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ACTUALITE - DROIT BANCAIRE

Vendredi 20 octobre

Bénédicte BURY Avocate associée au Barreau de Paris, Avocap 2.2 Ancien membre du Conseil National des Barreaux Responsable de la commission bancaire de l’ordre des avocats de Paris, Présidente de la commission formation et Vice-Présidente de l’ACE

Marianne VILLEMONTEIX-LECENE

Maître de conférences, Université de Bordeaux, en charge des enseignements de droit bancaire, droit du crédit et droit des instruments de paiement en Master 1 et 2.

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LE SYSTEME BANCAIRE

Actualité législative

- Une nouvelle limite apportée au monopole bancaire. La loi n.2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence et à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique - dite Sapin 2 - impacte le monopole bancaire sur les opérations de crédit.

- Un Encadrement des lanceurs d’alerte. La loi Sapin II a également mis en place un cadre général de protection des lanceurs d’alerte, les autorisant à adresser des signalements (c’est à dire des faits susceptibles de caractériser un ou plusieurs manquements aux dispositions légales) à l’ACPR et à l’AMF (L.634-1 et s. du CMF).

Jurisprudence Exercice illégal de la profession de banquier : Mise en relief les éléments constitutifs du délit d’exercice illégal de la profession de banquier dont l’octroi de prêts rémunérés consentis de manière habituelle Cass.crim.14 décembre 2016 ; n.16-80059

LE COMPTE BANCAIRE

Actualité législative

1. Faveur pour la mobilité bancaire : Le 6 février 2017 est la date d’entrée en vigueur du service automatisé de mobilité bancaire prévu par la loi 2015-990 du 6 août 2015 (pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite Loi Macron).

2. Encadrement de la pratique de la domiciliation des salaires : C’est l’intérêt de l’ordonnance n.2017-1090 du 1er juin 2017 (relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l’emprunteur sur un compte de paiement) et de son décret d’application n.2017-1099 du 14 juin 2017.

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3. Amélioration du droit au compte : L’ordonnance n.2016-1808 du 22 décembre 2016 relative à l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base (transposant la directive n.2014/92/UE du 23 juillet 2014 sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l’accès à un compte de paiement assorti de prestations de base) est entrée en vigueur le 23 juin 2017.

Jurisprudence

Sur l’obligation légale d’information du titulaire du compte

CJUE 25 janv. 2017, C-375/15, Bawag PSK Bank, Banque et Droit 2017, n° 172, p. 64, obs. P. Storrer, E. Jouffin et G. Percie du Sert : la boite mail personnelle à chacun des utilisateurs intégrée au site de banque en ligne peut, à certaines conditions, constituer le « support durable » visé à l’article L. 312-1-1 (cf. aussi, L. 314-13 pour le compte de paiement), à partir duquel le professionnel transmet les informations dues à son client.

1. Obligations du gestionnaire du compte

Obligation générale de surveillance.

Cass. com., 28 juin 2016, n° 14-21256 : malgré leur importance et leur fréquence, les retraits d'espèces qui étaient effectués en contrepartie de la remise à la banque de chèques réguliers en la forme et provisionnés, tirés sur le compte de la société par son gérant, seul habilité à le faire fonctionner, ne caractérisaient pas une anomalie dans le fonctionnement du compte devant conduire la banque, qui n'avait pas à s'immiscer dans les affaires de sa cliente, à refuser d'exécuter ses ordres. Cass. com., 15 nov. 2016, n° 15-14133 : si les établissements de crédit doivent, en application des articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause, déclarer les opérations susceptibles de relever de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement des activités terroristes, ils ne sont pas tenus d'une obligation générale d'informer le procureur de la République des faits délictueux dont ils peuvent soupçonner la commission par leurs clients, dans les affaires desquels, à défaut d'anomalie apparente, ils n'ont pas à s'immiscer (rendu dans le cadre d’une affaire pouvant laisser soupçonner un abus de faiblesse). Cass. com., 12 juill. 2017, n° 15-27891 : la seule inscription de deux sommes importantes au crédit du compte bancaire d'une société, cette dernière ne serait-elle pas habilitée à se livrer à des opérations financières, ne constitue pas une opération anormale de fonctionnement dudit compte appelant une vigilance particulière de la banque, tenue à un devoir de non-

immixtion dans les affaires de son client. En revanche, la responsabilité de la banque n’a pas été retenue dans une affaire où le compte d’une société était alimenté par des remises de chèques tirés par des particuliers pour des montants importants suivis de

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virements de montants équivalents vers une banque belge dès lors que le fonctionnement du compte n’était pas affecté d'anomalies apparentes (fonctionnement usuel et compatible avec le capital et l’objet de la société) et ne permettait pas de soupçonner une fraude commise au détriment des émetteurs des chèques encaissés (Cass. com. 3-5-2016 n° 14-24.598 F-D)

Compte et procuration : obligation de contrôle du pouvoir du représentant. Cass. com., 14 juin 2016, no 14-26.358 ; Gaz. Pal. 27 sept. 2016, p. 54, obs. C. Houin-Bressand : il appartient à la banque, tant lors de l'ouverture du compte bancaire d'une personne morale que, le cas échéant, en cours de fonctionnement à l'occasion du changement de mandataire, de vérifier la conformité des pouvoirs de ses représentants à la loi et aux statuts de cette personne morale.

Preuve de l'exécution et silence du client. Cass. com., 12 juill. 2016, n° 14-28247 : Prive sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135 et 1315 du Code civil et de l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier, la cour d’appel qui condamne la banque à rembourser à son client les virements contestés par ce dernier sans avoir préalablement recherché si, jusqu’à ce qu’il saisisse la banque, le client ne s’était pas abstenu de toute protestation ou réserve après réception des relevés de compte, ce dont il serait résulté que les virements étaient présumés avoir été opérés avec son accord et, dans l'affirmative, s'il justifiait d'éléments de nature à écarter une telle présomption. Cass. com., 18 mai 2017, n° 15-18404 : prive sa décision de base légale au regard de l’article 1315 du Code civil – devenu l’article 1353 -, la cour d’appel qui condamne une banque à rembourser à son client le montant de plusieurs virements au motif qu’elle est dans l’impossibilité de produire le moindre ordre écrit des virements, sans rechercher si la cliente dont elle avait constaté qu'elle n'avait pas protesté pendant un an et demi à deux ans après la réception des relevés de compte l'ayant informée des opérations litigieuses, rapportait la preuve, à sa charge, de l'absence d'ordre de virement de sa part.

