A propos du realisme en economie des institutions et ses

implications sur lanalyse des fondements juridiques des

transactions economiques : Commons versus Williamson

Thierry Kirat, Laure Bazzoli

To cite this version:

Thierry Kirat, Laure Bazzoli. A propos du realisme en economie des institutions et ses implica-tions sur lanalyse des fondements juridiques des transactions economiques : Commons versusWilliamson. Economie Appliquee, Presses de lISMEA, 2003, LVI (3), pp.171-209.

HAL Id: halshs-00004484

https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00004484

Submitted on 23 Aug 2005

HAL is a multi-disciplinary open accessarchive for the deposit and dissemination of sci-entific research documents, whether they are pub-lished or not. The documents may come fromteaching and research institutions in France orabroad, or from public or private research centers.

Larchive ouverte pluridisciplinaire HAL, estdestinee au depot et a` la diffusion de documentsscientifiques de niveau recherche, publies ou non,emanant des etablissements denseignement et derecherche francais ou etrangers, des laboratoirespublics ou prives.

A propos du ralisme en conomie des institutions et ses implications sur

lanalyse des fondements juridiques des transactions conomiques :

Commons versus Williamson

Laure Bazzoli,

Centre Auguste et Lon Walras, Universit Lumire-Lyon 2

Thierry Kirat,

CNRS IDHE, Ecole Normale Suprieure de Cachan

in

Economie Applique, tome LVI, 2003, n 3, p. 171-179.

Ce papier oppose deux types dconomie des institutions : lconomie des cots de

transaction dO.E. Williamson, que nous considrons reprsentative dune approche formelle, et ce

que nous appellons linstitutionnalisme raliste, que nous associons lconomie institutionnelle de

J.R. Commons. La premire partie du papier fonde cette distinction en examinant la question de la

mthode la lumire du dbat sur le ralisme en conomie. Nous montrons que le programme de

recherche de ces auteurs repose sur deux modes profondment opposs de production de

connaissance propos des phnomnes institutionnels - le dductivisme et le pragmatisme -, et nous

soulignons les limites inhrentes du premier. Sur cette base, la seconde partie du papier se centre sur

une consquence particulire de cette discussion pistmologique : le statut du droit dans ltude

institutionnelle des transactions conomiques. Nous montrons que la TCE conduit exclure

a priori les dispositifs juridiques et les supports du droit des contrats dans son analyse de la

rgulation prive des structures de gouvernance, tandis que lIR implique une intgration

systmatique du rle du droit positif dans le processus conomico-juridique de transaction. Ces deux

types danalyse sopposent quant la notion mme de contrat et la considration de ses fondements

juridiques. Cette diffrence a des implications importantes sur la mthodologie et les rsultats

empiriques qui peuvent rsulter de ces deux sortes dconomie des institutions.

This paper opposes two kind of institutional analysis : the Transaction Cost Economics (TCE) of

O.E. Williamson, which we consider representative of a formalist approach, and what we call here

Institutional Realism (IR) that we associate with J.R. Commons Institutional Economics. The first

part of the paper grounds this distinction by examining the issue of method in the light of the debate

about realism in economics. We show that the research program of these authors refers to two

basically opposite modes of knowledge production about institutional phenomena: deductivism and

pragmatism, and we stress the inherent limits of the former. Then, in a second part, the paper focuses

on a specific consequence of this epistemological discussion: the status of law in an institutional

inquiry into the economic transactions. We argue that TCE leads to excluding a priori legal materials

and provisions of contract law in its analysis of private ordering issues, while IR leads to a systematic

integration of the role of law in the legal-economic process of transacting. These two kind of analysis

differ on their conception of contracts and on their consideration of the legal foundations of contracts.

This has important implications for the empirical methodology and outcomes of the two kind of

institutional analysis.

INTRODUCTION

Lide que les institutions jouent un rle essentiel en conomie est dsormais devenue une

telle vidence quelle ne semble plus a priori mriter un (r)examen. Telle nest pas notre

position. Nous pensons notamment quil y a des enjeux thoriques et pratiques distinguer

(au < p. 173 > moins) deux types dconomie des institutions et que cette distinction peut tre

opre partir de la question pistmologique du ralisme en conomie. Bien quelle ne fasse

que traverser par les marges la discipline conomique, cette question est centrale dans la

philosophie de la science au XXe sicle. Elle met en dbat les mthodes de connaissance des

phnomnes conomiques et a des implications majeures quant aux modes danalyse,

thorique et empirique, de ceux-ci. Nous argumenterons ce point de vue en dlimitant notre

rflexion : en nous centrant, dune part, sur deux auteurs, Commons et Williamson, que nous

considrons reprsentatifs de faons de faire et de penser lconomie des institutions fort

distinctes ; en approfondissant, dautre part, un domaine-cl de lconomie des institutions

prsent chez ces deux auteurs qui est celui des relations conomie/droit et des supports

contractuels des transactions conomiques.

Nous souhaitons ainsi mettre en vidence deux types dconomie des institutions en partant

(1re partie) dune discussion de leurs mthodes de connaissance en ce quelles fondent le

statut du rapport au rel et le mode dexplication thorique mobilis, pour ensuite (2me partie)

en approfondir les consquences sur la conception du droit et des contrats dans ltude

thorique et empirique des transactions conomiques. Nous opposerons le programme de

recherche de linstitutionnalisme de Commons que nous prenons le parti de qualifier de

raliste (IR), et celui de lconomie des cots de transaction de Williamson (TCE) que nous

prenons le parti de qualifier de formel, ou du moins qui manifeste une tension entre ralisme

et formalisme rsolue par la domination du second terme. Ce dbat entre ralisme et

formalisme du point de vue de la mthode se traduit dans le statut substantiel ou fonctionnel

donn aux institutions en gnral et au droit en particulier dans lanalyse conomique.

I. LA QUESTION DES METHODES DE

CONNAISSANCE DES PHENOMENES

INSTITUTIONNELS

Il a t souvent adress linstitutionnalisme de Commons deux reproches contradictoires :

dtre marqu par un empirisme scrupuleux sans thorie, et de dvelopper une thorisation

incomprhensible tant elle est formule dans un langage sotrique. De notre point de vue,

< p. 174 >comme de celui de Bruno Thret (2002), ces critiques tiennent davantage un refus

de considrer srieusement un paradigme alternatif la science conomique normale qu un

examen des fondements, du contenu et de la porte de cet institutionnalisme. Cela nest pas

indpendant de la non discussion des fondements pistmologiques de la connaissance

conomique, tenant pour acquis que la mthode dductive et les procdures formelles sont le

propre de la Science et peuvent tre tendues la connaissance des phnomnes

institutionnels, alors mme quelles ont t constitutives dune thorisation qui les vacuait

par dfinition. Or, ainsi que dillustres reprsentants de la discipline commencent le

souligner, tels F. Hahn ou D. North, les limites de la mthode standard apparaissent ds lors

que la question des institutions est mise au cur de lconomie. Cest prcisment le message

central de linstitutionnalisme : dvelopper une thorie capable dapprhender les faits

3

conomiques comme des faits institutionnels volutifs ncessite une mthode de connaissance

autre, qui puisse fonder une thorisation raliste en sciences sociales.

Ce que nous voudrions mettre en vidence est que la question du ralisme constitue le dbat

de fond et que Williamson, bien que prtendant souvent proposer une thorie plus raliste que

la thorie standard, en garde la mthode (le dductivisme positiviste) et donc larmature

explicative 1. Que lintroduction de nouvelles hypothses lui permette dtendre ce paradigme

des objets auparavant exclus est une chose ; mais que cela permette dapprhender la ralit

de ces objets en est une autre. Nous trouvons chez Williamson le biais habituel qui consiste

imposer lobjet danalyse des qualits drives de principes a priori ncessaires pour la

formalisation vise. Ce qui caractrise au contraire linstitutionnalisme est la volont de

comprendre la socit conomique concrte, et donc de dvelopper une mthode capable de

penser la complexit des faits en la simplifiant sans trop la rduire.

< P. 175 > I.1. La TCE et ladhsion au dductivisme

La TCE, telle que prne par Williamson, prtend tenter un compromis entre le programme

de recherche de lcole de Carnegie incarn par Simon et le programme no-classique. Ce

projet est rsum dans des affirmations telles que while TCE is more neoclassical, it

nevertheless relates to the Carnegie project (Williamson, 2000a, p.1) ou TCE aspires to

be both a rational spirit and a Carnegie spirit construction (ibid., p.30). Dans le mme

ordre dide, il faut noter la rfrence presque systmatique que Williamson fait Commons

selon laquelle la TCE dvelopperait une vritable thorie des transactions dont ce dernier

aurait eu lintuition. Ces rfrences clectiques visent prsenter la TCE comme une

approche qui, la fois, traite du monde rel des contrats donc est raliste et fonde

empiriquement , et sinscrit dans le paradigme no-classique dont elle utilise le langage

(incompltude, asymtrie informationnelle) et les outils (maximisation), bref le mode

dexplication (efficience) et de thorisation (quilibre), parce quil est considr comme

faisant le travail ( gets the job done ).

Comme la soulign Simon (1991), dans un esprit pistmologique proche de celui des

institutionnalistes puisquil dfend la ncessit de faire de lconomie une science empirique,

cette double rfrence est incompatible. Celle-ci cache mal en fait ladhsion unilatrale de

Williamson la vision standard de la science, cest--dire aux prceptes du dductivisme, que

cette vision soit explicitement motive ou adopte sans tre questionne. Cest ce quil nous

faut prciser. Nous le ferons en dveloppant deux points minemment lis : le statut des

hypothses, dune part ; le mode dexplication considr comme permettant une thorisation

adquate, dautre part.

