Contrats spéciaux

Mouvements, source et technique de qualification nécessaire pour étudier ces contrats.

Les contrats spéciaux sont appréhendés comme une application de la théorie générale des obligations. Le droit des Obligation constitue un corps commun de règles applicables à tout type de contrats, spéciaux compris. Mais la matière présente un intérêt dans la mesure où chaque type de contrat comprend également un corps de règle particulière.

Cette articulation entre théorie générale et règles applicables à chaque type de contrat se retrouve à l’article 1107 Code civil, qui dispose :« Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent titre. », le présent titre étant celui des contrats et des obligations conventionnelles en général. Puis al 2 : « Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d'eux ». Enfin, 3e précision : « Les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce.»

Ebauche de structuration du droit des contrats qui va du général au particulier. Droit commun des contrats dans les règles générales, qui sauf exception va s’appliquer à l’ensemble des contrats particuliers ; Puis règles spécifiques à des types de contrat [Vente, bail, contrat d’entreprise…], et ces règles particulières vont régir une catégorie déterminée de contrats ; Enfin, à l’intérieur même de ces catégories de contrat on trouve des subdivisions avec des règles particulières qui régissent spécifiquement certains contrats qui vont se différencier partiellement de la catégorie à laquelle ils appartiennent [Au sein du contrat d’entreprise (catégorie large), il existe un ensemble de subdivision dans lesquelles sont compris différents type de contrats qui obéissent à des règles propres et spécifiques. Exemple : contrat de transport est une variété de contrat d’entreprise mais qui est régi par un ensemble de règle qui lui est propre. Et dans le contrat de transport subdivisions aussi : règles spécifiques par mode de transport. Transport ferroviaire, maritime, aérien, ou multimodal]. Le droit des contrats procède d’un mécanisme de ramification. Genre = droit commun des contrats, espèce = catégorie de contrat, et variété = subdivision à l’intérieur d’une catégorie de contrat.

Phénomène de spécialisation, voire de sur-spécialisation. En effet, début 20e siècle le corps dépendait de la théorie générale des obligations, avec le développement économique sont apparues différents types de contrats que l’on a voulu réglementer afin de pouvoir mieux contrôler la mise en œuvre tant de politiques juridiques qu’économique. Les deux exemples les plus frappants sont les contrats de baux et de travail :

[Bail, visé dans le Code civil au titre du louage de chose, a vu apparaître toute une série de réglementation spécifiques destinées àmettre en œuvre tant une politique économique que sociale. Politique sociale du logement et progressivement le statut des baux d’habitation a été sorti du droit commun du bail pour faire l’objet de réglementation spécifique. Baux d’habitation = 4 réglementations : baux de 1948, 1982, 1986, 1989. Objectif de protection du logement, assurer le renouvellement du bail par des règles dérogatoires. De même en matière économique : protection de certaines professions, d’où ce qu’on appel le statut des baux professionnels. C’est ainsi qu’existe un statut spécifique pour le bail commercial : concernant le contrat en vertu duquel un commerçant va occuper un local pour y exercer sa profession. Ou alors, concernant les agriculteurs le statut du bail rural qui comprend aussicertaines mesures de protection. Objet de ces statuts particulier est d’assurer un droit au renouvellement et de restreindre les possibilités de résiliation du contrat sauf paiement d’une forte indemnité.]

[Contrat de travail, à l’origine procédait du louage de service (variété de contrat d’entreprise) et qui a acquis une autonomie complète, avec des règles impératives destinées principalement à assurer la protection du salarié].

Dans ce phénomène de sur spécialisation les subdivisions ont tendance à se couper de la catégorie à laquelle elles appartiennent et à s’émanciper de la théorie générale des contrats. Dans ce mouvement de spécialisation on assiste à un éclatement du droit des contrats, ces contrats spécialisés tendant à acquérir un régime propre.

[Droit de la vente, droit commun des contrats spéciaux : bail, vente, entreprise. On assiste ici à des subdivisions qui tiennent aux qualitésdes parties, on distingue la vente entre professionnels, et celle conclue avec un consommateur. La vente conclue avec un consommateur va rendre applicable un corps de règles spécifiques tirées du Code de la consommation. Là aussi protection de la partie

faible, au moyen de devoir d’information, de délais de réflexion, ou de délai de repentir. Aussi division qui s’opère selon la nature des biens objet de la vente : vente mobilière / immobilière : formalisme stricte, acte notarié et formalités de publicité. De même vente d’objet corporel ou incorporel, cessions de droits sociaux règles spécifiques, cessions de brevet, de marque règles spéciales aussi. Distinction aussi selon les modalités applicables à la vente : vente interne / internationale, enfin, signe de la modernisation : règles spécifiques pour la vente électronique]. Législation tend de coller aux réalités concrètes pour préciser le régime applicable ou imposer des règles impératives.

Le danger est un éclatement du corps de règles applicables et la disparition d’une certaine unité. En retour ce détachement du droit spécialpar rapport au droit commun n’est que partiel, en raison de cette ramification il subsiste toujours un lien entre droit commun et droit spécial.Par un mouvement de retour ce n’est plus le droit commun qui influence ledroit spécial mais les règles dégagées dans les contrats spéciaux qui vont influencer la théorie générale des obligations. Certaines notions ou certaines règles ont été dégagées à partir de contrats spécifiques et ont été ensuite appliquées de manière générale à plusieurs catégories de contrat voire à l’ensemble des contrats

[Distinction des obligations de moyens et de résultat, résulte du contrat médical et de la jurisprudence Mercier du 20 juin 1936. A propos d’un contrat médical la Cass a procédée à cette distinction, ensuite généralisée à tous les types de contrats].

[Obligation de sécurité, dégagée en matière de contrat de transports, précisément en matière de transport maritime. On la retrouve à présent dans tout type de contrats].

[De même si beaucoup de contrats spéciaux ont permis le développement des clauses limitatives ou élusives de responsabilité,c’est dans l’application des contrats spéciaux qu’a été dégagée la limite à ces clauses limitatives par la jurisprudence. A propos du contrat de transport que s’est développé la jurisprudence Chronopost qui par le biais de l’obligation essentielle vient neutraliser ou écarter ces clauses limitatives ou élusives de responsabilité].

Raisonnement analogique, situation proche que l’on transpose, fait sauter l’étanchéité des contrats particuliers : dans l’avant projet CATALA l’application analogique fait l’objet d’une disposition spécifique, ce qui montre son importance ; ou contagion de la règle car certaines obligations

vont se retrouver dans plusieurs types de contrats [Transfert de propriété spécifique à la vente, mais apport ou échange aussi. La mise à disposition d’un bien se retrouve dans le bail, le prêt, ou le contrat d’entreprise].

Cette influence des contrats spéciaux a amené certains auteurs à se demander s’il n’était pas utile de créer une catégorie intermédiaire qui serait la théorie générale des contrats spéciaux. Théorie générale desobligations > théorie générale des contrats spéciaux > règles particulières. C’est l’application de règles transversales par famille de contrats. En retrouvant un lien de certain type de contrats ont regrouperaitles contrats et on trouverait un corps commun de règles applicables. Contrats où on retrouve des obligations communes, on applique des règlescommunes. Cette réinsertion permet également de mieux faire remonter des règles spécifiques dégagées notamment par la jurisprudence vers la théorie générale des obligations. Constituerait une passerelle pour passer du spécifique au général. Or ce travail de reclassification par famille de contrats pose néanmoins un problème. Personne n’est d’accord sur les modalités de regroupement.

Pour certains il faudrait regrouper en fonction de la nature des contrats : on pourrait distinguer entre les contrats translatif de propriété etles non-translatifs [Vente, échange, apport, donation et rente viagère // mandat, prêt, bail, contrat d’entreprise…]. La limite de cette distinction c’est l’absence d’unité dans la catégorie des contrats non-translatifs. Aucun lien matériel ou logique entre le mandat et la transaction ; ou entre le mandat et le prêt/bail. Autre possibilité évoquée : distinguer selon la nature de l’objet de l’obligation caractéristique, distinguer entre les contrats qui portent sur une chose et ceux qui portent sur un service. Ceuxsur une chose = transfert de propriété d’un bien / mise à disposition d’un bien [Vente, échange, bail, prêt] ; Service = contrat d’entreprise, dépôt, mandat, contrats qui nécessitent principalement l’intervention humaine, un travail spécifique à faire. Mais aucune catégorie n’est satisfaisante car passerelles entre les contrats. Regroupements qui ne permettent pas une classification très précise [Dépôt il y a un service rendu par le dépositaire au déposant (conservation de la chose), mais également mise à disposition d’un bien par le déposant au dépositaire.] [Contrat d’entreprise, travail / service, mais souvent fabrication d’une chose, dont la propriété sera ensuite transférées à un acquéreur].

Difficulté de cette théorie générale des contrats spéciaux où on a du mal à trouver un ensemble de critères permettant de classer ces contrats de façon précise et indiscutable. Logique et liens entre différents contrats, mais valeur descriptives plutôt, et indicative, et ne permet pas une véritable intermédiation entre théorie générale et règles spécifiques des contrats spéciaux.

Ce qui vient aussi gêner cette théorie générale est la diversité des sources applicables aux contrats spéciaux. La sur spécialisation a impliqué une diversité des sources applicables aux différents contrats.

Sources nationales : le Code civil vise une série de contrats spéciauxsans logique : vente, bail, entreprise, société, mandat, transaction, et sûretés qui sont aussi des contrats spéciaux (nantissement, gage…). Puis application des subdivisions, certaines règles s’appliquent à des contrats dans le code civil que l’on ne retrouve pas dans ce code : ventes commerciales régies par des règles du Code de commerce. De même le contrat de commission, qui obéi tant aux règles du louage de service, qu’aux règles du mandat, il dispose d’un corps de règles spécifiques que l’on retrouve dans le Code commerce. Plus difficile : corps de règles légales ne sont parfois pas codifiés [Vente d’immeubles à construire ; contrat d’assurance vie, loi 1930 ; statut baux d’habitation de 1989]. Règles applicables non spécifiques au droit des contrats aussi, dont les deux matières les plus importantes : Droit de la consommation, et Droit dela concurrence. En matière de droit de la consommation : clauses abusivesqui s’appliquent à une série de contrat non reliés entre eux par une unité logique. Vocation à s’appliquer à tout type de contrats dès lors qu’on est en présence d’un consommateur. Pour le droit de la concurrence, par le biais des sanctions des pratiques anticoncurrentielles, un certain nombre de contrat se voient appliquer des règles communes [Rupture des relations commerciales établies, visé à l’article L.442 1-6, 5e du Code de commerce ; De même sanction des déséquilibres significatifs entre les prestations].

Il y a aussi les sources internationales, la Convention de Vienne en matière de vente internationale de marchandise, ou l’influence croissante du droit communautaire : intéressé à la matière du droit des contrats par le biais de la consommation, objectif de protection du consommateur pour assurer la stabilité des marchés. Transposition de la directive du 25 mai 1999, par l’ordonnance du 17 février 2005, concernant la garantie de conformité des biens et services qui créer un corps de règles applicables tant au contrat de vente qu’au contrat d’entreprise]. Il faut aussi signaler l’acquis communautaire = groupe de travail, cadre commun de référence (CCR) applicable aux contrats conclus dans l’union européenne et destiné à dégager des principes communs de droit des contrats à l’intérieur des Etats membres et aussi une terminologie commune afin de faciliter les échanges au sein des Etats membres de l’union européenne. Droit destiné un jour à se superposer aux législations nationales. Cette élaboration passera forcément par des règles applicables à des contrats spéciaux. Droit fondamentaux = application de la CEDH à tous les types de contrats.Par le biais des obligations positives imposées aux Etats qui doivent

modifier leur législation nationale qui viole la CEDH, les stipulations de cette convention produisent un effet horizontal, c'est-à-dire qu’elles peuvent s’appliquer dans des relations interindividuelles. [Article 8 de la Convention EDH (vie familiale), la Cass, dans plusieurs arrêts, dont 3e Civ 6mars 1996, écarte certaines clauses d’un contrat de bail qui limitait le droit à l’hébergement (stipulé dans le contrat de bail que le locataire ne pouvait héberger que son conjoint ou ses enfants : or ex époux et sa mère,la Cass a neutralisé la clause et permis au locataire d’héberger ses proches)]. [Aussi application CEDH dans le domaine du respect de la vie privée : clauses écartés en ce qu’elles portent atteinte au choix du domicile : obligations de résidence dans des contrats privés sont écartés en ce qu’elles portent atteinte au respect de la vie privée de l’un des cocontractants]. Donc source nouvelle qui s’applique à toutes les catégories de contrats spéciaux.

Il faut ajouter la jurisprudence, autorité qui part ses décisions à vocation à régir la matière.

Le travail de qualification ou de catégorisation demeure nécessaire même si bafoué par certaines sources, car qualifier et classifier un contrat c’est permettre de déterminer le corps de règles principales qui va lui être applicable. La qualification c’est l’une des caractéristiques du travail du juriste : qualification de la situation de fait qui déclenche l’application d’un corps de règles. Qualification donc primordiale dans la méthode et l’exercice du droit.

Qualifier c’est dénommer, et cela permet de déterminer les règles applicables à ce contrat. Règles applicables sont soit de précision (règles supplétives), précisent le fonctionnement du contrat ; d’autres viennent imposer certaines règles, on veut faire respecter l’ordre public de protection / direction dans certains contrats. Oblige à partir d’une distinction qu’on appelle distinction entre contrats nommés et innommés :

Les contrats nommés sont les spécifiques qui ont fait l’objet d’une qualification et auxquels on peut appliquer un corps de règle déterminé [Vente, louage, bail, prêt].

Contrats innommés : Mais l’une des spécificités du droit des contratsc’est que les contrats peuvent exister en dehors des qualifications légales spécifiques : contrats pas prévus, le champ des possibles en droit des contrats [Différent D pénal] va dépasser les catégories légales existantes = contrats innommés ou sui generis. Pas de corps de règle spécifique mais bien sûr soumis à la catégorie générale des obligations. Pas figé : contrats innommés se modélisent et accèdent à la qualification/vie juridique [Contrat de concession immobilière,

contrat d’agent de voyage, étaient à la base innommés, puis qualification légale est venue leur donner ce caractère nommé, corps de règles applicables ; Réserve de propriété inséré en 2006 dans les contrats afférents aux sûretés]. Pratique législation.

La qualification peut se définir comme l’opération intellectuelle parlaquelle on rattache un acte juridique / un contrat, à une catégorie juridique déterminée. Elle consiste à apprécier le contenu du contrat afin de déterminer si ce contrat rentre dans un type particulier d’opération juridique tel que par exemple la vente ou le mandat. Question importante dès lors soumise au contrôle de la Cour de cassation : elle est analysée comme une question de droit, la qualification opérée par les juges du fond est soumise au contrôle des juges de la Cass. Il faut distinguer l’ interprétation de la qualification : l’interprétation est l’opération par laquelle les juges du fond vont déterminer l’intention réelle des parties, au-delà de la dénomination donnée par les parties au contrat, le juge peut modifier la dénomination donnée, il peut rechercher la véritable opération que les parties ont entendues réaliser. Cette recherche de l’intention réelledes parties est quant à elle une appréciation de fait, non soumise au contrôle de la Cass. En revanche la qualification juridique est elle une question de droit.

Il faut donc s’intéresser aux méthodes de rattachement d’un actejuridique à une catégorie particulière de contrat. Le but de la qualification est de dénommer, de classifier, afin de déterminer pour un acte juridique donné, quel est le régime applicable. La doctrine a énoncée plusieurs techniques de rattachement, qui se distinguent en deux grandes techniques principales : la technique exclusive ou unitaire ; la technique distributive.

1) La technique exclusive / unitaire

Le contrat par cette technique va être rattaché à une catégorie particulière et à une seulement. Concernant les critères permettant de rattacher l’acte juridique à une catégorie particulière il en existe plusieurs :

L’obligation caractéristique / essentielle.

L’économie du contrat, plus précisément l’objet du contrat (à distinguer de l’objet de l’obligation).

Règle du principal et de l’accessoire : rarement autonome, elle vient compléter les deux premiers

L’obligation caractéristique est l’obligation qui permet de différencier un contrat par rapport à un autre, on la retrouve uniquement dans un type particulier de contrat. Celle autour de laquelle va se nouer l’accord de volonté. Négativement cette obligation se définie comme celle qui n’est pas une obligation monétaire. Cf. Droit romain, 3 éléments : essentiels (qui caractérisent le contrat et constitue la matière principal de l’accord contractuel, ce pour lequel les parties ont contractées), naturels (caractéristiques d’un contrat mais que l’on peut écarter par une clause contraire), et les accidentels (secondaires, servent à la réalisation du but principal). L’obligation essentielle se situe au premier niveau, parmi les éléments essentiels. Cette obligation caractéristique permet de qualifier, de classer un contrat puisqu’elle différencie les contrats entre eux : lorsqu’on constatera l’existence de cette obligation caractéristique on pourra identifier la catégorie de contrat à laquelle elle appartient. [Vente : Transfert de propriété de la chose est l’obligation caractéristique] [Contrat d’entreprise : l’obligation caractéristique est la réalisation d’un service, la prestation que doit réaliser l’une des parties au contrat].

C’est donc un critère utilisable pour déterminer la nature du contrat conclu par les parties -> classer le contrat et déterminer à quelle catégorieil appartient, et donc quel est le régime qui lui est applicable [Transfert dela propriété ou mise à disposition = Vente ou bail]. Cette notion renvoie à la cause catégorielle / cause typique du contrat, contrepartie caractéristique attendue par l’une des parties, motivation principale, le butpour lequel une partie s’est engagée. D’ailleurs elle ne joue pas que dans les opérations de qualification, utilisée par la Cass pour écarter des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, notamment par l’arrêt Chronopost, où le débiteur de l’obligation caractéristique ne peut s’exonérer de l’obligation essentielle au contrat. On neutralise, répute non écrite la clause.

Cependant cette notion d’obligation caractéristique n’est pas complètement satisfaisante :

Elle se retrouve dans plusieurs types de contrats, dès lors pour les contrats dans lesquels on retrouve la même obligation caractéristique il sera impossible de les différencier et donc de les classer. [Mise à disposition de la chose, obligation caractéristique pour autant on retrouve cette obligation dans plusieurs types de contrats : bail (met à disposition une chose au profit du preneur),

mais aussi dans le prêt (prêteur met à disposition de l’emprunteur). Insuffisante pour classer ces deux contrats. Pour les distinguer : dans le prêt la mise à disposition de la chose sera gratuite, absence de contrepartie monétaire (Code civil, prêt à usage est à titre gratuit) ; en revanche dans le bail la mise à disposition de la chose se fait en contrepartie d’un prix qui est le loyer. Ce n’est donc pas l’obligation caractéristique / essentielle qui permetde distinguer ces contrats mais le caractère onéreux ou non de cettemise à disposition].

Contrats dans lesquels il existe plusieurs obligations « importantes » : on n’arrive pas à déterminer précisément quelle est l’obligation caractéristique du contrat. [Dépôt-vente : dépôt ou vente est caractéristique ?] [Location-vente : période de mise à disposition (location) ou alors l’acquisition, transfert de propriété réalisé à l’issue de cette période ?].

On recherche alors une analyse plus globale du contrat, qui se fait par l’intermédiaire de l’économie du contrat…

Le critère de l’économie / l’objet du contrat : il se distingue de l’objet de l’obligation, qui est ce que doit une partie à l’autre. Cet objet va être beaucoup plus large, il va donner une vision globale du contrat. L’objet du contrat est l’opération juridique et économique que les parties ont pour but de réaliser. C’est le résultat concret attendu de l’exécution ducontrat. Cet objet se défini aussi comme la finalité commune recherchée, voulue par les parties. On ne prend plus aussi les obligations indépendamment les unes des autres, mais on regarde par la combinaisonde ces obligations, l’opération économique et juridique voulue par les parties.

Il faut bien distinguer l’objet du contrat (ce que veulent les parties), de la cause du contrat qui est le motif individuel qui a poussé chacune des parties à vouloir réaliser l’opération économique et juridique. Objet = ce que veulent les parties ensemble, opération économique et juridique ; Cause = motifs individuels poussant chaque partie à vouloir cette opération.

L’objet du contrat est le critère principal de qualification des contratsspéciaux. [Vente : obligation caractéristique = transfert de propriété ; objet du contrat = qualifiée dès lors qu’on constate qu’il y a un transfert de propriété en contrepartie du versement d’une somme d’argent. L’opération est le transfert de propriété à titre onéreux réalisé en

contrepartie du versement d’une somme d’argent. Ainsi l’opération juridique et économique voulue par les parties est claire : on peut mieux distinguer la vente des autres contrats. On va pouvoir la distinguer de l’Apport (transfert de propriété en contrepartie de la valeur mobilière de droits sociaux). De même de l’Echange (O caractéristique ne suffit pas), la contrepartie au transfert de propriété est ici le transfert d’un autre bien, alors que dans la vente elle est monétaire] [Pareillement Bail / Prêt : mise à disposition à titre onéreux, alors que dans le prêt la mise à disposition est sans contrepartie]. Donc distinction quand bien même ils auraient une obligation caractéristique commune.

Pour certains, même en se référant à l’objet du contrat, l’opération juridique et économique complexe ne permet pas toujours de rattacher précisément le contrat à une catégorie. Certains types de contrats [Dépôt – Vente], ou nés de la pratique [déménagement, de restauration, d’hôtellerie…]. On essai alors d’utiliser la règle du principal et de l’accessoire.

La règle du principal et de l’accessoire : on utilisant la combinaison des différentes obligations on essaie de déterminer celle qui constitue le but principal, celle qui prime sur les autres. (Parfois on n’y arrivera pas -> méthode distributive). Maxime « L’accessoire suit le principal », on peut utiliser deux méthodes : celle de l’accessoire quantitatif, et celle de l’accessoire qualitatif.

Dans le quantitatif on apprécie la valeur respective des différentes obligations. [Vente de choses à fabriquer, contrat de vente (transfert de propriété) ou d’entreprise (celui qui fabrique doit réaliser une prestation deservice) ? Dans l’accessoire quantitatif on apprécie la valeur monétaire desdifférentes opérations : valeur des matériaux utilisés par le prestataire, et la valeur du travail qu’il effectue sur ces matériaux. Si le prix des matériaux est supérieur au prix du façonnage/travail, il s’agit d’une vente ;En revanche si le prix du travail/façonnage est supérieur à la valeur des matériaux, alors il s’agira d’un contrat d’entreprise] [Vente, échange avec soulte, échange réciproque et remise en sus par l’une des parties d’une somme d’argent. Si la somme d’argent, la soulte, est supérieure à la valeur du bien avec lequel elle est transférée, ce qui caractérise la contrepartie c’est l’argent, donc vente ; au contraire si la valeur de la soulte est inférieure au bien, alors ce sera un échange].

Mais critère assez simple, artificiel : on caractérise la volonté des parties à partir d’éléments purement objectifs. [Dans l’exemple de la vente de chose à fabriquer il est difficile d’admettre que la valeur des

matériaux détermine l’opération que les parties on voulues réalisé]. Donc critère archaïque, on lui préfère la règle de l’accessoire qualitatif.

Dans le qualitatif : recherche de l’objet principal, du but principal du contrat. But principal voulu par les parties, ce à quoi elles se sont réellement engagées. Il faut déterminer le résultat immédiat de l’opérationet écarter ce qui n’en est que l’accessoire, ce qui sert à la réalisation du but principal. Eléments accessoires qui ne sont là que pour servir à la réalisation du but principal. [Contrat de garagiste : prestation de réparation, mais aussi une fourniture de pièces, on pourrait hésiter entre vente (des pièces) et entreprise (prestation réparation). Selon l’aspect quantitatif il faudrait regarder la valeur des différentes opérations. Dans l’accessoire qualitatif on recherche le but principal poursuivi par les parties. L’objet principal est cette prestation de réparation ou de révision. Le contrat de garagiste est avant tout un contrat d’entreprise et non pas de vente].

Parfois cet objet du contrat couplé avec un accessoire qualitatif donne lieu à des analyses complexes [Contrat de déménagement : transport (meubles), ou entreprise (démontage et montage). la Cass 10 mars 2004 l’avait qualifié de contrat de transport car en l’espèce le propriétaire des meubles les avaient démontés et remontés lui-même. En revanche quand le prestataire de déménagement réalise les deux opérations, alors c’est principalement une opération de déménagement (démonte-remonte + transport), la Cass l’a dit]. Il existe donc des contratssui generis. [De même pour restauration / hôtellerie, on ne peut rattacher le contrat à une catégorie particulière].

Quand cela n’est pas fructueux, on passe à la qualification distributive.

2) Deuxième technique : la qualification distributive

Dépeçage du contrat , éléments propres à différents types de contrat, on le dépèce et on soumet chaque élément au régime juridique dela catégorie à laquelle il appartient. Ce contrat sera donc, selon ses éléments, soumis à différents régimes juridiques : application distributive.

[Vente d’immeubles à construire, prévu par la loi 3 janvier 1967 : qualifié par le législateur de vente, mais pas claire « vente dont l’objet principal est l’édification d’un immeuble » (prestation de service). La Cass dépèce le contrat, dépeçage temporel plutôt que matériel : on applique les règles du contrat d’entreprise tant que

l’immeuble n’est pas achevé, et après l’achèvement de l’immeuble on applique les règles du contrat de vente].

[Location – vente : pendant la période de location on applique les règles du contrat de bail, et à l’issue de la période de bail on applique les règles de la vente].

[Idem dépôt – vente : dépôt pendant cette période, puis règle de la vente quand la propriété est transférée].

Ce dépeçage est une conséquence de l’hybridation des contrats, ils deviennent de plus en plus complexes. Jurisprudence illustrant cela : arrêt Ass Plén 24 avril 2006, régime particulier à un contrat complexe. Transaction conclue entre deux parties par lesquelles elles mettaient fin à un litige. Il faut des concessions réciproques entre chacune des parties. Parmi celles-ci l’une des parties avait consentie à l’autre une promesse unilatérale de vente d’un bien immobilier. Or les PUV doivent être enregistrées à la recette des impôts, dans un délai de 10j à compter de la conclusion de la promesse, et ce à peine de nullité. Or cette PUV, insérée, intégrée dans une transaction, n’avait pas été enregistrée. Si dépeçage : àl’intérieur de la transaction on a une PUV => on devrait lui appliquer le régime qui correspond, donc obligation d’enregistrement à peine de nullité. Pourtant la Cass n’a pas appliqué ici cette technique, elle a considérée qu’on était en face d’un contrat complexe, donnant lieu à un régime juridique autonome, distinct du régime juridique des différents éléments qui le composent, et par conséquent cette PUV d’un bien immobilier était juridiquement disqualifiée car intégrée dans une transaction, la Cass a donc décidée que celle-ci n’avait pas à être enregistrée à la recette des impôts.

