-Problème du coût fiscal de la transmission.On doit payer les drts desuccession et de donation. Base imposable*taux=drt exigible .La base imposableest la valeur par rapport à laquelle les drts sont calculés.En matière desuccession c'est la valeur nette des biens transmis éventuellement minorée parl'abattement fiscal. En matière de transmission, les abattements susceptibles de

fonctionner sont les abattements perso attribués à des personnes identifiées.Ilexiste des abattements réels, créés par la loi de dec 1999 qui concernentl'ajustement de la transmission d'entreprise. quand une entreprise indiv esttransmise, la loi prévoit un abattement de 50% sue la valeur de l `entreprisetransmise. Les taux applicables sont variables selon la parenté existante entrele propriétaire et le bénéficiaire : <10% pour un parent, 55% pour un parentlointain et 60% pour un ami.Les drts exigibles sont ceux à verser au FISC. Celacorrespond au résultat du calcul sauf pour les donations qui bénéficient deréduction de drts. Le taux de donation diminue qd le donateur est jeune (jusqu'à 50% du drt versé) Chapitre 3 L'apport dudroit commercial On est ici confronté à deux problèmes:l'identification du commerçant et l'identification e son statut spécifique et durégime auquel il est soumis. Section1- L'identification du commerçant

Nous nous intéressons au commerçant personne physique (il existeaussi des sociétés commerciales qui se trouvent soumises au statut decommerçant). On définit le commerçant comme une personne physique quiexerce une activité commerciale à titre de profession habituelle en son proprenom et pour son propre compte. Pour qu'une personnephysique ait le statut de commerçant, il faut qu'elle remplisse troisconditions: 1. Elle exerce une activité commerciale

L'activité commerciale est définie par le Code de Commerce auxarticles 632 et suivants qui donnent une énumération de activités commerciales.Ceci étant, le Code de Commerce date de 1810 et cette notion est un peu



dépassée. Les grands secteurs de l'activité commercialesont: - Le négoce (ou distribution) qui consiste enl'achat pour revendre (à un autre professionnel ou à de consommateurs). Il sedifférencie de la commercialisation de sa propre production: le producteuragricole n'a pas la qualité de commerçant, les membre e professions libéralesnon plus. - L'industrie (transformation de matières 1ère

- Les services, c'est à dire la fourniture de prestationsde services: hôtellerie, pompes funèbres, transport, location de meubles ou devoitures, intermédiaires (courtage, en vin, en assurances, intermédiairematrimonial), services financiers ou de loisirs (entreprises de spectacles).

2. à titre de profession habituelleCaractère répétitif et spéculatif (on espère en tirer un moyen d'existence).

3. en son propre nom et pour son propre compte, c'est à direen toute indépendance Lorsque, dans un commerce, on a dessalariés qui accomplissent journellement des actes de commerce, ces salariésn'ont pas la qualité de commerçants. La différence n'est pas toujours évidente.En effet, le propriétaire d'un fonds de commerce peut ne pas l'exploiterlui-même, mais le faire exploiter par une tierce personne. On distingue alorsdeux formules: - La gérance salariée où le gérant n'a pasla qualité de commerçant - La location-gérance du fondsde commerce où le locataire-gérant a la qualité de commerçant.Section II -Le statut du commerçant A.statutprofessionnel 1°) l'accès aux professions

commerciales a.) les principes Le principe de la liberté ducommerce et de l'industrie est considéré comme une liberté fondamentale protégéepar le Conseil Constitutionnel.

-Toute personne est en principe libre de créer une entreprise dans ledomaine de son choix. -toute personne est libre du choix du moded'organisationet de gestion de l'entreprise. Conséquences concrêtes:- seul le parlement peut limiter la libertéd'entreprendre, il légifère sous le contrôle du conseil constitutionnel garantde cette liberté.- Cette liberté d'entreprendre s'impose àl'administration don l'activité des entreprises ou collectivités publiques dansle secteur éco est rigoureusement encadré.

b.) les limites La première catégorie de limites concerne lapersonne du commerçant. - Le mineur, même émancipé, ne peut pas êtrecommerçant. Ceci peut poser un problème au moment du décès d'un entrepreneurindividuel. - Les étrangers sont en principe soumis à des conditionsd'accès particulières: condition de réciprocité (un ressortissant étranger peutexercer le commerce en France si un français peut exercer le commerce dans lepays considéré), et détention d'une carte d'identité de commerçant étranger.