I.1.1. Le statut des hypothses de la TCE

Williamson, lorsquil veut justifier la participation de la TCE au programme de Carnegie, met

en avant que la TCE est attentive la plausibilit des hypothses. Il affirme par ailleurs que la

TCE est un succs empirique. Cette seconde affirmation nest en fait pas lie, chez

Williamson, la question du statut des hypothses mais celle du test des implications

1 Nous considrons que si la thorie standard manifeste une grande flexibilit en termes thoriques (ce quon

regroupe sous le label TSE ou NEI), elle maintient une continuit fondamentale en termes de mthode de

connaissance ; cest ce niveau que prend sens tant le no-classicisme comme science normale que

lalternative institutionnaliste. Pour des dveloppements pistmologiques, voir notamment Lawson (1997).

rfutables (cf. infra). Or, soulignons avec Simon et Commons que, du point de vue du

ralisme, lvaluation de la validit empirique des rsultats dune thorie est indissociable de

celle de ses < p. 176 >hypothses, ce qui, pour les sciences sociales, implique de fonder les

thories sur des hypothses cognitives et comportementales pertinentes du point de vue de

lobservation. Quen est-il chez Williamson ?

Williamson mobilise deux hypothses sur lindividu pour laborer son raisonnement

thorique et dmontrer que les structures de gouvernance ont pour objectif et pour effet

dconomiser les cots de transaction (Williamson, 1994) : celle de rationalit limite et

celle dopportunisme. Ce qui est frappant dans la faon dont la TCE labore ces hypothses

est labsence de vritable support empirique, moins de considrer que lappel

lintrospection et au sens commun (la seule justification quon puisse trouver chez

Williamson tant en effet la nature humaine telle que nous la connaissons ) puisse

constituer un fondement pistmologiquement tenable ; autant dire que cest une gageure

aujourdhui. Si on regarde de prs ces hypothses et leur statut dans le raisonnement de

Williamson, on saperoit vite quelles sont formules de faon construire le problme dont

veut traiter la TCE (pourquoi les contrats sont-ils incomplets ; pourquoi existe-t-il des

structures de gouvernance autres que le march no-classique) et lexplication quelle veut

mobiliser (ces structures sont efficientes car le rsultat dun comportement de maximisation

dans un contexte non no-classique). Ainsi, le contenu prcis des hypothses est dfini en

fonction de lutilisation recherche, en loccurrence pouvoir tre intgr au calcul

conomique, permettre une formulation en termes de problme de contractualisation et

aboutir des rsultats efficients ( un transaction costs economising result ).

Le caractre limit de la rationalit engendre une incertitude ex-ante et lincompltude des

contrats ; autrement dit, cette hypothse nest pas vraiment mobilise pour une question de

ralisme, ainsi que le reconnat Brousseau (1999), mais parce quelle est ncessaire pour sortir

du monde des contrats complets. Cest pourquoi, il ne sagit pas, chez Williamson, dune

limite interne comme cest le cas chez Simon partir de ltude des processus cognitifs

(manque inhrent de connaissances, fonctionnement procdural de lesprit) : il sagit

essentiellement dune limite externe lie la complexit de lenvironnement (au sens du

nombre trop grand dtats du monde quil faudrait prendre en compte). Suivre vritablement

la route simonienne nest pas possible pour Williamson, car cela conduit au satisficing qui est,

selon les termes mmes de lauteur, un dispositif encombrant : en effet, et pour le moins, cela

impose de sortir du domaine magique de la maximisation (Simon, 1991), ce que

Williamson ne peut faire puisquil considre quune explication adquate doit rduire le

phnomne < p. 177 >tudi un comportement de maximisation tant donn

lenvironnement 2. Ainsi, la TCE met laccent sur le caractre rationnel plus que sur le

caractre limit afin de pouvoir considrer que les structures de gouvernance choisies sont

celles qui minimisent les cots de transaction. Reste encore un problme de cohrence du

raisonnement par rapport cette hypothse qui a conduit Williamson introduire une

hypothse auxiliaire (Slater et Spencer, 2000) pour que la thorie fonctionne : comment des

agents rationalit limite peuvent-ils concevoir toujours les structures les plus efficientes ?

Si lincertitude tait vraiment prise au srieux, la logique du raisonnement seffondrerait ;

do lintroduction de la notion de farsightedness (capacit dintgration, dans les choix, de

lanticipation des proprits des structures de gouvernance) selon laquelle, finalement, les

2 Satisficing is cumbersome and we must ask whether the added cost (of non-standard and more complicated

modes of analysis) justify the benefit (realism of cognitive assumptions). () the answer would appear to be

negative. () [economists] use a short cut form of analysis that is simple to implement. Albeit at the expense of

realism in assumptions, maximisation gets the job done (Williamson, cit par Pratten, 1997, pp.793-94).

5

individus sont capables de transcender les limites de leur rationalit. Il apparat bien ici que,

dans la TCE, les contraintes lies la rationalit limite doivent tre neutralises pour pouvoir

maintenir une explication par lefficience fonde sur un modle dterministe de choix bas sur

le calcul conomique.

La mme logique anime la seconde hypothse sur lopportunisme des agents ds lors quil y a

spcificit des actifs, opportunisme qui cre une incertitude ex-post et des difficults quant

lexcution des contrats. Le problme ici du point de vue du ralisme nest pas en soi

lopportunisme le free-riding existe, on peut le rencontrer. Le problme est dabord de

rduire les mobiles du comportement lopportunisme (quid de la routine, quid de la loyaut

dans le travail, etc) au prtexte que cest logique dans le monde des agents calculateurs, et

dassocier a priori ce trait au caractre stratgique du comportement (quid de linnovation, de

la crativit comme capacit stratgique). Le problme est ensuite de considrer

implicitement quune seule catgorie dagents, les employs, poserait ce problme

dopportunisme, ce qui manifeste pour le moins l aussi une inconsistance dans lusage de

lhypothse (Moschandreas, 1997) tant donn quelle est pose comme dfinissant la nature

du comportement individuel en gnral. Dans les deux cas, il y a une grande faiblesse du

support empirique de lhypothse ; celle-ci a dabord et essentiellement un statut instrumental.

< p. 178 > I.1.2. La question de loprationnalit

Ce qui est en cause fondamentalement dans cette discussion, et cest notre second point, cest

ladhsion de la TCE la conception trs particulire qua la thorie conomique standard de

lexplication scientifique et les limites de cette conception. Williamson ne dveloppe jamais

proprement parler une rflexion au niveau pistmologique. Mais un argument revient trs

souvent sous sa plume : celui de loprationnalit, comme ce qui dfinirait ce quest une

thorie acceptable et qui caractriserait la supriorit de la TCE. Nous suivrons ici la rflexion

de Pratten (1997, 2003) qui, partir de lpistmologie du ralisme critique dveloppe par

T. Lawson (1997), opre un dcryptage du sens que lon peut donner ce principe.

La question de loprationalit intervient le plus souvent chez Williamson pour rejeter les

approches institutionnalistes et volutionnistes qui prennent en compte les processus et le

pouvoir, au motif que celles-ci seraient difficiles mener car fondes sur des concepts

vagues et manquant de thorisation (Williamson, 2000a). Mais que signifie ce terme qui

semble constituer pour Williamson le filtre de ce que doit tre une thorie ? Dabord, lobjet

de loprationalisation est largument defficience pos comme principe explicatif (dcliner

un raisonnement de faon aboutir un rsultat dconomisation des cots de transaction

comme il est trs souvent dit (nous soulignons)). Ensuite, le moyen de loprationalisation,

propre la TCE par rapport dautres modles microconomiques, rside dans

lidentification des attributs critiques des transactions dterminant leurs diffrences,

lidentification des caractristiques et des cots associs aux structures de gouvernance

alternatives, et lalignement des attributs des transactions et des diffrentes structures de

gouvernance de telle sorte quil rsulte dune conomisation des cots de transaction. Enfin,

le critre de loprationalisation est de rendre possible la formalisation habituelle en

conomie, et donc la formulation de propositions testables, cest--dire de prdictions sur la

base desquelles une valuation empirique peut tre effectue.

Ce qui ressort ici est que Williamson adopte la conception traditionnelle de lexplication la

conception positiviste et dductiviste selon laquelle :

- la connaissance repose sur linfrence dductive selon un schma linaire : thorie (pure)

modle (oprationalisation) prdictions tests (confrontation aux vidences

empiriques ) (Mnard, 2001b) ;

< p. 179 > - la procdure doprationalisation permettant dlaborer une thorisation adquate

consiste isoler des rgularits constantes (de la forme quand vnement x, alors y, en

loccurrence entre type de transactions et type de structures de gouvernance) supposes

produites par un mcanisme stable pour aboutir des rsultats dtermins (predicted

transaction cost economising alignments) 3.