Donc quand aucune des techniques n’est possible, on se retrouve face à un contrat sui generis : on renonce à faire rentrer le contrat dans une catégorie juridique existante et on lui applique un régime autonomequi de toute façon se rattache à la théorie générale des obligations. La pratique crée sans cesse des contrats sui generis, mais ceci n’est pas immuable, le contrat peut être consacré par la loi qui lui donne une qualification, un régime juridique déterminé : le contrat passe d’une catégorie innomée à la catégorie nommée. [Fiducie n’existait pas en droit français sauf qualification particulière : fiducie innomée, pas exemple cession de créance Daily à titre de garantie. La loi de 2007 a instauré un contrat de fiducie nommé, articles 2011 et s du Code civil] [De même le contrat de jouissance à temps partagé : achat à plusieurs d’une maison. Pas de catégorie déterminée, mélange de l’acquisition à titre onéreux avec

du bail et de la copropriété collective. Validé par la loi qui l’a réglementé eten fait donc une catégorie particulière].

Technique de qualification subtile, qui n’aboutie pas toujours. Elle sert à développer une théorie générale des contrats spéciaux : retrouver des critères communs afin d’y transposer certaines règles juridiques communes. Mais pas toujours réalisable, cette question d’une théorie générale des contrats spéciaux demeure en suspend. En revanche la qualification a un réel intérêt : application d’un corps de règles impératif. Nécessaire de la pratiquer pour appliquer ce que les parties n’auraient pasprévu ou des règles d’ordre public applicables à la catégorie à laquelle se rattache le contrat.

Donne un mouvement général à l’étude des contrats spéciaux, et ce critère de l’objet du contrat permet de retrouver plusieurs grands types de contrats, qui permettent de diviser de façon arbitraire et parfois pas toujours précise, les contrats en catégories :

On distingue les contrats ayant pour objet le transfert de propriété d’une chose (vente, donation, apport, échange…).

Ceux qui ont pour objet la mise à disposition d’une chose (prêt, bail).

Enfin les contrats qui ont pour objet un service (contrat d’entreprise, mandat (parfait ou non)).

Cette triple qualification a l’avantage de la simplicité et la clarté mais inconvénient de la précision, et pas homogène ni étanche : certains contrats pouvant basculer d’une catégorie à l’autre [Contrat entreprise peut aller dans les 3 : service, vente, mise à disposition…]. De même certains contrats ne rentrent pas dans ces catégories : transaction, compromis, contrats aléatoires (contrat de jeux). Mais cela fixe le plan du cours.

On ne peut pas tout étudier, certains contrats plus que d’autres.

Partie 1 : Les contrats ayant pour objet le transfert de propriété d’une chose

Le contrat le plus important est la vente, contrat que les rédacteurs du code civil avaient en vu. On considère ce contrat comme le contrat de droit commun du droit civil. Apport, donation, échange aussi.

Titre 1 : La Vente

Définition, puis étude de la formation de la vente et de ses effets.

Définie à l’ article 1582 du Code civil : « Convention par laquelle unepartie s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer ».

Définition légale imprécise, l’obligation caractéristique n’est pas le transfert de propriété mais la livraison de la chose. Scorie de l’ancien droit : le transfert de propriété n’était pas immédiat, ne résultait pas de la conclusion du contrat. C’était le transfert de la possession qui entrainait le transfert de propriété.

Définition un peu dépassée, au-delà de la remise de la chose l’obligation caractéristique du vendeur est de transférer la propriété d’un bien, et celle de l’acquéreur est d’en payer le prix, de fournir une contrepartie monétaire. « Convention par laquelle une personne transfert la propriété d’un bien à titre onéreux en contrepartie du versement d’une somme d’argent ». Elle répond à deux critères : transfert à titre onéreux, matérialisé par le versement d’un prix, contrepartie nécessairement monétaire.

Il résulte de cette définition que la vente est un contrat synallagmatique, chaque partie est tenue envers l’autre d’une obligation réciproque, c’est un contrat translatif de propriété, c’est un contrat à titre onéreux (contrepartie d’une prestation réciproque = paiement du prix), et en principe c’est un contrat consensuel = le seul échange des consentements suffit à former le contrat. Mais il faut apporter des limites àce dernier critère : la vente subi un retour du formalisme qui impose pour certains types de vente la rédaction d’un écrit [La cession de FDC nécessite à peine de nullité la rédaction d’un écrit ; de même en matière de vente immobilière, il est nécessaire de procéder à la réalisation d’un acte notarié]. Formalisme solennel, nécessaire à la pleine formation de la vente. Il faut aussi penser au formalisme ad probationem : la preuve de la vente en droit commun se fait normalement par un écrit. Hormis ces dérogations la vente reste un contrat consensuel.

Sous-titre 1 : La formation de la vente

Formation ou conclusion qui requiert trois éléments nécessaires pour que la vente soit conclue :

Un consentement, la vente est un contrat (-> échange des consentements, accord du vendeur et de l’acquéreur).

Une chose déterminée ou déterminable, l’objet de l’obligation porte sur la chose cédée.

Nécessité d’un prix , qui doit être réel et sérieux.

Chapitre 1 : Le consentement

Elément essentiel du contrat de vente, au-delà de tout contrat il est nécessaire qu’il y ait un échange des consentements entre les deux parties au contrat. Art 1583 du Code civil, le principe est que dès qu’il y a accord sur la chose et sur le prix , la vente est formée. Cet article laisse à penser que la formation du contrat est immédiate, que le simple échange des consentements sur une chose et un prix suffit à conclure, à former le contrat de vente.

Dans la réalité la formation du contrat est progressive, si le principe est une manifestation instantanée des consentements le plus souvent il seforme de manière progressive. Puis dans un certain nombre de cas, quand bien même ce consentement a été donné, celui-ci va être soit en suspend (délais réflexion…) ou alors il ne sera que provisoire, il pourra être remis en cause par la partie qui a donné son consentement (faculté de rétractation).

Introduction : Principes relatifs au consentement des parties

L’un des principes qui gouverne la vente (comme tout contrat) est celui de liberté contractuelle. En matière de vente il est énoncé à l’article 1594 du Code civil. Il dispose que « tous ceux auxquels la loi ne l’interdit pas sont libres d’acheter ou de vendre ». Enonciation particulière pour la vente du principe de liberté contractuelle. Ce principe comporte deux volets :

Un positif : toute personne est libre de vendre ou d’acheter avec le contractant de son choix et selon les termes convenus.

Un négatif : toute personne est libre de ne pas vendre et de ne pas acheter.

Ce principe de liberté contractuelle connait néanmoins certaines exceptions. Une personne peut se retrouver dans l’obligation de vendre [En cas de saisie d’un bien par un créancier, parce que le débiteur n’a pas payé ce qu’il devait, le créancier par l’effet de la saisie pourra obliger le débiteur à vendre l’un de ses biens]. [545 : Vente forcée pour en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique].

Exception aussi en matière commerciale : afin de ne pas fausser le libre jeu du marché et de ne pas perturber la concurrence, une ordonnance de 1945 sur les prix avait prononcé une interdiction générale du refus de vente. Cette interdiction ne s’appliquait qu’aux commerçants, professionnels qui vendent biens et services]. Si en matière civile il n’y a aucune raison d’interdire un refus de vente, en matière commerciale c’est l’objet même de l’activité et donc on considère qu’il est anormal qu’un commerçant refuse de vendre un bien à un acquéreur potentiel. Cela révèle nécessairement une pratique discriminatoire. Cette interdiction du refus de vente a été reprise par l’ordonnance 1er décembre 1986 relative àla concurrence et à la fixation du prix, et modification substantielle par une loi du 1er juillet 1987. A présent il faut distinguer selon qu’on est en présence d’une vente entre professionnels ou alors d’une vente avec un consommateur. En ce qui concerne la vente entre professionnels le refus de vente n’est plus prohibé, possibilité de refuser de vendre entre professionnels. En revanche limites à ce principe :

Le refus de vente pourra être sanctionné entre professionnels dès lors qu’il constitue un abus de droit, c'est-à-dire que l’une des parties pourra démontrer que l’autre à refusée de lui vendre un bien dans l’intention de lui nuire.

Le refus de vente ne doit pas traduire une pratique anti concurrentielle. Si le refus de vente à une personne déterminée n’est que la conséquence ou la traduction d’une entente prohibée telle que visée à l’article L.420-1 du Code de commerce, ou alors d’un abus de position dominante tel que visé à l’article L.420-2 du C COM, dans ces deux cas il sera sanctionné.

En revanche l’interdiction du refus de vente demeure dans le cadre des ventes à un consommateur : article L.122-1 Code de la consommation,et sanctionné pénalement par une contravention de 5e classe : R.123-1 Code consommation.

Dans d’autres hypothèses une partie peut se trouver dans l’obligation d’acheter un bien. Beaucoup plus rare mais certains contrats imposent à une partie d’acheter des biens auprès d’une autre partie = clauses d’exclusivité commerciale. On les retrouve notamment dans les contrats de distribution qui imposent à une personne de s’approvisionner auprès d’une autre. Pour renforcer la force obligatoire de cette obligation d’approvisionnement, il est généralement stipulé une

clause de quota par laquelle une partie s’engage à acheter une quantité minimale de biens sur une période déterminée.Quelques limites :

Toutefois parce que ces clauses peuvent être dangereuses, la loi dispose que ces obligations exclusives d’approvisionnement ne peuvent excéder une durée de 10ans, sauf à être renouvelées (périodes décennales) : article L.330-1 Code commerce.

L.442-1-6 5e, Code commerce, qui sanctionne la rupture des relationscommerciales établies. Cela ne signifie pas que c’est impossible de mettre fin à une relation contractuelle, en revanche quand une relation commerciale s’est établie sur une longue durée et qu’elle impose ou prévoit des vente et réciproquement des obligations d’achat, les parties nepeuvent pas mettre fin à ces relations commerciales et ce quel que soit la durée du contrat sans respecter un préavis qui est fonction de la durée desrelations commerciales antérieures. Et cela même si on est en présence decontrats successifs qui prévoient des durées limités. Analyse économique de la relation commerciale pour déterminer si elle est essentielle à la survie d’un partenaire et dans ce cas-là, quelque soient les termes du contrat, la rupture doit se faire en respectant un préavis : plus la relation aété longue plus le préavis est long (peut aller jusqu’à 1 ou 2 ans).

Il existe aussi des interdictions de vente, dans certaines hypothèses une personne ne peut vendre ses biens.

En cas d’incapacité : théorie générale des obligations, en principe unmineur non émancipé, un majeur sous curatelle, et a fortiori un majeur sous tutelle, ne peuvent vendre ni même acquérir. A cela dérogation tout de même : ils peuvent procéder à des opérations de faible valeur.

Il existe aussi des incapacités spéciales : un tuteur ne pourra jamais acheter l’un des biens qu’il est chargé de gérer pour un incapable majeur. Le mandataire ne peut pas acheter le bien qu’il est chargé de vendre. Pareillement le dirigeant d’une société mise en liquidation judiciaire ne peut pas racheter les éléments de l’entreprise liquidée (pas d’offre d’achat) dont il a été le dirigeant : interdite tant l’acquisition directe qu’indirecte.

Il peut aussi y avoir des limitations conventionnelles :

Une des exceptions d’impossibilité de céder sont les clauses d’inaliénabilité, article 900-1 Code civil. Pour qu’elle soit valable elle doit être temporaire, ce caractère peut aller jusqu’à la vie entière de celui qui a reçu le bien. La clause d’inaliénabilité doit être motivée

par un intérêt sérieux et légitime. Le juge peut lever l’inaliénabilité lorsqu’un intérêt supérieur va justifier que l’on écarte l’intérêt sérieux et légitime qui avait motivé cette inaliénabilité. De même si l’intérêt sérieux et légitime a disparu le juge peut lever cette inaliénabilité. Or la Cass a validée ces clauses dans des contrats à titre onéreux : 900-1 pour contrats à titre gratuit ; par analogie admis par la Cass : 1er Civ, 31 octobre 2007. Validité de clauses d’inaliénabilité dans un contrat de vente donc.

Clauses d’agrément : peut imposer à un contractant l’autorisation préalable de tiers pour qu’il puisse procéder à une vente. Clauses d’agrément dans tout type de contrat, surtout dans les statuts de société qui restreignent ainsi la possibilité soit de vendre des parts sociales soit des actions de société anonyme.

De même, concernant les clauses d’exclusivité commerciale : si un acheteur dispose d’une exclusivité, à l’inverse il a l’interdiction de vendre à tout autre acheteur que celui qui bénéficie de cette exclusivité. Contrats de distribution, on parle pour ce type de relations de réseaux de distribution. Un vendeur ou un revendeur ne peut pas vendre en dehors du réseau.

Rupture des pourparlers : liberté de contracter permet à une partied’entamer des négociations sans pour autant se trouver dans l’obligation de contracter. En revanche dans certaines hypothèses la rupture des pourparlers, dès lors qu’elle sera considérée comme fautive, pourra engager la responsabilité civile délictuelle (art 1382 Code civil), de celui qui aura commis une rupture fautive des pourparlers. Celui qui aura rompubrutalement les pourparlers ou alors celui qui aura rompu les pourparlers alors qu’il avait laissé croire à l’autre partie qu’il allait conclure le contrat. Cette période montre bien que l’échange des consentements est rarementinstantané : progression dans cet échange…

Section 1 : La manifestation du consentement

Etude du consentement progressif : la formation du contrat s’étale dans le temps et procède par étapes.

Un des cas : protocole d’accords, ou accords de principe. Contrat, avant-contrat où les parties s’accordent sur le principe de vente ultérieur qu’elles s’engagent à négocier de bonne foi. Stade plus avancé que les pourparlers : un contrat formalise l’obligation de négocier de bonne foi en

vue de la conclusion de la vente, ou de plusieurs ventes. Obligation de résultat = conclure la vente, et de moyen = négocier de bonne foi. Si les parties, manquent à cette obligation elle engage sa responsabilité contractuelle. Cadre plus formalisé que les simples pourparlers. L’échange demeure tout de même peu élaboré, pas d’obligation de conclure la vente entre les parties.

La pratique a donc aménagée des avants contrats qui se veuillent plus contraignants et qui traduisent chacun l’avancée progressive des consentements. Parmi ces avant-contrats il y en a trois principaux :

Le pacte de préférence. La promesse unilatérale de vente ou d’achat. La promesse synallagmatique de vente.

Ils traduisent une étape différente dans le processus de conclusion de la vente.

1) Le pacte de préférence

Convention par laquelle une partie s’engage à proposer en priorité la vente d’un bien à l’autre partie dans l’hypothèse où elle se déciderait à vendre. Le principe de la vente n’est pas acquis, mais dans l’hypothèse où le promettant se déciderait à vendre , il doit proposer en priorité la vente au bénéficiaire.

Cass 3e Civ, 16 mars 1994 a considérée qu’on pouvait analyser les pactes de préférence comme des promesses unilatérales de vente conditionnelles : le promettant s’engage à vendre le bien au bénéficiaire sous la condition qu’il se décide à vendre. Analyse assez contestable : la condition est en principe un événement futur et incertain, extérieur à la volonté des parties. On ne peut ériger en condition un élément essentiel à la formation du contrat, notamment le consentement. Surtout, le régime du pacte de préférence s’écarte sur certains points de la promesse unilatérale de vente, dès lors il ne peut être une PUV conditionnelle. Contrat distinct, régime propre.

A) Les conditions de formation du pacte de préférence

Dans un pacte de préférence il n’est pas nécessaire que soit stipulé un prix. En effet le promettant s’engage à proposer au bénéficiaire, mais pas d’engagement de vendre, donc pas nécessaire qu’il y ait un prix.

De même comme le promettant ne s’est pas engagé à vendre, il n’est pas nécessaire non plus qu’au jour de la conclusion du pacte de préférence le promettant ait la capacité ou le pouvoir de disposer, la seule obligation est qu’il ait ce pouvoir et cette capacité le jour où il procédera à la vente.

En revanche il faut que l’objet soit suffisamment déterminé ou déterminable. Il faut également que le pacte prévoit les actes pour lesquels il est appelé à jouer : pacte en cas de vente ne jouera pas si le bien fait l’objet d’une donation / d’un apport. Les règles de fonctionnementdu pacte doivent être prévues, au moins à minima.

Concernant la durée du pacte , elle n’a pas à être déterminée, il peut être prévu sans limitation de durée aucune. Dans cette hypothèse l’obligation qui pèse sur le promettant sera sans limitation de durée. Comme tout engagement dit perpétuel, normalement le promettant dispose d’une faculté de rétractation ou de résiliation, mais il devra le fairede bonne foi sous peine d’engager sa responsabilité.

Un des dangers des pactes de préférence sans limitation de durée est que la créance dont dispose le bénéficiaire (bien proposé en priorité à la vente) ne se prescrit pas. En effet comme le bien du bénéficiaire ne peut être exercé tant que le promettant ne s’est pas décidé à vendre, le bénéficiaire profite de la règle : contre celui qui ne peut agir la prescription ne court pas. D’où l’importance de stipuler un délai dans le pacte de préférence.

Le pacte de préférence est en principe cessible : le bénéficiaire pourra céder sauf s’il est marqué d’un trop fort intuitu personae. C’est unecession de créance (priorité dans la vente) donc la cession du pacte de préférence sera soumise aux formalités de l’article 1690 Code civil.

En revanche la Cass a apporté une limite à cette cessibilité : hypothèse dans laquelle le pacte de préférence est l’accessoire d’un contrat principal [Lié à un contrat de bail : preneur professionnel locataire et disposait d’un pacte ayant pour objet ces locaux dans l’hypothèse où le bailleur se déciderait à vendre ces locaux. Traditionnellement la Cass estime que le transfert du contrat principal n’emporte pas nécessairementet automatiquement transfert du pacte de préférence qui en est l’accessoire].

B) Le régime du pacte de préférence

Dès que le promettant se décide à vendre le bien, il doit proposer la vente de ce bien au bénéficiaire, dès lors par la décision de vendre le pacte de préférence se transforme en une offre de vente, et plus précisément en une promesse de vente. Ainsi si le bénéficiaire accepte les termes de l’offre de la promesse de vente, la vente sera alors définitivement formée.

Le promettant informe le bénéficiaire qu’il a l’intention de vendre le bien et lui propose en priorité cette vente. Si accord sur un prix avec un tiers, le bénéficiaire peut se substituer à ce tiers acquéreur et paiera le prix qui avait été fixé. L’acceptation du bénéficiaire conclue définitivementla vente.

Si le promettant ne respecte pas le pacte de préférence et vend le bien à un tiers acquéreur. Le principe est celui de l’effet relatif des conventions, le tiers acquéreur n’est pas lié par le pacte de préférence, et l’existence du pacte de préférence est inopposable au tiers acquéreur de bonne foi. Ce tiers aura valablement acquis le bien, il en sera le légitime propriétaire, et le bénéficiaire lésé du pacte de préférence ne pourra remettre en cause la vente, conclue en violation de ses droits.

Parfois ne suffit pas pour le bénéficiaire qui voudrait récupérer le bien. A ce principe de l’impossibilité de remise en cause de la vente, il existe une limite qui a subie une évolution. Hypothèse dans laquelle le bénéficiaire va remettre en cause la vente conclue en violation de ses droits : hypothèse où le bénéficiaire pourra démontrer l’existence d’une fraude entre le promettant et le tiers acquéreur => fraus omnia corrompit.Le seul fait de vendre à un tiers plutôt qu’au bénéficiaire constitue une fraude, donc son existence se concentre sur l’attitude du tiers : le juge considère qu’il y a fraude dès lors qu’il est prouvé qu’au jour de l’acquisition du bien, le tiers acquéreur avait connaissance de l’existence du pacte de préférence mais aussi l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Fraude alors démontrée, la Cass décide que la vente conclue en fraude des droits du bénéficiaire sera annulée. Cependant, si la Cass admet l’annulation de la vente frauduleuse elle n’admettait pas la substitution du bénéficiaire au tiers. Le bien faisait retour dans le patrimoine du promettant.

Le bénéficiaire veut profiter des stipulations du pacte : stipulation. LaCh Mixte 26 mai 2006 l’a admis, confirmé dans des arrêts postérieurs : 14 février 2007. Dès lors qu’une vente a été conclue en fraude des droits du bénéficiaire du pacte, la vente est non seulement annulée mais le bénéficiaire du pacte peut se substituer au tiers acquéreur, qui pourra acquérir le bien objet du pacte de préférence.

Décision un peu critiquée : paradoxal de se substituer à une vente annulée. Mais par la vente réalisée, vente frauduleuse, le promettant a manifesté son intention de vendre. Les effets de la vente frauduleuse est annulée mais son intention de vendre subsiste, le bénéficiaire peut dès lors manifester son acceptation => échange des consentements qui justifie la substitution. Cet arrêt de principe va dans le sens d’un renforcement des obligations de faire, et permet ainsi de limiter la portée de l’article 1142 du Code civil.

Même si solution novatrice, et permet de réaliser une vente à partir d’un pacte de préférence malgré la violation, elle ne sera amenée à jouer que dans des cas limités : il faut prouver l’intention frauduleuse du tiers = connaissance du pacte et intention du bénéficiaire du pacte de se prévaloir du droit dont il disposait sachant que la seule publicité foncière (immeuble) ne suffit pas à constituer la fraude du tiers acquéreur, stipulation facultative, la publicité foncière ne permet pas de montrer que le tiers acquéreur connaissait l’intention du bénéficiaire. En revanche on peut retrouver une responsabilité par l’intervention d’un notaire : s’il voit un pacte de préférence il doit (obligation professionnelle) vérifier que le bénéficiaire veut s’en prévaloir ou non. Donc pas effet direct mais médiat.

2) La promesse unilatérale de vente ou d’achat

Deuxième type d’avant contrat : par ce type de contrat le promettant s’ engage à vendre un bien objet de cette promesse au bénéficiaire. Engagement ferme de vendre pris par le promettant. Le bénéficiaire dispose d’un droit d’option d’achat (PUV). Il peut par sa seule manifestation de volonté acheter le bien qui lui est ainsi proposé.

A l’inverse la PUA est un engagement d’acquérir un bien appartenant à autrui, et le bénéficiaire dispose d’une option de vente.

Elles reposent toutes les deux sur le mécanisme du droit d’option.

A) Conditions de formation de la PUV/PUA

La PUV est un contrat : rencontre de volonté entre le promettant qui s’engage à vendre et le bénéficiaire qui accepte la promesse en tant que tel, il ne donne pas son consentement à la vente mais à la promesse.

En ce qu’elle est un contrat on considère qu’en principe elle n’est pas révocable, c’est ce qui la distingue de la simple offre de contracter. De même la promesse UV survie au décès du promettant, ce qui implique que le bénéficiaire puisse lever l’option post-mortem. Engagement du

promettant à la vente définitif, son décès n’implique pas la disparition de la promesse.

On estime en règle générale que c’est un contrat unilatéral : seul lepromettant s’oblige, il s’engage à vendre un bien déterminé. Toutefois le contrat peut perdre dans une certaine mesure son caractère unilatéral lorsqu’il est stipulé dans la PUV une indemnité d’immobilisation à la charge du bénéficiaire -> synallagmatique dans une certaine mesure donc.

La PUV crée un décalage dans l’échange des consentements, en effet à l’égard du promettant le consentement à la vente est donné à la date de la promesse, en principe définitif ; en revanche le consentement du bénéficiaire non pas sur la promesse mais sur la vente, sera donné ultérieurement si ce dernier lève l’option qui lui est conféré. C’est à ce seulmoment que la vente sera définitivement formée.

Comme à l’égard du promettant la vente est formée dès la promesse, il est nécessaire que cette promesse remplisse toutes les conditions de la vente elle-même : le promettant doit avoir la capacité dès la date de la promesse, et le pouvoir de disposer du bien. En outre la promesse doit avoir des éléments essentiels nécessaires à la formation de la vente : prix déterminé ou déterminable et la chose objet de la vente doitêtre identifiée. Formalisme : la promesse en principe relève du régime consensualiste, pourtant lorsque certaines formes sont imposées la promesse doit remplir également ces conditions de forme [PUV FDC : doit être mentionné le chiffre d’affaire et le bénéfice des trois derniers exercices]. Les PUV qui ont pour objet un immeuble , un FDC ou certains droits sociaux : elles doivent être enregistrées à peine de nullité à la recette des impôts dans un délai de 10j à compter de leur conclusion. On parle de nullité fiscale : 1589-2 C civil. Mais la Cass a réduit le champ d’application de ce texte : pas applicable aux PUV qui s’intègrent dans un ensemble contractuel. De même la PUV intégrée dans une transaction n’est pas soumise à la formalité de l’enregistrement. Il faut également préciser que cette obligation d’enregistrement n’est pas applicable aux P Synallagmatiques de V et aux promesses d’achat.

B) Le régime de la PUV/PUA

Elle peut comporter ou non un délai pour l’exercice de l’option. S’il est stipulé un délai le bénéficiaire doit exercer son option dans le délai stipulé et s’il ne le fait pas la promesse devient caduque, ce qui signifie que l’option levée postérieurement au délai d’exercice est sans effet, et la vente ne pourra être formée. En revanche le promettant peut expressément renoncer à ce délai, ce qui permettra à la vente de se former.

Lorsqu’aucun délai n’est stipulé la promesse est valable, mais deux limites applicables au bénéficiaire :

Comme pour tout engagement perpétuel le débiteur (promettant) peut mettre en demeure le bénéficiaire d’exercer son option dans undélai raisonnable.

Normalement comme le bénéficiaire dispose d’une faculté d’exercer son option à compter de la date de la promesse (droit de créance exigible), s’il ne l’exerce pas son droit peut être éteint par prescription (extinctive). Droit de créance de nature mobilière donc prescription extinctive est quinquennale : 2224 Code civil.