2. Règles de fonctionnement du compte

Effets de l’inscription en compte.

Cass. com., 13 sept. 2016, n° 15-12936, Gaz. pal. 21 févr. 2017, p. 53 : ne peut pas être admise à titre privilégiée au passif de la société placée en procédure collective, la créance de remboursement de la banque qui a été inscrite au débit du compte courant de la société, dès lors que cette inscription, qui équivalait à un paiement, avait fait perdre à la créance son individualité et l'avait transformée en simple article du compte, dont seul le solde pouvait constituer une créance exigible entre les parties.

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MOYENS DE PAIEMENT ET EFFETS DE COMMERCE

1. LES SERVICES DE PAIEMENT

Actualité législative Paiement en espèces et prise en compte de la monnaie électronique Le décret 2016-1985 du 30 déc.2016 relatif à l’interdiction de paiement de certaines créances en espèces ou en monnaie électronique est entré en vigueur le 1er janvier 2017. Un marché des services de paiement de plus en plus concurrentiel La directive sur les services de paiement dans le marché intérieur dite DSP2 n.2015/2366 du 25 nov.2015 – qui remplace la DSP1 du 13 novembre 2007, jugée dépassée au regard des évolutions technologiques et des nouveaux usages apparus sur le marché des paiements - a été transposé dans notre droit par l’ordonnance 2017-1252 du 9 août 2017.

Jurisprudence Le chèque Faux chèque, procuration et responsabilité bancaire Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-12324 et Cass. com., 12 juill. 2017, n° 16-13576 Vu les articles 1147 et 1937 du code civil ; Attendu qu'en l'absence de faute du déposant ou d'un préposé de celui-ci, et même s'il n'a lui-même commis aucune faute, le banquier n'est pas libéré envers le client qui lui a confié des fonds quand il se défait de ces derniers sur présentation d'un faux ordre de paiement revêtu, dès l'origine, d'une fausse signature et n'ayant eu à aucun moment la qualité légale de chèque ; qu'en revanche, si l'établissement de ce faux ordre de paiement a été rendu possible à la suite d'une faute du titulaire du compte, ou de l'un de ses préposés, le banquier n'est tenu envers lui que s'il a lui-même commis une négligence, et ce, seulement pour la part de responsabilité en découlant. Prive sa décision de base légale, la Cour d’appel qui exonère la banque de toute responsabilité dans le paiement de faux chèques au motif que l'inertie du client démontrait que ce dernier avait donné son assentiment à l’utilisation de ce moyen de paiement par un tiers, sans constater que la faute ainsi commise constituait la cause exclusive du dommage. Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-17735 : Mais doit être approuvée la Cour d’appel qui écarte la responsabilité de la banque pour absence de faute dans le paiement de chèques émis par une secrétaire, bien que celle-ci n’eut pas reçu de procuration pour le faire, dès lors que l’utilisation du chéquier de la société sous sa signature personnelle pendant quatre ans inférait l’existence d’un mandat tacite donné par le gérant.

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Identification du bénéficiaire et responsabilité du tiré Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-23536 : prive sa décision de base légale la cour d’appel qui condamne la banque tirée, in solidum avec la banque présentatrice, à payer à son bénéficiaire le montant d’un chèque encaissé par un tiers, sans préciser en quoi l'endossement effectué par ce tiers constituait une anomalie apparente du chèque que la banque tirée, tenue de vérifier la régularité formelle de la suite des endossements, aurait pu relever. Responsabilité du banquier présentateur Cass. com., 17 mai 2017, n° 16-15774 : la banque chargée d'encaisser un chèque, après s'être assurée de l'identité du déposant et avoir vérifié qu'il en est bien le bénéficiaire, n'est tenue de contrôler que la régularité formelle du titre et de n'en détecter que les anomalies apparentes. Manque de base légale, l’arrêt qui juge que la banque a été particulièrement négligente en émettant un chèque de banque le jour-même de la remise d’un autre chèque de banque par son client sans s'assurer au préalable que le montant de ce dernier serait crédité sur le compte qui ne présentait pas de provision suffisante, sans préciser en quoi le fait que le chèque de banque ait été rédigé à la main et que son signataire ne soit pas identifiable constituait des anomalies apparentes, aisément décelables par un employé de banque normalement diligent. Cass. com. 17 mai 2017, n° 15-24277 : au sujet de 186 chèques tirés par une employée du compte de sa société, émis à l’ordre d’une personne fictive et encaissés sur le compte ouvert par l’employée avec son époux. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir retenu un partage de responsabilité entre le banquier présentateur qui a encaissé les chèques alors que la signature de l’endosseur ne correspondait pas à celle du bénéficiaire et la société employeur qui n’a pas exercé une surveillance suffisante de sa préposée et a donc contribué, à hauteur de 30 %, à la réalisation de son préjudice. Chèque émis sans provision et obligation d’avertissement préalable à l’interdiction bancaire Cass. com., 14 juin 2016, n° 14-19742 : le préjudice résultant du défaut de délivrance de l'information prévue par l'article L. 131-73, alinéa 1er, du code monétaire et financier, qui ne se confond pas avec le rejet fautif du chèque, consiste en la perte de la chance, pour le titulaire du compte, d'approvisionner celui-ci pour couvrir les chèques émis et échapper aux conséquences qui résultent du refus de paiement du chèque. Cass. com., 28 juin 2016, n° 14-27183 : une banque peut légitimement rejeter des chèques en l'absence de provision suffisante sur le compte courant de sa cliente, en revanche c’est à tort qu’un chèque est rejeté pour défaut de provision s'agissant d'un chèque prescrit.