Cette conception soulve notamment deux sortes de problmes. Elle relve dune vision de la

connaissance selon laquelle le monde de la thorie et celui des faits sont spars et sparables,

et donc selon laquelle le rapport au rel nintervient quen bout de course ; dans cette

perspective, elle assimile les tests une situation o une suppose loi empirique pourrait tre

vrifie. Par ailleurs, le dductivisme consiste gnraliser un cas particulier o un

mcanisme donn (conomisation des cots de transaction) est isol, ce qui, dans le domaine

social, impose deux types de fermeture sur lobjet danalyse, une fermeture intrinsque

concernant lindividu (lhypothse de rationalit permet de considrer que les individus

rpondent toujours dune certaine faon) et une fermeture extrinsque concernant

lenvironnement (lobjet danalyse est isol de linfluence des aspects de lenvironnement qui

perturberait la possibilit dun raisonnement dterministe, en loccurrence le processus

temporel historique dinteraction structures/comportements). Il sagit au fond de rendre la

ralit dtermine pour pouvoir modliser un raisonnement mcanique labor a priori. On

peut penser que, au fond, le programme de recherche de la TCE manifeste une tension

conflictuelle entre labsence dvaluation critique de la mthode dductiviste dexplication,

notamment eu gard sa pertinence pour tudier lobjet investigu, et la volont de rendre

compte des institutions dans une recherche de ralisme, tension qui se rsout au dtriment

(reconnu) de celle-ci, comme en tmoigne linterprtation par Williamson de lhypothse de

rationalit limite. Selon Pratten, cest le maintien de la conception dominante de

lexplication et de la science qui contraint Williamson dans ses efforts pour sattaquer aux

questions organisationnelles et institutionnelles qui ntaient pas traites par lconomie

standard (1997, p. 798) 4.

< p. 180 > Ainsi, on voit que les deux thmes abords dans cette section sont lis. De limage

de lenqute scientifique dans les sciences dures, les conomistes nont retenu que le

formalisme et lont associ au raisonnement dductif abstrait fond sur des procdures

mathmatiques. Ils ont lud le ralisme des hypothses car celui-ci est problmatique pour le

dductivisme. Cette conception conduit ainsi que lessai de Friedman la institu

considrer que la thorie conomique naurait pas rougir dtre as if, puisquelle nest

quun moyen de driver des prdictions testables censes pouvoir tre vrifies par des

vidences empiriques. Ce faisant, cette mthode oriente la recherche vers des thmes et des

hypothses mathmatiquement traitables (tractable), ngligeant ou dformant ce qui ne peut

rentrer dans le schma prconu dexplication, et vitant la question du ralisme des

hypothses et du modle qui formalise les explications labores partir delles. Dans une

3 What has hitherto been regarded as a set of diverse and anomalous contracting practices has been shown [by

TCE] to be variations on a common theme : economising on transactions costs. Although the details differ, the

underlying regularities are the same (Williamson, cit par Pratten, 1997, p. 785).

4 La TCE est passe de la position de contestataire timide de la thorie noclassique celle de variante de la

nouvelle microconomie. Dans un article rcent, Williamson (2002a) souligne bien que la diffrence entre la

TCE et la microconomie des contrats incomplets de Grossman, Hart et Moore, ne porte pas sur les choix de

mthode et le cadre thorique, mais sur les choix analytiques concernant ltape de mise en uvre des contrats

(ex-post ou ex-ante) ce qui conduit des diffrences de rsultats (le private ordering est rgl soit par des

incitations appropries (thorie de lagence) soit par structures de gouvernance appropries (TCE)). En dautres

termes, il ne distingue pas entre un paradigme institutionnaliste et un paradigme no-classique, mais entre deux

clairages ports sur les phnomnes de contractualisation, cependant bass sur la mme approche.

7

quasi-quivalence non explicite entre le positif et le normatif, elle conduit imposer les

qualits voulues efficience des marchs, maintenant des institutions ou structures de

gouvernance lobjet danalyse. Cest lencontre de cette image de lenqute scientifique

que se positionne linstitutionnalisme raliste, ce qui conduit envisager trs diffremment le

mode dexplication et la nature de la thorisation.

I.2. Linstitutionnalisme raliste comme mthode de connaissance

Linsatisfaction majeure de Commons lgard de la thorie conomique se situe au niveau

de la mthode de connaissance en tant quelle est indissociable dun certain rapport lobjet

de connaissance. Il considrait en effet que les conomistes se perdent dans lillusion de la

certitude logique dans laquelle things worked out mathematically to an inevitable

conclusion (Commons, 1939, p.32). Cette < p. 181 > mthode produit selon lui une

thorisation mcaniste qui implique un monde (objet de connaissance) dterministe et une

dichotomie faits / pense. Or, pour les institutionnalistes, non seulement cette mthode relve

dune vision critiquable des processus de pense fondant lenqute scientifique, mais elle

savre particulirement inadquate (elle ne fait pas bien le travail pour reprendre en

linversant la formule de Williamson) pour envisager les phnomnes sociaux produits de

laction humaine. Il est clair que ce dbat nest pas du tout dpass ce jour en conomie.

I.2.1. Pragmatisme

Commons se fonde notamment sur les leons du pragmatisme de Peirce, en tant que thorie

de la connaissance et mthode de recherche (inquiry). Nous retiendrons trois thses

importantes pour notre propos 5.

Premirement, toute position pistmologique conception de la mthode de connaissance

implique en amont une position ontologique conception de lobjet de connaissance qui est

cruciale quant la nature des propositions formules. Pour Peirce, ds lors que lon prend au

srieux le langage qui mdiatise la perception et la conception, tout processus de pense est

une activit crative dinvention de significations, de production de croyances. Ce qui

distingue alors la science dautres mthodes de production de la croyance rside dans

limportance accorde lexprience pratique ( larticulation intime du monde interne de la

pense et du monde externe de lexprience). Cette importance traduit un ralisme

ontologique qui fonctionne chez Peirce comme une remise en cause radicale du cartsianisme

et du nominalisme qui lui est associ. Le ralisme dfend que les objets existent en dehors de

notre pense mais que le rel nest accessible que par les signes (le langage), si bien que le

problme est de faire porter le processus de pense sur des objets rels et de le confronter

constamment lexprience (seule situation o peut stablir une connexion entre discours et

ralit). La mthode a priori nest pas de cet ordre puisquelle produit des noncs sur la base

de ce qui est agrable la raison (Peirce, 1878) et soit vacue la question de lontologie

< p. 182 > (nature de la ralit) en partant directement daxiomes, soit en considre une vision

appauvrie en rduisant la ralit au sens commun ou aux donnes des sens (aux

vnements tels que perus par lindividu). Du point de vue du ralisme critique, il sagit au

5 La mthode mise en uvre par Commons est en filiation directe avec la philosophie pragmatiste amricaine

(pour des dveloppements, voir Bazzoli, 1999), mais elle peut aussi tre lue, ainsi que le montre Thret (2002),

comme une mthode structurale gntique.

contraire de considrer que la ralit nest apprhensible que par une communaut de

recherche, quelle est faite non seulement dvnements directement observables mais aussi

de structures luvre, et quelle est essentiellement indtermine, volutive et relationnelle.

Do, une remise en cause de la dichotomie induction / dduction et de la priorit donne la

dduction, pour mettre au premier plan labduction dans la production de connaissances

scientifiques. Le pragmatisme est une critique du rationalisme cartsien qui repose sur une

sparation du monde matriel, rgi par des lois, et de la pense, la raison permettant de

dcouvrir ces lois. Si on sort de ce paradigme, alors les dichotomies deviennent poreuses :

induction depend upon () theories governing perceptions of what is experienced () and/or

sensed ; facts/data are ultimately theory laden. () Deduction depends on aprioristic

specifications of fact or data, as well as upon the system of logic ; theories are () based on

perceptions of fact and are ultimately fact-dependent. So facts of induction are theory dependent,

and the theories of deduction give effect to the readings of fact ensconced within the theories

(Samuels, 2000, p.214).

Labduction est pour Peirce la forme dinfrence produisant des hypothses explicatives face

des problmes poss par lexprience, fonde sur la combinaison de linduction et de la

dduction ainsi comprises et leur continuelle rvision. Cette infrence est place au cur du

processus de pense propos du rel. Labduction est la production par lesprit dune ide

pour interprter les phnomnes, la dduction consiste alors infrer logiquement les

conclusions de cette ide, et linduction les confronte lexprience. Ainsi, les ides (les

thories) ne sont pas des essences atemporelles et a priori, mais des significations produites et

re-produites dans le flux du temps dans un processus dinteraction permanente entre la pense

des faits et lexprience des faits. Dans les mots de Commons, les ides sont une

construction mentale active de slection et de transformation interne destine analyser et

comprendre la complexit autrement ingrable des activits externes (1934, p. 17).

Troisimement, dans cette perspective, la connaissance scientifique est par nature faillible et

la question de la vrit en soi nest pas une bonne question. < p. 183 > Il sagit plutt de

slectionner les concepts sur lesquels le raisonnement peut sappuyer pour interprter le rel.

Pour Peirce, cela implique de dlimiter la signification des conceptions et cette dlimitation

ne peut que reposer sur les effets sensibles des conceptions, cest--dire leurs consquences

pratiques 6. Or, ces consquences ne sont pas donnes une fois pour toute puisque

lexprience stend avec le processus de lenqute et les transformations de la ralit. La

recherche de vrits universelles laisse ainsi place un processus de correction des croyances

ds lors quelles rentrent en conflit avec lexprience. De plus, si les consquences effectives

des conceptions thoriques sont le creuset de leur mise lpreuve, alors la connaissance nest

pas dissociable de laction, puisque penser le monde est, en mme temps, agir sur lui. De ce

point de vue, la dimension normative de lenqute scientifique est reconnue en tant quelle

guide la formulation dhypothses et linterprtation des propositions positives ; elle est donc

mise lpreuve avec celles-ci.

1.2.2. Institutionnalisme

6 La maxime de Peirce (1879) qui est au cur de la position pragmatiste est formule ainsi : Considrer quels

sont les effets pratiques que nous pensons pouvoir tre produits par lobjet de notre conception. La conception de

tous ces effets est la conception complte de lobjet . La signification effective dune proposition et les

diffrences effectives entre ides svaluent laune de leurs consquences dans lexprience pratique. Le

fameux vague des concepts nest alors pas considr en soi comme un problme ; pour des dveloppements sur

ce point, voir Tiercelin, 1993.