La PUV deviendra caduque en cas de disparition de l’objet (fortuite). La PUV peut également comporter une indemnité d’immobilisation : le bénéficiaire verse au promettant une somme d’argent / s’engage à la verser, que ce dernier pourra conserver si le bénéficiaire ne lève pas l’option. Question sur l’existence de la cause de cette indemnité (car droit du bénéficiaire est discrétionnaire) : la Cass a considérée qu’elle avait une cause et qu’elle était la contrepartie de l’immobilisation du bien par le promettant, période pendant laquelle le promettant s’engage à ne pas vendre à un tiers. Cass 5 décembre 1995 : l’indemnité d’immobilisation estle prix de l’exclusivité conférée au bénéficiaire. Cette indemnité, la Cass considère qu’elle ne doit pas être d’un montant trop élevé car si tel est le cas elle contraint en réalité le bénéficiaire à lever l’option (perte de la liberté de choix), et dans ce cas cela disqualifie la PUV et la transforme en PSV (P Synallagmatique de Vente).

La PUV va être cumulée avec des conditions suspensives, notamment lorsque l’acquisition éventuelle du bien est financée par un crédit. La mise en jeu et l’effectivité de la promesse unilatérale vont alors dépendre de la réalisation de la condition suspensive [Obtention d’une autorisation administrative et surtout d’un prêt destiné à financer l’acquisition du bien objet de la promesse]. Si la condition défaille, la promesse est caduque, le promettant n’est plus tenu par son engagement et le bénéficiaire ne peut plus lever l’option. S’il a versé une indemnité d’immobilisation le promettant doit la restituer au bénéficiaire. Ce n’est pas une non-levée d’option par le bénéficiaire ; si elle est caduque c’est dufait d’un élément extérieur indépendant de la volonté des parties. S’il a déjà levé l’option avant la défaillance, elle se retrouve sans effet.

Si la condition est réalisée on applique la PUV : le bénéficiaire a son droit d’option, et le cas échéant indemnité d’immobilisation au promettant.

Ce régime est expressément prévu par la loi notamment par un consommateur qui acquiert un bien à l’aide d’un crédit à la consommation.Quand bien même cela ne sera pas stipulé dans la PUV, elle est contractéesous la condition de l’obtention du prêt : L.312-16 Code consommation.

En ce qui concerne la cession de la PUV : elle est cessible sauf intuitu personae trop marqué. Le bénéficiaire peut céder sa PUV à un tiers qui récupère ainsi le droit d’option. Cette cession devra être soumise aux formalités de la cession de créance (1690 Code civil : signification au cédé), car elle implique une cession de la créance qui y est attachée. La cession de la promesse est aussi soumise à la formalité de l’enregistrement prévu à l’article 1589-2 du Code civil : enregistrée à peinede nullité.

La pratique a inventé une technique permettant le transfert de la promesse sans qu’on qualifie ce transfert de cession. C’est ce qu’on appelle la faculté de substitution : inséré dans la PUV, faculté par laquelle le tiers peut se substituer au bénéficiaire dans le bénéfice de cette promesse. La Cass a considérée que cette faculté de substitution ne s’analysait pas en une cession (Cass Civ 3e, 13 juillet 1999) et dès lors l’exercice de la substitution n’emporte pas l’obligation d’enregistrement prévu à l’article 1589-2 du Code civil et les formalités de 1690 n’ont pas à être accomplies. La Cass l’avait qualifiée, 2e Civ, 2 juillet 1969, de stipulation pour autrui = pas de cession, simple extension du contrat initialà une nouvelle partie. Ainsi la Cass permet d’éviter l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil.

Le droit conféré au bénéficiaire est un droit de créance de nature mobilière, car la PUV n’étant qu’un contrat préparatoire il n’est pas en principe translatif de propriété. Cela signifie que le bénéficiaire n’a aucun droit réel sur la chose objet de la promesse. Par opposition ce droit ne peutêtre qu’un droit de créance / personnel.

La nature de ce droit a suscité de vifs débats, influence notamment sur la promesse lorsque le promettant ne respecte pas son engagement. Certains y ont vu un droit de type particulier : droit potestatif / discrétionnaire, analyse qui repose sur le décalage dans l’échange des consentements. A l’égard du promettant la vente serait définitivement formée. Le promettant aurait donné son consentement définitif par anticipation à cette vente. Il ne pourrait pas se rétracter. Formée par une simple manifestation unilatérale du bénéficiaire. Il ne peut plus se rétracter du fait de la promesse, une quelconque rétractation n’aurait aucune valeur puisque la vente est déjà formée à son égard. La simple levée d’option par le bénéficiaire suffit à former complètement et

définitivement la vente. Pourtant ce n’est pas la solution de la Cass : elle considère que l’engagement du promettant ne consiste qu’en une obligation de faire , qui est de maintenir son offre de vente, son consentement jusqu’à une éventuelle levée d’option du bénéficiaire, et symétriquement de ne pas vendre à un tiers. Obligation personnelle de faire, maintien de l’offre et proposition du bien au bénéficiaire. Si le promettant ne respecte pas son engagement, la méconnaissance de cette obligation ne se résout qu’en dommages-intérêts en application de 1142 du Code civil ; le bénéficiaire qui lèverait l’option après une rétractation dupromettant ne pourra pas obtenir l’exécution forcée de la promesse et donc pas contraindre le promettant à lui vendre le bien. Arrêt 3e Civ, Cass 15 décembre 1993, confirmé le 25 mars 2009. Cette rétractation empêchetoute rencontre des volontés et la vente n’est pas formée.

Solution très critiqué : la PUV ne vaut pas plus qu’une simple offre decontracter, et jurisprudence de 1142 du Code civil qui a évoluée puisque laCass cantonne à présent l’application cet article aux obligations purement personnelles de faire. Arrêt 1er Civ, 16 janvier 2007 considère que le juge, sur le fondement de 1134 peut sanctionner lorsque cela est possible l’inexécution d’une obligation de faire par une obligation en nature : tant qu’elle n’est pas trop/purement personnelle au débiteur. Donc pas d’application stricte de 1142 du Code.

La Cass refuse cependant de transposer la solution à la PUV : la PUV n’est pas translative de propriété, ainsi on ne peut avoir une exécutionforcée qui emporterait par elle-même ce transfert de propriété car normalement l’objet de l’engagement du promettant ne porte pas sur un acte translatif. C’est ce qui distingue la PUV , contrat préparatoire, de la vente elle-même qui est le contrat définitif. Cette analyse repose néanmoins sur la nature de l’obligation qui repose sur le promettant : transfert de propriété ; mais si pas uniquement personnel au débiteur on pourrait envisager que le juge impose au débiteur de maintenir son consentement : obligation naturelle en nature -> formation de la vente.La Cass ne va pas jusque-là, elle considère que la rétractation est possible et empêche toute rencontre des volontés même si responsabilité contractuelle du promettant.

Tout de même certaine atténuation : 3e Civ 27 mars 2008, les parties par une stipulation expresse peuvent écarter l’application de l’article 1142 du Code civil. C’est ce qu’on appel la clause d’exécution forcée. Les parties conviennent que si le promettant ne respecte pas son engagement, la méconnaissance de cet engagement sera sanctionnée parla constatation judiciaire de la vente. Le juge applique la sanction prévue dans le contrat. Néanmoins cela montre que si par une clause les parties peuvent déroger, cette clause emporte un transfert de propriété et

conclusion de la vente, donc promesse peut entrainer la vente ; position de la Cass un peu incohérente.

3e Civ, 26 juin 1996 : si la rétractation est effectuée postérieurement à la levée d’option celle-ci est sans effet car la vente était définitivement formée à la date de levée d’option. Ici le bénéficiaire pourra contraindre le promettant à l’exécution forcée.

Si pendant le délai d’option le promettant vend le bien à un tiers : le bénéficiaire n’a qu’un droit de créance, dès lors si le tiers acquéreur est debonne foi la PUV lui est inopposable et on applique l’effet relatif des conventions. Exception de mauvaise foi : le bénéficiaire pourra faire annuler la vente passée au mépris de ses droits et le cas échéant obtenir la substitution en levant l’option. Diffère de la collusion frauduleuse en matière de pacte de préférence : il fallait que le tiers acquéreur ait eu connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ; pour la PUV la solution est différente : le tiers acquéreur est de mauvaise foi dès lors qu’il a connaissance de l’ existence de cette PUV, il n’est pasnécessaire que ce tiers acquéreur ait connaissance de l’intention du bénéficiaire de lever l’option. Mauvaise foi appréciée plus largement donc.

Le danger, est lorsque la PUV est couplée entre les mêmes parties avec une PUA. Cass Com 22 novembre 2005 : considère que l’existence depromesse croisées devait être requalifiée en PSV lorsqu’elles étaient stipulées dans les mêmes termes. Par ce biais d’obligations réciproques chacune des parties se trouve liée. En revanche si les promesses croisées ne sont pas stipulées dans les mêmes termes il n’y aura pas requalificationen PSV. Il faut donc stipuler des fenêtres d’exercice (délais et périodes) différentes si l’on veut éviter cette requalification.

3) La promesse synallagmatique de vente

Régime prévu à l’article 1589 du Code civil : « La PSV vaut vente ». Effet plus contraignant et fort que celui de la PUV, en principe formée et ne pourra être remise en cause par les parties, d’où sa valeur de vente.

Plusieurs hypothèses :

Vente formée définitivement mais son exécution est différée : la PSV se rapproche ici de la vente à terme (terme suspensif). [Venteconclue doit être réitérée par acte authentique : les parties conviennent ici de différer la réalisation de la vente au moment de

sa réitération par acte authentique. Ce n’est qu’un simple terme, les parties sont obligées de réitérer].

Condition suspensive : la PSV se rapproche d’une vente conditionnelle. La formation de la vente dépend de la réalisation d’un évènement futur et incertain et en principe d’un évènement indépendant de la volonté des parties. [Vente conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt / autorisation administrative].

Parfois les parties érigent en condition une modalité accessoireou un élément inhérent à leur consentement [PSV où les parties stipulent que la vente est conclue sous la condition de sa réitération par acte authentique. Problème ici car la condition devient potestative : les parties ont érigées en condition leur propre engagement, la confirmation de leur consentement. Dans cette hypothèse ce type de PSV ne peut valoir comme tel, on considère qu’elles ne valent que comme simple projet sans force contraignanteréelle].

Peut-on stipuler dans une PSV une faculté de substitution ? La question peut se poser car la PSV vaut vente. La CA Paris avait requalifiée les PSV avec substitution en PUV, elle considérait que la vente n’était pas formée et cela permettait une substitution. Cass a condamnée cette analyse : 3e Civ, 28 juin 2006, elle a considérée que la faculté de substitution n’emportait aucune conséquence quant au caractère unilatéral ou synallagmatique de la promesse. Cela signifie qu’une faculté de substitution peut être stipulée dans une PSV. Logique, en effet dans la PSV la vente n’a pas encore produit ses effets : si la réalisation de la PSV dépend de l’arrivée d’un terme, l’exécution de la vente est différée dans letemps, dès lors que cette condition n’a pas été réalisée l’acquéreur peut se substituer à un tiers qui pourra bénéficier de l’exécution de la vente : payer le prix et transfert de propriété. La solution est la même si la PSV dépend de la réalisation d’une condition : vente pas réalisée tant que la condition n’a pas été remplie.

Une limite : dès lors que le transfert de propriété a eu lieu la vente a produit ses effets et il ne peut plus y avoir de substitution. La seule technique possible serait la revente.

Il existe d’autres types de contrats préliminaires : la réservation spécifiqueà la vente immobilière par exemple.

Section 2 : La stabilité du consentement

Etude du consentement en suspend ou du consentement provisoire.

La loi (et parfois le contrat) ont multipliés les dérogations à un échange immédiat et définitif des consentements. Souvent dans le but de protéger l’une des parties, souvent la plus faible. Il existe des délais de réflexion ou de rétractation d’origine légale. De plus il y a des facultés conventionnelles de rachat ou de repentir. Enfin droits légaux de préemption et de retrait, qui fonctionnent comme les stipulations conventionnelles de préemption.

1) Les délais de réflexion et de rétractation

Réflexion : Délai légal antérieurement à la conclusion de la vente pendant laquelle une des parties (l’acquéreur) doit prendre conscience de la portée de son engagement. Le consentement n’est pas donné, il est en suspens, l’acquéreur ne pourra pendant un certain délai conclure l’acte de vente.

Délais prévus lorsque par exemple l’acquéreur achète un bien à crédit et a un délai sur le prêt lui-même. Le délai de réflexion prévu sur le prêt par ricochet se répercute sur la vente, car ce prêt conditionne la réalisation de la vente. Crédit octroyés à un consommateur ou à un non professionnel : 7j à compter de la présentation de l’offre, auquel il peut expressément et contractuellement renoncer L.311-8 Code consommation ; acquisition immobilière, L.312-8 lois Scrivener : 30 jours qui ne peut être réduit à un délai inférieur à 10j.

Dans le cadre des ventes, Loi SRU 31 décembre 2000 : délai de réflexion, lorsque la vente d’un immeuble est réalisée par acte authentique, sans que cet acte authentique ait été précédé d’un contrat préliminaire (PUV ; PSV), l’acquéreur dispose d’un délai de réflexion de 7jours, accordé avant la conclusion de la vente, qui cours à compter de la date à laquelle lui a été notifié le projet d’acte authentique. Durant cette période il ne peut être réclamé aucun versement à l’acquéreur. L.271-1 Code de la construction et de l’habitation.

Délai de rétractation : possibilité de se rétracter qui implique que le consentement donné n’était que provisoire.

Dans la vente par démarchage à domicile, la loi, L.111-20 Code consommation, a prévue que l’acquéreur dispose d’un délai de

rétractation de 7j à compter de la date à laquelle a été passée la commande. Identiquement on ne peut réclamer une quelconque somme avant l’expiration de ce délai de rétractation.

Vente à distance aussi, l’acquéreur dispose d’un délai de 7j à compter de la livraison du bien et de sa réception. L’acquéreur renvoie à ses frais le bien et le vendeur lui restitue le prix.

Ventes à crédit : délai réflexion sur le prêt et en plus un délai de rétractation après la formation de la vente, 7j toujours, que l’acquéreur peut réduire s’il exige la livraison immédiate du bien, mais la loi prévoit que subsiste néanmoins un délai de rétractation de 3jours.

Délai de rétractation immobilier, lui aussi issu de la loi SRU du 31 décembre 2000 : texte codifié L.271-1 Code construction et de l’habitationprévoit une faculté de rétractation au bénéfice de tout acquéreur non professionnel d’un bien ou d’un droit immobilier. Spécificité de ce texte : pour l’appliquer on ne prend pas en compte la qualité du vendeur. Il s’applique quelque soit la qualité du vendeur : professionnel ou non-professionnel. On sort donc de la figure classique du droit de la consommation où en règle générale les dispositions s’appliquent entre un vendeur professionnel et un consommateur, ici la faculté de rétractation s’applique quand bien même le vendeur est non-professionnel. En revanche, l’acquéreur lui doit être un non-professionnel.

Cette faculté s’applique à tous les actes sous seing privé quelque soit leur nature : acte de vente, promesse synallagmatique de vente, promesse unilatérale de vente… Dès lors que cela porte sur le transfert d’un bien immobilier ou d’un droit acquis en pleine propriété qui confère la jouissance de ce bien immobilier. La faculté de rétractation fonctionne à compter de la conclusion de l’acte. Pour la PSV tant que le bénéficiaire n’a pas levé l’option, il n’y a en principe tenu à rien, il sera engagé uniquement quand il aura levé l’option. Donc la règle logique voudrai que cette faculté de rétractation, droit de repentir une fois l’acte conclu, ne s’applique qu’une fois l’option levée. Pour le moment la Cass n’a pas tranchée : incertitude, soit on fait courir le délai à compter de la PSV, ou une fois que l’option est levée. Normalement ce devrait être qu’une fois l’option levée car le bénéficiaire n’est tenu à rien avant celle-ci.

Pour la vente sous seing privé ou la PUV c’est à compter de la signature.Idem pour le contrat préliminaire en matière de vente d’immeuble à construire : l’acquéreur se voit réservé un appartement ou un immeuble qui va être construit.

Une fois la rétractation exercée, l’acquéreur ne peut plus revenir en arrière, et il ne pourrait changer d’avis, même à l’intérieur du délai de rétractation. En effet, la rétractation emporté l’anéantissement de l’acte conclu, et on ne peut confirmer ce qui a été anéanti. Solution affirmée par la Cass : 3e Civ, 13 février 2008.

Régime de la rétractation : délai de 7j à compter de la conclusion de l’acte. Pour éviter des fraudes il est prévu que ce délai ne commence à courir qu’à compter de la date de notification de l’acte qui a été conclu. Cette notification étant adressée par le vendeur par LRAR.

Tempérament : lorsque l’acte conclu l’a été avec le concours d’un intermédiaire professionnel, il est admis que l’acte conclu soit remis en mains propres à l’acquéreur par cet intermédiaire professionnel. Dans ce cas le délai de 7j commence à courir à compter de la date de remise en mains propres.

Pendant le délai de rétractation il est interdit à ce que l’acquéreur soit tenu de verser une quelconque somme au vendeur. La violation de cette disposition légale est sanctionnée par une amende de 30 000€. Tempérament aussi : lorsque l’acte conclu l’a été par le concours d’un intermédiaire professionnel [Agent immobilier]. Dans ce cas il est possible de stipuler le paiement de sommes à la charge de l’acquéreur mais pour cela il faut que la somme soit conservée par l’intermédiaire professionnel (sorte de séquestre) et que cet intermédiaire professionnel dispose d’une garantie financière qui assure le remboursement des sommes à l’acquéreur en cas d’exercice de la rétractation. S’il y a exercice de la rétractation l’intermédiaire professionnel doit rembourser les sommes perçues dans un délai de 21 jours à compter de cette rétractation.

On s’est interrogé sur la nature de ces différents droits de retrait [vente à domicile, offre de prêt à un consommateur dans l’acquisition d’un bien à crédit…], et on a proposé plusieurs qualifications :

Promesses de vente ou vente conditionnelle : condition résolutoire qui permettrait à l’acquéreur d’anéantir rétroactivement l’acte conclu. Il est difficile d’analyser ces facultés de repentir en une condition résolutoire puisqu’il s’agirait ici d’une condition purement potestative, dont la réalisation dépendrait de la volonté unilatérale et arbitraire de l’une des parties. Or on ne peut ériger le consentement en condition.

Formation progressive du consentement : pour qu’il entraine la formation du contrat il faudrait non seulement qu’il soit donné mais

qu’il soit maintenu pendant un certain délai. Analyse qui provient d’une théorie Allemande : théorie de la punctation, et qui traduit cette formation progressive. Cependant cette théorie s’accorde mal avec la théorie de l’échange des consentements tel qu’elle est appliquée en droit français où le contrat est normalement conclu dèsl’échange des consentements.

On préfère la 3e qualification…

Faculté de dédit = possibilité offerte à l’une des parties de se délier, de défaire le contrat, ce qui emporte son anéantissement rétroactif. Le droit de repentir serait donc une faculté de dédit légale et gratuite.

2) Les facultés conventionnelles de rachat et de repentir

Une sorte de droit de repentir conventionnel cette fois-ci accordé au vendeur, résulte de la vente à réméré, ou vente avec faculté de rachat : art 1659 et s du code civil.

La vente est conclue, l’acquéreur acquiert le bien, la propriété est transférée, mais le vendeur va disposer d’une faculté de rachat du bien. S’il exerce cette faculté on va considérer que l’exercice de cette faculté fonctionne comme une condition résolutoire de la vente, c'est-à-dire que dès qu’il y a exercice de la faculté de rachat la vente est rétroactivement résolue. Ce qui signifie qu’en principe tous les actes dedisposition accomplis par l’acquéreur se retrouvent sans validité juridique (resoluto jure dantis), rétroactivement le droit de l’acquéreur disparait, en revanche les actes d’administration demeurent valables.

En matière de meubles corporels un sous acquéreur sera protégé par les dispositions de l’article 2276 Code civil qui dispose qu’en fait de meuble possession vaut titre.

En matière de biens immobiliers la faculté de rachat octroyée au vendeur ne sera opposable au sous acquéreur que si elle a été publiée à la conservation des hypothèques.

Donc faculté de rachat dangereuse pour le commerce juridique, porte atteinte à la sécurité juridique des tiers, c’est pour cela que le Code

civil l’enferme dans un délai limité : la faculté de rachat / le réméré ne peut être exercé que dans un délai de 5 ans maximum à compter de la conclusion de la vente initiale.

Autre faculté conventionnelle de repentir, au profit de l’acquéreur : la clause de dédit. Permet à l’acquéreur de se délier contractuellement de son engagement, défaire le contrat. Il peut donc, par une manifestationunilatérale de volonté, résilier la vente conclue, cette résiliation portant uneffet rétroactif.Exception en droit français à la règle que ce qui a été fait à deux ne peut être défait qu’à deux, on encadre tout de même la clause de dédit :

L’acquéreur peut résilier unilatéralement le contrat conclu mais il faut que cette clause de dédit soit enfermée dans un délai exprès.

La deuxième condition qui n’en est plus une : on estimait qu’il fallait que le dédit soit accordé à l’acquéreur en contrepartie d’une sommed’ argent. Souvent stipulées avec une clause financière. Mais ce qui était une obligation ne l’est aujourd’hui plus : la Cass n’exige plus que le dédit soit accordé en contrepartie d’une somme d’argent. Arrêt Cass COM 30 octobre 2000 a décidée que le dédit n’était pas nécessairement à titre onéreux. Il est possible de stipuler un dédit gratuit.

Il faut distinguer la clause de dédit et la clause pénale = sanctionne conventionnellement l’inexécution de ses obligations par l’une des parties tandis que la clause de dédit n’est pas une sanction de l’inexécution mais au contraire une faculté, un droit, accordé à l’acquéreur qui est libre de résilier le contrat conclu. La conséquence de cette distinction est que si le contrat a stipulé une contrepartie financière à la clause de dédit le juge nepeut pas réviser cette somme car son seul pouvoir modérateur est celui deréviser les clauses pénales.

L’acquéreur dispose d’un droit discrétionnaire ou potestatif, en revanche si normalement on n’a pas à contrôler les motifs du dédit, le jugepourra sanctionner toutefois la mise en œuvre de la clause de dédit si celle-ci a été faite de mauvaise foi dans l’intention de nuire à l’autre partiecontractante. Dans cette hypothèse on neutralise la mise en œuvre du dédit dès lors que l’acquéreur aura abusé de la faculté qui lui était accordée. Par l’intermédiaire de l’abus le juge pourra accéder à un contrôle de la mise en œuvre du dédit : Cass Com 10 juillet 2007, le juge ne peut certes porter atteinte à l’exécution des obligations substantielles

du contrat mais en revanche il peut neutraliser les prérogatives contractuelles (facultés accordés à l’une des parties) dès lors que celle-ci abuse de cette prérogative qui lui est accordée.

Dans le prolongement on retrouve le mécanisme des arrhes : clause de dédit réciproque, elle est stipulée tant en faveur de l’acquéreur que du vendeur. L’acquéreur pourra résilier la vente conclue en versant l’arrhe ou en versant l’arrhe au vendeur. Réciproquement le vendeur pourra résilier la vente en restituant le double du montant perçu. Donc symétrie pas complète.

Il faut le distinguer de l’acompte = versement anticipé d’une fractiondu prix, qui n’ouvre pas droit à l’exercice d’un dédit. Parfois les deux mécanismes se cumulent : les parties stipulent une arrhe dans un délai déterminé. Si les parties n’exercent pas ce dédit réciproque la vente est formée et l’arrhe versé au vendeur se transforme en acompte.

A cela il faut préciser que la loi du 8 janvier 1992 dispose que si le versement d’une somme qui a été effectué n’est pas expressément qualifié dans le contrat, cette somme est présumée être une arrhe. Souci de protection du consommateur.

3) Les facultés légales de préemption et retrait

Pour certains types de bien, et souvent dans l’intérêt général, la loi prévoit que certaines personnes physiques ou morales peuvent se substituer à l’acquéreur dans certaines conditions bien définies.

Ces mécanismes se rapprochent du pacte de préférence dans la logique : la vente du bien doit en principe être proposée à certaines personnes, mais ces préemptions légales sont plus énergiques que le simple pacte de préférence car elles permettent une véritable substitution du préempteur dans les droits de l’acquéreur.

Il en existe plusieurs :

Fermier disposant d’un bail rural dispose d’une faculté de préemption lorsque le bailleur veut vendre le bien exploité par le fermier. L. 412-1 et s Code rural.

Droit de préemption conféré au locataire d’un immeuble à usage d’habitation : article 15-2 de la loi du 6 juillet 1989. Le vendeur d’un appartement doit proposer en priorité la vente au locataire qui occupe l’appartement qui va être vendu.

La loi a prévue, au profit de certaines sociétés, les SAFER, un droit de préemption dans l’hypothèse de vente de terrains agricoles et d’exploitation rurale afin de favoriser le remembrement foncier. Délai de 5 ans pour revendre ensuite les exploitations remembrées.

Les Communes disposent dans certaines zones d’un droit de préemption sur la cession de fonds de commerce et de fonds artisanaux afin de maintenir la diversité du commerce : zone de commerce où l’activité est menacée.

Droits de préemption accordés à des personnes dans une logique d’intérêt général : politique de logement, d’activité, d’exploitation…

Les sanctions de ces différents droits de préemption : trois sanctions envisageables = nullité ou inopposabilité de l’acte conclu en violation du droit de préemption ; la substitution ; l’action en dommages-intérêts. La loi utilise l’intégralité de la palette de ces sanctions.

Droit de préemption du locataire d’un immeuble à usage d’habitation : la loi prévoit la substitution instantanée sans passer par la nullité de la vente passée en méconnaissance des droits du locataire.

Droit de préemption des SAFER : la loi prévoit la nullité de l’acte conclu en violation du droit de préemption plus la substitution.

Droit préemption accordé au fermier (bail rural) : nullité de l’acte conclu en violation du droit de préemption plus des dommages-intérêts mais en revanche la loi n’accorde pas le bénéfice de la substitution. Le fermier dispose d’un droit fort : droit de maintien dans l’exploitation déjà, donc la nullité suffit.

Une fois que ces délais sont passés, il y a échange des consentements et la vente est formée.

Mais pour qu’il y ait vente, il ne suffit pas qu’il y ait échange des consentements : 2 autres éléments essentiels = une chose et un prix.

Chapitre 2 : Les éléments matériels de la vente (reprise)

Etude de la chose et du prix. Chose vendue, qui se rapporte à l’objet de l’obligation, et en contrepartie il faut que l’acquéreur verse un prix, élément essentiel à la formation de la vente.

Ce qui qualifie la vente c’est le transfert de propriété d’une chose avec la contrepartie d’un prix, nécessairement monétaire (en € si interne), contrairement à l’échange.