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Le virement Cass. com., 31 janv. 2017, n° 15-17498 : si l’établissement d’un faux ordre de paiement a été rendu possible à la suite d’une faute du titulaire du compte ou de l’un de ses préposés, le banquier n’est tenu envers lui que s’il a lui-même commis une négligence et, cela, pour la part de responsabilité en découlant. Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-12325 : la banque réceptionnaire d'un ordre de virement, même électronique, ne peut se borner, avant d'en affecter le montant au profit d'un de ses clients, à un traitement automatique sur son seul numéro de compte, sans procéder à une vérification du nom du bénéficiaire, dès lors qu'il est inclus dans les enregistrements reçus du donneur d'ordre, et qu'il n'a pas été exclu de tout contrôle avec l'assentiment de ce dernier. L’utilisation frauduleuse de la carte bancaire Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-28209 : rendu au visa des articles 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et L. 133-19 du code monétaire et financier ; la négligence grave retenue contre le titulaire de la carte bancaire pour n'avoir pas préservé la sécurité de celle-ci et de son code confidentiel ne le prive pas du droit d'invoquer le manquement du banquier à ses propres obligations en application des règles du droit commun de la responsabilité contractuelle (banque ayant laissé débiter le compte en l’absence de découvert autorisé). Cass. com., 31 mai 2016, n° 14-29906: attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt retient que les opérations litigieuses ont toutes été effectuées, sur une brève période de quinze jours et à de multiples reprises, au moyen de la carte, que le code confidentiel a été composé à chaque fois et qu'à la suite du dépôt de plainte, aucune infraction pénale n'a été mise en évidence, Mme X... ne précisant d'ailleurs pas, à propos des opérations de retrait d'espèces à des distributeurs automatiques de billets équipés de caméras de surveillance, si une exploitation des données filmées avait eu lieu ; qu'il ajoute qu'aucune « anomalie du fonctionnement bancaire » n'a été établie ; qu'en déduisant de ces constatations et appréciations souveraines que Mme X... avait commis une négligence grave au sens de l'article L. 133-19, IV, du code monétaire et financier, la cour d'appel a légalement justifié sa décision Cass. com., 18 janvier 2017, n° 15-18102, 15-26058, 15-18224, 15-22783, 15-18466 attendu que si, aux termes des articles L. 133-16 et L. 133-17 du code monétaire et financier, il appartient à l'utilisateur de services de paiement de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses dispositifs de sécurité personnalisés et d'informer sans tarder son prestataire de tels services de toute utilisation non autorisée de l'instrument de paiement ou des données qui lui sont liées, c'est à ce prestataire qu'il incombe, par application des articles L. 133-19, IV, et L. 133-23 du même code, de rapporter la preuve que l'utilisateur, qui nie avoir autorisé une opération de paiement, a agi frauduleusement ou n'a pas satisfait intentionnellement ou par négligence grave à ses obligations ; que cette preuve ne peut se déduire du seul fait que l'instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés.

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2 LES EFFETS DE COMMERCE

La lettre de change Formation de la lettre de change

Conditions de fond

Sous l’empire du droit antérieur à la réforme du droit des contrats, l’existence d’une cause licite :

Cass. crim. 7 déc. 2016, n° 15-84954 Refus de reconnaître l’existence d’une faute à la charge de la banque qui a accepté de recevoir un effet de complaisance à l’escompte dans une hypothèse où les infractions sont intervenues en un court laps de temps, ce qui est exclusif d'un dysfonctionnement de ses services, où l'émission de lettres de change non causées sur un bref délai de cinq mois, constitue une des caractéristiques de la cavalerie et d'une intention délibérée d'esquiver des vérifications bancaires dans les relations commerciales marquées par la nécessité d'une réactivité importante, et où le tireur complu s'est abstenu de déposer les comptes des deux sociétés qu'il gérait au tribunal de commerce comme la loi l'exigeait, et a rendu ainsi impossible par son seul fait la connaissance de la situation économique de ces sociétés.

Conditions de forme : La circulation de la lettre de change

Cass. com. 2 nov. 2016, n° 15-12399 La mauvaise foi du banquier escompteur n’est pas établie du seul fait que ce dernier a accepté d’escompter une lettre de change à un moment où le tireur faisait déjà l’objet d’une procédure de redressement judiciaire.

Paiement de la lettre de change

Cass. com. 2 nov. 2016, n° 15-12399 Lorsque une clause « retour sans frais » ou « sans protêt » est préimprimée sur la lettre de change, la seule signature du tireur portée sur l'effet suffit à la valider, sans qu'il soit nécessaire qu'une seconde signature, distincte de la première, soit apposée spécifiquement sous cette clause. Dès lors, le porteur n’a pas l'obligation de dresser un protêt, pour pouvoir exercer ses droits contre le tiré accepteur.

L’aval Formation de l’aval

Doit être apposé sur un effet de commerce valable :

Cass. com., 27 sept. 2016, n° 14-22013, inédit

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l’aval donné par une personne physique au profit d’un créancier professionnel sur une lettre de change annulée pour vice de forme ne peut constituer un cautionnement valable, faute de comporter les mentions manuscrites prévues par le Code de la consommation.

Autorisation donnée à la société de donner son aval :

Cass. com. 28 juin 2017, n° 16-11077, inédit lorsqu’une société est autorisée à donner son aval pour une ligne de billets à ordre souscrits par une deuxième au bénéfice d’une banque pour un montant donné à échéance de douze mois utilisables à compter du 1er mars 2011, la société ne peut pas être engagée en qualité d’avaliste de billets à ordre dont l’échéance est postérieure au 29 février 2012 dès lors que les échéances des billets à ordre avalisés par la société dépassaient la date en deça de laquelle l’autorisation d’aval avait été donnée.

Effets de l’aval

Exclusion des règles propres au cautionnement

Cass. com., 28 juin 2016, n° 14-23836 L’aval, en ce qu'il garantit le paiement d'un titre dont la régularité n'est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, la cour d'appel en a exactement déduit, sans modifier l'objet du litige, que M. X... n'était pas fondé à invoquer le devoir de mise en garde des établissements de crédit ni la disproportion prétendue de son engagement, dont les cautions peuvent se prévaloir ; que le moyen n'est pas fondé.

Cass. com., 20 avr. 2017, n° 15-14812 L’aval, en ce qu'il garantit le paiement d'un titre dont la régularité n'est pas discutée, constitue un engagement cambiaire gouverné par les règles propres du droit du change, de sorte que l'avaliste n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque bénéficiaire de l’effet de commerce pour manquement à un devoir d'information. (à propos d’un billet à ordre, mais dont la solution peut être étendue à l’aval d’une lettre de change)

LE BORDEREAU DE CESSION DE CREANCES PROFESSIONNELLES

1. Sur les conditions de fond 1.1.Qualité des parties

Un cédant en état de cessation des paiements ?