9

Quelles sont les implications de cette pistmologie gnrale pour la recherche conomique

selon Commons ? Elles concernent en mme temps lobjet et la mthode de connaissance.

Pour les pragmatistes, sciences de la nature et sciences sociales ne doivent pas tre distingues

du point de vue de la logique de lenqute scientifique abductive et raliste mais du point

de vue de la nature de leur objet. Lobjet rel des sciences sociales dont fait partie lconomie

a pour spcificit de concerner laction concerte mais conflictuelle des volonts humaines

prises dans une volution historique (Commons, 1934, p. 719 et s.). Les faits sociaux ne

sont pas des donnes isoles et objectives. La mthode dinvestigation diffre alors sur un

point prcis de celle des sciences exactes : il sagit, comme la montr Max Weber, dlaborer

des outils conceptuels, non pour copier abstraitement la ralit car on ne peut isoler un seul

principe luvre, mais pour comprendre la volont humaine en < p. 184 > action , qui

met en jeu des processus danticipation, dvaluation et de pouvoir, et rendre intelligible la

signification pratique des institutions et des changements possibles des institutions qui

gouvernent le fonctionnement volutif des transactions. La formulation mathmatique et les

mesures quantitatives sont subordonnes cette exigence de comprhension de la complexit

et de la signification des faits dont doivent rendre compte les idaux-types construits par le

chercheur, elles sont un moyen et non une fin.

De ce point de vue, le mode de saisie du rel (Thret, 2002) par le principe standard de

rationalit, qui permet de dduire et modliser des lois dterministes, nest pas du tout

satisfaisant : il implique en effet dluder ce qui fait la substance mme de lobjet de

connaissance, savoir le caractre volitionnel de laction humaine (la capacit des sujets

penser et agir le monde) et le caractre historique du systme social (processus indtermin et

continu dvolution). Linstitutionnalisme soutient que le monde social est fondamentalement

ouvert et que les fermetures imposes par le dductivisme sont non seulement

scientifiquement non intressantes mais surtout errones. Cette position a au moins trois

consquences. 1) Pour laborer une thorisation fonde, les hypothses et catgories danalyse

doivent tre ancres : dune part dans la psychologie sociale puisquil sagit dtudier les

transactions effectives entre individus effectifs, on a besoin dune thorie du comportement en

socit explicite et raliste ; et dautre part, dans lhistoire puisquil sagit dapprhender les

changements de forme et de sens des rgles des transactions en termes du processus lui-

mme, on a besoin dune connaissance de la chane historique (contingente) des multiples

facteurs oprant 7. 2) Le principe explicatif pertinent nest alors pas la rationalit individuelle

mais les rgles contingentes qui constituent les institutions parce quil permet dinvestiguer

la fois les uniformits/rgularits et les variabilits/changements des phnomnes ayant pour

origine linteraction entre < p. 185 > action individuelle et action collective. 3) Les

phnomnes conomiques ne peuvent tre rendus pleinement autonomes sil sagit

denvisager leur institutionnalit et volutionnarit : au contraire, comprendre la

rgulation et la transformation des pratiques et structures conomiques implique pour

Commons de corrler lconomie, le droit et lthique . Ainsi, lauteur considre que :

Le pragmatisme de Peirce, appliqu lconomie institutionnaliste, est linvestigation

scientifique des relations conomiques entre citoyens. Son objet est le tout collectif (whole

7 Laction humaine sinscrit dans une temporalit historique, qui est pour Commons celle de la futurit qui

articule pass et prsent par le biais des anticipations. Dans cette perspective, la causalit est place dans le futur

et rendue fondamentalement institutionnelle puisque sans scurit relative des anticipations, laction volontaire

nest pas possible (voir Gislain, 2002). On ne peut plus faire alors comme sil tait possible disoler lindividu de

toute influence extrieure, les parties doivent tre envisages avec toutes leurs relations, ce qui, pour

Commons implique que les concepts soient historiques : the economist must abstract from the empirical data

of history only so much as is needed, but not less than is needed (1934, p. 722) pour construire ses ides.

concern) dont les individus sont membres, et () leurs transactions gouvernes () non par une

loi de la nature, mais par les rgles existantes de laction collective (Commons, 1934, p 157).

Il est alors assez vident que ce projet de connaissance ne peut tre dvelopp dans une

thorisation dductiviste lgante ; mais ce que les conomistes envisagent en gnral

difficilement, cest que linstitutionnalisme dveloppe une autre mthode de thorisation.

Autrement dit, ce nest que si on assimile thorie et infrence dductive fonde sur

lhypothse de rationalit, quon reste sourd au dbat sur les fondements empiriques de la

thorisation et le type dabstraction impliqus par lanalyse des systmes sociaux. Chez

Commons, on trouve la mise en uvre dune mthode de thorisation dont lobjectif est de

matriser (toujours partiellement), pour expliquer (autant que faire se peut), la complexit des

phnomnes tudis, envisags comme un ensemble de processus interrelis potentiellement

en transformation. La thorisation est pour lui un processus intellectuel de construction

dides signifiantes, cest--dire doutils mentaux au moyen desquels les objets rels peuvent

tre apprhends et la recherche mene. Ce processus repose selon lui sur trois temps de

recherche et trois types doutils permettant de monter en abstraction : lAnalyse, ou

processus de classification par lequel on tablit des similarits et des diffrences dans les

phnomnes observs pour les distinguer en diffrents concepts ; la Gense, ou analyse des

changements par lintroduction de la temporalit historique dans les concepts pour laborer

des principes ; la Synthse, ou mise en relation de lanalyse et de la gense pour

apprhender les interrelations changeantes entre les parties et les tout en articulant les

concepts et les principes dans des formules. Ce troisime outil dabstraction est essentiel ;

on peut linterprter comme production dhypothses abductives orientant la recherche et

donc la comprhension, qui conduit ce que Commons appelle les insights : synthesis is not

< p. 186 > merely deduction or induction it is insight into the relationship between the

limiting and complementary parts of the whole situation in a world of change and perpetual

discovery (1934, p. 101). Dans une logique pragmatiste de rejet des dichotomies

cartsiennes dont la sparation faits/valeurs, ces hypothses sont elles-mmes guides

explicitement par les philosophies sociales du chercheur (voir Thret, 2002).

Cette conception du mode de construction thorique est aux antipodes de la vision linaire

dduction, prdiction, vrification puisquelle met laccent sur les processus de pense qui

articulent observation, abstraction et interprtation, pour construire, modifier et mobiliser des

ides. Que devient alors le critre suprme de capacit prdictive dune thorie ? Dabord,

llaboration de tests partir de modles fonds sur des hypothses qui ont un rapport

problmatique avec le rel fait douter du sens de ces prdictions et donc des tests. Surtout,

lobjectif de prdiction, qui suppose que lon recherche des rsultats mcaniques et

dtermins, est contradictoire avec la ralit du monde social : si laction humaine est

volontaire et crative, si les processus luvre sont non tlologiques, bref si on est dans un

monde partiellement indtermin, alors cet objectif devient manichen et lon ne peut tre que

plus modeste quant aux attentes avoir face aux thories : rendre les ralits institutionnelles

intelligibles et identifier les choix possibles. Cest ainsi en action que la thorie qui est un

outil pour rsoudre des problmes et non une fin en soi doit tre mise lpreuve. Le legs de

Commons se trouve ainsi non seulement dans les livres mais aussi dans des lois, des

expertises, des rformes. Comme le dit ironiquement Gislain (2002), la mthode de lenqute

est un point faible quant loprationalit prfabrique des thories de Commons .

11

1.3. Propos dtape : une transaction nest pas une transaction 8

Ainsi, la TCE et lIR constituent deux options fort distinctes du point de vue de la mthode et

du programme de recherche quelle < p. 187 > induit. La question du ralisme les spare

fondamentalement 9. Et, contrairement ce qui est souvent affirm, lIR de Commons nest

pas seulement une critique mthodologique : cest aussi une construction positive, un systme

complexe doutils de recherche (concepts, principes, formules) articuls pour tudier le

fonctionnement du capitalisme, qui ne ressemble en rien effectivement au petit ensemble de

concepts logiquement cohrents (Mnard, 2001b) mobiliss pour rationaliser les questions

tudier et les explications formuler. En guise de propos dtape, nous voquerons une

consquence analytique dcisive qui contient en elle toutes les autres des deux mthodes

de connaissance prcdemment discutes : la transaction de Williamson nest pas la

transaction de Commons, contrairement lassertion de Williamson.

On peut se demander si la TCE est une thorie des transactions puisque llaboration de cette

notion est rgle en une phrase, mais admettons : la transaction est donc dfinie comme un

transfert de biens ou services travers une interface technologiquement sparable. Deux

points sont remarquables selon nous dans cette dfinition : cette notion permet au fond de

dcomposer la notion classique de fonction de production pour sintresser linterface entre

tapes technologiques ; cette interface objet de transaction est une relation dchange. Cest

pourquoi la transformation fondamentale effectue selon Williamson par la TCE par rapport

la thorie standard consiste distinguer deux mondes : celui de lchange sans identit

(change ponctuel et gnrique), celui de lchange o lidentit compte (change continuel et

spcifique) engendrant cots de transaction et problmes de contractualisation. Ce sont alors

les complications contractuelles inhrentes ce second monde (lies trois attributs des

transactions : spcificit, incertitude, frquence) qui expliquent que les transactions dchange

ne sont plus seulement gouvernes par le march le mcanisme des prix mais aussi par

les firmes le mcanisme de la hirarchie ou dautres formes contractuelles complexes. Il y

a, dans ces cas, chec des transactions idales de lconomie et efficience allocative

dautres structures dchange du point de vue de lconomisation des cots de transaction.