Section 1 : La nécessité d’une chose

Article 1129 du Code civil : « Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce.La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée. »Il faut donc que le contrat ait un objet, que celui-ci soit déterminé ou déterminable. L’objet de l’obligation du vendeur doit porter sur une chose : corps certain déterminé ou choses de genre qui sont individualisées par une opération de mesure ou de compte (déterminable).

1) La chose doit être dans le commerce

La chose ne doit pas être hors commerce, elle doit être dans le commerce juridique : article 1598 Code civil, simple reprise de l’article 1128 du Code civil.

Conséquence de cette règle : certaines choses ne peuvent être vendues. Le corps humain est une chose hors du commerce donc les éléments / produits du corps humain ne peuvent être vendus : article 16-4 à 16-6 du Code civil. Les éléments et produits du corps humain ne peuventfaire l’objet d’un droit patrimonial qui deviendrait objet de convention.

En revanche, dans certaines hypothèses ils peuvent faire l’objet d’untransfert à titre gratuit dans des conditions très strictes prévues par la loi : codifié dans le Code de la santé publique et résultent pour partie des lois bioéthique du 29 juillet 1994. Don organe, don de produit du corps humain : sperme, lait mammaire.

Plusieurs exemples :

Prolongement de l’arrêt Ass Plén 31 mai 1991 relatif à l’interdiction des conventions de mère porteuse. Justement contrats qui portaient indirectement sur la personne.

Prohibition des clientèles civiles : La clientèle d’un professionnel exerçant une profession libérale était pendant longtemps prohibée parce que portant directement sur des personnes et portant atteinteà la liberté de choix des clients.

Contrats qui portaient aussi atteinte à la liberté de choix des clients. La Cour avait déjà fait un premier pas en admettant des conventions de présentation et a opérée un revirement dans un arrêtde la 1er Civ, 7 novembre 2000 : admet le principe de cessibilité des clientèles civiles, soumises au même régime que les clientèles commerciales : elles sont cessibles (car dans le commerce) sous la seule limite que pose la Cass : la liberté de choix du client droit être maintenue. Pétition de principe…

Vente de marchandise contrefaites : vente nulle car les choses contrefaites sont les choses hors du commerce et ne peuvent donc être vendues. Ch COM 24 septembre 2003. Protection des droits de propriété intellectuelle et industrielle. On protège aussi l’IG : LCI. Nullité absolue.

2) La chose vendue doit être la propriété du vendeur

Article 1599 Code civil : « La vente de la chose d'autrui est nulle : elle peut donner lieu à des dommages-intérêts lorsque l'acheteur a ignoré que la chose fût à autrui. »

Celui qui vend une chose qui ne lui appartient pas peut voir la vente annulée. Application de la règle : nul ne peut transmettre plus de droit à autrui qu’il n’en a lui-même. Nullité qui n’est que relative car défend un intérêt particulier : l’intérêt de l’acquéreur.

L’acquéreur pourra renoncer à la nullité notamment si le véritable propriétaire confirme la vente et accepte que son bien puisse être transféré à cet acquéreur.

Si entre la conclusion de la vente de la chose d’autrui et l’exercice de l’action en nullité, le vendeur devient propriétaire de la chose vendue, la vente est implicitement mais automatiquement confirmée et produira tous ses effets : la cause de nullité aura été effacée, et comme il s’agit d’une nullité relative, vente ainsi confirmée.

Le délai de prescription extinctive est de 5 ans pour cette nullité relative.

Mais cependant…

3) Possibilité de vente d’une chose future

Cette vente trouve son fondement dans l’article 1130 du Code civil : « Les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation. »

On connait de multiples ventes de chose futures : vente d’immeubles à construire, la vente en l’état futur d’achèvement : 1er Civ, 20 mars 2001 ; la Cass a admis la cession de créances futures, confirmépar Cass COM 12 janvier 2010.

Distinction entre chose autrui et chose future : la chose future matériellement n’existe pas au jour de la vente, dès qu’elle naîtra elle seradirectement transférée dans le patrimoine de l’acquéreur.

Deux limites : 1600 Code civil : prohibition des pactes sur succession future, on ne

peut vendre par anticipation sa part successorale, et cela pour préserver cet ordre public successoral. On évite de spéculer sur la mort d’autrui. Maintien du principe, prohibition reportée à l’article 1130, dans la théorie générale des obligations.

Droit d’auteur : jeune auteur qui aurait du mal à percer et donc à gagner de l’argent serait tenté de céder de manière globale toute ses œuvres futures. Interdit par le Code de la propriété intellectuelle.

Section 2 : La nécessité d’un prix

Le prix est un élément essentiel dans la vente, abondante jurisprudence sur ce point, ce qui ne l’est pas dans le contrat d’entreprise. Elément nécessaire à la formation du contrat de vente.

A ce titre il doit répondre à plusieurs exigences : déterminé ou déterminable ; et le prix doit être réel et sérieux.

1) La détermination du prix dans la vente

Articles 1591 et 1592 du Code civil :

1591 il est prévu que le prix doit être déterminé par les parties.

L’article 1592 dit que les parties peuvent laisser la fixation du prix à l’arbitrage d’un tiers qu’elles auront désigné ou permis de désigner dans le contrat de vente.

Donc fixé par les parties ou un tiers.

A) Le prix déterminé ou rendu déterminable par les parties

L’article 1591 dispose que le prix doit être déterminé et désigné par les parties. Condition de validité du contrat de vente, élément essentiel à sa formation. S’il n’y a point de prix il n’y a point de vente. Il doit être déterminé par les parties, elles doivent indiquer un montant chiffré dans lecontrat, montant déterminé en contrepartie du transfert de propriété de la chose.

Mais les nécessités de la pratique ont amenés la jurisprudence à atténuer cette position, notamment lorsqu’on est en présence d’un contrat-cadre qui prévoit des ventes successives sur une longue période. Difficile de déterminer initialement le prix de chose vendues et livrées plustard. En outre l’instabilité économique rend encore plus difficile la détermination d’un prix initialement.

La Cass a étendue 1591 : elle a estimée que le prix devait être soit déterminé ou simplement déterminable, pour permettre une telle extension la Cass a analysée l’article 1591 du Code civil par rapport aux dispositions de l’article 1129 du Code civil qui dispose que l’objet de l’obligation peut être déterminé ou déterminable. Ce caractère déterminable renvoi ici à un mode de calcul prévu dans le contrat, les parties doivent prévoir les modalités de détermination future du prix à unedate convenue.

Cette possibilité de déterminabilité du prix , deux variantes possibles, soit on considère que les éléments qui permettent de déterminer ultérieurement le prix doivent être totalement indépendants dela volonté des parties, soit on considère que le mode de détermination du prix peut être laissé à l’une d’entre elles.

En matière de vente la Cass a retenue la première variante, et à posée des conditions strictes de déterminabilité du prix. En effet elle considère, de jurisprudence constante, que le mode de détermination ultérieur du prix ne doit dépendre d’une part d’aucun accord ultérieur de volonté (détermination automatique), et d’autre part ce mode de

détermination ne doit dépendre de la volonté de l’une ou l’autre des parties. Cass COM 7 avril 2009 : elle rappelle qu’il n’est pas nécessaire quele prix soit déterminé mais qu’il peut être simplement déterminable, à la condition toutefois que cette déterminabilité du prix ne dépende pas de la volonté de l’une ou l’autre des parties et que par conséquent les éléments de détermination ultérieure du prix doivent être complètement extérieurs à la volonté des parties, et enfin que la détermination de ce prix ne doit dépendre d’aucun accord ultérieur entre vendeur et acquéreur. Prévu dansle contrat que le prix serait déterminé par rapport au tarif ou au prix de catalogue du vendeur.

Deux lectures possibles : la plus stricte est qu’il ne faut pas laisser ladétermination du prix au bon vouloir de l’une des parties qui pourrait ainsi abuser de la prérogative qui lui est conférée et tirer un avantage excessif de cette prérogative. L’autre lecture est qu’en renvoyant la détermination du prix au tarif du vendeur au jour de la livraison / réalisation effective de la vente, il y a certes une prérogative accordée au vendeur mais celle-ci reste encadrée dans la mesure où le prix qu’il fixe n’est que la résultante du libre jeu de la concurrence. En effet dans un marché concurrentiel le vendeur n’est pas complètement libre de fixer le prix, il subi les contraintes du marché. Dès lors cette liberté dont il dispose est en principe encadrée. Pourtant la Cass n’a pas retenue en matière de vente cette lecture plus économique, elle reste donc sur une position stricte, la déterminabilité du prix ne doit pas être laissée à la discrétion d’une ou l’autre des parties et éléments extérieur à leur volonté.

Dans cette mesure le prix déterminable sera valable lorsqu’il est fait référence à la rentabilité de la chose, ou à un cours officiel concernant la chose vendue [Titres financiers il peut être fait référence au cours de bourse pour déterminer le prix au jour de la réalisation de la vente]. De même Civ 1er, 2 décembre 1997 dans le cadre d’une vente entre un concessionnaire automobile et un acquéreur, le prix était uniquement déterminable, et il était fait référence au tarif du constructeur au jour de lalivraison. Le tarif n’était pas celui du concessionnaire mais du constructeur, donc élément extérieur aux parties.De même en matière de cession d’action : titres de SA, cession de droits sociaux. La Cass arrêt Cass Com 10 mars 1998, a considérée que le prix était déterminable dès lors qu’il était fait référence au bilan de la société (valeur réelle) au jour de la cession des actions, et de l’évolution des résultats. La Cass a considérée que c’était des éléments objectifs suffisamment indépendants de la volonté des parties. En revanche dans Cass Com 14 décembre 1999, la Cass a considérée que le prix était indéterminé et donc la vente nulle dès lors que pour déterminer ultérieurement le prix il était fait référence à un bilan futur de la société

mais qui devait être établi contradictoirement par les parties. La Cass en déduit que cette nécessité d’établir contradictoirement le bilan renvoyait forcément à un accord ultérieur des parties. Dès lors si elles ne tombaient pas d’accord le prix ne pouvait être fixé et comme elles n’avaient pas prévu la désignation d’un tiers dans cette hypothèse, le prix a été considéré comme indéterminé.

Double condition posée de manière stricte : extérieur, objectif et indépendant de la volonté des parties ; et détermination automatique , sans accord ultérieur des parties.

Mais exigence stricte qui a posée problème pour les contrats-cadres, de longue durée, où il est difficile de déterminer immédiatement ne serait-ce qu’un mode de calcul figé, dans ce type de contrat il était stipulé que le prix serait fixé en fonction du tarif du fournisseur au jour de la livraison ou des ventes ultérieures. Avant la Cass considérait que cette référence constituait un prix déterminable. Mais par une contagion de la jurisprudence applicable à la vente la Cass a changée sa solution et a annulée ces contrats de distribution qui renvoyaient au tarif du distributeur, ou à ce qu’on appel un prix catalogue. Influence des contrats spéciaux sur la théorie générale des obligations : 1591, et jurisprudence applicable au prix dans la vente, la Cass a étendue cette position stricte de la déterminabilité à tous les contrats où le prix peut être considéré comme une condition de validité. Depuis 1971 la Cass a donc annulée ces contrats qui renvoyaient à un tarif fournisseur ou à un prix catalogue au motif que le prix n’était pas déterminé dès lors qu’il n’était pas démontré que le tarif fournisseur ne dépendait pas de la volonté de ce fournisseur. Application de sa jurisprudence traditionnelle. Jurisprudence critiquée, dans la mesure où elle emportait une véritable instabilité économique concernant des contrats où par définition il est impossible de fixer un prix déterminé et très difficile de déterminer un mode de calcul a partir d’éléments purement objectifs. Cf. contrats entre sociétés pétrolières et pompistes de marque : arrêt Cass COM 2 avril 1971, puis solution étendue au contrat d’approvisionnement entre brasseur et débitants de boisson COM 22 février 1971.

Critique, la doctrine a incitée la Cass à changer sa solution, dans unecertaine mesure il était possible de laisser la détermination du prix à la volonté d’une des deux parties dès lors que le contrat doit être exécuté debonne foi en l’application de 1134 al 3 du Code civil, et qu’il était possible de laisser au juge le pouvoir de contrôler cette fixation du prix qui dans une certaine mesure serait laissée à la discrétion de l’une des parties.

La Cass a été sensible aux critiques de sa jurisprudence et a modifiée sa solution en ce qui concerne les contrats-cadres, de distribution : arrêt Civ 1er, ALCATEL 29 novembre 1994, fait référence au

tarif du fournisseur, la Cass a considérée que la référence à ce tarif pour fixer ultérieurement le prix le rendait déterminable. Demeure sur une position classique : le prix reste une condition de validité du contrat (déterminé ou déterminable), mais elle considère que le prix est déterminable dès lors qu’il est fait référence au tarif du fournisseur au jourde la réalisation de la vente, ou à un prix catalogue. La Cass admettait donc que le prix puisse être fixé unilatéralement par l’une des parties ou àpartir d’éléments qui dépendent de la volonté de l’une des parties. Validation des clauses de prix-tarif. Solution intéressante car transposable à la vente, et logique puisqu’elle ressemblait à l’évolution de la jurisprudence sur les conditions potestatives. En effet une obligation conclue sous une telle condition est normalement nulle, mais la Cass a distinguée entre les purement potestatives et les simplement potestatives : la condition simplement potestative est celle qui dépend de la volonté d’une des parties mais dont la réalisation peut être appréciée objectivement par le juge. Le juge a des moyens de déterminer si le comportement de celui dont la réalisation de la condition dépendait a été diligent ou loyal, ou au contraire s’il a agi avec déloyauté dans la réalisation de la condition. Solution transposable en matière de détermination du prix : il peut être laissé à la discrétion de l’une des parties dès lors que le juge est en mesure de contrôler si cette partie a fixée ou non ce prix avec loyauté. La référence à un tarif fournisseur ou à un prix catalogue est un élément objectif permettant au juge de vérifier si détermination loyale ou pas. Dans ALCATEL la Cass confère au juge le pouvoir de contrôler si ce fournisseur a commis ou non un abus dans la fixation du prix. Si tel était le cas la Cass considère que le juge peut octroyer des dommages-intérêts ou prononcer la résolution du contrat.

Jurisprudence équilibrée et justifiée, et pleinement transposable à la déterminabilité du prix en matière de vente. Mais la Cass, en maintenant cette solution a changée le fondement concernant les contrats-cadres, entrainant des conséquences à l’égard du contrat de vente. Dans certains il n’est même pas fait référence à un prix déterminable : se contente de fixer le principe d’un approvisionnement sur une longue durée en laissant le soin de déterminer le prix au moment de la conclusion des différentes ventes successives. C’est ainsi que dans plusieurs arrêts d’Ass Plén du 1 décembre 1995 Montparnasse la Cass a changée de solution, véritable revirement. Elle a considérée :

D’une part 1129 concernant l’objet qui doit être déterminé ou déterminable, n’est pas applicable au prix, dès lors il n’a pas à être déterminé ou déterminable.

Les conventions-cadres qui renvoient à des accords/ventes ultérieures peuvent être stipulées sans prix, car le prix n’est pas unecondition de validité de ces contrats-cadres.

Le changement de fondement et de solution est radical, dans ALCATEL on gardait 1129 tandis qu’ici le prix n’est plus une condition de validité du contrat. Pour arriver à cette solution la Cass considère que 1129 ne s’applique pas. Ces contrats-cadres ne sont pas des ventes donc 1591 n’était pas applicable.

On limite 1129 à l’obligation caractéristique (le paiement du prix n’en est pas une car on le retrouve dans beaucoup de contrats) mais peu convainquant car 1129 ne distingue pas et dispose que l’objet de l’obligation doit être déterminé ou déterminable et le prix est bien l’objet d’une obligation.

En outre dans les contrats-cadres le prix n’est plus une condition de validité du contrat, plus un élément de formation. Le prix se situe complètement au stade de l’exécution du contrat, si on retient cette analyse la logique veut que si pas fixé ou pas d’accord pour la fixation de ce prix, alors le juge pourra fixer lui-même le prix en lieu et place des parties. Tel est le cas en matière de contrat d’entreprise où le prix n’est pas une condition de validité du contrat (un des rares), le juge intervient en cas de problème.

Or la Cass dans les arrêts d’Ass Plén retient deux éléments contradictoires : elle considère que dans les contrats cadres le prix n’est plus une condition de validité, il n’a plus à être stipulé dans les conventions-cadres. Mais en même temps elle ne confère au juge que le pouvoir de contrôler la fixation du prix par l’une des parties. Hypothèse où le prix ne peut être fixé et pas d’accord entre les parties, donc si Cass logique elle aurait du conférer un pouvoir supérieur au juge : pas un simple contrôle mais une fixation par lui du prix des contrats-cadres. Elle ne l’a pas fait, le prix n’est plus une condition de validité pour les contrats-cadres, le pouvoir donné au juge est de contrôler cette fixation ultérieure par dommages-intérêts et résiliation au pire. Sanction de l’abus par le juge.

Il eu été plus intéressant et justifié de maintenir la solution de l’arrêt ALCATEL : condition de validité et déterminable malgré la référence à la volonté d’une des parties. Avantage qu’il était transposable à la vente. Or arrêts de 1995 ne sont pas eux transposables à la vente. La Cass considère que ce qui permet de valider les contrats est que le prix ne relève pas de 1129 ; en revanche dans la vente solution ne peut pas être transposée car 1591 du Code civil qui dispose que le prix doit être

déterminé et désigné par les parties. Oblige à distinguer les contrats-cadres des ventes particulières.

Dans les contrats-cadres on applique la solution de 1995, notamment quand référence à un prix fournisseur ou prix catalogue, et parprolongement les ventes conclues en application du contrat-cadre sont valables, en revanche dans les ventes isolée, ou la vente particulière qui ne relève pas d’un contrat-cadre on reste sur la jurisprudence classique : le prix est une condition de validité du contrat, il doit être déterminé ou déterminable, et quand il est déterminable les éléments de détermination du prix doivent être complètement extérieurs et indépendants de la volonté des parties.

Distinction peut satisfaisante, il faut espérer que la Cass évolue en matière de vente , isolée ou particulière, et qu’elle transpose cette solutiond’ALCATEL aux ventes particulières. Droit positif (arrêts de 2009) mais ALCATEL transposé serait souhaitable.

B) Le prix déterminé par un tiers

Il existe deux tiers en matière de fixation de prix dans le Civil.

1) Le tiers de l’article 1592

Tiers qui peut être désigné dans le contrat : article 1592 du Code civil qui dispose que le prix peut être laissé à l’arbitrage d’un tiers. « Arbitrage » expression peu heureuse car sensé trancher un litige alors qu’ici les parties confient à un tiers la fixation du prix à leur place.

Ce tiers de l’article 1592 est un mandataire commun des parties, levendeur et l’acquéreur donnent mandat au tiers pour fixer le prix en leur lieu et place, et ce prix déterminé ultérieurement par le tiers va lier les parties.

L’une des spécificités de ce mandat commun est que ce mandataire n’est révocable que par le consentement mutuel des parties. Une partie seule ne pourrait décider de révoquer le tiers et ainsi de mettre fin au contrat.

Mandat commun se distingue du mandat d’intérêt commun : deux parties au contrat donnent mandat à une personne pour qu’elle agisse en leur nom et pour leur compte ; le mandat d’intérêt commun lui est lorsqu’ily a un intérêt partagé entre le mandant et le mandataire. Or ici le tiers qui fixe le prix n’a aucun intérêt propre dans ce mandat.

Ce tiers de l’article 1592 doit être indépendant , à peine de nullité, de l’une ou l’autre des parties : on vise à se prémunir des conflits d’intérêt.

Les parties peuvent encadrer la mission de ce tiers en lui donnant des méthodes d’évaluation ou de détermination du prix. Cette solution est valable car ce tiers tient son pouvoir du contrat lui-même, donc il peut encadrer le pouvoir de ce tiers. En revanche le danger de cette méthode de détermination du prix est que si le tiers refuse d’accomplir sa mission, se rétracte de l’accomplissement de celle-ci, ou ne détermine pas le prix, la vente sera annulée. Dans cette hypothèse pour sauver le contrat il faut que les parties stipulent une possibilité de remplacement du tiers au cas où il refuserait d’accomplir sa mission ou ne pourrait l’accomplir, et que cette méthode de remplacement soit automatique et ne dépende pas d’unaccord ultérieur.

La possibilité pour le juge de désigner un autre tiers dans l’hypothèse où le tiers nommé refuserait ou ne pourrait accomplir sa mission, la Cass : Civ 25 avril 1952 considère que le juge n’a pas le pouvoir par lui-même de désigner un tiers chargé de fixer le prix en lieu et place des parties. Principe de non-immixtion du juge dans le contrat. Demême si les parties ont désignée un tiers qui ne peut accomplir sa missionle juge ne peut pas le remplacer et substituer un tiers pour fixer ce prix.

Atténuation toutefois à ce principe : si les parties ont expressément stipulées qu’en cas d’impossibilité pour le tiers nommé de fixer le prix, ou en cas de refus de celui-ci d’accomplir sa mission, ici le juge pourra nommer un nouveau tiers chargé de fixer le prix.

2) Le tiers expert de l’article 1843-4

La loi vise un autre tiers qui peut déterminer le prix dans un type particulier de vente : le tiers expert de l’article 1843-4 du Code civil. De même notion peu heureuse car expert ne donne en général qu’un avis alors qu’ici il donne un prix qui s’impose aux parties. Dans le cadre de lavente de parts sociales ou la vente de titres.

Différence fondamentale avec celui de 1592 du Code civil. Le secondest un pur mandataire des parties, alors que celui de 1843-4 va être chargé de fixer le prix en cas de contestation sur le montant du prix desdroits sociaux. L’un ne fait qu’appliquer alors que l’autre tranche une contestation sur la fixation du prix.

Cette différence de mission a une conséquence sur la méthode de détermination du prix. Le tiers de 1592 est libre de fixer le prix selon les méthodes de son choix ou alors les parties peuvent lui imposer une méthode ; en revanche le tiers expert de 1843-4 ne peut se voir

imposer une méthode, il fixe le prix en fonction de la valeur des droits sociaux. Il est libre de fixer le prix par une seule référence qui est celle de la valeur des droits sociaux. Seul critère, qui est d’ordre public ici.

Ce tiers expert a posé des problèmes de champ d’application : d’unepart concurrence entre ces deux experts. En effet la Cass considère que dans tous les cas où est imposé un rachat des droits sociaux à un associé ou un actionnaire, s’il y a une contestation sur le prix de rachat, le juge peut nommer le tiers expert (1843-4) pour fixer le prix, or cette applicationse fait dans l’hypothèse où le rachat est prévu par la loi elle-même :

[SaRL ou SA : lorsqu’a été refusé un agrément à un actionnaire cédant, celui-ci est refusé par un organe de la société, vente ne peutêtre réalisée, et dans cette hypothèse la société ou les autres associés ont l’obligation de racheter les titres : L.223-14 et L.228-4 du Code de commerce. Dans cette hypothèse la loi elle-même prévoit que si contestation le prix serait fixé par 1843-4].

[Associé d’une société civile demande son retrait en application de 1869 du Code civil. Si contestation sur le prix, le prix de cession ou de rachat des parts sociales serait fixé par le tiers expert de 1843-4 du Code civil].

Donc dans ces hypothèses où la loi prévoit ces rachats de droits sociaux, 1843-4 est d’ordre public , donc 1592 ne peut le remplacer : prixselon une seule méthode donc, valeur des droits sociaux.

Mais champ d’application du texte étendu : elle l’applique désormais(la Cass) dans toutes les hypothèses où un rachat est imposé à un associé ou un actionnaire. Cette formule va au-delà des seules hypothèsesde rachat prévues par la loi. La Cass applique de manière impérative 1843-4 du Code civil même dans les hypothèses où le rachat des titres estprévu dans le contrat (statuts de la société). Donc ces rachats imposés/forcés ne résultent pas de la loi mais de la volonté des parties quiacceptent par anticipation qu’un associé soit obligé de céder ses titres. Il est prévu dans ces cas des modes de détermination du prix en cas de rachat imposé. Donc lorsque les parties ont-elles-même prévu les hypothèses de rachat imposé et qu’elles appliquent une formule de détermination de prix, celle-ci s’impose-t-elle à l’obligation de rachat où est-ce que le juge peut écarter cette formule de détermination ?Cass COM 19 décembre 2007, et COM 5 mai 2009 : la Cass a considérée que dès lors qu’il y avait une contestation sur le prix de rachat des titres, et quand bien même il y a une formule de détermination du prix dans la

convention (rendant en principe ce prix déterminable), la nomination du tiers expert de 1843-4 est impérative, ce tiers ne sera pas lié par la formule de détermination telle que prévue dans les statuts, il pourra l’écarter et appliquer les critères qui lui semblent le plus approprié pour déterminer la valeur des titres (droits sociaux) et ainsi déterminer le prix.

Décisions contestée car normalement le texte dit que la nomination de l’expert ne s’applique qu’en cas de contestation, or tous les associés ouactionnaires ont acceptés les statuts, donc ils ont acceptés par avance la formule de détermination du prix qui est stipulée dans l’hypothèse où leur titre serait racheté. La Cass écarte le principe de la force obligatoire du contrat, si l’associé ou l’actionnaire qui se voit imposer ce rachat vient contester cette formule au moment où les titres lui sont rachetés, la Cass décide qu’effectivement il n’est pas lié par cette formule, et qu’on nomme l’expert de 1843-4 qui déterminera le prix selon la méthode qui luisemblera la plus appropriée. Philosophie de protection de l’associé ou de l’actionnaire qui se voit imposer une notion de droit sociaux. Si hypothèse où un rachat est imposé la moindre des choses est l’obtention d’une juste indemnisation du rachat de ses titres, on confère au juge le pouvoir de nommer un expert sans méthode imposée. Protection justifie qu’on écarte les modes de détermination prévus.

Il écarterait même l’article 1592 prévu par les tiers dans les cas où 1843-4 s’applique de façon obligatoire. En revanche les parties peuvent convenir librement de soumettre la fixation du prix à cet expert de 1843-4 : application volontaire et non obligatoire. Dans ce cas l’expert se rapproche d’un mandataire commun des parties, comme l’est le tiers de l’article 1592. Concurrence entre le tiers de l’article 1592 et l’expert de 1843-4, au choix des parties à la convention de cession de droits sociaux.

Que ce soit par l’un ou l’autre : 1592 ou 1843-4, ce prix s’impose auxparties, il est la loi des parties. Deux exceptions où le prix pourra être remis en cause : l’exception de Dol et l’erreur grossière.