Cass. com., 22 mars 2017, n° 15-15361, FS+P+B+ I. la cession de créances professionnelles faite à titre de garantie implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée et n'opère qu'un transfert provisoire de la titularité de ce droit, la restitution de la créance au cédant restant subordonnée à l'épuisement de l'objet de la garantie consentie. Elle ne constitue donc pas le paiement de la créance garantie. Elle échappe à la nullité prévue par l’article L. 632-1, 3° du Code de commerce déclarant nuls les paiements pour dettes non échues, à la cession consentie à titre de garantie.

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1.2 Qualité des créances

Cass., com. 20 avr. 2017, 15-16922 l’article 13-1 ne s’appliquera que si le sous-traitant peut faire valoir un rattachement suffisant avec la loi française pour pouvoir primer sur le cessionnaire.

2 . Les effets de la cession par bordereau Dailly Les effets à l’égard du débiteur cédé La notification

La caution du cédant ne peut pas se plaindre de l’absence de notification :

Cass. com., 27 sept. 2016, n° 14-18282 Si l'établissement de crédit cessionnaire d'une créance professionnelle s'abstient de notifier la cession au débiteur cédé, la caution qui invoque la subrogation dans les droits du cessionnaire ne justifie pas de la perte d'un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance et n'est, dès lors, pas fondée à se prévaloir des dispositions de l'article 2314 du code civil. Par ailleurs, selon l'article L. 313-28 du code monétaire et financier, la notification de la cession d'une créance professionnelle est, pour l'établissement de crédit cessionnaire, une faculté et non une obligation, même lorsque le crédit en remboursement duquel la cession a été consentie est garanti par un cautionnement. Dès lors, l'abstention du cessionnaire d'y procéder ne peut être invoquée par la caution du cédant comme constitutive d'une faute à son égard.

Cass. com., 2 nov. 2016, n° 15-12491 FS-P+B+I L’absence de notification ne peut pas être invoquée par la caution du cédant comme étant à l’origine de la perte d’un droit préférentiel conférant un avantage particulier au créancier pour le recouvrement de sa créance au sens de l’article 2314 du Code civil laquelle aurait eu pour effet de décharger la caution de son obligation vis-à-vis du créancier principal.

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LES CLAUSES ABUSIVES

1. CHAMP D’APPLICATION DE LA LEGISLATION SUR LES CLAUSES ABUSIVES Actualité législative Article liminaire du Code de la consommation modifié par loi n°2017-203 du 21 février 2017 - art. 3 Pour l'application du présent code, on entend par : - consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; - non-professionnel : toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles ; - professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel. Jurisprudence Le contrôle de l’équilibre des clauses Condamnation des clauses asymétriques : Civ. 1, 29 mars 2017 n°15-27231 : « Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait des éléments de fait et de droit débattus devant elle que, selon le contrat litigieux, toute dépréciation de l'euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d'augmenter le montant du capital restant dû et, ainsi, la durée d'amortissement du prêt d'un délai maximum de cinq ans, de sorte qu'il lui incombait de rechercher d'office, notamment, si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur l'emprunteur et si, en conséquence, la clause litigieuse n'avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du consommateur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ». 2. MISE EN ŒUVRE DE LA LEGISLATION SUR LES CLAUSES ABUSIVES L’office du juge Civ. 1, 29 mars 2017, n°16-13050 : Le moyen qui n’invoque pas la faculté pour le juge de relever d’office la disproportion manifeste d’une clause dans un contrat de consommation, mais l’obligation pour celui-ci, nécessairement soumise au contrôle de la Cour de cassation, d’examiner d’office le caractère abusif d’une telle clause, est recevable. Il s’agit d’un moyen de pur droit recevable pour la première fois devant la Cour de cassation.

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La sanction des clauses abusives CJUE gd ch. 21 décembre 2016, aff. C-154/15, C-307/15 et C-308/15, Gutiérrez Naranjo : L’article 6, paragraphe 1, de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une jurisprudence nationale qui limite dans le temps les effets restitutoires, liés à la déclaration judiciaire du caractère abusif, au sens de l’article 3, paragraphe 1, de cette directive, d’une clause contenue dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel, aux seules sommes indûment versées en application d’une telle clause postérieurement au prononcé de la décision ayant judiciairement constaté ce caractère abusif. 3. DETERMINATION DES CLAUSES ABUSIVES DANS LES CONTRATS DE CREDIT Clauses abusives relatives aux obligations du prêteur Les garanties excessives octroyées aux prêteurs Cour de cassation, avis n°16011P du 28 novembre 2016 : 1° Doit être réputée non écrite comme abusive, au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, la clause, telle qu’interprétée par le juge, prévoyant la subrogation du prêteur dans la réserve de propriété du vendeur en application des dispositions de l’article 1250, 1°, du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2° Doit être réputée non écrite comme abusive, sauf preuve contraire, au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 (nouvel article L. 212-1 du code de la consommation), la clause, telle qu’interprétée par le juge, prévoyant la renonciation du préteur au bénéfice de la réserve de propriété grevant le bien financé et la faculté d’y substituer unilatéralement un gage portant sur le même bien; au surplus elle doit être réputée non écrite , au sens du même texte, dès lors qu’elle ne prévoit pas d’informer l’emprunteur d’une telle renonciation ; 3° Doit être réputée non écrite comme abusive, au sens de l’article L. 132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 (nouvel article L. 212-1 du code de la consommation), la clause, telle qu’interprétée par le juge, ne prévoyant pas, en cas de revente par le prêteur du bien financé grevé d’une réserve de propriété, la possibilité pour l’emprunteur de présenter lui-même un acheteur faisant une offre.