< p. 188 > Cette transformation fondamentale nest pas du tout celle que Commons

envisageait pour sa conception de la transaction comme unit majeure danalyse conomique,

unit dont llaboration thorique stend sur lensemble de son uvre. Premirement, en tant

que concept, la transaction est le moyen de rompre avec la problmatique courante de

lconomie centre sur lchange des biens : le point crucial du comportement conomique

nest pas le transfert physique des choses mais le transfert des droits sur les choses, transfert

(actuel) de leur contrle lgal qui prcde leur contrle physique (futur). Williamson continue

donc dans lerreur de base des conomistes qui consiste, selon Commons, assimiler bien et

proprit, et, sur cette base, taire le fait que lchange est une ngociation sur le transfert des

droits de proprit pour possder et contrler lusage des biens, ngociation impliquant

forcment alors exercice du pouvoir conomique (persuasion et coercition). Deuximement,

cette redfinition de lchange (et avec lui du march) par la notion de transaction fait que

lchange nest plus lunique catgorie de base de lconomie : ltude du processus

conomique historique implique non seulement la forme marchande (bargaining transaction),

8 Nous reprenons ici, sous forme affirmative, le titre dun article de Ramstad (1996) qui dveloppe les

diffrences de fond entre les principaux concepts de Williamson et de Commons. Voir aussi Dugger (1996).

9 Laffirmation souvent ritre selon laquelle sans rationalit limite et sans opportunisme, les problmes de la

TCE nexisteraient pas est ainsi peu comprhensible pour un raliste.

mais aussi la forme productive (managerial transaction) et la forme distributive (rationing

transaction). Ce qui distingue ces trois types de transaction et permet donc de les

oprationaliser en principes est leur objet (change des droits sur la richesse, cration de

la richesse, rpartition des droits sur la richesse), le statut conomique et juridique des

transactants, et en amont les types de rgles les gouvernant, bref leur contenu la fois objectif

et institutionnel. Troisimement, la transaction est une formule pour comprendre les relations

de conflit, de dpendance et dordre noues entre les individus dans lactivit conomique.

Autrement dit, les transactions articulent les dimensions interactives (laction individuelle

comme trans-action mettant en relation les volonts humaines, la fois dpendantes et

conflictuelles) et institutionnelles (laction collective instituante et institue produisant les

working rules des transactions donc un ordre temporaire au-del des conflits laction

collective en contrle, libration et expansion de laction individuelle ).

Ainsi, si Commons fait de la transaction loutil mental crucial de la recherche cest en tant

quil permet dinvestiguer la complexit des dimensions pertinentes de lactivit conomique

et linteraction des niveaux individuels et collectifs. Cet institutionnalisme mthodologique

conduit, dune part, prendre en compte la multidimensionnalit des principes agissant

(efficacit, raret, futurit, souverainet, rgles oprantes) et donc des logiques daction (les

comportements ne sont < p. 189 > jamais univoques), et, dautre part, envisager les

transactions comme des units dactivit indissociablement conomiques et juridiques,

autrement dit qui impliquent linteraction des ordres privs et publics.

Williamson, pas plus quil ne peut suivre la route de Simon sur la rationalit, ne peut suivre

celle de Commons sur la transaction. Si, effectivement, ltude des transactions (notamment

des transactions dchange) implique celle des contrats, il sagit maintenant dapprofondir les

consquences des fermetures imposes par le dductivisme sur lanalyse des objets

juridiques en parallle aux clairages apports par un institutionnalisme raliste.

II. UNE CONFRONTATION ANALYTIQUE ET

EMPIRIQUE SUR LE DROIT ET LES CONTRATS

DANS LES TRANSACTIONS ECONOMIQUES

Nous nous proposons maintenant de dvelopper la rflexion prcdente en confrontant lIR et

la TCE sur un objet central : le contrat 10, en nous en tenant ici la question gnrique de

savoir sil fait sens, pour un conomiste sintressant aux institutions, de donner une

importance la nature juridique du contrat : est-elle une caractristique extrieure aux

contrats dont le droulement chapperait lemprise du juridique, ou est-elle au contraire une

dimension institutionnelle constitutive des situations de coordination et des positions

daction ? Au fond, on peut poser propos du droit la mme interrogation que celle laquelle

la science conomique a t confronte, dans son histoire, pour la monnaie : simple voile

neutre de lchange, ou lment central dune conomie montaire de production ?

Nous procderons en trois temps : dabord, nous cadrerons la nature des discours de lIR et de

la TCE sur le statut du droit dans lanalyse institutionnelle de lconomie. Ensuite, nous

analyserons la notion de contrat et son rapport au substrat juridique dans la problmatique des

10 Objet composite, complexe, le contrat est une forme juridique qui devrait interdire den parler en termes

gnraux : il serait plus juste de traiter de la diversit des contrats au regard de leur objet (vente, travail,

assurance, etc.), de leur nature (certain, alatoire), ou de leur domaine juridique (droit priv ou droit

administratif). Faute de temps et despace, nous renvoyons dautres travaux (Kirat, 2002a,b).

13

transactions de Commons et dans celle des structures de gouvernance < p. 190 > de

Williamson. Enfin, nous mnerons une premire discussion des travaux empiriques sur les

contrats et le droit des contrats, en nous interrogeant sur les contributions respectives de lIR

et de la TCE.

II.1 Le statut du droit dans lanalyse institutionnelle de lconomie

La revendication de tenir compte du juridique semble commune Commons, qui considre

linteraction de lconomie et du droit comme un pr-requis de lIR, et Williamson, qui situe

sa contribution lintersection de lconomie, du droit et de la science des organisations. Il

faut aller au-del de cette proclamation et analyser les rapports avec le droit et les sciences

juridiques de chacune des constructions thoriques, pour discuter leur ralisme juridique.

II.1.1. Ce que tenir compte du droit veut dire

Commons a labor son conomie institutionnaliste sur la base dune rflexion sur les

relations entre droit et conomie. En effet, ltude historique du capitalisme qui alimente sa

thorie met en vidence que le dveloppement de lconomie moderne est indissociable de

celui de lEtat de droit et que les relations dchange et de production oprent empiriquement

avec des rgles juridiques (Commons, 1924, 1925). Lconomie est alors pour Commons une

science empirique de la coordination des actions individuelles et collectives base de rgles,

qui intgre les conflits dintrts et les rapports de pouvoir entre groupes sociaux car les rgles

sont produites pour une large part dans le cadre de leur rgulation 11, et qui implique de situer

lanalyse des actions et des rgles dans le cadre des catgories institues et des procdures

tablies. Ltude substantielle des matriaux juridiques, et notamment des dcisions de justice

effectives, fait alors pleinement partie de la mthode pragmatiste de lIR, en ce quelle permet

dobserver les changements dans les rgles cruciales pour lconomie notamment les droits

de proprit et les contrats et leur sens pratique 12.

< p. 191 > Dans cette perspective, Commons a activement particip un courant de recherche

critique au sein des sciences juridiques, li lui aussi la philosophie pragmatiste, qui visait

placer la pratique juridique et la thorie du droit dans le cadre de la rgulation sociale. Ce

courant (1890-1940), qualifi de sociological jurisprudence et de legal realism, sest centr

sur une remise en cause du ftichisme et du formalisme de la pense juridique classique, pour

saisir le droit, notamment judiciaire, comme un phnomne social et comprendre la

dynamique du droit en action. Commons a ainsi construit sa conception des relations droit-

conomie sur la base dune thorie critique et dune analyse du droit positif, visant

comprendre ce que le droit est et fait. De ce point de vue, on peut dire que le statut du droit

dans lIR est trs proche de la vision wberienne de la mise en uvre des normes juridiques,

selon laquelle lordre conomique et lordre juridique sont en rapport lun avec lautre de la

manire la plus intime, condition que le second soit envisag non dans son sens juridique

11 Cette coexistence des rapports de coordination et de conflits nous pousse tre dubitatif quant la frontire

que B. Thret (2000) tablit entre ces deux domaines.

12 Institutional economics consists partly in going back through the court decisions of several hundred years,

wherein collective action () takes over, by means of these decisions, the customs of business or labor, and

enforces or restrains individual action, wherever it seems to the Court favorable or unfavorable to the public

interest and private rights (Commons, 1934, p. 5).

[classique], mais dans son sens sociologique, cest--dire dans son application relle

[empirisch] (Weber, 1922).

En comparaison, la TCE de Williamson ne repose pas sur une thorie et une analyse du droit

positif mais sappuie sur une thse sur le droit issue de la sociologie des contrats

relationnels. Dveloppe dans les annes 1960-1970 par les sociologues Macaulay puis

Macneil, cette approche consiste laborer une typologie distinguant trois formes de droit : le

droit classique, le droit no-classique et le droit volutif. Cette approche a t ensuite reprise

et reformule dans des termes conomiques par Goldberg et Williamson pour distinguer trois

formes de contractualisation : marchande, hybride et hirarchique. La TCE mobilise cette

typologie sur le droit sans aucune discussion et justification de sa validit dans lunivers du

droit positif et de la pense juridique. Lenjeu est effectivement autre : cette thse cadre avec

celle que vise dfendre Williamson sur lautonomie de la rgulation prive (private

ordering) et le caractre alternatif du concept de contrat relationnel celui de contrat comme

rgle lgale (Williamson, 2000b). Or, aussi bien cette manire de procder que le contenu de

la thse conduisent ne pas analyser la manire dont les acteurs se comportent vis--vis du

droit qui encadre objectivement leurs interactions (en < p. 192 > loccurrence le droit des

affaires pour les formes marchandes et hybrides, le droit du travail pour les formes

hirarchiques et hybrides) et mobilisent des dispositifs varis en situation daction.