Mais le prix doit présenter d’autres caractères…

2) Le prix réel et sérieux

Sous cette double condition le juge n’est pas là pour apprécier une équivalence dans les conditions, on n’applique pas un principe de proportionnalité ou de stricte proportionnalité entre la valeur de la chose vendue et le prix fixé.

Un prix sérieux : En principe, et sauf exception, la lésion n’est pas sanctionnée et elle ne permet pas de remettre en cause la pleine application du contrat de vente.

Seuls pourrons être sanctionnés le caractère fictif d’un prix et surtout le vil prix ou le prix dérisoire, sachant que ce ne sont pas des prix lésionnaires mais correspondent à une absence de prix.

Un prix réel : renvoi au prix simulé, notamment dans une vente apparente où est stipulé un certain prix, et derrière il y a une contrelettre, un acte secret, qui corrige le prix tel que stipulé dans l’acte apparent. Régime de la contrelettre prévu à l’article 1321 Code civil. Le principe est que la contrelettre régie les relations entre les parties : inter partes elle est donc valable. Mais deux atténuations :

A l’égard des tiers l’effet de la contrelettre peut à la discrétion de ces tiers être neutralisée, en effet dans le cadre de l’opposabilité du contrat aux tiers, ici en présence d’une contrelettre le tiers aura le choix soit de se prévaloir de l’acte apparent, soit de l’acte secret. S’ilne veut pas se prévaloir de la contrelettre le tiers ne pourra se voir opposer cette contrelettre, elle lui sera inopposable.

1321-1 Code civil : lorsque la contrelettre s’insère dans la cession d’un immeuble ou d’un fonds de commerce, celle-ci est nulle et la nullité peut-être invoquée par toutes les parties sachant que la nullité de la contrelettre n’emportera pas nullité de la vente, l’acte apparent demeurera valable et il ne pourra être fait échec à cette solution même en invoquant l’indivisibilité de la contrelettre avec l’acte apparent, et même en invoquant la bonne foi contractuelle. Cequi est recherché ici est une prime à la délation : perception d’impôt sur les immeubles, donc on incite une des parties à invoquer la contrelettre, l’acquéreur sera donc dispensé de payer ce supplémentde prix.

En ce qui concerne le caractère sérieux du prix : le prix doit être d’uncertain montant ; mais à travers ce caractère sérieux on ne cherche pas à sanctionner la lésion : l’absence disproportion entre le prix et la chose vendue n’est pas une condition de validité de la vente.

En revanche sera sanctionné le prix dérisoire ou le vil prix. Ceux-ci correspondent à une absence de prix, ou à une inexistence réelle du prix, cela correspond donc en réalité à une vente sans contrepartie [Vente symbolique à 1€, prix non sérieux].

La Cass a ainsi annulée des cessions réalisées en contrepartie de rentes viagères, lorsque les arriérages de la vente étaient inférieurs à la rentabilité du bien vendu, aucune contrepartie réelle au transfert de propriété du bien : jurisprudence constante depuis le début du 20e siècle. Récemment, 3e Civ, 3 octobre 2007 a annulée la vente d’un terrain de 97 hectares pour le prix symbolique de 1€. Arrêt Ch COM 3 janvier 1985, dansle cadre d’une cession de droits sociaux, où le montant des dividendes de l’exercice (versé postérieurement à la cession), était supérieur au montantdu prix payé.

En revanche cela ne veut pas dire que toutes les ventes faites à un prix symbolique seront annulées. Lorsque le bien cédé est sans valeur réelle , la vente symbolique / à prix symbolique, est valable : le prix correspond ici à l’absence de valeur de la chose cédée. Notamment on pu être ainsi validées des ventes de l’ensemble des titres d’une société lorsque cette société était criblée de dettes : l’acquéreur reprend indirectement à sa charge le paiement de ces dettes, contrepartie = prise en charge d’un passif. D’ailleurs la Cass 3e Civ, 3 mars 1993 a validée une cession à un prix symbolique dès lors que l’acquéreur s’engageait à reprendre les passifs afférant au bien vendu. Indivisibilité pour la Cass entre cet engagement de reprise et la vente conclue. De même la Cass a validée les cessions d’entreprise en liquidation judiciaire à un prix forfaitaire très bas, soit parce qu’elle n’a quasiment plus aucune valeur ou alors que le repreneur s’engage à maintenir l’emploi salarié dans l’entreprise qui est ainsi rachetée.

Autres cas dans lesquels il n’y aura pas nullité de la vente : lorsqu’une des parties démontrera que le prix symbolique ou l’absence de prix traduit en réalité non pas la conclusion d’une vente mais une donation. Contrat sauvé par une requalification de la vente en une libéralité. Mais dans cette hypothèse il faudra démontrer que l’absence de prix réel et sérieux était justifiée par un animus donandi de la part du cédant qui devient ainsi un donateur. Il faudra apporter la preuve de cette intention libérale qui ne résulte pas de la seule constatation de l’absence de prix. En revanche si l’intention est libérale, le contrat sera valable comme donation, déguisée ou indirecte, il prend le caractère apparent d’un acte à titre onéreux mais qui en réalité est une donation. Pour la Cassces donations indirectes ou simulées sont valables dès lors qu’elles sont réellement des donations, sauf exception. Bien entendu ces donations restent toujours sous la menace des rapports de libéralités applicables au droit des successions.

Nullité de cette vente : absolue ou relative ? La Cass, 23 octobre 2007 a décidée que la nullité était une nullité absolue. Concernant le délai de prescription cela n’a aucun intérêt, elle est désormais quinquennale, en revanche la qualification de nullité absolue permet à touttiers intéressé d’invoquer cette nullité, et cette vente ne peut pas faire l’objet d’une confirmation, seuls les contrats susceptibles d’une nullité relative peuvent être confirmés.

Ce choix est discuté dans la mesure où l’absence de prix peut se rapporter à l’absence de cause de l’obligation. Le vendeur ne reçoit rien : obligation sans cause. Or l’absence de cause n’est sanctionnée que par une nullité relative. Donc distinction entre la théorie générale de l’absencede cause (relative), et l’absence de prix (absolue). En outre si on applique la théorie moderne des nullités, la solution qui en résulte irait plutôt en faveur de la nullité relative. En effet dans cette théorie moderne on regarde si la règle transgressée visait à protéger un intérêt général ou alors un intérêt particulier (envoi à ordre public de protection et de direction). Si la règle transgressée visait à protéger un intérêt général alors la nullité est absolue ; en revanche si intérêt particulier la nullité est relative. Or en matière d’absence de prix a priori ce qu’on recherche c’est à protéger le vendeur qui doit recevoir une contrepartie au bien qu’il cède,donc dans cette mesure nullité relative. Cependant la Cass en a décidée autrement pour plusieurs raisons :

Le prix est un élément essentiel à la formation de la vente, pas de vente sans prix ; de manière implicite cela renvoi à la théorie de l’inexistence : le contrat ne pouvant être confirmé, il ne peut être que de nullité absolue.

L’absence de prix porterait atteinte à une mesure d’intérêt général, en effet elle porterait atteinte au contrat de vente, pris dans sa fonction sociale d’échange. Contrat de vente = contrat type permettant la transmission des biens et la circulation des richesses et l’absence de prix porte atteinte au contrat de vente dans sa fonction sociale d’échange.

Ces deux arguments ne sont pas en réalité très convainquant, surtout le 2nd : tous les contrats ont une fonction sociales, et pour le second : on pourrait confirmer l’acte en stipulant un véritable prix. En outre celui qu’on cherche à protéger est le vendeur -> nullité relative lui serait favorable.

Mais pour l’absence de prix la Cass est stricte : nullité absolue en présence d’un vil prix ou d’un prix dérisoire. La Cass se fonde ici sur la théorie classique des nullités (pas la th moderne), où la distinction entre

nullité relative et absolue se fonde sur la gravité de l’acte ou de la méconnaissance (élément essentiel à la vente -> nullité absolue).

Les cas très limités de sanction de la lésion :

Le principal étant la rescision pour lésion des 7/12, article 1674 à 1685 du Code civil, concernant la vente d’immeuble. Cela signifie que lorsque le prix est inférieur à aux 5/12e de la valeur de l’immeuble cédé, lavente pourra être rescindée. Annulation de la vente demandée par le vendeur. Délai court : dans les 2 ans de la conclusion de la vente. La lésion s’applique au jour de la vente : pour apprécier les 5/12.

Mais l’acquéreur peut sauver le contrat en rachetant la lésion, c'est-à-dire en payant un prix équivalent à la valeur réelle de l’immeuble diminué du 10e. Pour déterminer ce prix à payer on prend la valeur de l’immeuble au jour où a été engagée l’action en rescision.

En matière de cession des droits d’exploitation, droits d’auteurs : l’article L.531-5 du Code de la propriété intellectuelle prévoit aussi un mécanisme de lésion des 7/12. Mais ici elle n’emporte pas rescision = nullité de la vente, mais uniquement une révision du prix au bénéfice de l’auteur ayant cédé son œuvre, droit afférant à l’œuvre.

De même vente d’engrais en matière agricole.

Dès lors que ces éléments sont remplis : prix, chose… la vente est conclue. Avant d’en voir les effets voyons les formes…

Chapitre 3 : Les différentes formes de vente

Grande césure : vente civile et vente commerciale, sachant que la commerciale tire ses règles principales de la vente civile avec quelques dérogations notamment en matière de preuve où la vente faite entre commerçants se prouve par tout moyen alors que la civile nécessitera l’exigence d’un écrit au-delà de 1500€. Règles particulières aussi : pratiques anticoncurrentielles et certaines pratiques propres au droit commercial. Surtout la vente commerciale sera souvent affectée par les règles du droit de la consommation, mais là ce n’est plus une vente commerciale mais mixte en ce qu’elle met un professionnel face à un consommateur.

Formes imposées visent des conditions de validité de la vente supplémentaires, ce qui traduit en matière de vente une certaine résurgence des ventes dites solennelles c'est-à-dire que la forme est requise à peine de nullité. Plusieurs conditions :

La nécessité d’un écrit : certaines ventes doivent nécessairement faire l’objet d’un écrit et ce à peine de nullité. [La vente d’un fonds de commerce, article L.141-1 et suivants Code commerce ; De même pour la vente d’immeubles à construire, qui plus est par acte authentique : L.216-11 du Code de l’habitation. Double condition donc : nécessité d’un écrit puis acte soit sous la forme d’une vente àterme ou alors la vente sera conclue sous la forme d’une vente en l’état futur d’achèvement, avec un transfert de propriété progressif àmesure de réalisation de l’ouvrage].

Parfois en plus de l’écrit certaines mentions sont nécessaires à peine de nullité : [Dans la cession du FDC doivent être mentionnés lechiffre d’affaire et le bénéfice des trois derniers exercices ainsi que la date du bail commercial et la durée de ce bail commercial. Nullité relative au bénéfice de l’acquéreur]. [Pour une vente de lots de copropriété, doit être mentionnée la surface du lot privatif, c'est-à-dire de la partie privative du lot de propriété vendu à l’acquéreur : Loi Carrez. L.211-17 du Code de la construction et de l’habitation].

Formes qui rendent le contrat de vente solennel. En revanche pourla vente d’immeuble classique, l’écrit n’est pas requis à peine de nullité enprincipe. Normalement l’acte authentique, la conclusion du contrat de vente devant notaire n’est pas une obligation. En revanche dans les faits la conclusion de cette vente devant notaire va devenir obligatoire parce qu’en matière de vente d’immeuble celle-ci ne sera opposable aux tiers que si elle fait l’objet d’une publicité au registre de la conservation des hypothèques. Or pour faire l’objet de la publicité foncière la vente immobilière doit être passée devant notaire. Seuls les actes authentiques peuvent être publiés à la conservation des hypothèques. Obligation indirecte de passer la vente devant notaire donc.

Il existe aussi des ventes encadrées , qui visent souvent des ventes commerciales, réalisées par des professionnels et qui peuvent être soit strictement réglementée ou interdites :

Les ventes aux enchères strictement réglementée : le régime de la vente aux enchères publiques a été modifié par une loi du 10 juillet 2000 et il faut distinguer dans le cadre des ventes aux enchères les ventes judiciaires et les ventes volontaires.

Les ventes judiciaires sont soumises au monopole des commissaires-priseurs. Cela vise la vente des biens immobiliers saisis ou alors la vente des biens mobiliers saisis sauf exception (on parle d’adjudication), cela vise la vente des biens d’une entreprise en liquidation judiciaire, la vente qui résulte du partage de biens indivis en cas de désaccord entre les indivisaires, ou lorsque parmi ces indivisaires il y a un héritier incapable.

La loi du 10 juillet 2000 a elle réformée la vente aux enchères dans le cadre des ventes volontaires. Réglementation prévue aux articles L.320-1 et suivants du Code de commerce : plus de monopôle des commissaires sur les ventes volontaires aux enchères. En revanche demeure toujours unprincipe, L.320-1 Code commerce, que « nul ne peut faire sa profession dela réalisation habituelle de vente aux enchères ». Il y a des dérogations à ce principe : sont autorisées les ventes volontaires aux enchères de biens d’occasion ou de biens anciens, il faut que ces biens soient des biens meubles. Ces ventes aux enchères volontaires doivent être réalisées par l’intermédiaire de sociétés de vente aux enchères de biens meubles d’occasion qui doivent recevoir à cet effet un agrément. Ces sociétés ne distinguent des commissaires-priseurs, sur place ou à distance [EBay].

Monopôle et libéralisation donc, mais champ d’application stricte : biens déterminées et personnes / sociétés agrées.

D’autres ventes encadrées font l’objet d’une réglementation spécifique :

La vente en liquidation, qui résulte de la cessation d’activité d’une entreprise commerciale. L.310-1 du Code de commerce : écoulement du stock qui résulte de la cessation d’activité : déclaration préalable au préfet et en principe ne dure que deux mois.

Vente au déballage : vente faite dans un lieu qui n’est pas destiné normalement à la vente (parking, emplacement public, hangar…), possible avec une déclaration préalable soit au préfet soit au maire de la commune selon l’importance du local où est faite cette vente, et elle ne peut avoir lieu que 2mois par ans pour un même emplacement. L.310-2 Code commerce.

Vente avec soldes : à un prix diminué en vue d’un écoulement plus rapide du stock. Ces ventes peuvent être effectuées deux fois par ans sur une période de 5 semaines fixées par décret, et également sur une période de 2semaines (ou 2 x 1 semaine) à l’initiative du commerçant mais après en avoir averti préalablement le préfet par LRAR. L.310-3 C. com.

Vente directe : L.310-4 Code commerce, ventes qui ne passent pas par un magasin mais faites directement depuis l’entrepôt ou l’usine, à un prix réduit, mais elles ne peuvent concerner que les stocks de l’année passée qui n’ont pas été écoulés ou les biens ayants fait l’objet d’un retour.

Il y a aussi les formes prohibées à coté de ces encadrées : interdites soit par le Code de commerce soit par le Code de la consommation.

Vente liées : lorsqu’est subordonné à l’achat d’un bien, l’achat d’un autre bien ou d’un autre service ou d’une quantité minimale. Ces ventes sont interdites par le Code de la consommation. Dérogation toutefois : lorsque plusieurs produits sont vendus sous un conditionnement unique.

Les ventes avec prime : subordonnées à l’obtention d’un bien supplémentaire ou de bons d’achats. Elles sont interdites sauf lorsque la prime porte sur l’octroi gratuit d’un bien identique au bien principal vendu [13 à la 12aine ; Tranchejambon gratuite…], ou lorsque ce qui fait l’objet d’une prime est d’une faible valeur : pas d’influence sur la vente.

Vente avec loterie : en revanche loterie autorisée s’il n’est imposé aux acquéreurs potentiels / au public, aucune obligation d’achat. On dissocie la loterie de la vente proposée.

Vente à la boule de neige : on promet à l’acheteur une réduction de son prix s’il trouve par lui-même d’autres acquéreurs, ventes pyramidales. Amendes et annulation possible. Il faut en revanche lesdistinguer du parrainage où une personne pourra avoir des avantages supplémentaires si elle trouve un adhérent ou un acheteur supplémentaire.Problème devant les tribunaux : « réunions Tupperware », organisateur de la réunion avait des avantages si les invités achetaient. Validée car réalisées par un professionnel de la société tandis que l’organisatrice n’avait pas obligation d’acheter, mais pouvait obtenir des avantages si les personnes conviées achetaient.

Vente avec envoi forcé : envoi d’un bien qui doit être payé ou renvoyer le bien a ses frais. Sanctionnées par le Code de la consommation, elles sont nulles.

Cas particulier : la vente conclue sous forme électronique , régimespécifique : elle obéie aux règles de la vente à distance, L.121-16 et s du Code de la consommation. Dans ce cadre le vendeur doit exécuter la commande dans un délai de 30j sauf pour lui à devoir rembourser le prix sicelui-ci a été versé. Délai de 7j où l’acquéreur peut remettre en cause la vente conclue.

Au regard de ses spécificités elle a impliqué des règles particulières, issues de la directive communautaire -> loi du 21 juin 2004, elle-même reprise dans une ordonnance du 16 juin 2005. On retrouve ces différentes règles dans le code de la consommation mais également dans le Code civil : 1369 et s. Différentes règles sont prévues pour protéger l’acquéreur,cette loi prévoit certaines règles concernant la publicité faite par un fournisseur / vendeur, ces règles de publicité via internet sont visés à L.121-20-25 Code consommation, règles sur le spamming. Envois publicitaires systématiques par un automate d’appel, ce type de publicité qui peut devenir du harcèlement publicitaire est interdit par la loi du 21 juin 2004 sauf lorsque le destinataire a expressément accepté recevoir ce type de publicité, ou alors lorsque le vendeur a obtenu l’adresse du destinataire dans le cadre d’une précédente commande, dans cette hypothèse envoi valable sauf si le destinataire a déclaré expressément ne plus vouloir recevoir ce type de publicité.

Règles de conclusion : 1369-1 et s du Code civil, le vendeur doit fournir une information préalable, qui concerne son identité, la prestation fournit, les conditions contractuelles applicables, les étapes à suivre pour conclure le contrat, les modalités permettant de corriger d’éventuelles erreurs, lorsque le contrat est archivé doivent être précisés les modalités de cet archivage et les conditions pour l’acquéreur d’accéder au contrat archivé, enfin le vendeur doit préciser les conditions commerciales et professionnelles auxquelles il entend soumettre l’offre.

Conclusion de la vente obéie au principe double-clique : l’acquéreur doit être en mesure de vérifier sa commande et le prix total à payer, il doitpouvoir corriger d’éventuelles erreurs, et une fois cela fait, confirmer son acceptation. Règle dérogatoire concernant la conclusion de contrat entre absents, la théorie de l’acceptation se fait en deux temps : confirmée par l’acquéreur dans le cadre d’une vente sous forme électronique. Ensuite, art 1369-1 et s, le vendeur doit confirmer sans délai qu’il a bien reçu la commande, qu’il a accepté le contrat tel qu’il avait été prévu, et fournir la preuve électronique de ce contrat.

Le vendeur répond aussi de la faute des autres prestataires qui interviendraient dans la vente. Cas spécifique de responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Le vendeur principal est responsable de plein

droit des fautes commises par les autres prestataires qui interviennent dans le cadre de la vente. Responsabilité objective car il peut n’avoir commis aucune faute. Il ne peut s’en exonérer qu’en démontrant que la mauvaise exécution de l’obligation est imputable à l’acheteur lui-même ouau fait imprévisible d’un tiers, ou en raison d’un fait de force majeure.

Lorsque pour certains types de contrat de vente un écrit est nécessaire (sein privé ou même acte authentique), la loi prévoit que l’écrit électronique a la même valeur que l’écrit dès lors qu’il rempli les conditions visées aux articles 1316-1 et 1316-3 du Code civil. Il peut également valoir acte authentique dès lors qu’il rempli les conditions de l’article 1317 al 2 du Code civil. Equivalence entre écrit électronique et classique est visée de façon générale à l’article 1108-1 du Code civil. Logique car en application de 1316-4 la signature électronique a la même valeur que la signature manuscrite. Cela permet à l’écrit électronique de remplir les mêmes fonctions que le classique lorsqu’il a une valeur solennelle : requis ad validatem, a peine de validité.

Sous-titre 2 : Les effets de la vente

De deux ordres, effets réels qui consistent dans le transfert de propriété de la chose vendue, et dans le transfert des risques afférant à la chose.Effets personnels aussi, constitués par les obligations réciproques des parties contractantes : obligation de payer le prix et de retirement de la chose pour l’acquéreur ; et obligation de délivrance et différentes garanties auxquelles il est tenu vis-à-vis de l’acquéreur pour le vendeur (éviction, vices cachés…).

Chapitre 1 : Les effets réels de la vente

Section 1 : Les règles relatives au transfert de propriété

1) Le principe

Effet caractéristique du contrat de vente, il emporte transfert de propriété de la chose cédée au bénéfice de l’acquéreur. Ce principe depuis1804 est que le transfert de la propriété s’opère solo consensus, c'est-à-dire transfert immédiat de la propriété dès la conclusion du contrat de

vente. La propriété est transférée à l’acquéreur dès l’échange des consentements alors même que le prix n’a pas été payé et que la chose n’a pas été livrée.

Ce principe est visé à l’article 1583 du Code civil qui dispose que : « Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

Cet article n’est qu’une reprise pour le contrat de vente d’un principe général visé à l’article 1138 du Code civil, qui vise également ce principe du transfert immédiat de la propriété. Rédaction plus compliquée : « L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes.», et al2 : « Elle rend le créancier propriétaire… ».

Donc analyse comme disposant que cette obligation de livrer, de donner, de transférer la propriété est réputée accomplie dès l’échange desconsentements et par conséquent le créancier devient immédiatement propriétaire.

Règle assez récente en droit français, 19e siècle, auparavant le transfert de la propriété était différé à la mise en possession de l’acquéreur, c'est-à-dire qu’il résultait de la tradition de la chose. La pratique de l’ancien droit avait développée des pratiques contractuelles par lesquelles étaient insérées dans le contrat des clauses de dé-saisine-saisine : il y était stipulé que la propriété était transférée dès la conclusiondu contrat et que le vendeur devenait à cette date simplement possesseurde la chose jusqu’à sa livraison : clause constitut possessoire. S’était développée une distinction entre la tradition civile de la chose, de l’exécution matérielle = livraison de la chose. Le Code n’a fait que reprendre cette pratique des clauses de dé-saisine saisine. L’échange des consentements emporte tradition civile de la chose, transfert de propriété par lui-même. Spécificité française, dans les droits étrangers le transfert de propriété est suspendu jusqu’au transfert de la possession de la chose.

2) Les exceptions

Ce principe de transfert immédiat n’est pas applicable à toutes les ventes :

Il ne joue pas pour les choses de genre, il ne s’applique qu’aux corpscertains. Le transfert est reporté à l’individualisation de la chose.

Il ne joue pas pour les choses futures, tant que la chose n’existe pas sa propriété ne peut pas être transférée, pour cela il faut un objet

sur lequel elle porte. Le transfert est donc reporté à l’achèvement dela chose, date à laquelle elle existe. Matériaux servant à la fabrication ne sont pas à l’acquéreur mais au vendeur. En revanche une fois la chose achevée le transfert est immédiat, dès son achèvement elle passe dans le patrimoine de l’acquéreur.

Quelques règles pour certains types de vente, notamment dans les hypothèses où les choses acquièrent une existence progressive, le transfert de propriété s’opère progressivement selon le degré de maturité de la chose. On vise ici les ventes de récolte surpied, ou concernant certains animaux dans le cadre des ventes agricoles.

Vente d’immeuble à construire, lorsque la vente est conclue enl’état futur d’achèvement (VEFA), le transfert de propriété ne s’opèrepas à l’achèvement mais progressivement, au fur et à mesure de l’avancement des constructions : 1601-3 Code civil.

Règles spéciales qui prévoient un transfert différé de la propriété. C’est le cas pour la vente d’instruments financiers qui inclut

les valeurs mobilières et les actions de société puisque l’article L.211-17 du Code monétaire et financier prévoit que le transfert de propriété est différé à la date de l’inscription en compte de l’acquéreur.

Règle identique pour la vente de navire : loi du 3 janvier 1967, le transfert de propriété est reporté à la date d’inscription sur un registre. De même pour les aéronefs, transfert reporté à la date d’inscription sur un registre tenu par le ministère des transports.

Il existe des règles relatives à l’opposabilité aux tiers du transfert de la propriété. En effet la propriété est définie comme un droit réel opposable erga omnes. Or pour la plupart des ventes de bien l’opposabilité aux tiers du transfert de la propriété est reporté à l’accomplissement de formalités de publicité, donc droit de propriété pleinement opposable aux tiers non pas à la date du contrat mais à la dated’accomplissement de ses formalités, ce qui atténue sensiblement le principe du transfert immédiat de la propriété. Souvent on le distingue (celui entre les parties, immédiat), et le transfert de la propriété à l’égard des tiers qui lui est reporté à l’accomplissement de certaines formalités.

Exemple type en matière de vente immobilière : l’acquéreur doit faire publier le contrat translatif au registre de la conservation des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble, c’est la publicité foncière.Ce droit ne sera opposable au tiers qu’à compter de la date

d’accomplissement de la publicité foncière. Tant qu’elle n’est pas accomplie le droit de l’acquéreur est inopposable aux tiers. Ce qui emporte des conséquences très importantes, par exemple si le bien immobilier a été revendu à un tiers par le vendeur, le conflit entre les deuxacquéreurs successifs ne sera pas tranché par l’antériorité des dates des contrats de vente mais par la date de publication du contrat à la conservation des hypothèques. Sera propriétaire non pas celui qui a conclu en premier le contrat de vente mais celui qui le premier aura procédé aux formalités de publicité foncière, article 30 du décret du 4 janvier 1955. [Immeuble vendu 2 fois par le même propriétaire]. Une exception : lorsque le premier qui a publié était le second acquéreur en date, celui-ci ne pourra pas se prévaloir des règles de la publicité foncière lorsqu’il est de mauvaise foi. L’acquéreur de mauvaise foi est celui qui lorsqu’il a acquis le bien savait que ce bien avait déjà fait l’objet d’une première vente. Dans cette hypothèse la Cass considère que l’acquéreur de mauvaise foi ne doit pas bénéficier des règles de protection de la publicité foncière.