Du fait de la prolifération des régimes particuliers (notamment lesressortissants de l'Union Européenne), ces conditions voient leur application serestreindre de jour en jour. - Le problème des interdits decommerce: il existe des interdictions ou déchéances professionnelles qui visentà protéger le monde commercial des personnes dont la présence est indésirable.Il s'agit de véritables peines. Les textes sont nombreux mais deux ont une

importance particulière: La loi du 30/08/1947 Relative àl'assainissement des professions commerciales ou industrielles. Cette loi, fondamentale pour le droit des affaires, interdit la pratique de touteactivité commerciale ou industrielle aux personnes condamnées à une peine deprison ferme soit pour crime, soit pour certains délits (qui constituent desatteintes aux biens: vols, escroqueries, abus de confiance; des atteintes à lalégislation économique; des atteintes aux moeurs). Il peut être misfin à l'interdiction lorsque la personne s'est amendée. La loi du25/01/1985 Relative au redressement et à la mise en liquidation



judiciaire des entreprises en difficulté. Lorsque le chefd'entreprise a commis, dans son activité, des fautes graves qui ont concouru auxdifficultés de l'entreprise, il peut être condamné par jugement de redressementet liquidation à une peine de faillite personnelle dont la conséquence peut êtrel'interdiction d'exercice d'une activité commerciale ou industrielle.<

inShare0PlusEmail Lien Imprimer Par oli - Publié dans : 24 Cours de Droit des Sociétés

Ecrire un commentaire 0 - Voir le commentaire - Voir les 0 commentaires Mercredi 15 novembre 2006 3 15 /11 /Nov /2006 13:56 Partie 2 du Cours de Droit dessociétés : L'ENTREPRISE SOCIETAIRE, SAS, SAS...Titre II - L'entreprise sociétaire Def: Une société est une personne moraledotée d'une existence propre, créée par les associés pour exercer une activitééconomique. Cette personne s'interpose entre les associés et lespartenaires économiques. Elles crée un écran plus ou moins opaque selon le typede société entre les associés et les créanciers sociaux. La sociétéexerce une activité économique en son propre nom, pour son propre compte, et parl'intermédiaire de ses dirigeants. Il en résulte que: -Les bénéfices sont acquis à la société - Les dettes sontcelles de la société - Les biens utilisés appartiennent àla société, c'est à dire ni à ses dirigeants, ni à ses associés. Les associés:

Ils sont titulaires de parts sociales ou actions qui leur donnent desdroits: - Droit politique : droit de vote au sein des

assemblées - Droit financier : Les associés ont droit àune part des bénéfices réalisés s'il est décidé de les distribuer.Ces parts sociales exposent les associés à participer aux pertes del'entreprise, avec un risque plus ou moins grand selon que la société est àrisque limité ou pas. Société à risque limité: Société dans laquelle les risquesassumés par les associés se limitent à la perte de leurs apports. Ex:SARL, SA Société à risque illimité: Société dans laquelle les associéss'exposent à payer l'intégralité des dettes de la société. Entrepriseindividuelle: Pas de limitation des risques, la personne exerce directementl'activité. Il n'y a pas de patrimoine distinct. Entreprise sociétaire:Entreprise dans laquelle l'activité est exercée par l'intermédiaire d'unepersonne morale. Textes de référence: . Art. 1832-1844 du Code Civil

. Loi du 24 juillet 1966 . Rapport Marigny concernant le

projet actuel de réforme des sociétés. Chapitre 1- Ensemble des règles communesqui s'appliquent à l'ensemble des sociétés dotées de la personnalité morale.La création d'une société est un acte juridique particulier. Il passe

par l'élaboration d'un contrat de société. Une procédure rigoureuse doit êtresuivie. Toute irrégularité de constitution entraîne la nullité de la société.