Il est ainsi remarquable de noter que si Commons et Williamson situent tous deux leur prise

en compte du droit vis--vis dune critique du formalisme juridique, cela signifie, pour le

premier, la ncessit dapprhender concrtement ce que le droit fait dans le champ des

pratiques conomiques, alors que cela conduit le second luder la recherche du

fonctionnement conomique du droit tel quil existe.

II.1.2. De quel droit ? sur le ralisme juridique des conceptions conomiques

Ladhsion lune ou lautre des deux conomies des institutions est donc dterminante dans

la faon de considrer le soubassement et la texture juridiques des transactions conomiques.

Lancien institutionnalisme mobilise une analyse raliste du droit en tudiant empiriquement

les corpus de rgles existantes et leurs transformations via notamment ltude des conceptions

et des critres qui guident les dcisions des tribunaux et des pouvoirs publics (De Schutter,

1999). Sur cette base, le droit se voit accorder un rle significatif dans la comprhension des

conditions effectives de la coordination au sein des transactions et lenjeu thorique est alors

celui de larticulation intime des diffrents ordres de rgulation des relations conomiques

(ordre public / ordre priv, ou selon les termes de Commons, juridico-politique, conomique,

thique), ordres qui fonctionnent concrtement de concert. Ainsi, la question pose par lIR

vis--vis du droit est celle de lusage des dispositifs juridiques par les acteurs, de la dfinition

des capacits daction par le droit, de la scurit des anticipations sur les consquences du

comportement des parties, et sur laction des tribunaux lorsquils sont saisis dune dispute.

Le nouvel institutionnalisme dans sa version TCE mobilise, sans examen critique daucune

sorte la thorie des contrats relationnels. Sur cette base, la juridicit des transactions et des

contrats est neutralise et lenjeu thorique est de fonder la prdominance des private

orderings. Cette neutralisation et cette prdominance sont le produit logique de lide,

adopte par Williamson, selon laquelle lincompltude des contrats est prsente dans les

transactions qui chappent au modle de lchange au comptant de biens standardiss entre

parties anonymes, modle qui seul constituerait lobjet des rgles lgales. Williamson fait

15

< p. 193 > ainsi une curieuse association entre les transactions idales de lconomie

(lchange par le march concurrentiel) et du droit (contrats explicites rgls par le droit

classique faisant appel aux tribunaux en cas de litiges). Tout logiquement, sil y a chec des

premires ds lors que lchange nest plus sans identit, il y a chec des secondes ; ce qui

permet daffirmer alors que le rglement judiciaire des conflits est inefficient. Ce point de vue

pose de srieux problmes quant au ralisme des images du droit ainsi vhicules. Le juriste

quest R. Posner (1993) considre cet gard que la thorie de Macneil est creuse et quelle

ne devrait pas tre considre comme un guide fiable sur la nature et les problmes du droit

amricain moderne des contrats (p. 84, note 20). Selon nous, le problme a sa source dans la

faon dont la TCE dfinit a priori son objet danalyse ltude de la contractualisation prive

ce qui conduit partitionner le monde en deux ensembles tanches, lun formellement

juridique, lautre ontologiquement conomique. Cela a pour effet de neutraliser le droit et les

institutions (lEtat, le juge) dans le fonctionnement des structures de gouvernance, en dehors

de toute considration de ralisme des propositions formules. Comme le souligne E. Posner

(2002) :

la littrature sur les contrats incomplets diverge de celle de la Law and Economics. La thorie

des contrats incomplets a t avant tout motive par une curiosit pour la description de la

contractualisation prive, pas pour le droit des contrats. En consquence, le droit des contrats est

habituellement trait dune manire excessivement simpliste (p. 24).

Il nest pas inutile dinsister sur les enjeux de linterprtation de la place de ce que Commons

appelait la sovereignty dans les transactions. Il est vrai que le juge ou le fonctionnaire ne sont

pas physiquement prsents dans les organisations pour dire aux agents ce quils devraient ou

ne devraient pas faire ; il est tout aussi vrai que linstitution ne fait rien par elle-mme : il faut

quon la saisisse pour quelle fonctionne. Commons avait bien envisag ces questions, dans sa

critique de lide selon laquelle si on voit lordre public comme un gros bton (big stick), le

fait que celui-ci ne soit pas continuellement activ dans limmense majorit des transactions

serait un signe du caractre strictement priv des contrats ainsi hors datteinte de lEtat, et de

lautonomie de rgulations dautre nature. Commons estimait ce raisonnement fallacieux, car

il lude la question centrale de la rgulation des conduites : lanticipation du futur. Ainsi,

< p. 194 > lomniprsence de la force ne signifie pas que la force physique soit rellement

employe dans toutes les transactions ce serait aussi bien lanarchie que lesclavage. Elle signifie

que la force a t incorpore dans certaines rgles de procdure, et que la confiance en ces rgles

permet aux individus et aux groupes davancer sans crainte du sheriff, sils se comportent

conformment aux rgles dans leurs transactions conomiques. lomniprsence de la

souverainet est simplement la fonction de futurit, qui guide les transactions du prsent sur une

anticipation de la forme que prendra lexercice de la force dans le futur. Cest cette futurit qui

articule le droit et lconomie (Commons, 1934, p. 696).

La thorie des cots de transaction tombe donc dans le pige dnonc par Commons : en

caricaturant, elle dduit du fait que le juge ntant pas directement prsent dans les contrats et

ceux-ci ntant pas complets, ces derniers chappent une rgulation judiciaire, et tombent

exclusivement dans la sphre des rgulations prives poses comme alternatives.

II.2. Contrat, transactions (Commons) et structures de gouvernance (Williamson)

Comme nous lavons montr dans la premire partie, il est plus que curieux que Williamson

se prsente comme un prolongateur de Commons en affirmant que la transaction est lunit de

base de lanalyse. Dcoulant de la dissonance pistmologique qui spare les deux corpus

thoriques, le statut du droit y est antithtique : problmatique de lencastrement institutionnel

des transactions dun ct, de leur rgulation prive de lautre. Il sagit maintenant

dapprofondir les diffrences entre la juridicit des transactions de Commons et le contenu a-

juridique que Williamson donne la notion de structures de gouvernance, de mme que les

conclusions diffrentes sur la place du juge et linterprtation judiciaire des contrats.

II.2.1. Les contrats et le droit des contrats dans les transactions et dans les structures

de gouvernance

Il est incontestable que Commons na pas thoris les contrats en tant que tel. Toutefois, il est

possible de situer le problme du contrat dans son analyse des transactions et des working

rules. Au fil de son uvre, Commons a considr le contrat comme une forme juridique,

< p. 195 > instrument de scurit des anticipations, relais de la prsence de lEtat et du droit

public dans les transactions prives, et outil dquilibrage entre des intrts divergents sous

leffet de linterprtation judiciaire et de la jurisprudence. Mais Commons est all plus loin,

en discutant la question de la nature des contrats : produit de la volont individuelle

souveraine, ou processus social qui articule action et rgles ?

Sans entrer dans le dtail de lanalyse philosophique que Commons menait sur le problme de

la volont, on ne retiendra quun lment de son raisonnement : selon lui, la tradition idaliste

et rationaliste issue de Locke, qui marque tant la pense juridique classique que la pense

conomique, conduit concevoir lexercice de la volont individuelle sur un mode binaire et

raisonner en termes doppositions. Ainsi, lexercice de la volont en matire contractuelle se

rsumerait un choix entre deux options initiales : soit contracter, soit ne pas contracter ;

puis, sil y a eu choix de contracter, entre deux autres options contradictoires : soit pleinement

excuter les obligations, soit ne pas les excuter. Dans tous les cas, un acte est jug sur la

qualit de la volont sur laquelle il se base, soit pleinement souveraine, soit contrainte ; la

libert de volont est alors assimile labsence de coercition.

Commons a difi une conception alternative cette logique. Il a soutenu que la volont nest

pas un acte individuel discret, mais un processus social dans lequel la volont sexerce en

continu, dans le flux des activits, et sinscrit dans des habitudes (collectives) de pense. De

plus, lexercice de la volont est aussi lexercice dun pouvoir, ce qui implique de considrer

la volont sous langle de sa quantit : celle dun individu nest par exemple pas quivalente

celle dune organisation. En consquence, un contrat est moins le produit de la volont

souveraine individuelle quune institution sociale qui canalise des rapports de pouvoir et ne se

rsume pas des oppositions binaires : en tant quinstitution juridique, un contrat contient

simultanment, et de manire non contradictoire, des obligations et des limites leur

excution. Sa reformulation des notions juridiques dexcution (performance) et dabstention

(forbearance) lui permet de soutenir que la dernire nest pas le contraire de la premire, mais

une limite qui pse sur elle, donc un pouvoir confr une partie dexercer des contraintes sur

le co-contractant. Commons vise montrer que le processus de trans-action entre individus

(les contrats) et le fonctionnement des institutions (le droit des contrats) sont insparables.

Une transaction est une matrice qui cristallise un processus historique dquilibrage des

intrts et traduit la prsence de lEtat. Ainsi, parce ce quelle est inscrite dans des rgles,

toute action contient les limites de son dploiement. Les rgles juridiques sont justement

cruciales en ce quelles dlimitent les opportunits, statuts et pouvoirs rciproques des parties

prenantes la transaction, autant de dimensions < p. 196 > dont la dfinition nest ni fixe et ni

absolue puisquelle dpend de la lgislation et de la jurisprudence.