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Clauses relatives aux intérêts Clauses d’indexation sur une monnaie étrangère Civ. 1, 29 mars 2017 n°15-27231 : Attendu que la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que le juge national est tenu d'examiner d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet et que, lorsqu'il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l'applique pas, sauf si le consommateur s'y oppose (CJCE, arrêt du 4 juin 2009, Pannon, C-243/ 08) ; qu'aux termes du texte susvisé, dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; Attendu que l'arrêt juge régulière la clause d'indexation et rejette les demandes en responsabilité et indemnisation formées par l'emprunteur ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait des éléments de fait et de droit débattus devant elle que, selon le contrat litigieux, toute dépréciation de l'euro par rapport au franc suisse avait pour conséquence d'augmenter le montant du capital restant dû et, ainsi, la durée d'amortissement du prêt d'un délai maximum de cinq ans, de sorte qu'il lui incombait de rechercher d'office, notamment, si le risque de change ne pesait pas exclusivement sur l'emprunteur et si, en conséquence, la clause litigieuse n'avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du consommateur, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Modes de calcul de l’intérêt

CJUE, 26 janvier 2017, aff. C-421/14, Banco Primus SA : dès lors que la juridiction de renvoi considère qu’une clause contractuelle relative au mode de calcul des intérêts ordinaires, telle que celle en cause au principal, n’est pas rédigée de manière claire et compréhensible au sens de l’article 4, paragraphe 2, de cette directive, il lui incombe d’examiner si cette clause est abusive au sens de l’article 3, paragraphe 1, de ladite directive. Dans le cadre de cet examen, il appartient notamment à ladite juridiction de comparer le mode de calcul du taux des intérêts ordinaires prévu par cette clause et le montant effectif de ce taux en résultant avec les modes de calcul habituellement retenus et le taux d’intérêt légal ainsi que les taux d’intérêt pratiqués sur le marché à la date de la conclusion du contrat en cause au principal pour un prêt d’un montant et d’une durée équivalents à ceux du contrat de prêt considéré. Clauses relatives à la déchéance du terme : CJUE, 26 janvier 2017, aff. C-421/14, Banco Primus SA : s’agissant de l’appréciation par une juridiction nationale de l’éventuel caractère abusif de la clause relative à la déchéance du terme en raison de manquements du débiteur à ses obligations pendant une période limitée, il incombe à cette juridiction d’examiner si la faculté laissée au professionnel de déclarer exigible la totalité du prêt dépend de l’inexécution par le consommateur d’une obligation qui

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présente un caractère essentiel dans le cadre du rapport contractuel en cause, si cette faculté est prévue pour les cas dans lesquels une telle inexécution revêt un caractère suffisamment grave au regard de la durée et du montant du prêt, si ladite faculté déroge aux règles de droit commun applicables en la matière en l’absence de dispositions contractuelles spécifiques et si le droit national prévoit des moyens adéquats et efficaces permettant au consommateur soumis à l’application d’une telle clause de remédier aux effets de ladite exigibilité du prêt.

CREDIT ET RESPONSABILITE BANCAIRE :

Actualité législative

Evolutions intéressant le crédit à la consommation et le crédit immobilier issues de la loi n.2017-203 du 21 février 2017 ratifiant les ordonnances n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation et n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation et simplifiant le dispositif de mise en œuvre des obligations en matière de conformité et de sécurité des produits et services. Domiciliation de revenus et prêt immobilier Ordonnance du 1er juin 2017 relative aux offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l'emprunteur sur un compte de paiement. Décret du 14 juin 2017 fixant la durée pendant laquelle le prêteur peut imposer à l'emprunteur la domiciliation de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement. A partir de janvier 2018, les contrats de prêt contraignant les emprunteurs à domicilier leurs salaires sont encadrés: une obligation de domiciliation limitée à 10 ans maximum et une contrepartie clairement identifiée

Jurisprudence

Sur la notion de consommateur

- A la recherche du consommateur vers un peu plus d’uniformité et de cohérence

Cass. com., 8 mars 2017, 15-17158, 15-159, 15-17160 et Cass. Civ. 1, 29 mars 2017, 16-

10.703 1er arrêt : Pour appliquer le délai de prescription de l'article L. 137-2 du code de la

consommation, devenu L. 218-2 du code de la consommation, il y a lieu de constater la

qualité de consommateur de l’emprunteur. 2ème arrêt : le prêt litigieux destiné à financer

l'acquisition d'un bien à usage de résidence locative par un emprunteur inscrit au RCS en

qualité de loueur meublé professionnel pour dix opérations immobilières similaires, est

destiné à financer une activité professionnelle

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- Personne physique caution d'un prêt immobilier accordé à une SCI ne bénéfice pas

de la prescription biennale

En application de l’article L 137-2 du Code de la consommation (devenu L 218-2), l’action en

paiement de la banque est prescrite, l’assignation ayant été délivrée aux défendeurs plus de

2 ans après le premier incident de paiement non régularisé par la SCI. La Cour d’appel

considère que c’est la SCI, personne morale, qui bénéficie du service financier de la banque et

non les cautions, personnes physiques, qui fournissent une garantie à la banque si bien que

l’action engagée par la banque ne se prescrit pas par 2 ans mais par 5 ans conformément aux

dispositions de l’article 2244 du Code civil. La Cour de cassation confirme cette décision. Cass.

1e civ. 6-9-2017 no 16-15.331 F-PB

Sur les opérations de crédit Exemple de qualification Une illustration intéressante du rejet de la qualification d’opération de crédit à propos d’une location financière Cass.com.2 novembre 2016, n.15-10.274

Sur l’Interdépendance – les effets - Responsabilité de l’auteur de la disparition de l’ensemble

contractuel

- Annulation du prêt consécutivement à celle de la vente – restitutions et perte de chance

Restitution des frais à la banque et indemnisation d’une perte de chance de percevoir des intérêts contractuels à échoir. «A la suite de l'annulation d'un contrat de prêt accessoire à un contrat de vente, la banque est fondée à être indemnisée au titre de la restitution des intérêts échus et à se prévaloir de la perte de chance de percevoir les intérêts à échoir ; que la cour d'appel a exactement retenu que la demande en paiement du montant des intérêts contractuels non perçus devait être rejetée » Pour rejeter la demande de la banque de condamnation du notaire à lui payer le remboursement des frais de l'emprunt, l'arrêt de la cour d’appel retient que la nullité du contrat principal de vente s'étendant au contrat accessoire de prêt, elle ne saurait invoquer un préjudice tiré de la non-application des dispositions de celui-ci jusqu'à son terme pour solliciter des sommes au titre des intérêts contractuels non perçus ou de frais de l'acte annulé, même de la part du notaire, alors qu'à la suite de l'annulation d'un contrat de prêt accessoire à un contrat de vente, la banque est fondée à être indemnisée au titre de la restitution des

frais. Cass. 3ème civ., 1er juin 2017, n° 16-14428

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- Location financière :

Au visa de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation précise que « les contrats concomitants ou successifs qui s'inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants et que la résiliation de l'un quelconque d'entre eux entraîne la caducité, par voie de conséquence, des autres, sauf pour la partie à l'origine de l'anéantissement de cet ensemble contractuel à indemniser le préjudice causé par sa faute ». Cass. com. 12 juill. 2017, n° 15-27703 Sur la responsabilité