Règles équivalentes pour la cession des brevets et des marques où l’opposabilité aux tiers du transfert de propriété est reporté à l’inscription de la mutation sur un registre national des brevets / marques tenu par l’INPI.

Règle équivalente pour la vente de meubles corporels, l’article 1141 du Code civil dispose qu’en cas de vente successive par un même vendeurà deux acquéreurs, celui qui sera réputé propriétaire ne sera pas celui qui a conclu en premier la vente mais celui qui le premier aura été mis en possession réelle de la chose. Ici la possession joue un rôle équivalent à celui de la publicité foncière pour les immeubles. Là aussi l’opposabilité aux tiers de la vente est décalée à la mise en possession de l’acquéreur. Toutes ces règles viennent atténuer ce principe du transfert immédiat de la propriété.

Autre règle qui peut décaler le transfert : lorsque les parties décident elles-mêmes de déroger au principe de transfert immédiat dela propriété. Ce n’est pas une règle d’ordre public, les parties peuvent y déroger conventionnellement. Deux techniques possibles : soit elles peuvent stipuler un terme dans le contrat de vente, soit elles peuvent stipuler une condition qui retarde le transfert de propriété :

Terme suspensif, c'est-à-dire que les parties vont retarder le transfertde la propriété à la réalisation d’un terme. Le terme est un événement futur et certain. Le transfert est reporté à la réalisation de cet événement futur et certain. Cela n’affecte pas la naissance de l’obligation mais son exigibilité. Cependant l’arrivée du terme emportera transfert automatique

de la propriété. Modalité qui permet de retarder le transfert, on la retrouvenotamment dans les mécanismes de location-vente.

Vente conditionnelle, sous condition suspensive : vente dont le transfert de propriété va dépendre de la réalisation d’une condition, étant entendue comme un événement futur et incertain dont la réalisation en principe ne dépend pas de la volonté des parties. Condition qui a un effet plus énergique que le terme, elle n’affecte pas uniquement l’exigibilité de l’obligation mais également la naissance de l’obligation. Une fois la condition accomplie le transfert de propriété s’opère. Autre spécificité : en principe la réalisation de la condition opère avec un effet rétroactif, le transfert de la propriété sera alors réputé accompli à la date de la réalisation du contrat, sauf si les parties stipulent une condition sans effet rétroactif.

Souvent les parties stipulent que le transfert se fera à la réitération de l’acte authentique, qualification pose problème : condition ou terme : on suppose que c’est un terme et pas une condition car la réitération consiste en une volonté des parties.

Difficultés d’interprétation de ce décalage de propriété, notamment dans les ventes d’immeuble pour lesquelles le transfert de propriété était reporté. La Cass a modifiée plusieurs fois sa position : vente où le transfertavait été reporté à la réitération par acte authentique, puis il avait vendu àune seconde personne sous la même condition. Le premier acquéreur a réclamé l’exécution forcée de la vente. Pour lui la vente était formée, le vendeur s’était engagé à exécuter la vente, il voulait que l’on contraigne le vendeur à réitérer la vente : Cass 3e Civ, 2 mai 1968 a donné droit à l’acquéreur et a considéré que l’obligation de vendre et d’acheter était ferme, obligation de transférer la propriété, et qu’il n’était pas démontré que les parties voulaient décaler la naissance de ces obligations à la réitération. En revanche 3e Civ, 2 avril 1979 la Cass a modifiée sa jurisprudence, elle a considérée dans la même hypothèse qu’en prévoyantune telle suspension, les parties n’avaient stipulés que des obligations de faire : réitérer la vente par acte authentique, et elle avait appliquée 1142 Code civil, obligations qui ne peuvent se résoudre qu’en dommages-intérêts. Conséquence condamnable que la vente était considérée comme une promesse de vente. Mais modification : 3e Civ, 5 janvier 1983, et 3e Civ, 20 décembre 1994 où elle revient sur sa position initiale et elle considère que lorsque le transfert de propriété est reporté à une réitération par acte authentique, dès lors qu’il n’est pas démontré que les parties avaient voulu suspendre la naissance de leurs obligations à cette réitération, mais simplement en différer l’exigibilité, l’acquéreur peut obtenir l’exécution forcée de la vente et contraindre le vendeur à cette réitération afin d’obtenir le transfert de propriété.

3) La clause de réserve de propriété

On retrouve cela dans la technique de la clause de réserve de propriété, c’est une clause par laquelle le vendeur retient la propriété du bien vendu, jusqu’à complet paiement du prix par l’acquéreur. Ici le transfert de propriété est suspendu jusqu’à complet paiement du prix par l’acquéreur.

Création de la pratique, consécration légale aussi : Code commerce article L.624-16, qui vise le régime de cette clause dans les procédures collectives, et également de façon générale : ordonnance du 23 mars 2006qui a instaurée un régime légale de la clause de réserve de propriété dans le Code civil : articles 2367 à 2372.

C’est une modalité de réserve de l’obligation, on retarde le transfert au paiement. Mais la Cass, et la loi elle-même analyse aussi cette clause comme une sûreté réelle (titre des sûretés dans le code) au bénéfice du vendeur. Accessoire de la créance du prix de vente, d’ailleurs cette réservese transmet avec la créance. Elle doit être convenue entre les parties par écrit, au plus tard au moment de la livraison. En revanche elle peut être stipulée sur un bon de livraison, une facture (seule volonté du vendeur, si pas de refus de l’acquéreur il est réputé avoir accepté), et insérée dans uncontrat-cadre, dans cette hypothèse elle n’a pas à être réitérée lors de chaque vente.

Opposition entre conditions générales de vente et d’achat : clause de réserve de propriété du vendeur, et l’acquéreur excluait toute clause dece type. Loi du 1er juillet 1996, due à un fort lobbying des grandes marquesde distribution, texte qui prévoyait que dans ce cas, les conditions générales de vente primaient sur les conditions générales d’achat et si les parties n’avaient pas prévue spécifiquement de l’écarter elle s’appliquait : prime une condition unilatérale du vendeur. Tollé, abrogé, solution classique : si opposition entre conditions générales de vente et d’achat, le principe est que la clause ne joue pas car parties pas d’accord, et elle ne pourra jouer que s’il y a un écrit spécifique qui prévoit son acceptation dans le cadre de la vente.

Question primordiale : Effet suspensif résultait d’un terme ou d’une condition ? Affaire Mecarex, Com 20 novembre 1979, la Cass a considérée que la clause de réserve de propriété s’analysait comme une vente sous condition suspensive. Le paiement du prix est assimilé à une condition, quand bien même il dépend de la volonté de l’acquéreur, considéré comme une condition simplement potestative. Dans un autre arrêt, Com 9

janvier 1996, la Cass a pu analyser plutôt la clause de réserve de propriétécomme un terme suspensif où le paiement du prix est un terme = élémentfutur et certain. Ce à quoi on peut répondre avec du bon sens que si le paiement du prix était certain il n’y aurait pas besoin de stipuler une clause de réserver de propriété. Plutôt aller dans le sens de l’arrêt Mecarexde 1979 donc.

Régime de la CRP : si le vendeur n’est pas payé, et a donc livré la chose et en est resté propriétaire, il peut revendiquer la chose vendue, dans les mains de l’acquéreur. Il faut que le bien existe en nature dans le patrimoine de l’acquéreur. Si la chose a été transformée la revendication devient impossible [Vaches -> côte de bœuf, pas de revendication possiblecar transformée]. Si la chose est incorporée dans une autre la revendication est possible si la séparation dans le bien incorporé peut se faire sans dommage.

En revanche avantage de la CRP pour les biens fongibles (normalement on ne peut les revendiquer car on ne peut démontrer que ce sont ceux remis à l’acquéreur), la loi admet que la CRP puisse s’exercer sur des biens de même nature et de même espèce qui figure dans le patrimoine de l’acquéreur, article 2369 du Code civil. On peut revendiquer dans ce patrimoine des biens identiques alors même que ces choses ne sont pas celles vendues. Interchangeables donc la loi permet de revendiquer ces choses. Arrêt Com 5 mars 2002, a propos de produits pharmaceutiques, l’acquéreur avait démontré que les choses revendiqués n’étaient pas celles cédées, la Cass a dit que c’était un avantage donné par la loi au vendeur, et qu’il peut les revendiquer quand bien même ce nesont pas celles vendues. Autre avantage, art 2372 Code civil : lorsque le bien a été revendu par l’acquéreur, alors que lui-même n’a payé son propre prix à l’acquéreur, le vendeur peut revendiquer la créance de prix de revente sur le sous-acquéreur. Par subrogation réelle le droit de propriété va se reporter du bien sur la créance de prix de revente. Demande du paiement au sous-acquéreur donc.

On considère que cette revendication est un mode de réalisation forcé de la vente, et donc le prix est réputé payé, l’acquéreur est libéré du paiement du prix à auteur de la valeur du bien revendiqué. Le problème que le bien peut avoir perdu de la valeur car l’acquéreur a utilisé la chose, si la valeur s’est déprécié l’acquéreur est libéré à cette hauteur.

Donc régime très avantageux. Mais quand on regarde ce régime dérogatoire au transfert automatique on s’est demandé s’il existait vraiment une obligation de donner ? Si la propriété est transférée par la seule conclusion du contrat, ce transfert deviendrait un effet légal de la vente, dès lors il n’y aurait plus d’obligation de donner. Ceux qui

contestent l’existence de l’obligation de donner disent qu’il est assez atypique qu’une obligation d’exécute au moment même où elle née. Dans le prolongement de cette idée, des auteurs ont constatés qu’on ne peut concevoir une obligation qui ne dépende pas de la volonté du débiteur. La propriété est transférée sans que le débiteur n’ait rien exécuté. Même idéedéclinée autrement : on ne peut concevoir une obligation qui ne connaisseaucun risque d’inexécution, transfert automatique, intellectuel, le vendeur ne peut empêcher l’exécution de l’obligation de donner. Dès lors plusieurs auteurs ont considérés que l’obligation de donner l’existait plus en droit français.

Visée à l’article 1136 du Code civil, exemple de son existence : chaque fois qu’il y a un retard dans le transfert de propriété vous avez l’apparition d’une obligation de donner, c’est ce qui permet l’exécution forcée puisque traditionnellement on dit qu’elle est susceptible d’exécution forcée. Ce à quoi on leur a répondu (ils visaient les ventes à terme/conditionnelles) que le transfert était automatique car il ne dépendait que de la réalisation de la condition ou de l’arrivé du terme et non pas de la volonté du débiteur. Si la Cass a admis l’exécution forcée de la vente c’est parce que la réitération de l’acte authentique s’insérait dansl’obligation de donner, de transférer la propriété. Cela ne fait pas pour autant disparaitre l’obligation de transférer la propriété, obligation de sa part mais dans certains cas elle est exécutée immédiatement, mais son instantanéité ne la fait pas disparaître, cf. les problèmes que cela pose quand elle est décalée.

Donc il y a bien une obligation de donner où le vendeur s’engage à abdiquer sa propriété à l’acquéreur. Tradition civile certes, transfert intellectuel, mais elle existe, et on le voit chaque fois qu’il dépend partiellement du comportement du vendeur, c’est cette obligation qui permet au juge de contraindre le vendeur à faire ce à quoi il s’était engagé.

Transfert des risques puis obligations du vendeur…

Section 2 : Le transfert des risques

Régime du transfert des risques :La vente transfert les risques à l’acheteur. C’est lié au transfert de

propriété : 1138 al2, application de res perit domino. Quand bien même la chose n’à point été livrée ni le prix encore payé.

Ainsi, si la chose disparait fortuitement entre la conclusion du contrat et la livraison, elle est au risque de l’acheteur, le vendeur est libéré de son obligation de délivrance mais pas l’acheteur de celle de

payer le prix. Il paiera alors même qu’il ne recevra pas la contrepartie attendue.

Cette règle s’applique tant que le transfert de propriété est immédiat. Si l’on retarde le transfert de propriété, on retarde le transfert des risques.

Ce n’est pas nouveau en droit français. Même lorsque le transfert de propriété était effectué lors de la mise en possession, les risques étaient transférés lors du contrat. Res perit creditori. La chose périt aux risques ducréancier. L’acquéreur bénéficie des risques de plus-value, il est normal qu’il subisse les risques de moins-value ou de disparition fortuite.

La solution n’a pas changé depuis 1804 mais on applique res perit domino. Lien avec le transfert de propriété.

Souvent, dans les droits étrangers, le transfert des risques s’opère lors du transfert de la possession. De plus, en matière de vente internationale, même solution (article 66 convention de Vienne de 1980).

La disparition ou destruction doit être liée à un cas de force majeure.Le vendeur qui n’a pas encore livré, au terme de son obligation de donnertelle que visée à l’article 1136, a une obligation de conservation de la chose, de garde. S’il manque à cette obligation, il engage sa responsabilitécontractuelle. => Théorie des risques ne joue qu’en cas de force majeure.

Dérogations :Les parties peuvent contractuellement déroger à ce transfert

immédiat des risques. Ainsi, ils dissocient transfert des risques et transfertde la propriété. Le transfert n’aura lieu qu’au moment de la livraison.

En matière de vente sous conditions suspensives, tant que la condition n’est pas réalisée, les risques demeurent sur la tête du vendeur. Dissociation puisque la condition suspensive opère avec un effet rétroactif (sauf clause contraire). Le transfert de propriété sera réputé avoir eut lieu lors de la conclusion de la vente tandis que le transfert des risques, à compter de la réalisation de la condition.

En matière de vente en l’état future d’achèvement, le transfert de propriété s’opère progressivement au fur et à mesure de l’état d’avancement de la construction. Le transfert des risques ne s’opère qu’à l’achèvement de la construction.

1138 al 2 : Lorsque l’acquéreur met en demeure le vendeur de lui délivrer la chose, à compter de cette mise en demeure, les risques repassent sur la tête du vendeur.

Chapitre 2 : Les effets personnels de la vente

Obligations à la charge de l’acquéreur ou du vendeur.

Obligations à la charge de l’acquéreur : Payer le prix. Retirement de la chose. L’acheteur doit venir prendre livraison de la

chose sauf stipulation contraire.

=> Voir manuels si besoin.

Obligations du vendeur. Distinction chronologique. Obligations contemporaines à la conclusion de la vente. Obligations postérieures à la conclusion de la vente.

Section 1 : Les obligations contemporaines à la conclusion de la vente

1) Obligation d’information

Elle ne va pas de soi. Avant, on appliquait une règle selon laquelle l’acheteur devait être curieux, il devait se renseigner sur la chose qu’il acquiert. Mais dans ce souci de protéger la partie faible, on considère que le vendeur a une meilleure connaissance de la chose qu’il vend : obligationd’information jurisprudentielle.

Elle est reprise en droit de la consommation (L.111-1 Code conso). Mais ce texte n’ajoute rien à la jurisprudence sauf que le code indique des informations à fournir.

Régime et portée :Elle porte sur les caractéristiques essentielles du bien et sur son

mode d’utilisation. Le vendeur doit remplir une obligation en l’application de laquelle il doit indiquer à l’acheteur tous les éléments relatifs aux caractéristiques du bien et à ses conditions d’utilisation.

L’obligation d’information ne porte pas sur un usage particulier de la chose si l’acheteur n’a pas indiqué au vendeur qu’il entendait utiliser cettechose pour cet usage particulier.

Le degré de cette obligation variera selon son état de connaissance. On va distinguer selon que l’acheteur est profane ou professionnel. L’obligation sera plus étendue s’il est profane et moins s’il est professionnel.

La cour a précisé le terme « professionnel » : ce n’est pas celui qui contracte pour les besoins d’une profession mais celui qui exerce une profession de même spécialité que celle du vendeur. => Etat de connaissance objectif de l’acheteur détermine l’étendue de l’obligation d’information. Cass, 24 av. 2009.

Cass, 25 fév. 1997 : C’est au vendeur d’apporter la preuve qu’il a bien exécuté son obligation d’information. C’est contraire à actori incombitprobatio. Mais comme c’est un fait négatif dont la preuve est difficile à rapporter, la cour fait une application extensive de 1315 al2 et considère qu’il revient au vendeur de rapporter ladite preuve.

Extensions :En matière de ventes immobilières, l’information est

particulièrement renforcée et le vendeur doit fournir un diagnostic technique annexé au contrat de vente. Outre les spécificités de l’immeublevendu, doivent être mentionnées des informations relatives à la présence d’amiante, de termites…

Parfois, l’obligation va aller au-delà. Elle se transforme en une obligation de mise en garde lorsque la chose est considérée comme dangereuse. Le vendeur doit avertir l’acheteur sur les risques liés à l’utilisation de cette chose et sur les précautions minimales qui sont à prendre.

Encore, à un degré plus élevé, on parle de devoir de conseil pour les choses complexes. Lorsque les choses nécessitent un haut niveau de connaissance ou lorsque l’utilisation est particulièrement complexe, le vendeur doit conseiller l’acheteur.

Le vendeur doit guider l’acheteur et lui indiquer le choix qu’il a à faire. Il doit préciser à l’acheteur s’il a ou non à acheter le bien proposé. Il peut donc s’agir d’un devoir de déconseiller l’acquisition. Il doit également, le cas échéant, l’orienter vers un autre bien qui correspondrait aux attentes de l’acheteur.

2) Obligation de délivrance

Article 1604 : Elle est définie comme : « La délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur. »

Définition insuffisante. Définition intellectuelle : obligation par laquelle le vendeur laisse à la libre disposition de l’acheteur la chose vendue.

Caractère quérable de l’obligation de délivrance :L’acheteur devra ensuite retirer la chose (obligation de retirement).

Règle logique puisque dans la théorie générale des obligations, il est prévuque le paiement des dettes est quérable et non portable. C’est au créancier d’aller chercher paiement de sa créance au domicile du débiteur.=> L’obligation de délivrance est quérable et non portable.

Les parties peuvent déroger conventionnellement à ce mécanisme. Ilpeut être stipulé que la délivrance mais aussi la livraison seront effectuéespar le vendeur, à ses frais (rare) ou aux frais de l’acheteur.

Les risques ne sont pas liés à la livraison. Lorsque le vendeur fait livrer la chose, le principe de ce transfert est visé à L.132-7 Code Com. Quand bien même le vendeur s’occupe de la livraison, les risques sont à lacharge de l’acquéreur. Sauf stipulation contraire (clause franco de port ou franco de livraison). 1609 C.civ : La délivrance s’opère au lieu ou se trouvait la chose au moment de la vente.

Régime :Concernant les immeubles, la délivrance s’opère par la remise des clés ou des titres de propriété. Concernant les biens mobiliers, la loi prévoit trois modes de délivrance :

Tradition réelle : remise matérielle de la chose, mise en possession. Se traduit par une obligation de laisser prendre possession.

Remise des clés du bâtiment dans lequel se trouve le bien mobilier vendu.

Echange des consentements si la livraison ne peut être effectuée au moment de la conclusion du contrat. En principe, le vendeur laisse immédiatement la chose à la disposition de l’acquéreur sauf stipulation contraire.

Obligation de conformité :La délivrance correspond aussi à une obligation de conformité de la

chose telle que visée dans le contrat.

Cette notion de conformité a redonné de la vigueur à cette obligation puisque désormais, la plupart des contentieux sur cette obligation portent sur cet aspect de conformité. S’entend dans deux sens :

a) La conformité matérielle

La chose délivrée doit être très exactement conforme à ce qui était prévu dans le contrat. Tout écart entre la chose vendue et la chose délivrée peut être sanctionné et permettre à l’acquéreur de demander la résolution de la vente. [Voiture que l’on achète mais la couleur ne correspond pas].

En matière immobilière, si la surface n’a pas servi à déterminer le prix de vente, qu’elle s’est faite selon un prix global et forfaitaire, alors en principe, l’écart entre la surface du contrat et la surface réelle n’emporte aucune conséquence quant à la conformité de la délivrance. Si cet écart dépasse 1/20 ème : en supérieur = l’acheteur peut payer un supplément de prix ou se désister du contrat. En inférieur = l’acheteur peut exiger un supplément de surface ou une réduction proportionnelle du prix voir, éventuellement, la résolution de la vente. Lorsque la surface a servi à déterminer le prix de vente, si elle est inférieure, l’acheteur a droit à une réduction du prix. Si elle est supérieure,on retrouve la règle du 1/20ème : au-delà d’1/20ème, soit l’acheteur paie un supplément soit se désiste du contrat.

Concernant les immeubles à usage d’habitation, on retrouve +/- la même règle avec quelques dérogations. Si la surface réelle est supérieure à la surface stipulée, l’acheteur ne doit rien sauf application du 1/20 ème. Si la surface réelle est inférieure, l’acheteur a droit à une réduction de prix avec des modalités particulières favorables.

b) La conformité fonctionnelle

Elle a entrainé une extension de l’obligation de délivrance : 1ère Civ, 20 mars 1989. La cour a décidé que la délivrance conforme ne se limite pas à une obligation de livrer la chose convenue, mais également à l’obligation de livrer une chose qui correspond en tout point aux buts recherchés par l’acheteur.

Problème de cumul d’actions puisque la délivrance conforme empiète alors sur la garantie des vices cachés. De même, problème de frontière avec l’erreur sur les qualités substantielles. Les délais de prescriptions n’étaient pas les mêmes pour ces trois actions.

Au départ, la jurisprudence a admis que l’acquéreur avait une option. Cette confusion était regrettable puisqu’on écartait les vices cachés enfermés dans un délai très bref. La cour a modifié sa jurisprudence : entre délivrance conforme et erreur sur les qualités substantielles. Avec le développement de l’erreur subjective (points qui ont déterminés son consentement), l’acheteur pouvait utiliser cette action avec une prescription quinquennale. Cass, 5 mars 2003 : option entre ces deux actions. Mais elle a considéré récemment que l’option n’était pas possible et que si le fondement de l’action répondait aux critères de la délivrance conforme, elle devait être exercée (3ème Civ, 7 nov. 2004).

Entre délivrance conforme et garantie des vices cachés. La cour a fourni un critère de distinction matériel. 1ère Civ, 27 oct. 1993 et 1ère Civ, 8 déc. 1993 : la cour considère que la délivrance conforme s’appréciait uniquement par rapport aux spécifications convenues dans le contrat. Suivie ensuite par la COM (26 av. 1994 et 31 mai 1994).

=> Si la chose n’est pas conforme aux spécifications stipulées, la délivrance non-conforme est ouverte à l’acheteur. En revanche, si la chosen’est pas conforme à l’usage auquel elle est normalement destinée, seule la garantie des vices cachés est ouverte. [Une voiture vendue avec un compteur kilométrique inexacte : délivrance non-conforme. Un terrain à-bâtir non constructible : vice caché. Voiture où la puissance du moteur était inférieure au contrat : délivrance non-conforme].

Le critère pourra être plus difficile à manier lorsque le défaut concerne une spécification prévue mais aussi un défaut visant l’usage normal de la chose. On devrait faire primer la garantie des vices cachés qui est plus spéciale. Mais ce n’est pas tranché.

Enfin, garantie des vices cachés et erreur substantielle. Critère juridique. La Cass, 1ère Civ, 14 mai 1996, mentionne que l’option était fermée et que seule la garantie des vices cachés était ouverte à l’acheteurà l’exclusion de l’action en nullité pour erreur sur la substance.

Lorsqu’un mauvais choix est effectué, le juge n’a pas a substituer le moyen au soutien de la demande, il peut débouter l’acheteur sans qu’il aita opérer une substitution de motifs (mais il peut le faire). Ass Plén 21 décembre 2007. Ass. Plén, 7 juil. 2006 : il est fait obligation au demandeur, pour une mêmedemande, d’invoquer tous les moyens possibles par la technique du subsidiaire. S’il ne le fait pas, le demandeur, pour cette demande, pourra se voir opposer l’autorité de la chose jugée alors même qu’il n’aurait pas invoqué tous les moyens possibles lors de la première demande.

Délivrance : Application de la loi Carrez qui la prévoit pour un immeuble à usage

d’habitation. Lorsqu’il est vendu dans un lot de copropriété la loi prévoit un régime dérogatoire vis-à-vis de Code civil : lorsque la superficie réelle est supérieure à celle visée dans le contrat, il n’est du au vendeur aucun supplément de prix. A l’inverse, quand la superficie réelle est inférieure à la superficie contractuelle, il n’y a de réduction de prix que si l’écart est supérieur à 1/20e.

La délivrance conforme s’apprécie par rapport aux spécificités contractuelles : différence entre la chose réelle et la chose visée dans le contrat. Si la chose n’est pas conforme telle que prévue dans le contrat, la délivrance n’est pas conforme.

Dans cette notion de délivrance il faut aussi intégrer les accessoires, article 1615 : tous les droits attachés à la chose sont transférés avec elle.

Prévue aussi pour les immeubles : 1646-1 Code civil, tous les acquéreurs successifs bénéficient de la garantie du constructeur.

La Cass de façon générale a développée une jurisprudence pour les acquéreurs successifs d’un bien : les chaines de contrat. Unicité de l’objet,la même chose est transférée par l’intermédiaire de contrats successifs, dans ce cadre le sous acquéreur de la chose se voit transférer la créance de délivrance conforme dont bénéficiait le vendeur intermédiaire. Le sous acquéreur récupère une action de nature contractuelle contre le vendeur initial. Alors même que le sous-acquéreur et le vendeur initial ne sont liés par aucun contrat. Ainsi le sous-acquéreur pourra agir sur le terrain contractuel contre le vendeur initial si la chose ne se révélait pas conformeà ce qui était prévu dans le contrat initial. Ass Plén 7 février 1986.

Mais comme il s’agit d’une action contractuelle le vendeur initial pourra opposer au sous-acquéreur tous les moyens de défense qu’il aurait pu opposer au vendeur intermédiaire. Dans ce cadre il pourra opposer la clause limitative de responsabilité stipulée dans son contrat avec le vendeur intermédiaire. Dans le prolongement de cette idée, le vendeur initial pourra opposer au sous-acquéreur d’une part la clause attributive decompétence territoriale stipulée dans le contrat avec le vendeur intermédiaire et également la clause d’arbitrage ou clause compromissoireopposable au sous acquéreur : 1er Civ 27 mars 2007. En revanche, le vendeur initial ne pourra opposer au sous-acquéreur les limitations prévues dans le contrat entre le vendeur intermédiaire et le sous-acquéreur. S’il existe une clause limitative de responsabilité dans le

contrat conclu entre le vendeur intermédiaire et le sous-acquéreur, le vendeur initial qui subirait une action contractuelle de la part du sous-acquéreur, ne pourra opposer cette clause limitative de responsabilité (effet relatif des conventions 1165) : arrêt COM 22 mai 2002.