Section 1- La constitution de la sociétéI - Le contrat de société A/

Les éléments caractéristiques 1°/L'existence d'associés La création d'une société nécessite, enprincipe, un accord entre plusieurs associés qui doivent réaliser des apports.Ils doivent s'engager à participer aux bénéfices et aux pertes, ainsi qu'àoeuvrer dans intérêt commun (affectio societatis). Une exceptionexiste à la règle de pluralité des associés: l'EURL, Entreprise Unipersonnelle à

Responsabilité Limitée. Le minimum d'associés requis dans le casgénéral est de 2 personnes; sauf dans certains cas (SA: minimum de 7 personnes).Il n'y a pas, en principe, de maximum (sauf SARL: <50 associés). Lesassoeciés peuvent être des personnes physiques ou morales. Toute personne peutêtre membre d'une société mais un mineur ne peut être membre d'une SNC

2°/ La mise en commun d'apportsa/Définition de l'apport

L'apport est un bien (fonds de commerce, somme d'argent,...) attribué par unassocié à la société moyennant une contrepartie, généralement des parts socialesou actions. Cette mise en commun d'apports va drainer des capitaux et des moyens



d'exploitation supérieurs à ceux d'une entreprise individuelle. Chaque associédoit obligatoirement effectuer un apport. Par là même ils manifestent leurvolonté de s'associer et cela fournit à la société les moyens d'exercer sonactivité. Les apports peuvent être de nature différent et d'une importanceinégale selon les associés. Ils doivent être réels et non fictifs (ex: apportd'un brevet périmé,...). Ces apports contribuent à la constitution du capitalsocial de la société.b/ Les différents types d'apports La création d'une sociétés'effectue en 2 étapes: - Souscription de l'apport

Il s'agit de l'engagement pris par un associé de verser une certaine sommed'argent. La libération de l'apport correspond au versement effectif de cettesomme. - Libération de l'apport Dans certainstypes de sociétés, les dates de souscription et de libération des apports sontles mêmes. Dans d'autres, il y a dissociation, comme dans la SA: souscriptionimmédiate et libération des apports sur 5 ans sur appel du CA. Danscertaines sociétés (SA-SARL), les sommes versées sont bloquées provisoirement.Les sommes ne pourront être utilisées que lorsque la société sera immatriculée.Si elle n'a pas lieu dans les 6 mois, les associés peuvent récupérer leursapports. Apports en nature: Il s'agit de tout bien autre qu'une somme d'argent. Il est susceptible de 2 variantes: - Apport en propriété:transfert de propriété de l'associé vers la société - Apport enjouissance: l'associé reste propriétaire du bien, mais en attribue l'usage

exclusif à la société.L' attribution des actions sera représentée pas à loyer.Le problème posé par les apports en nature est leur évaluation. C'est une tâchedifficile ayant deux enjeux importants: - La valeurattribuée à cet apport contribue à définir le montant du capital social

- Elle détermine le nombre de parts sociales/actions qui serontattribuées à l'apporteur. Etant donné la difficulté de l'évaluationet le risque d'apports fictifs, on confie cette tâche à un commissaire auxapports. Apports en industrie: C'est l'apport d'un savoir-faire,d'une compétence particulière. C'est un apport particulier; il ne peut pas, parexemple, être vendu. D'autre part, il repose sur une personne : il y a doncincertitude sur cette compétence, et donc sur l'apport. D'où lerégime très particulier de ces apports, qui ne sont pas autorisés dans tous lestypes de société. Il est, en effet, interdit dans les sociétés à risque limité.