Obligation de mise en garde à distinguer des autres obligations pesant sur le banquier

Com.18 mai 2016, n°14-15.988

1. LE PRINCIPE DE L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE RECONNUE PAR LA JURISPRUDENCE

A l’égard de l’emprunteur et caution averti

Le créancier a le devoir de s’enquérir de la situation patrimoniale de la caution mais il est en

droit de se fier aux informations qui lui sont fournies et n’est pas tenu de les vérifier en

l’absence d’anomalie apparente

Com. 20 avril 2017, n°15-16.184

Mise en garde sur l’inadaptation du prêt ou du cautionnement aux capacités financières de

l’emprunteur ou de la caution et sur le risque de l’endettement qui résulte de l’octroi du prêt

– et non pas sur l’opportunité ou les risques de l’opération financée Com. 1er mars 2016,

n°14-22.582 ; Com. 20 avril 2017, n°15-16.316

Prêt relais : quelle mise en garde ?

La banque n’est pas tenue d’une obligation de mise en garde, dès lors que l’emprunteur ne

démontre pas le risque d’endettement excessif que lui faisait courir son engagement au

regard de la valeur du bien en attente de revente et de sa situation patrimoniale. Cass.civ.

1ère, 1er mars 2017, 15-29009

Les déclarations sur les revenus obligent l’emprunteur qui les fait et dispense le banquier de

les vérifier La Cour de cassation, dans cet arrêt du 22 septembre 2016, casse la décision

d’appel au visa des articles 1137 et 1147 du code civil, rappelant que le banquier n'a pas à

vérifier l'exactitude des déclarations faites par un emprunteur en ce qui concerne ses revenus

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et qu’elle n’avait pas constaté l’existence d’une anomalie qui aurait justifié une diligence

particulière de sa part. Cass. 1ère civ. 22 septembre 2016, n° 15-18 403

2. LES CONDITIONS DE L’EXISTENCE DE L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE

2.1. L’inadaptation de l’engagement aux capacités financières de l’emprunteur ou de la

caution et le risque de l’endettement né de l’octroi du prêt

L’inadaptation de l’engagement aux capacités financières de celui qui s’engage :

Pas de prise en compte des revenus escomptés de l’opération garantie pour la

caution Com.18 janvier 2017, n°14-20.574

Prêt relais : quelle mise en garde ? La banque n’est pas tenue d’une obligation de mise en

garde, dès lors que l’emprunteur ne démontre pas le risque d’endettement excessif que lui

faisait courir son engagement au regard de la valeur du bien en attente de revente et de sa

situation patrimoniale. Cass.civ. 1ère ., 1er mars 2017, 15-29009

Le risque de l’endettement né de l’octroi du prêt :

Pour l’emprunteur : il résulte de l’inadaptation du prêt à ses capacités

financières Com.20 avril 2017, n°15-16.316

Emprunt souscrit par plusieurs emprunteurs. Dans un arrêt la Haute juridiction se prononce sur une difficulté importante en pratique qui consiste à se demander si le banquier doit – dans l’appréciation du risque d’endettement excessif résultant d’un emprunt souscrit par plusieurs emprunteurs – tenir compte de la faculté de remboursement de chaque co- emprunteur ou des capacités financières du couple. Cass.com.4 mai 2017, n.16-12.316

Pour la caution : cette notion s’apprécie au travers du risque de non

remboursement du débiteur principal Com.14 juin 2017, n°14-19.040

2.2. Le caractère averti ou non de l’emprunteur ou de la caution

Le caractère averti d’une caution ne peut être déduit de sa seule qualité de dirigeant et

d’associé de la société débitrice principale. Le professionnel n’est pas nécessairement averti.

Com. 22 mars 2016, n°14- 20.216

Appréciation stricte du caractère averti d’une caution engagée dans une opération immobilière spéculative. Tel est l’enseignement que l’on peut tirer de l’arrêt de la 1ère chambre civile du 5 juillet 2017 n.16-18003.

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Mais précise la chambre commerciale quelques jours plus tard « sous le couvert d’un grief infondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine des juges du fond qui, après avoir constaté que l’absence de formation particulière et d’expérience de Mme X... en matière de gestion de société n’était pas contestée et que la société dont elle avait cautionné les engagements venait d’être constituée, ont retenu que sa qualité de caution avertie ne saurait résulter de son seul statut de dirigeante de la société quand il n’était pas démontré qu’elle disposait des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt ainsi que la portée de son engagement de caution, peu important qu’elle eût recours à un cabinet extérieur pour établir des documents

prévisionnels » Cass.Com. 12 juillet 2017 : 16-10.793

Contrats de prêt contractés en francs suisses et remboursables en euros (Voir clauses abusives) Deux décisions rendues par la 1ère Chambre civile le 29 mars 2017 n.15-27.231 et n.16-13.050 mettent en évidence les dangers que représentent - pour les emprunteurs non initiés- les prêts immobiliers en monnaie étrangère et par conséquent l’obligation de les informer des risques liés à l’évolution du taux de change et l’incidence éventuelle de cette évolution sur le coût total de leur prêt.

3.LE PREJUDICE

Un préjudice moral Com. 29 novembre 2016, n°15-15.793

4. PRESCRIPTION DE L’ACTION EN RESPONSABILITE

- Action initiée par l’emprunteur : Com. 17 mai 2017, n°15-21.260

- Action initiée par la caution : Com. 12 juillet 2017, n°15-26.155

5. PAS D’APPLICATION DE L’ARTICLE L. 650-1 DU CODE DE COMMERCE A L’ACTION

ENGAGEE PAR LA CAUTION POUR DEFAUT DE MISE EN GARDE :

Com. 12 juillet 2017, n°16-10.793

Contentieux sur le cautionnement

La mention manuscrite de l’article L.341-2 du Code de la consommation, devenu L.331-1. Appréciation souple de sa validité par la Chambre commerciale dans deux décisions : Cass.com.18 janvier 2017 n.14-26604 et Cass.com.31 janvier 2017 n.15.15890.