Obligation de délivrance doit être exécutée par le vendeur, sa preuve incombe au vendeur en application de l’article 1315 al 2 du Code civil : C’est au débiteur de prouver l’exécution de l’obligation. L’existence de l’obligation incombe au créancier mais son exécution incombe au débiteur.

Le lieu de la délivrance : lieu où se trouvait la chose au moment de la vente, sauf stipulation contraire du contrat qui prévoirait un autre lieu de délivrance.

C’est une mise à disposition de la chose, et l’achèvement de l’exécution de cette obligation aura lieu par la prise de possession de la chose par l’acheteur, ce qui correspond à l’obligation de retirement. Ce n’est pas qu’un acte matériel mais aussi juridique : au moment de la prise de possession, l’acheteur achète ou non la chose qui lui est délivrée. L’acheteur accepte ou non la chose délivrée et cette acceptation produira des effets juridiques. L’acceptation sans réserve de l’acheteur le prive d’invoquer ensuite la délivrance non conforme. En outre l’acceptation couvre tous les défauts apparents de la chose ; donc cette obligation de délivrance conforme vise une chose qui doit correspondre aux spécifications prévues par le contrat, mais elle englobe aussi les défauts qui sont apparents, ils sont intégrés dans l’obligation de délivrance. Si présence d’un défaut apparent l’acheteur ne doit pas accepter la délivrance ou avec réserve : sinon il perd le droit d’invoquer une action pour ces défauts apparents.

En revanche la délivrance ne couvre pas le défaut caché qui lui relève de la garantie des vices cachés. Cette acceptation doit se faire au moment de la prise de possession, au moment de la livraison : chose conforme à ce que l’acheteur attendait ; avec un tempérament pour les choses complexes, où la Cass admet qu’il y ait une période minimale, dite d’essai, pour s’assurer que la chose est bien conforme à ce qui était attendu.

Suite à une délivrance non conforme plusieurs sanctions sont prévues :

Absence de délivrance matérielle (chose pas mise à disposition) : l’acquéreur peut solliciter soit l’exécution forcée de la vente, soit la résolution du contrat pour inexécution, simple application de 1184 al2.

En matière commerciale l’acheteur dispose d’une autre option : la faculté de remplacement. Si la chose vendue ne lui est pas délivrée, l’acheteur peut obtenir cette chose auprès d’un autre vendeur, vendant des choses identiques, l’éventuel surcout de ce changement de fournisseur que subirait l’acheteur pourra être mis à la charge du vendeur qui n’a pas exécuté son obligation de délivrance.

En ce qui concerna la délivrance non conforme : l’acheteur peut userde diverses prérogatives.

-S’il n’a pas payé le prix il peut refuser de le faire (exception d’inexécution).

-Tribunaux ont admis une pratique d’abord développée dans les ventes commerciales : technique du laissé pour compte : l’acheteur non satisfait de la chose délivrée refuse d’en prendre livraison et la laisse entre les mains du vendeur. Ce sont des mesures temporaires qui doivent trouver un autre prolongement, une solution définitive : l’acheteur, art 1610 du Code civil pourra demander la résolution judiciaire de la vente, réplique de 1184 al 2. Le juge n’est pas tenu d’appliquer cette solution de la résolution, il faut que l’absence de conformité soit assez grave pour justifier une résolution de la vente. Le juge dispose d’une autre option : on ne prononce pas la résolution de la vente mais on accorde des dommages-intérêts à l’acheteur sur le terrain de la responsabilité contractuelle, dommages-intérêts venant compenser le dommage subit par l’acheteur quant à l’absence de conformité. Enfin autre option : rester sur le terrain de l’exécution forcée et demander la livraison d’une chose conforme à ce qu’il avait demandé.

-Dans le prolongement des dommages-intérêts qui viennent compenser le prix payé, une autre technique est appliquée : la réfaction du prix. Le juge peut réviser le prix, le diminuer en fonctionde l’importance de la non-conformité. Lorsque la résolution de la vente est prononcée, s’est posée la question de savoir si le vendeur avait néanmoins droit à une indemnité correspondant à la jouissance de la chose qu’en avait eue l’acheteur. La Cass a répondue par la négative : 1er Civ, 11 mars 2003, le vendeur n’a droit à aucune indemnité de jouissance, la résolution emporte un effet rétroactif, la vente est réputée ne jamaisavoir eu lieu, on efface juridiquement la période de jouissance, le vendeur n’a droit à aucune indemnité. La solution est la même en cas d’annulation de la vente, pas d’indemnité de jouissance : Ch mixte du 9 juillet 2004. En revanche, le vendeur aura droit à une

indemnité si la chose s’est dépréciée. Donc la seule jouissance n’emporte pas indemnité, mais la détérioration par l’usage si.

Le juge n’est pas tenu de prononcer cette résolution judiciaire, en revanche les parties peuvent stipuler une clause résolutoire (1184), qui s’appliquerait en cas d’inexécution totale ou partielle de l’obligation de délivrance, cette clause peut jouer de manière automatique, si stipulée dans le contrat et si sa mise en œuvre automatique n’y est pas prévue il faut faire appel au juge, qui est tenu par application de cette clause, de prononcer la résolution : pas de marge de manœuvre.

Peut-on appliquer à l’obligation de délivrance les clauses limitatives ou élusives de responsabilité ?

Les clauses élusives ne sont pas valables dans la mesure où cette obligation de délivrance est essentielle ou fondamentale dans le contrat de vente, dès lors elle serait réputée non-écrite sur le fondement de la jurisprudence Chronopost.

Les clauses limitatives de responsabilité : si elles ne sont pas équivalentes à des élusives, limitation et non pas exclusion, dans lesventes entre particulier elles devraient être valables, de même pour les ventes entre professionnels de même spécialité ou non. Réserve toutefois qui résulte de l’application de L.442-6 2e du Code de commerce, issu de la loi du 4 aout 2008 et qui sanctionne les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les parties.En revanche dans une vente entre un professionnel et un non professionnel, la clause limitative de responsabilité sera écartée en application des règles du droit de la consommation.

Obligation de délivrance contemporaine à la vente, mais qui se prolonge dans d’autres obligations : la garantie des vices cachés notamment.

Section 2 : Les obligations du vendeur postérieures à la vente

Il en existe 3 : garantie des vices cachés (suite de l’O de délivrance), la garantie de conformité qui vient se surajouter aux actions déjà existantes et qui vise les biens de consommation, et enfin la garantie d’éviction.

1) La garantie des vices cachés

Le vendeur doit vendre à l’acheteur une chose dépourvue de tout vice, visée à l’article 1641 du Code civil, elle se distingue nettement de la délivrance, c’est donc une garantie contre les défauts de la chose qui affecterait l’usage normal de cette chose.

Le vendeur doit garantie à l’acheteur de tout vice qui rend la chose impropre à l’usage auquel elle est destinée (vice rédhibitoire) ; ou alors un vice qui en diminue tellement l’usage que l’acheteur s’il l’avait connu n’aurait pas acheté la chose ou à un prix moindre (vice estimatoire).

Définition du vice caché :

Le vice est un défaut structurel de la chose : anomalie de la chose etqui doit donc être inhérent à la chose elle-même, défectuosité de la chose elle-même au regard de ses qualités intrinsèques : [L’exemple à propos d’un médicament qui en lui-même ne présentait aucune défectuosité, aucun effet nocif, mais dès lors qu’il était couplé avec un autre médicament il produisait un tel effet. Pas de vice caché car rien en lui-même, pas un défaut intrinsèque].

Un vice caché, par définition ne doit pas être apparent. On retrouve l’articulation avec l’obligation de délivrance : un défaut apparent est couvert par l’obligation de délivrance et pas la garantie des vices cachés. Ce vice caché ne doit donc pas être connu de l’acheteur. On distingue entre l’acheteur professionnel et le profane : il est nécessaire que l’acheteur vérifie la fonctionnalité de la chose. Si le vice était facilement décelable, se révèle au moment de la livraison, alors il perdra son droit d’action.

L’acheteur profane : aucune présomption de connaissance du vice, les tribunaux pour un acheteur profane admettent facilement le caractère occulte de ce vice, cependant l’acheteur profane n’est pasnon plus dépourvu de toute diligence. On reconnait à l’acheteur profane un droit à la légèreté mais il doit tout de même procéder à des vérifications minimales qui sont fonction de son aptitude, de sondegré de connaissance. Il doit procéder à une vérification élémentaire de la chose, qui consistera au moins à la déballer et à regarder si elle est en état de fonctionnement. Uniquement une vérification élémentaire, superficielle, si le vice ne ressort pas de celle-ci il sera considéré comme occulte : Ass Plen 27 octobre 2006 où la Cass a précisée que l’acheteur n’avait aucune obligation de se faire assister d’un homme de l’art pour apprécier l’absence de

défaut de la chose, il peut se contenter d’une vérification sommaire, les tribunaux appréciant facilement le caractère occulte du vice.

En revanche concernant l’acheteur professionnel : le degré de diligence requis n’est pas le même. La Cass entend ici une notion restrictive : ne vise que l’acheteur professionnel de même spécialité.Il faut que l’acheteur exerce une activité dans le même domaine quecelui du vendeur. On considère ici que l’acheteur pro de même spécialité a une présomption de connaissance du vice qui lui interdit donc d’invoquer la garantie des vices cachés. Cependant cette présomption est simple, réfragable. L’acheteur pourra démontrer qu’il ne connaissait pas ou qu’il ne pouvait connaitre l’existence du vice qui affectait l’usage normal de la chose. L’acheteur devra apporter la preuve de l’existence d’un vice indécelable : l’acheteur retrouve alors le bénéfice de la garantie des vices cachés. Autre possibilité de recouvrer cette garantie : dol du vendeur ou en cas de faute lourde de ce dernier.

La Cass apprécie la connaissance du vice dans sa cause (vice en lui-même) et dans son amplitude : si l’acheteur ne pouvait vérifier ou apprécier l’amplitude du vice on considèrera qu’il n’avait pas de connaissance du vice, et à cet égard il garde un effet occulte.

Vice qui affecte l’usage auquel est normalement destiné la chose : système alarme ne fonctionne pas, ou photocopie ne photocopie pas.Parfois l’acheteur peut substituer à l’usage un usage particulier ou inhabituel, ici le vendeur ne devra garantie que si l’acheteur lui a spécifié et l’a informé de l’usage particulier qu’il en attendait. Retour à des spécifications conventionnelles : l’usage inhabituel retombe dans le champd’application de la délivrance conforme. Si vendeur informé de l’usage particulier il doit garantie à l’acheteur de la délivrance conforme, et pas des vices cachés car elle s’apprécie par rapport à l’usage auquel est normalement destiné la chose, au regard de sa fonctionnalité naturelle.Le vice doit être imputable à la vente, il doit être né antérieurement à la vente (en germe). Cette date de naissance du vice, ce germe de vice doit être antérieur au transfert de la propriété ou au transfert des risques de la chose.

S’il y a un vice caché l’acheteur doit agir en application de 1148 du code civil, dans les 2 ans à compter de la date à laquelle il a découvert le vice, ou à tout le moins le date à laquelle il aurait du connaitre le vice (vice

révélé dans le fonctionnement). Modification par rapport au « bref délai » anciennement en vigueur. Le délai reste court mais désormais objectif.

L’acheteur doit apporter la preuve de l’existence du vice, elle s’accompagne aussi de ses caractéristiques : défectuosité, vice caché inhérent à la chose et imputable à la vente (antérieur).

Si l’acheteur y parvient, il dispose de deux actions qui sont ouvertes à son option : 1644 du Code civil, action rédhibitoire et action estimatoire.

L’action rédhibitoire : emporte anéantissement de la vente, restitution de la chose de l’acheteur au vendeur, et du prix de l’acheteur au vendeur. Cette action qui a un effet résolutoire mais n’est pas qualifiée comme telle. Les indemnités versées au vendeur diffèrent de la délivrance : l’acheteur ne devait aucune indemnité de jouissance au profit du vendeur sauf en cas de détérioration de la chose. En cas d’action rédhibitoire aucune indemnité de quelque nature que ce soit n’est due par l’acheteur au vendeur. Non-seulement l’acheteur ne devra aucune indemnité de jouissance mais non plus aucune indemnité de dépréciation de la chose qui résulterait de son utilisation : Civ 1er 25 mars 2006 fait cette différence avec la délivrance. On considère qu’en cas de délivrance non-conforme la chose ne correspond pas aux attentes de l’acheteur mais fonctionne ; alors qu’ici la chose n’était pas en réel état de fonctionnement, et donc l’acheteur n’a pu l’utiliser et la déprécier.

L’action estimatoire : pas d’anéantissement de la vente, l’acheteur obtient une réduction de prix qui est liée à la défectuosité, à l’anomalie de fonctionnement de la chose. Le vice ne fait que diminuer l’usage normal de la chose, le prix est réduit à raison de cette gêne dans l’utilisation de lachose. La réduction du prix ne peut aboutir à réduire le prix à néant, sinon empiète sur le champ de l’action rédhibitoire.

Aménagement conventionnels de la garantie des vices cachés : Ils dépendent de la qualité des parties. Ils ne sont pas possibles si le

vendeur est professionnel, depuis arrêt de 1965 qui demeure, le vendeur professionnel est présumé de mauvaise foi, pour la Cass il connait nécessairement l’existence du vice qui affecte la chose qu’il vend. Ceci l’empêche de bénéficier soit de clauses élusives de responsabilité soit de clauses limitatives de responsabilité. La Cass avait considérée que cette présomption de connaissance était irréfragable : règle de fond et plus uniquement de preuve.

La Cass a quelque peut aménagée sa formule : elle dit que le vendeur professionnel ne peut ou ne pouvait ignorer l’existence du vice, règle traduite en droit de la consommation : les clauses élusives de responsabilité ne peuvent être valables entre un vendeur professionnel et un acheteur professionnel (Chronopost). En revanche les clauses limitatives de responsabilité peuvent être valables entre un vendeur professionnel et un acheteur professionnel. Là aussi il doit s’agir d’un acheteur professionnel de même spécialité : validation d’une CLR dans la vente d’une voiture d’occasion entre deux garagistes : Cass COM 23 juin 1992. Certains estiment que même les élusives pourraient être valables entre ces professionnels ; normalement non au regard de la jurisprudence Chronopost, mais certains défendent qu’elle ne porte pas sur une obligation fondamentale.

Clauses limitatives peuvent jouer :

Dans les ventes entre particuliers.

Dans les ventes entre un vendeur professionnel et un acheteur professionnel de même spécialité.

En revanche, dans ces cas, elles perdent leur efficacité si l’acheteur peut démontrer la mauvaise foi effective du vendeur : il connaissait effectivement l’existence du vice.

La garantie des vices cachés est transmise aux sous-acquéreurs successifs de la chose : tous les droits et actions, comprise l’action en garantie des vices cachés : action du sous-acquéreur contre le vendeur initial, dans les limites du contrat : clause compromissoire, limitatives, attributive de compétence…

Arrêt Civ 1er, 1979 7/16 octobre : ces actions seraient attachées intuitu rei, et donc transférées en tant qu’accessoire de la chose. Mais ce transfert d’action ne joue que dans le cadre des chaines translatives de propriété.

Même régime que pour le transfert de l’obligation de délivrance conforme : pas limitation dans le contrat entre vendeur secondaire et sous-acquéreur.

Il faut tout de même tenir compte des défectuosités entrainant des dommages corporels : atteinte à la sécurité.

Au départ la Cass n’avait pas développée d’obligation de sécurité, la défectuosité qui présentait un danger était soit rattachée à la garantie des

vices cachés, ou alors devoir d’information et de mise en garde pour les choses dangereuses. Puis la Cass, prolongeant cette jurisprudence développée en matière de transport, a développée une obligation de sécurité devenue autonome de la garantie des vices cachés. Appliquée la première fois par Civ 1er, 20 mars 1989 : le vendeur doit livrer une chose qui ne présente aucun vice ou aucun défaut susceptible de présenter un danger pour son acquéreur ; obligation détachée de la garantie des vices cachés : bref délai, 2 ans aujourd’hui ne serait pas applicable, régime autonome inhérent à la vente : 1135 Code civil (suite naturelles). Distinctes tant de la délivrance conforme que de la garantie des vices cachés.

Cette obligation de sécurité existe encore, mais maintenant elle ne devrait plus être autonome : fondement dans une autre action, l’obligationde sécurité va être intégrée et de façon impérative dans le régime de la responsabilité des produits défectueux : 1386-1 Code civil. Le défaut de sécurité est réparé par l’intermédiaire de ce régime de responsabilité. Le droit français : 1386-18 laissait une option à l’acheteur pour qu’il exerce toutes les actions en responsabilité pour réparer le préjudice subit par ce défaut de sécurité. Cependant la CJUE, 25 avril 2002 a condamnée la France et considérée que l’option n’était pas ouverte et que le défaut de sécurité ne pouvait être sanctionné que sur le seul terrain du régime de responsabilité du fait des produits défectueux dès lors que les autres actions n’avaient pas un fondement différent. Défaut de sécurité impérativement sanctionné par 1386-1 : ne peut plus désormais donc être réparé de façon autonome mais par l’intermédiaire de l’action en responsabilité des produits défectueux de 1386-1. L’acheteur ne pourra donc se placer que sur ce terrain. Mais la CJUE ajoute : le caractère impératif et obligatoire ne concerne que des actions ayant un même fondement, si fondement différent une action différente est possible : par exemple sur la faute ou sur les vices cachés.

Donc obligation de sécurité sur 1386-1 mais si vice caché option entre responsabilité des produits ou vice caché.

Responsabilité du fait des produits : il est susceptible de s’appliquer un défaut de sécurité de la chose vendue, sécurité à laquelle l’acheteur peut légitimement s’attendre eu égard à la nature du bien vendu et aux caractéristiques de ce bien. Ce régime ne s’applique que concernant les produits destinés à un usage personnel, achetés par un acheteur non professionnel, ce qui signifie en revanche que lorsque le bien est acheté à usage professionnel le régime de responsabilité du fait des produits ne joue pas, et dès lors on revient aux règles classiques : CJUE 4 juin 2009, pour un bien acheté à usage professionnel on continu à appliquer la jurisprudence relative à l’obligation de sécurité, et éventuellement

conformité ou vice caché. En revanche si usage personnel, et concernant tant les dommages aux personnes qu’aux biens, le régime de responsabilité des produits s’applique.

Le maintien de certaines actions de droit commun peut être utile : lorsque le produit présente un défaut de sécurité l’acheteur a une action en responsabilité contre le producteur, fabricant du bien. Le droit Français avait ouvert une action contre le revendeur mais la CJUE 25 avril 2002 a sanctionnée cette transposition par le droit français dans la mesure où l’action contre le revendeur n’est que subsidiaire lorsque le producteur n’est pas connu. A la suite de cet arrêt modification du régime français de responsabilité des produits et il a été prévu que l’action en responsabilité contre le revendeur n’était exercée que lorsque le producteur était inconnu. Ici nouvelle intervention de la CJUE 25 mars 2006 où elle a sanctionnée la France pour une transposition incomplète dans la mesure où la directive permet au revendeur de s’exonérer de sa responsabilité s’il indique dans un délai de 3mois à compter de la demande d’indemnisation l’identité du producteur. Le droit français n’avait pas transposée cette possibilité exonératoire du fait d’une délation. Désormais régime totalement transposé : revendeur responsable que si producteur inconnu ou n’a pas indiqué son identité sous 3 mois. Donc responsabilité des produits moins avantageux que vice caché ou bien conforme où l’acquéreur peut agir aussi bien contre le producteur que contre le revendeur.

Autre point sur lequel ce régime est moins favorable : possibilités d’exonération du producteur par le risque de développement. Ce risque est une cause d’exonération, on apprécie le défaut de sécurité par rapport aux connaissances scientifiques et technologiques du produit mis en circulation par rapport à cette date de mise en circulation.

Concernant également les délais de prescription : 3 ans à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle l’acheteur aurait du avoir connaissance du dommage, et en tout état de cause ce délai ne peutêtre supérieur à 10ans à compter de la mise en circulation du produit défectueux.

Donc régimes de droit commun plus favorable dans certaines hypothèses, l’article 1386-1 l’acheteur dispose d’un droit d’option, il peut agir en responsabilité sur le terrain d’autres actions dès lors qu’elles ont un fondement différent de celui du régime de responsabilité des produits défectueux, demeure valable et possible une action en garantie des vices cachés et une fondée sur la faute, c'est-à-dire sur celle d’une délivrance non conforme. En revanche pour les biens personnels l’obligation de sécurité développée par la jurisprudence elle est écartée.

Mais ce concours d’action ne se limite pas au régime de responsabilité du fait des produits, on le retrouve dans une autre garantie issue elle aussi d’une directive communautaire, la garantie de conformité des biens de consommation.

2) La garantie de conformité des biens de consommation

Résulte d’une directive du 25 mai 1999, et a été transposée par une ordonnance du 17 février 2005. Cette garantie est spécifique : elle regroupe une seule et même action la délivrance non conforme et le défaut résultant d’un vice caché avec un régime qui lui est propre.

Question du droit français de savoir si il fallait profiter de cette directive pour réformer de manière générale le droit de la vente : fondre dans une seule action la non-conformité et le défaut de vice caché ou alorss’il fallait opérer une transposition à minima c'est-à-dire transposer l’actionpour les seuls cas où elle est prévue et maintenir un droit d’option au profit de l’acheteur entre les différentes actions dont il peut bénéficier. Le législateur a opéré une transposition à minima : garantie de conformité pour les seules hypothèses où elle est prévue et a maintenu au bénéfice de l’acheteur la possibilité d’une option, actions offertes par le droit commun.

La conséquence est que l’action en garantie de conformité des biensde consommation a été insérée au Code de la consommation : L.211-1 et suivant. Au terme de ces dispositions cette action ne vise que les contrats visant les meubles corporels (immeubles exclus du champ de cette garantie). Par dérogation le gaz et l’eau tombent dans le champ d’application du texte dès lors qu’ils sont conditionnés afin d’être vendus. En outre le texte vise tant les contrats de vente que ceux d’entreprise.

Sont visées également des conditions tenant aux parties : le vendeurdoit être un vendeur professionnel, c'est-à-dire qu’il contracte dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle. L’acheteur lui doit être un consommateur. Celui-ci est défini restrictivement : celui pour qui lecontrat n’a aucun rapport direct avec son activité professionnelle. Ne bénéficiera de la garantie de conformité que celui qui a contracté pour sesbesoins personnels ; aucun rapport avec l’activité professionnelle de l’acheteur.

Champ d’application matériel de l’action, spécifique ici : le défaut qui est couvert par cette action en garantie fusionne délivrance non

conforme et défaut qui résulte d’un vice caché. Visé à l’article L.211-5 du Code de la consommation ; On distingue entre les contrats d’adhésion et les contrats négociés : -Le premier est celui en l’application duquel l’acheteur n’a fait qu’accepterl’intégralité des termes du contrat, la conformité, qui est définie de façon générale comme la conformité au contrat, va intégrer pour ces contrats d’adhésion une conformité du bien ou de la chose par rapport à l’usage auquel ce bien ou cette chose est normalement destinée (garantie de conformité absorbe le vice caché). Mais la chose ou le bien doit égalementcorrespondre aux descriptions et caractéristiques telles qu’elles sont visées dans le contrat (la garantie absorbe la délivrance non conforme) et plus généralement la conformité inclus les descriptions ou spécificités caractéristiques fournies par le revendeur ou alors les caractéristiques ou spécificités du bien appréciées par rapport à des échantillons qu’aurait fournit ce revendeur. La spécificité de cette garantie de conformité est qu’elle inclue aussi les descriptions et caractéristiques fournies par le fabricant ou alors les descriptions ou caractéristiques qui résultent de document de publicité. Donc si le bien n’est pas conforme aux descriptionsdu vendeur, aux échantillons fournis par le vendeur, aux descriptions fournies par le fabricant ou documents de pub, la garantie est appelée à jouer. Donc elle élargie le champ de la conformité. Elle s’applique aussi aux informations inclues dans les notices de l’emballage du bien. Concernant les descriptions fournies par le fabricant : le vendeur peut êtretenu de celle-ci sauf s’il peut démontrer qu’il les a légitimement ignorées et donc qu’il ne pouvait les connaitre, ce qui pour un vendeur professionnel sera très difficile.

Cette action a été inspirée par la convention de Vienne du 11 avril 1980 concernant la vente internationale de marchandises, qui elle aussi neconnait pas de distinction entre délivrance conforme et garantie des vices cachés.

-Concernant les contrats négociés, ici le bien doit être conforme à l’usage particulier tel que prévu dans le contrat, mais également à l’usage normal auquel cet acheteur pourrait normalement s’attendre.

Le régime de cette action en garantie de conformité : le défaut doit être antérieur à la délivrance du bien vendu. Le texte prévoit une spécificité : tout défaut qui apparaît dans les 6 mois de la délivrance est réputé être antérieur à cette délivrance. Cependant cette présomption n’est qu’une présomption simple, le vendeur actionné pourra démontrer qu’eu égard à la nature du bien vendu et au défaut invoqué ce défaut de conformité ne pouvait être antérieur à la délivrance. Néanmoins une

naissance postérieure pas exonératoire si le défaut était en germe antérieurement à la délivrance.

Autre condition : il faut que l’acheteur n’ait pas eu connaissance au moment de la délivrance du défaut qu’il invoquera plus tard. Il faut qu’il aitignoré le défaut qui tombe dans le champ d’application de la garantie. Il faut prouver l’existence d’un défaut se rattachant à la chose et qui est antérieur, à tout le moins dans son origine, à la délivrance. S’il rapporte cette preuve l’action va prospérer mais à la condition que cette action en garantie soit intentée dans les 2 ans de la délivrance du bien. On s’aperçoit ici de l’avantage du maintien des actions de droit commun : pour les vices cachés c’est un délai de 2ans à compter de la découverte du risque. Action de l’acheteur prescrite sur le terrain de la conformité des biens de consommation et peut bénéficier d’autres terrains : délivrance conforme = 5 ans à compter de la délivrance ; ou vice caché = 2 ans à la découverte du vice. Action qui vient s’ajouter aux autres actions de droit commun et ne les écarte pas.

Si l’action en revanche est intentée dans les 2 ans à compter de la délivrance et qu’un défaut antérieur est démontré, l’acheteur bénéficiera de différentes sanctions contre le vendeur. L’esprit qui domine est l’exécution du contrat, deux sanctions applicables :

En principe la sanction de la garantie de conformité des biens de consommation correspond soit à une faculté de réparation ou de remplacement du bien. Choix laissé à l’acheteur.