c/ Le problème de lataxation des apports La réalisation d'apports en société a un coûtfiscal double: - Imposition sur les bénéficesmatérialisés à cette occasion - Perception de droitsd'enregistrement, qui sont un droit à effectuer des apports. Ils sontgénéralement fixés à 1500 frs, mais certains biens peuvent être imposés beaucoupplus lourdement. Modification de la loi de finance pour 2000 : suppression du drt forfaitaire de 1500f . les biens soumis au drt %elle restent taxés maisle taux de drt a été diminué (max 40.8%) pour les apports de fds de commerce oud'immeuble lorsque cet apport est réalisé par une personne soumise à l'impôt surle revenu en faveur d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés.Possibilitéd'e^tre exonéré à condition que l'apporteur s'engage à conserver les parts

sociales remises pendant 5 ans.3°La participation aux résultatsa/ Le principe La participation est double. Les associés

partagent: - Les profits

- Les pertes Ces deuxéléments font partie des signes distinctifs de la société. Auxprofits: La société est un groupement à but lucratif etintéressé. Elle est constituée par les associés pour exercer une activitééconomique en vue de réaliser des profits et de les partager. Ex: Une



association est à but non lucratif. Son but est non de réaliser des profits,mais de satisfaire au moindre coût les besoins de ses membre. Si l'associationréalise des profits, ils doivent être redistribués. Les profits sontdes gains qui prennent différents formes: - En cours defonctionnement de la société, ce sont des bénéfices - Encours de liquidation de la société, si c'est une société "In bonis", il s'agitd'une participation au boni de liquidation, c'est à dire ce qui reste à l'issuedes opérations de liquidation. Aux pertes :Les risques supportés par les associés vontêtre inégaux selon le type de société: - ds la société à risque limité, le seul risque va se matérialiser à ladissolution de loa société. Eventuel perte des apports si ces apports ont dûêtre utilisés pour régler les créanciers. - ds la société à risqueillimité : risque majaur car il est omniprésent tant que fonctionne la société.Les associés s'exposent à payer personnellement les dettes de la société en casde la défaillance de la société.la mesure du risque est l'intégralité du passifd'exploitation. on raisonne en terme d'obligation de la dette . AuxéconomiesQui peuvent résulter d' une mise en société ( cas d' une société demoyen ou d'exercice libéral). Il y a économie car la mise en société permet defaire des économies ;

b/ Mesure de cetteparticipation Chaque associé participe aux bénéfices et aux pertes.Cette participation peut être tout à fait inégale. En principe l'importance decette répartition se fait en fonction de la répartition du capital social entreles associés. Mais cette règle de répartition n'est pas obligatoire.

Elle est dite, en droit, non pas impérative, mais facultative. Dansles statuts, les associés ont le droit de choisir un autre mode de répartition,qui peut être indépendant de la répartition du capital social. Toutecombinaison est admissible, à l'exception des clauses léonines: clauses ayantpour conséquences de réserver à l'un des associés la "part du lion".Clauseléonine: Clause qui conduit à préserver un ou plusieurs associés de tout aléadans le fonctionnement de la société. Ex 1: Clause garantissant à unassocié l'attribution de dividendes minimums quelque soient les profits de lasociété. Ex 2: Clause garantissant le rachat des parts à un montantfixé à l'un des associés s'il quitte la société.

4°/ L'affectio societatis Elément moral du contrat desociété.C' est l'intention de s'associer c.a.d la volonté d'agir ensemble ds unbut commun qui est la réalisation et le partage de bénéfices. Il s'agit de la

participation des associés dans la vie de la société. Son absence peut permettrede détecter les sociétés fictives. Il peut être une cause de dissolution de lasociété en cas de mésentente grave entre les associés.Ex : une mésentente graveparalyse le fonctionnement des assemblées et peut être cause de dissolution carelle traduit une disparité de l' affectio societatis

II/ Les formalités de constitution1°/ phase préalable à la signature

des statuts Il consiste à démarcher des associés potentiels,discussion des conditions de leur adhésion à la société. En général pour qu' unesociété puisse être constituée il faut que le capital minim. soit souscritintégralement.(CONSEIL : à ce stade ,siggner des `protocoles d'accords' .Intervention du commissaire aux apports pour les apports en numéraires .Remarque: si une société se constitue en faisant un « Appel Public à l'Epargne », cette

phase nécessite de nombreuses opérations supplémentaires réglementées souscontrôle du COB pour protéger les épargnants.(toutes sociétés ne peut seconstituer en faisant APE ex :SA Société en commandite simple et il faut K min:1 500 000 frs 2°/ rédaction etsignature des statuts Rédaction par écrit obligatoire.Si apport d'immeuble :acte notarié nécessireSi pas d'apport en immeuble:rédaction par acte authentique ou sous seing signé .