La TCE, au contraire, vise neutraliser le droit dans ltude des transactions. Cette

neutralisation se rvle dans un glissement dapparence syntaxique et pourtant lourd de

consquences smantiques entre contrat et accord ou structure de gouvernance.

17

Commenons par donner des exemples significatifs de ce glissement dans louvrage de

Williamson, The Economic Institutions of Capitalism. Dans le chapitre intitul Homo

Contractor, o il traite notamment des hypothses de comportement adaptes ltude des

problmes de contractualisation, la question du contexte juridique de la coordination par

contrat est peine voque ; quand il lest, cest dans des termes dfinitifs et jamais tays 13.

Nous retrouvons l llaboration a priori des hypothses et ses consquences sur le cadre

analytique adopt, en ce quaction individuelle et rgles collectives ne sont pas penses

ensemble. De mme, dans le chapitre consacr la gouvernance des relations

contractuelles, Williamson prsente les traditions de contractualisation en rsumant

simplement la typologie de Macneil, puis passe la prsentation de la gouvernance efficace,

quil lie directement la typologie prcdente. Nulle part nest tudie la question du

fonctionnement des dispositifs existant du droit des contrats dans ces structures.

Ce qui est en cause dans ce glissement, souvent impromptu, de lanalyse des contrats celle,

en fait, des accords interindividuels, cest la partition artificielle entre le juridique et

lconomique tablie par la TCE qui conduit dvelopper une conception a-juridique de la

contractualisation entretenant un flou permanent entre les deux notions. Or, accord et contrat

ne sont pas quivalents. Un contrat suppose un accord, mais le contrat ne sy rduit pas. La

dmarcation entre laccord et le contrat tient lattribution dune force juridique aux

obligations ou aux promesses convenues par les parties. Le droit positif use, pour cela, dun

certain nombre de critres dont la satisfaction permet de considrer laccord comme contrat

donc enforceable, cest--dire bnficiant des garanties juridiques produites par lEtat. Ce

constat permet daffirmer, en paraphrasant Salais (1998), que cest une manire pour lEtat

dtre prsent dans les situations de coordination.

< p. 197 > Nous pouvons ce propos relever les erreurs que Williamson commet dans

linterprtation dune rfrence juridique ponctuelle quil utilise pour justifier sa conception a-

juridique de la contractualisation. En effet, Williamson sappuie, dans The Economic

Institutions of Capitalism, sur un important juriste amricain des annes 1920 et 1930, Karl

Llewellyn, protagoniste du mouvement du ralisme juridique, mais il en tire une conclusion

contradictoire avec le propos de ce juriste.

Williamson prte Llewellyn davoir contest la jurisprudence dominante qui mettait

laccent sur les rgles juridiques et montr quil fallait au contraire apporter plus

dattention aux objectifs que devait servir le contrat (1994, p. 22, nous soulignons). Il en

conclut que Llewellyn remet radicalement en cause lhypothse commode, la fois en droit

et en conomie, selon laquelle le jugement des tribunaux tait de faon routinire invoqu

pour faire respecter un contrat (p. 23), et quil serait ainsi un prcurseur de la littrature

plus rcente sur les arrangements privs (ibid.).

Dans linterprtation de Williamson, sintresser aux objectifs ports dans les contrats conduit

mettre distance les rgles juridiques. Or, Llewellyn ne dfendait pas cette thse : il ne niait

pas, au contraire, la place du droit dans la conduite des changes, mais contestait le regard que

la pense juridique classique jetait sur elle. Il militait pour que les juges prennent en compte

les effets des contrats et leur dimension de relais de la public policy, et invitait les juristes

adopter un point de vue raliste sur le droit des contrats en tant que guide de lajustement des

contrats, de la dfinition des obligations, et de leur interprtation judiciaire. Et cest dans ces

dimensions quapparat pleinement le rle des dispositifs juridiques dans la conclusion,

13 Par exemple, lorsque Williamson avance sans davantage de justification la phrase suivante : Etant donn

linapplicabilit de clauses gnrales et linclination des agents humains faire des dclarations fausses et

trompeuses (1994, p. 85).

lexcution et lenforcement des contrats. Linterprtation de Williamson est donc en

contradiction avec la conception de Llewellyn 14. Celui-ci conclut dailleurs larticle cit par

Williamson dune manire trs claire : The ad hoc approach of case-law courts is sane, it

cuts close to need, it lives, it grows. And the work of law and lawyers in the contract field

has vital meaning 15.

< p. 198 >

II.2.2. Le juge et linterprtation judiciaire des contrats

Les positions de Commons et de Williamson sur la place du juge et de linterprtation

judiciaire des contrats sont parfaitement antithtiques, contrairement l encore ce quen dit

Williamson selon qui le message de Commons serait rest lettre morte, se heurtant

lopinion alors dominante qui considrait les tribunaux comme les principaux lieux de

rsolution des conflits (Williamson, 1994, p. 22).

Commons a systmatiquement considr que, les transactions tant inscrites dans laction

collective, le travail judiciaire et ses produits (les dcisions fixant des interprtations de la

valeur lgale des promesses, les obligations rputes prsentes dans le silence du contrat, les

ressorts lgaux de linexcution, les remdes applicables, etc.) sont constitutifs des

mcanismes contractuels. Cest pourquoi il affirme que, dans toute transaction dchange, il y

a non seulement deux parties, mais aussi deux autres acheteur et vendeur potentiels ainsi

quune cinquime partie, savoir lautorit rgulatrice le juge qui tablit les rgles lgales

de la transaction (droits, obligations, liberts, pouvoirs) et rsoud les disputes leur propos.

Plus gnralement, linstitutionnalisme se spare de la pense conomique prcisment sur le

point que les notions conomiques de proprit et de contrat ne peuvent tre envisages

comme des termes auto-dfinis, ne ncessitant pas dexplication, et a-juridiques. Cette vision

naturaliste vacue justement le fait quil sagit densemble construit de droits, dont le contenu

est volutif et qui dpend des dcisions judiciaires dans la rsolution des conflits leur

propos. Les comportements conomiques et les mcanismes contractuels sont donc faonns

et normaliss par une longue srie de dcisions judiciaires qui tablissent, un moment donn

du temps, les cadres institutionnels mis en uvre dans les transactions.

La TCE na pas besoin de prendre en considration les dcisions judiciaires puisquelle pose a

priori que le rglement judiciaire des conflits est inefficient et quelle vise isoler un espace

non judiciaire du comportement contractuel (Williamson, 2000b). De la partition

fondamentale entre lconomie et le droit dcoule une partition entre deux principes de

rgulation, public et priv. Si cela place le systme juridique dans le contexte des structures de

gouvernance, lauteur procde dune faon rendant claire sa croyance que le private

ordering constitue un domaine distinct [du public ordering] avec un mcanisme dont le

fonctionnement et les effets peuvent tre compris sparment (Ramstad, 1996, p. 418). En

effet, en dfinissant le private ordering comme la rgulation des relations bilatrales par les

par- < p. 199 > ties elles-mmes (in a self-help way), Williamson, dune part, continue la

tradition qui oppose sphre publique (caractrise par lexercice du pouvoir et de la

contrainte) et sphre prive (caractrise par lexercice de laction libre), et, dautre part,

estime sur cette base que lon ne peut rien infrer des rgles publiques sur la conduite des

14 Qui a t abondamment commente et discute en thorie et en sociologie du droit ; voir Cotterrell (1989).

15 Llewellyn, What Price Contract ? A Essay in perspective, Yale Law Journal, 1931, partiellement reproduit

dans American Legal Realism, Fisher III, Horwitz et Reed (Eds), Oxford University Press, 1993, p. 87.

19

transactions bilatrales (surtout lorsquelles sont complexes, idiosyncrasiques, que les agents

possdent des connaissances invrifiables, etc). Le private ordering prend alors le pas sur le

public ordering : la rgulation prive a lobjectif et leffet dtablir des incitations et de

matriser les problmes contractuels lorsquils surviennent. Le mode dexplication appliqu

par Williamson le prvient ainsi de donner du poids aux dcisions judiciaires. Cette

conception est donc trs diffrente de celle de Commons, qui sest employ dmontrer

lexistence de processus dincorporation de dimensions de droit public dans les contrats privs

et limportance des dcisions judiciaires dans ce processus.

On pourrait admettre lide de Williamson, si elle signifie que les parties dfinissent le cadre

de leur relation en puisant dans le droit des contrats les instruments de la matrise des

problmes contractuels (par des clauses de variation des prix, de rengociation, des clauses

compromissoires, des clauses pnales, etc.). Mais ce nest pas la conception quil se fait des

relations entre rgles publiques et rgulation prive : il entend cette dernire comme une

rgulation dconnecte des dispositifs juridiques, comme en tmoigne cette proposition :

because the courts forbear (refuse jurisdiction over internal disputes except as fraud, illegality

or conflict of interest are shown), the firm, in effect, becomes its own court of ultimate appeal

(2002a, p. 4) 16.