Le caractère disproportionné de l’engagement de la caution. La Chambre commerciale dans un arrêt du 13 septembre 2017 n.15-20.294 rend une décision conforme à sa jurisprudence. Un créancier professionnel ne peut pas se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement

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disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation (C. consom. art. L 332-1 ; ex-art. L 341-4). Cet article n’impose pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement. C’est à la caution qui invoque ce texte de prouver que son cautionnement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. Nécessité par ailleurs de préciser de quelles compétences dispose la caution pour pouvoir caractériser la qualité de caution avertie.

La qualification de créancier professionnel au sens des articles L.341-2 et L.341-3. Dans un arrêt du 27 septembre 2017 n.15-24.895 la Chambre commerciale apporte une information

intéressante sur la notion de créancier professionnel au sens des articles susvisés : « la créance garantie par le cautionnement de M. X... était en rapport direct avec l’activité professionnelle qu’exerce, même sans but lucratif, l’APST et qui consiste à fournir sa garantie financière aux clients et fournisseurs de l’agence de voyage qu’elle compte parmi ses membres, lorsque l’agence, financièrement défaillante, est dans l’incapacité d’exécuter les prestations promises, de sorte que l’APST est un créancier professionnel au sens des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation »

L’absence de cause de l’engagement de la caution fait l’objet d’une application exemplaire par la Cour de cassation au moment même où cette notion est supprimée du Code civil. La garantie d’une dette antérieure à la procédure collective, en l’absence d’un avantage consenti par le créancier, est insuffisante à caractériser la cause de l’obligation de la caution garantissant le débiteur en liquidation: Cass. com., 17 mai 2017, n° 15-15746, F-PB

Sous-cautionnement, la distinction obligation de couverture et de paiement En cas de transmission universelle par le créancier, par voie de scission, d'une branche complète et autonome d'activité à une autre société, l'obligation de la sous-caution, qui s'est engagée envers la caution de ce créancier, n'est maintenue pour la garantie des dettes nées postérieurement à la scission que dans le cas d'une manifestation expresse de volonté de la sous-caution de garantir les dettes du débiteur envers la société bénéficiaire de la transmission. Cass.Com -08/03/17 – n° 15-14290

Contentieux sur l’intérêt

1. L’EXIGENCE DU TEG SELON LES TYPES DE CREDIT, SON ASSIETTE ET SON EXACTITUDE Définition du TAEG Article L. 313-2 du code de la consommation, modifié par l’ordonnance du 25 mars 2016, qui applique la directive 2014-17 UE, et Article L. 314-5 prévoit maintenant les éléments qui s’ajoutent aux intérêts pour le calcul du TAEG Ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 Les exigences du TEG

Assiette du TEG : la jurisprudence a posé le principe que seront inclus dans l’assiette du TEG

Le coût des frais d'assurance obligatoire et non de l’assurance facultative complémentaire.

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3e Civ., 18 mai 2017, pourvoi n° 16-14.671

2. SANCTIONS DE L’INEXACTITUDE OU DE L’ABSENCE DE TEG ET PRESCRIPTION DES ACTIONS L’action en déchéance du droit aux intérêts conventionnels Article L.312-33 du code de la consommation Article L.312-8 code de la consommation Article L.110-4 du code de commerce Civ. 1re, 6 septembre 2017, pourvoi n° 16-19.063 Civ. 1re , 1 mars 2017, pourvoi n° 16-10.773 L’action en nullité de la stipulation des intérêts conventionnels Article 1907 du Code civil . Article L.313-2 du code de la consommation Article 1304 du Code civil Civ.2ème, 12 mai 2016, pourvoi n° 15-15.969 Civ. 1re , 29 mars 2017, pourvoi n° 13-18.042 TEG irrégulier et action résolutoire Civ 1ère, 12 mai 2016, n°15-15425 Date à laquelle l’emprunteur a eu connaissance du caractère erroné de la mention du TEG Procède d’une constatation de fait, relevant du pouvoir souverain des juges de fond. Civ 2e, 12 mai 2016, n°15-15969 En cas d’octroi d’un crédit à une entreprise, le point de départ du délai en cas d’erreur affectant le TEG est celui de la date de la convention s’agissant d’un prêt (Com, 14 octobre 2008, n°07-15975) et la date de la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué s’agissant des TEG applicables aux découverts ou avances Civ 2e, 12 mai 2016, n°15-15969, D Les juges sont tenus de caractériser la date à laquelle l’emprunteur a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’erreur affectant le TEG mentionné à l’acte de prêt :

Civ. 1re , 8 février 2017, pourvoi n° 16-11.625

Point de départ de la prescription Article L.313-2 code de la consommation Civ. 1re , 22 septembre 2016, pourvoi n° 15-16.957 Civ 1ère, 25 février 2016, n°14-29.926 (revirement) Civ. 1re , 1 mars 2017, pourvoi n° 16-10.142

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Civ. 1re, 6 septembre 2017, pourvoi n° 16-21.046 3. Quelques précisions Précisions sur la mention de la durée de période Ayant relevé que l’offre de prêt mentionnait, en page 3, que le taux effectif global était calculé selon la méthode proportionnelle, soit, rapporté à la périodicité, un taux de 0,521 % et, en page 4,que la périodicité du crédit était mensuelle par versements de 240 échéances mensuelles, la cour d’appel en a exactement déduit que les mentions de l’offre satisfaisaient aux exigences de communication de l’article R. 313-1, alinéa 1er, du Code de la consommation, c’est-à-dire en l’espèce à la communication à l’emprunteur de la durée de période. Cass.Civ. ; 05 juillet 2017 ; 16-21075 Sur la base de calcul des intérêts : le taux d’intérêt conventionnel ne peut plus être calculé sur la base de 360 jours

Civ 1ère, 15 juin 2016, pourvoi n° n°15-16.498 Sur la tolérance à l'inexactitude inférieure à une décimale Ayant relevé que l'écart entre le taux effectif global de 5,672% l'an mentionné dans le contrat de prêt et le produit du taux de période, non contesté, par le nombre d'échéances de remboursement dans l'année, 5,743 %, était inférieur à la décimale prescrite par l'article R.313-1 du Code de la consommation, c'est à bon droit que la cour d'appel a rejeté la demande d'annulation de la clause d'intérêts conventionnels du contrat de prêt. Cass.Com. 18 mai 17 - 16-11147