Les statuts doivent obligatoirement comporter les renseignement énuméréspar l'art. 1835 du Code Civil: - Type de société

- Durée de la société - Dénomination



sociale - Objet social - Montantdu capital social - Modalités de fonctionnement de lasociété 3°/formalités postérieures àla signature des statuts La signature des statuts marque laconstitution de la société et l'engagement des associés à libérer leurs apports.

Dans un premier temps, les fonds sont bloqués sur un compte ouvert aunom de la société. Ils ne pourront être utilisés qu'à partir del'immatriculation de la société. Les apports doivent être enregistrésauprès du FISC. Un avis de constitution de société est inséré dans unjournal d'annonces légales (journal périodique habilité à recevoir les annonceslégales sur un périmètre géographique donné). On trouve sur l'avis ladénomination, la forme, les noms des dirigeants,... Il faut procéderà l'immatriculation de la société, et pour cela constituer un dossier contenantdes pièces justificatives. L'immatriculation marque la naissance de la société,qui reçoit à cette occasion un n° d'immatriculation. Cette opération a égalementune fonction d'information car elle donne lieu à une publication dans le BODACC.

Section II - La personnalité morale de lasociété I/ Les conséquences de l'acquisition de lapersonnalité morale A/ L'identification de lasociété 1°/ Dénomination de lasociété C'est l'élément d'identification, de ralliement de laclientèle. La dénomination est le nom donné à la société.L'enseigne est le sigle qui apparaît à l'extérieur des établissements de lasociété. Une marque est ce qui permet d'identifier les produits et

services rendus par la société. Toute société doit avoir unedénomination, laquelle doit obligatoirement figurer dans les statuts.La dénomination peut être tirée du nom patronymique d'un associé. Elle devientun signe distinctif de la société qui a un droit propre à le porter. Sil'associé quitte la société, elle a le droit de continuer à porter le nom.

Tout nom peut être donné, sous deux limites: - Ilne doit pas être contraire aux bonnes moeurs - Il ne doitpas déjà être utilisé par une autre entreprise comme nom ou marque (Pour cela,on interroge l'INPI). Si les deux entreprises sont dans le même secteur, dessanctions peuvent être encourues. La dénomination devra figurer surles papiers d'affaire, accompagnée de l'indication de la forme de la société,et, pour les SA et SARL, le montant du capital social.

2°/ Le siège social C'est l'adresse de lasociété. Il s'agit du lieu du principal établissement de direction etadministratif. Il peut s'agir de locaux dont la société est propriétaire ou delocaux loués. La loi prévoit 2 formules complémentaires, elle prévoit de:

- Domicilier temporairement, pour 2 ans, la société nouvelle audomicile de son représentant légal - Effectuer unedomiciliation collective auprès d'une société de domiciliation.Intérêt d'une domiciliation est de pouvoir localiser l'entreprise. Si la sociétéfait l'objet d'une procédure judiciaire, c'est le siège social qui permet dedéterminer quelle juridiction est territorialement compétente.

3°/ La nationalité Elle est déterminéepar le siège social de la société. Dans certains cas, d'autres critères sontretenus, comme la nationalité des dirigeants ou des associés: ce sont des

critères de contrôle. La nationalité d'une société détermine la loiqui devra lui être appliquée. 4°/Qualité civile ou commerciale de la société Problème de savoir siune société est considérée comme un commerçant ou non.Les sociétés constituéessous la forme de société civile n' ont pas la qualité de commerçant.Toutesociété constituée sous forme d'une SA, SARL, SNC¼sont toutes considérées commecommerçantes quelquesoit l' activité exercée. Les groupements d'intérêts économiques sont soit commerçant ou non selon l' activité exercée.

B/ Le patrimoine de la société1°/ Le patrimoine social Il est composé de deux



éléments: actif et passif. C'est un ensemble, il inclut les dettes. C'est unecollection d'éléments dissociables.Actif: ensemble des biens de lasociété.Passif: Ensemble des dettes et obligations. inShare0Plus

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