< p. 200 >

II.3. Sur la porte empirique des analyses economiques du contrat ou du droit des

contrats : une premire approche

Les tenants de la TCE lui attribuent lavantage comparatif de fournir le cadre de nombreuses

recherches empiriques sur les contrats dans les structures de gouvernance et de constituer une

empirical success story (Mnard, 2001b). Il est certain quon ne peut que constater un

dsquilibre quantitatif entre les recherches empiriques menes dans le cadre de la TCE et

celles menes dans celui de lIR au profit des premires 17. Nous nous attarderons pour finir

sur cette revendication de succs empirique, en proposant une valuation de la porte

16 Le sens pratique de cette proposition est pour le moins problmatique. Si elle signifie que les firmes sont un

lieu de rgulation de conflits, alors nous ne voyons pas pourquoi cette vidence est accole la notion de cour

dappel. Si cette notion signifie que les firmes se dotent de procdures deux niveaux, dont un dappel, pour

rgler les conflits internes, alors on aimerait en savoir plus. Si elle signifie que les parties sont rticentes faire

rgler les conflits par les tribunaux, alors on ne comprend pas pourquoi les conseils de prudhommes rendent

annuellement plusieurs milliers de dcisions. Par ailleurs, laffirmation que les tribunaux refusent de traiter les

conflits internes mriterait une validation empirique ou, a minima, des justifications au regard de la procdure

civile. Enfin, les contrats internes la firme renvoient, dans lordre de la relation demploi, lexercice du

pouvoir hirarchique de lemployeur, et lexercice de ce pouvoir prend sa source lgitime dans le "public

ordering", c'est--dire dans l'ordre juridique (Jeammaud, Kirat, Villeval, 1996).

17 Ce constat gnral, qui a une multiplicit de causes que nous nvoquerons pas ici, peut cependant tre nuanc.

En ce qui concerne les contrats et la relation droit-conomie, la recherche empirique institutionnaliste existe.

Aux Etats-Unis, on peut signaler les travaux de W.J. Samuels ainsi que des travaux portant sur la fabrication et la

mise en uvre des normes demploi du Bureau International du Travail (McIntyre et Ramstad, 2002), la

politique de lenvironnement (Mercuro, 2000), les expropriations pour cause dutilit publique (Mercuro, 1992).

En France, des travaux empiriques sont raliss par Kirat, Bayon et Blanc (2001) sur les marchs publics de la

Dfense, par Kirat (2002, 2003) sur la jurisprudence du Conseil dEtat relative la rpartition des risques dans

les contrats administratifs, par Marty (2002) sur les changements de conventions de rglementation du secteur

lectrique franais observe via lactivit du Conseil de la concurrence, par Montagne (2001, 2002) sur

lenracinement de la pratique des gestionnaires de fonds de pension aux Etats-Unis dans linterprtation

judiciaire de la responsabilit fiduciaire du trustee, et par Barthlmy, Boinon et Nieddu (2002) sur la difficile

coexistence entre une logique marchande et une logique patrimoniale dans les entreprises agricoles.

empirique de deux points de vue : celui du ralisme des propositions testes, dabord ; celui

de la mthodologie par laquelle la recherche empirique est mene, ensuite.

La question centrale, sur le premier point, est tout simplement : quest ce quun contrat ?

Notre propos dans ce texte a t de montrer quil tait essentiel de distinguer deux types de

rponses cette question : des dfinitions formelles et logiques, qui sont celles proposes par

les thories microconomiques des contrats incomplets, des contrats incitatifs, et la TCE ; et

des dfinitions ralistes et institutionnelles, qui caractrisent les travaux de lIR mais aussi

ceux portant sur le droit des contrats dvelopps au sein de la nouvelle Law and Economics.

Les thories de la premire catgorie se donnent pour objet les relations bilatrales

formalises au regard dhypothses relatives la rpartition de < p. 201 > linformation entre

les agents et au comportement rationnel, hypothses mettant en chec les fameuses

transactions idales de lconomie standard tout en mettant hors propos les dispositifs

juridiques des relations contractuelles. A linverse, celles qui se situent dans notre deuxime

catgorie portent soit sur les proprits des dispositifs juridiques rels en tant quils

influencent la qualit des relations contractuelles (nouvelle Law and Economics), soit sur le

droit en gnral, et des contrats en particulier, en tant quil permet de rendre intelligibles les

processus de coordination et le cadre volutif de laction individuelle et collective (IR). Ce

que nous voudrions souligner ici est que, en dveloppant un tel cadre danalyse, la TCE est

conduite tre muette sur lanalyse de la pratique conomique de lusage des ressources

offertes par les dispositifs juridiques dans la conception des accords contractuels (notamment

dans les relations interentreprises), si bien quelle dbouche sur des propositions qui nont

gure de sens empirique.

Prenons un exemple. Une des propositions testable cl de la TCE est que le cadre

institutionnel des contrats est constitu essentiellement dinstitutions formelles ou informelles

non publiques, parce que les institutions [publiques] charges en dernier ressort dassurer

lexcution des contrats [lenvironnement lgal ou linstitution judiciaire] sont victimes de

leur information imparfaite et ne peuvent rendre excutoires des clauses portant sur des

variables invrifiables. De plus, les juges sont aussi prisonniers de leur rationalit limite. Ils

peuvent prendre beaucoup de temps avant darrter des dcisions, refuser de se prononcer,

faire des erreurs, etc. (Brousseau et Glachant, 2000, p. 32, nous soulignons). Arrtons nous

sur les lments souligns dans cette citation. Deux interprtations peuvent tre tentes : soit

ces affirmations dcoulent de jugements dexprience, soit elles relvent dune axiomatique.

Dans ce dernier cas, elles sont indiscutables au sens propre du mot : on ne discute pas dune

axiomatique, on laccepte ou on la rejette. Nous ne pensons pas que ce soit en ce sens que les

auteurs entendent leurs affirmations puisquil sagit de dfendre la TCE en tant quempirical

success story. Donc il est lgitime de voir si elles relvent de jugements dexprience qui

permettraient de fonder empiriquement le fait que des juges puissent refuser de se prononcer.

Mais nous rencontrons alors un problme srieux : dans un Etat de droit, le juge ne peut pas

refuser de se prononcer, sous peine de dni de justice (art. 4 du Code civil franais) ; les

situations dans lesquelles le juge est amen ne pas se prononcer sont limitativement

nonces par le code de procdure civile. De plus, en admettant que les acteurs soient

rticents soumettre leurs disputes contractuelles un rglement juridictionnel, on ne voit pas

ce qui peut expliquer que le conten- < p. 201 > tieux contractuel donne lieu, en France, une

quantit rgulire daffaires nouvelles introduites annuellement devant les tribunaux de

lordre du demi-million. Par ailleurs, affirmer que les juges ne peuvent rendre excutoires

des clauses portant sur des variables non vrifiables parce quils seraient victimes de

linformation imparfaite et de leur rationalit limite, suppose implicitement de placer le juge

en position dun agent de police omniscient des contrats mais mal quip pour remplir sa

fonction. Or, comme le souligne E. Serverin (1996, pp. 617-18), le contrat est le point

21

dapplication doprations complexes dvaluation de la part du juge qui ont une part

irrductible dindtermination mais qui sont le support des dcisions qui doivent

ncessairement tre prises pour trancher les conflits. On voit ici combien les hypothses de

comportement mobilises rendent problmatique le rapport aux pratiques relles et donc les

validations empiriques revendiques. Le fait que la place de la TCE dans le champ de

lconomie du droit ne soit pas manifeste alors que la Law and Economics institutionnaliste

(Medema, Mercuro, Samuels, 2000) y soit implante ne nous semble pas indpendant

dailleurs de cette question du ralisme juridique des propositions.

Une autre question est importante : celle de la mthodologie par laquelle des dimensions

juridiques sont construites dans le travail empirique et donc des donnes juridiques utilises.

Dans un texte o il analyse les enjeux de la recherche empirique dans le domaine du droit des

contrats, Korobkin (2001) distingue trois types de donnes empiriques mobilises : les

dcisions de justice, les pratiques contractuelles, et les protocoles exprimentaux. Nous nous

en tiendrons aux deux premires qui sont a priori les plus courantes dans les travaux de la

TCE et de lIR.

Ltude de dcisions de justice peut tre ralise dans deux cadres : soit en considrant des

dcisions prises individuellement, soit en travaillant sur des sries de dcisions. La premire

voie est plutt celle de la doctrine 18, alors que la deuxime est pratique par des chercheurs

appliquant soit des analyses qualitatives, soit des mthodes quantitatives (des statistiques

descriptives des mthodes statistiques plus avances : corrlations, rgressions, etc.). La

principale diffrence entre les deux sources tient dans linformation quelles contiennent. Des

dcisions individuelles de justice informent sur la position prise < p. 203 > par un tribunal

dans une affaire particulire et, dans le cas des Etats-Unis, sur les prcdents judiciaires

auxquels les juges se rfrent. Par ailleurs, la doctrine nest pas une source dinformation

vritablement pertinente pour comprendre le fonctionnement empirique des dispositifs

juridiques, du simple fait que cette question nest pas le problme de la doctrine dont le

propos est de discuter la valeur des normes juridiques. Des sries de dcisions donnent au

contraire une information sur des rgularits dans les manires de juger et dans les rsultats

atteints par les tribunaux dun certain niveau de juridiction : elles ont un caractre de

gnralit dont sont dnues les dcisions individuelles. Elles peuvent tre mises en rapport

avec les caractristiques des contentieux, et donner lieu lobservation de rgularits ou de

ruptures de rgularit dans la pratique judiciaire qui influencent, en retour, les pratiques

contractuelles. Lorsquils mobilisent des informations juridiques, les travaux de la TCE sous-

traitent la production de savoirs juridiques la doctrine, et de ce fait difient une analyse

conomique de sources secondaires relatives au droit des contrats. Cela nous semble logique

eu gard au cadre thorique labor par la TCE mais problmatique pour rendre compte du

rel. A contrario, lIR pratiqu par Commons et les travaux empiriques qui sen inspirent

aujourdhui mobilisentltu