Assurance-emprunteur

L’article L 113-12 n’est pas applicable à l’assurance emprunteur

Cass. Civ. 1èr 24 mai 2017 (15-27127 ; 15-27839) : la première Chambre Civile de la Cour de Cassation casse la décision de la Cour d'appel qui prononçait la résiliation du contrat. Elle rappelle que les contrats d'assurance garantissant le remboursement total ou partiel d'un prêt immobilier en cas d'incapacité ou d'invalidité de l'emprunteur sont souscrits pour la durée entière de l'emprunt et ne comportent donc pas d'échéance annuelle comme le prévoit l'article L.113-12 : l'emprunteur ne peut, sur le fondement de l'article L. 113-12 du code des assurances, résilier son adhésion au contrat d'assurance de groupe, nonobstant le désaccord du prêteur. Désormais, la loi Hamon du 17 mars 2014 prévoit, à l'article L.113-12-2 du Code des Assurances, le droit pour l'emprunteur particulier de changer de contrat d'assurance durant la première année à condition que la nouvelle assurance remplisse les mêmes garanties que l'ancienne. Une loi du 21 février 2017 prévoit une faculté de résiliation annuelle pour les souscripteurs de contrat d'assurance-emprunteur. Ces dispositions n’étaient pas applicables.

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Obligation de mise en garde et d’éclairer- Responsabilité de la banque et du notaire

Les compétences et connaissances personnelles du client souscrivant un prêt immobilier ne libère pas le notaire de son devoir de conseil : Cass 1ère Civ, 22 février 2017, n°16-13096. La Cour d’appel avait retenu que la décision de ne pas souscrire l’assurance de groupe proposée avait été prise en connaissance de cause par l’emprunteur, « rompu aux affaires » et en parfait état de santé.

L’Etablissement de crédit n’avait pas à être tenu à un devoir de mise en garde en présence d’une « emprunteuse avertie » : Cass Com, 31 janvier 2017, n°14-26812 JurisData 2017-001440.

La cour de cassation casse la décision de la Cour d'Appel pour défaut de base légale, au visa de l'article 1147 du Code civil dans sa rédaction ancienne, en ces termes: «Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que la banque avait satisfait à son obligation d'éclairer les co-emprunteurs sur les risques d'un défaut d'assurance, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ». Elle retient que le banquier aurait dû informer l'emprunteur de la nécessité pour tous les emprunteurs de souscrire à une assurance-emprunteur et des conséquences d'un défaut d'assurance. En effet, les parents réglaient une partie des remboursements et leur décès sans avoir souscrit une assurance a placé leur fils dans l'incapacité de rembourser son emprunt. Cass. Civ. 1ère 15 mars 2017 n° 16-12.979

Efficacité de la clause de renvoi aux documents contractuels En signant le bulletin d’adhésion au contrat collectif d’assurance sur la vie, le souscripteur a reconnu avoir reçu un exemplaire des dispositions générales et des conditions de fonctionnement du contrat, ce dont la cour d’appel a pu déduire que ces dispositions et conditions avaient été portées à la connaissance de l’assuré lors de son adhésion et lui étaient opposables sans qu’il soit nécessaire de rechercher si les dispositions et conditions générales produites par l’assureur correspondaient à l’exemplaire que le souscripteur avait reconnu avoir reçu. Cass.Civ. 29 juin 2017 ; 16-22422

Poursuite de la convergence des obligations en matière d’assurance-vie et de produits

financiers

La Cour de cassation a décidé que les juges du fond auraient dû vérifier si la banque avait

exécuté son obligation de conseil en s’assurant de l'expérience de sa cliente en matière

d'investissements et du caractère approprié du produit financier souscrit aux objectifs de

celle-ci. Cette décision est à rapprocher d’un arrêt de la deuxième chambre civile du

8 décembre 2016 Cass. 2e civ., 8 déc. 2016, n° 14-29729 qui avait reproché aux juges du fond

de n’avoir pas recherché si la banque, souscriptrice du contrat d’assurance de groupe et

prestataire d’investissement, avait, lors de l’adhésion au contrat collectif d’assurance sur la

vie, satisfait à son obligation de s’assurer de l’adéquation des produits proposés avec la

situation personnelle des clients. Cass. Com., 22 mars 2017, 15-21817

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Refus de transmission de QPC sur le revirement relatif à l’abus du droit de renonciation en assurance-vie

Il n’y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question sur la conformité de l’article L. 132-5-1 ancien du Code des assurances, dans sa rédaction issue de la loi n° 94-5 du 4 janvier 1994, applicable aux faits de la cause, et de l’article L. 132-5-2 ancien du Code des assurances, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005, tels qu’interprétés par la jurisprudence de la Cour de cassation issue des arrêts de revirement du 19 mai 2016, aux droits et libertés garantis par la Constitution, en particulier au principe d’intelligibilité de la loi, à la garantie des droits et au principe de la liberté contractuelle et du droit au maintien des conventions et contrats légalement conclus, découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Cass. 2ème civ., 27 avr. 2017, n° 17-40.027, P+B+R : JurisData n° 2017-007879 Cass. 2ème civ., 27 avr. 2017, n° 17-40.028, D : JurisData n° 2017-008405

Exercice de la faculté prorogée de renonciation et bonne foi

Doit être cassé l’arrêt de la Cour qui fait droit à la demande de l’assuré au motif que « la faculté

de renonciation prorogée ouverte de plein droit pour sanctionner le défaut de remise à

l'assuré des documents et informations énumérés par ce texte est discrétionnaire pour

l'assuré, dont la bonne foi n'est pas requise quel que soit le moment où il en use, et que la

prorogation du délai de renonciation vise à sanctionner le non-respect par l'assureur de

l'obligation d'information précontractuelle à laquelle il est tenu, le législateur, dont l'intention

était de contraindre l'assureur à délivrer une information suffisante à l'assuré, ne pouvant

atteindre cet objectif qu'en assortissant cette obligation d'une sanction automatique, dont

l'application ne pouvait être modulée en fonction des circonstances de l'espèce »

Cass.civ.2ème 18 mai 2017 n°16-18691

Au visa des articles L. 132-5-1 et L. 132-5-2 du code des assurances, dans leur rédaction applicable, la Cour de Cassation confirme le revirement en énonçant en chapeau de sa décision que « si la faculté prorogée de renonciation prévue par le second de ces textes en l'absence de respect, par l'assureur, du formalisme informatif qu'il édicte, revêt un caractère discrétionnaire pour le preneur d'assurance, son exercice peut dégénérer en abus » Cass. 2 civ., 29 juin 2017, n° 16-15729