Mais pleine option a emportée une crainte : remplacement du bien demandé aurait eu un cout économique fort pour le vendeur. Limite à cette option introduite dans le texte : lorsque le choix de l’acheteur entre réparation et remplacement emporte un cout manifestement disproportionné pour le vendeur par rapport à l’autremodalité, le vendeur peut imposer cette autre modalité : impose la réparation. Donc en pratique pour les défauts mineurs l’acheteur perd cette option.

Soit anéantissement du contrat (résolution de la vente) ou alors une réduction du prix. On tombe sur ce niveau de sanction dans 3 hypothèses : réparation ou remplacement impossible ; le vendeur n’a pas répondu à l’option demandée par l’acheteur dans le délai de 1 mois à compter de cette demande ; sanctions du premier niveau présenteraient des conséquences assez graves pour l’acheteur, ellesn’aboutiraient pas à effacer le préjudice subi.Dans ces cas l’acheteur a à nouveau une option. Cette option a été limitée : lorsque le défaut est mineur ou considéré comme assez

mineur par le juge, celui-ci à la demande du vendeur pourra imposerla réduction proportionnelle du prix.

Etendue de cette garantie : les clauses limitatives de cette garantie sont réputées non-écrites et ne peuvent être opposées à l’acheteur. Une limite cependant : cette interdiction de limitation ne joue que pour celles antérieures à la demande de mise en jeu de la garantie (interprétation du texte à confirmer).

Garanties commerciales, extension à cette garantie, doivent être clairement précisées par écrit par le vendeur, et il doit être spécifié que sont maintenues au profit de l’acheteur les actions tirées du droit commun.

Action qui absorbe en le précisant tant la délivrance conforme que ledéfaut de vice caché. Mais bénéfique parfois pour les acheteurs.Donc concours d’ actions assez compliqué qui nécessite une gradation. Toutes les actions possibles :

Action tirée de la théorie générale des obligations : erreur sur les qualités substantielles (délai 5 ans à compter de la découverte de l’erreur).

Délivrance conforme, qui se prescrit à compter de 5 ans à compter de la délivrance.

Vice cachés : 2 ans à compter de la découverte du vice.

Si consommateur : garantie de conformité des biens de consommation, 2 ans de délivrance.

Garantie des produits défectueux.

Mais l’action, si elle a maintenue certaines actions en a fermées d’autres :

D’une part l’erreur sur les qualités substantielles ne peut plus être invoquée par un acheteur lorsqu’elle correspond à un vice affectant la chose. Dans cette hypothèse la Cass a considérée que seule l’action en vice caché fonctionnait : Civ 1er, 14 mai 1996. La loi spéciale déroge à la générale.

De même, dès lors que l’erreur correspondrait à une délivrance non-conforme, l’action en délivrance conforme écarte et est le seul fondement possible, l’action fondée sur l’erreur des qualités substantielles. Civ 3e, 7 novembre 2004.

Ecarte délivrance conforme et vices cachés : lorsque le défaut s’apprécie uniquement par rapport aux spécifications contractuelles,c’est la délivrance conforme qui doit s’appliquer.

En revanche si la chose est impropre à l’usage auquel elle est normalement destinée c’est uniquement la garantie des vices cachés, et on ne peut invoquer la délivrance non conforme.

Deux actions ne peuvent se cumuler en théorie. En revanche chacune dans son domaine respectif supporte le concours d’autres actions. Tant l’une que l’autre subiront le concours à la discrétion de l’acheteur de l’action de garantie des biens de consommation, mais il faut que l’acheteur soit ici un consommateur. De plus chacune des actions va subir le concours de l’action en responsabilité du fait des produits défectueux dès lors que le défaut résulte d’un défaut de sécurité et que le bien n’a pas été acheté à usage professionnel.

Donc trois actions possibles à la discrétion de l’acheteur.

3) La garantie d’éviction

Le vendeur doit aussi garantir à l’acheteur une jouissance paisible de la chose, qui s’opère par la garantie d’éviction visée aux articles 1626 et suivants du Code civil. C’est le prolongement de l’obligation de délivrance. L’acheteur a pris possession de la chose et en tant que nouveau propriétaire il a le droit d’en jouir pleinement. Adage : « Qui doit garantie ne peut évincer ». Cela s’applique tant au vendeur, garantie du fait personnel, mais aussi contre une éviction qui proviendrait d’un tiers.

A) Garantie du fait personnel

L’acheteur est garanti contre tous les troubles qui seraient réalisés par le vendeur lui-même. Il s’agit des troubles de fait et des troubles de droit : Les troubles de fait : le vendeur ne doit pas porter une atteinte matérielle à la jouissance de la chose. [Parcelle vendue, et conserve une parcelle contigüe, il ne pourra alors pas construire comme il l’entend et gâcher la vue de l’acheteur de la parcelle] [Brevet vendu et le vendeur

continu de l’exercer] [Vendeur d’un FDC qui après l’avoir vendu se réinstalle et détourne la clientèle du FDC, captation de la clientèle attachée au FDC vendu constituera un trouble de fait sanctionné sur le terrain de la garantie d’éviction].

Les Troubles de droit : lorsque le vendeur vient contester le droit de propriété de l’acheteur. Le vendeur ne peut le faire, semble logique.

Mais champ d’application peut être compliqué : certes le vendeur n’a pas le droit de contester le droit de l’acheteur mais pour autant il peut venir contester la vente elle-même : cela n’interdit pas au vendeur de demander la nullité ou la résolution du contrat de vente soit sur le terrain des dispositions du droit des obligations ou dispositions spécifiques de la vente. De même il peut contester l’interprétation du contrat de vente, et notamment l’étendue des droits transférés [Cède la propriété mais réservede l’usufruit] : contenu et étendue de la convention.

En revanche il ne peut exercer des contestations juridiques qui visent à remettre en cause le droit transféré dès lors que les fondements de cette contestation ne résultent pas du contrat lui-même [Vente de la propriété d’un bien et garde la possession suffisamment long pour que joue la prescription acquisitive ; ici le fondement juridique de la contestation du droit n’est pas tiré du contrat, le vendeur ne peut invoquerla prescription acquisitive car il commet un trouble de droit, impossible en vertu de la garantie d’éviction]. De même, si cela n’a pas été spécifié dansle contrat, le vendeur ne pourra invoquer l’existence d’un droit de bail, ou alors d’un droit réel sur la chose d’autrui tel qu’une servitude ou un droit d’usufruit ; impossible de contester la plénitude du droit de l’acheteur.

Cette garantie d’éviction est imprescriptible, elle ne peut pas être aménagée conventionnellement (clause restrictive), elle est d’ordre public,et la jurisprudence l’applique quand bien même parfois la garantie pourrait prendre l’apparence d’une garantie extensive [Cession de FDC où est stipulée une obligation de non-concurrence : le vendeur doit respecter cette obligation. Clause qui peut donc être plus forte que la garantie légale, dès lors que limité dans le temps et l’espace]. Garantie extensive, la jurisprudence a néanmoins considérée qu’elle n’effaçait pas indirectement la garantie légale. Lorsque la première prend fin, la légale demeure et reprend toute sa place. La Cass l’a jugée deux fois : Cass Com 23 octobre 1992, et Cass Com 14 avril 2006, et l’applique tant au vendeur du FDC qu’à un dirigeant de société qui l’exploitait qu’a un associé qui exploitait le FDC vendu (société ayant vendu le FDC).

Cette garantie d’éviction est transmissible aux héritiers : ils seront tenus de la garantie d’éviction qui incombait au vendeur. Arrêt 10 octobre 1981 intéressant où un vendeur avait vendu deux fois le même bien

(immobilier), et le second acquéreur avait publié en premier au registre deconservation des hypothèques la vente opérée, donc valable propriétaire. Cependant il avait des liens familiaux avec le vendeur, et a son décès a hérité de celui-ci. Dès lors transmission de la garantie d’éviction, et le second acquéreur ne pouvait dès lors évincer le premier acquéreur, il a du donc restituer la chose.

B) Garantie du fait d’un tiers

Le vendeur doit protéger l’acquéreur contre les troubles émanant d’un tiers. Cette garantie est plus limitée que celle du fait personnel, en effet le vendeur ne garanti pas l’acheteur contre les troubles de fait qui émaneraient d’un tiers. Actions de droit pour se protéger du tiers, ce n’est pas au vendeur d’en assurer la protection.

Il est possible de stipuler dans le contrat une clause extensive dans laquelle le vendeur s’engage à garantir l’acheteur contre les troubles de faits du fait d’un tiers. Mais cela est rare, on voit mal comment l’acheteur pourrait protéger de fait sur lesquels il n’a aucuns moyens de coercition.

Le vendeur peut engager sa responsabilité si par son comportement ou ses agissements il a contribué directement ou indirectement à la réalisation du trouble de fait par le tiers.

Hormis ces deux limites le vendeur ne garanti donc l’acheteur que contre les troubles de droit qui émaneraient d’un tiers. Par la vente l’acquéreur a acquis la propriété du bien, il est normal qu’il puisse se retourner contre le vendeur si un tiers vient contester le droit de cet acheteur. Cette garantie vise deux hypothèses :

Trouble de droit d’un tiers emportant éviction totale. Hypothèse notamment où le vendeur a vendu la chose d’autrui : nemo plus juris, le véritable propriétaire est en droit de revendiquer la chose dans les mains de l’acheteur. Cette action en revendication par laquelle le tiers récupère la propriété de la chose dans les mains de du vendeur est pour l’acheteur un trouble de droit. Elle se chevauche avec une autre action, 1599 action en nullité pour vente de la chose d’autrui, nullité relative invoquée par l’acheteur. Donc option de l’acheteur : vente chose autrui ou garantie d’éviction. L’intérêt est de se fonder sur la garantie d’éviction dans la mesure où il pourra obtenir plus qu’une simple restitution du prix, il recevra aussi des dommages-intérêts. Si acheteur de bonne foi, 2276 s’applique et sera protégé par sa possession ce qui évitera quele trouble de droit puisse aboutir.

Trouble de droit emportant éviction partielle : hypothèse d’un tiers venant réclamer la propriété d’une fraction du bien. [Terrain vendu dont un tiers vient réclamer une parcelle].

Trouble de droit : les charges non déclarées. Proche de l’éviction partielle. Hypothèse dans laquelle le bien est vendu comme déclaré libre de toute charge alors qu’il est grevé d’un droit réel ou personnel [Usufruit que le tiers vient réclamer, action confessoire ; Bail ; Gage ; Hypothèque ; Nantissement…]. Eviction partielle mais peuvent aboutir à une éviction totale si la dette que garantie ces sûretés n’est pas payée à l’échéance [Vendeur d’un bien dont il s’était servi pour garantir une de ses dettes, si elle n’est pas payée le créancier pourra exercer sa sûreté et récupérer le bien objet de cette garantie]. On ajoute les droits réels accessoires [Hypothèque ; Nantissement…] ; mais aussi le bail, car même s’il confère un droit personnel au profit du titulaire du bail, l’article 1743 du Code civil dispose qu’il est opposable à l’acquéreur du bien sur lequel il est consenti. Dès lors l’acquéreur est tenu de respecter le bail consenti sur ce bien.

La jurisprudence est devenue très favorable à l’acheteur ; Une des exceptions est le cas où l’acheteur connaissait le risque d’éviction ou l’existence du droit consenti sur le bien vendu, mais la Cass interprète restrictivement cette exception et considère de façonfavorable à l’acheteur que celui-ci doit avoir une véritable connaissance, une connaissance effective de l’existence du droit ou du risque d’éviction. Jurisprudence appliquée en matière de biens immobiliers : la publication au registre de la conservation des hypothèques du droit du tiers ne suffit pas à donner une connaissance à l’acheteur de l’existence de ce droit, Ch Requête 3 décembre 1940. La publicité foncière est destinée à protéger les acquéreurs et elle ne doit pas se retourner contre eux. Autre arrêt : la Cass a considérée que même s’il s’agissait de servitudes légales ilfallait que le vendeur en fasse une déclaration expresse à l’acheteur,s’il ne le faisait pas il devait tout de même la garantie d’éviction. Civ 3e, 5 janvier 1965 : la Cass a considérée que seules les servitudes très apparentes, que l’acheteur ne pouvait ignorer en regardant le bien, étaient exclues de la garantie d’éviction puisque par ce caractère très apparent l’acheteur ne pouvait les ignorer. En revanche même si une servitude est apparente le vendeur doit la déclarer expressément à l’acheteur sauf à être tenu de la garantie d’éviction. [Cass a considérée qu’une servitude de passage en cas de terrain enclavé était une servitude très apparente].

Normalement l’origine du droit contraire / du trouble de droit, doit être antérieur à la vente. Si le droit du tiers né postérieurement la logique veut que le vendeur ne soit pas tenu de la garantie. Exception à cela : le vendeur doit garantie, lorsque le droit né postérieurement à la vente mais que sa cause efficiente/son fait générateur est antérieure à la vente. Dès lors que le trouble de droit existe en germe avant la vente, le vendeur doitgarantie. [Expropriation après la vente, mais sa cause peut être antérieure].

Problème lorsqu’un bien est vendu et qu’un tiers en acquiert la propriété par prescription acquisitive. Si elle était achevée avant la vente, le vendeur doit garantie. En revanche lorsqu’elle a commencée avant la vente, mais qu’elle s’achève après la vente la question se pose de savoir s’il y a garantie d’éviction de la part du vendeur. Pas d’arrêt mais la doctrine considère qu’ici la garantie n’est pas due car l’acheteur après la vente a la possibilité d’interrompre la prescription en venant contredire la possession du tiers, s’il ne le fait pas il est négligent et n’a pas à être protégé par la garantie du vendeur. Discussion car la possession en elle-même est un trouble de fait, ce n’est que par le jeu de la prescription acquisitive que cela devient un trouble de droit. L’analyse peut être retournée, on peut considérer qu’ayant commencé avant la vente la prescription existait en germe avant la vente, surtout que dans ses effets est en principe attaché un effet rétroactif, le possesseur qui acquiert la propriété d’un bien par ce jeu est réputé propriétaire au premier jour de la possession.

Autre cas de garantie postérieurement à la vente : hypothèse où le vendeur vend deux fois la chose, transfert de propriété solo consensus. Normalement le premier acheteur est propriétaire, mais parfois le conflit entre 2 acquéreurs successifs n’est pas tranché par l’antériorité des dates du contrat, on écarte le consensualisme, mais le conflit est tranché soit par la mise en possession de la chose ou alors pour un bien immeuble par l’accomplissement des formalités de publicité foncière. On considère que le vendeur doit tout de même garantie mais si dans les conséquences celaabouti à l’éviction en raison d’un droit d’un tiers on peut rattacher cette solution à la garantie personnelle du vendeur, qui en vendant une deuxième fois a causé un trouble de droit au 1er acheteur.

Garantie peut être exercée de deux façons :

Garantie incidente, acheteur attrait devant les tribunaux par un tiers, il va alors appeler en garantie dans ce procès le vendeur. Le vendeur devra alors prendre à sa charge et assumer la défense de l’acheteur.

Garantie principale : L’acheteur exerce une action en justice contre le vendeur (qu’il n’a pas été assigné par un tiers qui attaquait son droit ; ou qu’il ai gagné/perdu). L’objet de cette garantie est que si l’acheteur s’est laissé condamné par le tiers et que le vendeur réussià démontrer que l’acheteur n’a pas exercé un moyen de défense qui aurait permit le rejet de la demande du tiers, alors le vendeur ne doit plus garantie = 1640 Code civil.

Si l’action en garantie d’éviction aboutie, l’acheteur évincé dispose de plusieurs actions contre le vendeur :

-En cas d’éviction totale le vendeur doit la restitution du prix à l’acheteur. Avantage pour l’acheteur, si entre le jour de la vente et celui del’éviction le bien avait gagné de la valeur/plus-value, le vendeur doit le prix réactualisé, évalué au jour de l’éviction. En outre le vendeur doit les fruits que l’acheteur aurait du/aura restitué au tiers, limite si l’acheteur estde bonne foi, 549 Code civil. Le vendeur doit aussi à l’acheteur tous les frais, de la vente mais aussi du procès que l’acheteur aurait fourni. Enfin des éventuels dommages-intérêts pour la réparation du préjudice que l’acheteur aurait subi en raison de cette éviction.

-En cas d’éviction partielle ou de charge non déclarée l’acheteur dispose d’une option : anéantissement de la vente et la restitution du prix,à condition qu’il démontre qu’il n’aurait pas acheté s’il avait connu le risque d’éviction partielle ou la charge non déclarée, ou alors demande d’une réduction proportionnelle du prix par l’octroi d’une indemnité. S’il s’agit d’une réduction partielle le Code dispose que la réduction est égale à la fraction du prix qui correspond à la partie dont l’acheteur a été évincé.Appréciation au moment de la vente, prix payé. S’il s’agit d’une charge non déclarée le juge fixe librement le montant de l’indemnité en tenant compte néanmoins de la diminution d’usage ou de jouissance que subi l’acheteur.

Aménagement conventionnels : clauses restrictives, ici le vendeur peut imposer des clauses de non-garantie concernant les troubles de droit occasionnés par un tiers. Cependant cette clause est limitée. D’une part elle ne peut pas porter sur la restitution du prix en cas d’éviction totale. Enrevanche pourrons être écarté le paiement des frais, fruits, ou dommages-intérêts.

La garantie pourra cependant être totale si l’acheteur déclare expressément acheter le bien à ses risques et périls (s’il est informé des risques d’éviction). La vente devient un contrat aléatoire, la garantie n’est alors plus nulle. Quand bien même il n’aurait pas fait cette déclaration la

garantie n’est pas due si l’acheteur connaissait le droit ou le risque d’éviction.

En revanche si le vendeur est de mauvaise foi et qu’il n’a pas informé l’acheteur, la clause de non garantie même ne portant que sur les fruits, dommages-intérêts et frais, sera totalement neutralisée.

Partie 2 : Les contrats ayant pour objet un service

Pas le bail car absorbé par les régimes spéciaux, résiduel Code civil. Trop compliqué de rentrer dans chaque régime spécial du bail. Plutôt le contrat d’entreprise.

Obligation de donner dans la première partie, tandis que les contratsayant pour objet un service auront pour objet une obligation de faire. Les contrats de service ne sont pas les seuls à avoir une telle obligation. Parmices contrats certains se sont détachés et ne sont plus rangés dans cette catégorie : on distingue les contrats de mise à disposition de la chose et ceux qui ont pour objet un service. Ces deux types de contrat ont une obligation de faire mais on les distingue. Pourtant à la base ils ne sont qu’une branche de l’obligation de faire : bail = mise à disposition de la chose alors que entreprise = service, pourtant le Code civil considère que ce sont deux contrat de louage. Mais on a tendance à les séparer aujourd’hui. On exclura dans cette étude les contrats ayant pour objet unemise à disposition d’une chose.

Deux titres pour deux contrats : Le contrat d’entreprise et le contrat de mandat.

Titre 1 : Le contrat d’entreprise

Chapitre 1 : La qualification et la formation du contrat d’entreprise

Définir précisément, critères distinctifs de ce contrat par rapport aux autres puis conditions de formation.

Section 1 : Qualification du contrat d’entreprise

Article 1708 dit qu’il existe deux types de louage : le louage de chose et lelouage d’ouvrage. Le louage de chose est le bail, le louage d’ouvrage est ce qu’on appelle aujourd’hui le contrat d’entreprise.

L’article 1710 défini le contrat d’entreprise qu’il dénomme louage d’ouvrage, comme la « convention par laquelle une partie s’engage à fairequelque chose au bénéfice de l’autre partie moyennant une rémunération convenue entre elles ».

Cette définition est très large, à lire le texte le contrat porte sur toute convention ayant pour objet une obligation de faire en contrepartie d’une rémunération. Définition trop large affinée par la Cass : « Convention par laquelle une partie s’engage à effectuer un travail déterminé au profit d’une autre partie de manière indépendante et sans lareprésenter et ce en contrepartie d’une rémunération ». Plusieurs critères à combiner avec les types de contrats d’entreprise prévus par le Code civil.

En revanche l’article 1779 du Code énonce trois types de louage d’ouvrage, de contrat d’entreprise :

Louage des gens de travail qui offrent service à quelqu'un. C’est à l’origine le contrat de travail, mais phénomène de spécialisation : il aété sorti du contrat d’entreprise pour devenir un contrat autonome régi par un droit spécifique et des juridictions spécialisées.La loi du 12 mai 2009 pour bien montrer ce détachement a modifiée le premier terme de 1779, il parle désormais de « louage de service » et plus de « gens de travail ».

Voituriers qui par terre ou par eau effectuent le transport de personnes ou de marchandise. C’est le contrat de transport : mais iciaussi il s’est émancipé du contrat d’entreprise dont il n’était qu’une application, à présent les principales règles du contrat de transport sont visées dans le Code de commerce aux articles L.132-3 et suivant. Il obéi de plus à une sur-spécialisation : transport maritime ou fluvial, terrestre, aérien…

Architectes entrepreneurs d’ouvrage et techniciens à la suite d’étude, devis et marché : droit commun du contrat d’entreprise. Il vise tous les contrats ayant pour objet la réalisation d’un travail, l’exécution d’une prestation de service, à la suite d’étude, de devis

ou de marché. Visé sous cette section correspondant aux devis et marchés : articles 1787 à 1799 du Code civil.

Donc champ du contrat d’entreprise particulièrement restreint, le Code ne lui consacre que 13-14 articles désormais. Ce que l’on appelle dans notre économie moderne la vente de service, a pris une importance considérable pendant de la vente, et en absence de réforme c’est à la Cass qu’il est revenu de moderniser ce contrat.

De la définition de la Cass on peut dégager plusieurs critères distinctifs quipermettent de le qualifier et de le séparer d’autres types de contrat :

Le contrat d’entreprise porte sur un travail déterminé qui demeure une obligation de faire.

Le travail que doit effectuer l’entrepreneur principal est un acte matériel (opposition avec un acte juridique).

Travail spécifique accompli en toute indépendance, sans lien de subordination (distinction avec le contrat de travail).

La rémunération n’est pas un critère distinctif, ni même essentiel de la formation du contrat d’entreprise.

1) Une obligation de faire

Travail déterminé, prestation de service, mais qui demeure une obligation de faire. Dans la vente il y a une obligation de donner qui elle-même emporte obligation de livrer la chose tandis que le contrat d’entreprise n’est qu’une obligation de faire. [Contrat d’entreprise sur un bien immobilier cela pourra être des réparations, aménagements, gardiennage ou transformation ; Si bien mobilier gardiennage, réparation ou transformation]. Le contrat d’entreprise est plus large : il porte aussi sur des prestations intellectuelles, de conseil [Gestion de patrimoine, organisation d’entreprise, juridique, comptable, notarial, coaching…].

Or parfois la limite est faible : vente sur une chose future à fabriquer, or cette fabrication peut être considérée comme un contrat d’entreprise. La chose à fabriquer qui sera ensuite donnée / transférée au client est-ce une vente ou un contrat d’entreprise ? Donc plusieurs critères utilisés :

Droit Romain puis repris dans le Code civil : qui fourni la matière de la chose. Si matériaux du MO (client), c’eut été un contrat d’entreprise ; En revanche si matière/matériaux de l’entrepreneur principal c’était une vente de chose à fabriquer.Appliqué pendant un certain temps par la Cass, or cela venait contredire 1787 et 1788 du Code civil qui prévoit les deux hypothèses dans le cadre du contrat d’entreprise, matière fournie par le MO et par l’EP ; donc la propriété de la matière n’est pas un critère distinguant la vente du contrat d’entreprise.

Valeur respective de la matière et du travail lorsque la matière est fournie par l’entrepreneur principal. La Cass considérait que si la valeur de la matière était supérieure au prix du travail, il s’agissait d’une vente. Inversement si prix du travail supérieur à celui de la matière, il s’agissait d’un contrat d’entreprise.Mais critère artificiel, cela faisait dépendre la qualification du contratselon que l’on faisait fabriquer avec des matières chères ou non ; assez artificiel.

Critère du travail spécifique : pour les choses à fabriquer il faut étudier la nature du travail commandé à l’EP. S’il est spécifique c’est un contrat d’entreprise ; si le bien n’est pas spécifique c’est un contrat de vente. Critère entre la production standard et la confection sur mesure. Si le bien commandé répond dans sa substance même à des caractéristiques spécifiques et particulières demandées par le client, cette fabrication est un contrat d’entreprise. Le bien doit être original et unique ; S’il s’agit d’un bienstandard ou en série c’est un contrat de vente.L’obligation de faire prend le pas sur l’obligation de donner dans ce cas de bien spécifique.

Distinction avec la vente qui entraine certaines conséquences, notamment sur le terrain de la qualification du contrat : en matière de vente le prix doit être déterminé ou déterminable, tandis qu’en matière d’entreprise le contrat n’est pas un élément essentiel du contrat. En outre le régime du transfert des risques diffère : si vente d’une chose future le principe est le transfert des risques à l’achèvement de la chose, tandis qu’en matière de contrat d’entreprise il s’opère lors de la réception de la chose. Contrat d’entreprise : faculté de résiliation unilatérale du contrat est plus large qu’en matière de vente ou en principe cela n’est pas possible. Donc conséquences quant au régime à appliquer et à la validité soit du contrat de vente soit du contrat d’entreprise.

Distinction avec le contrat de bail : les deux sont des louages, certaine parité entre eux. Le Code civil dispose que l’un est un louage de chose, l’autre d’ouvrage. La mise à disposition d’une chose dans le bail en vue de son usage ou de sa jouissance, on peut considérer qu’elle est en elle-même un service. Pour les distinguer on appliquer le critère de spécialité : service particulier, la loi spéciale déroge à la générale. En revanche parfois difficile de distinguer les deux, notamment lorsque l’accomplissement d’un service, qui caractérise en principe le contrat d’entreprise, s’accompagne d’un usage ou d’une jouissance de la chose. Dans ce cas, pour distinguer le bail du contrat d’entreprise on a recours à 2 critères :

Critère de l’accessoire : on regarde dans le contrat ce qui constitue le principal, l’objet essentiel et l’élément qui n’est que l’accessoire de ce principal. Jurisprudence en matière de location de place de théâtre : spectacle où le client loue une place, cependant pour la Cass cette location n’est qu’un élément accessoire par rapport à la prestation caractéristique qui est le spectacle lui-même, vue d’un spectacle = prestation de service, dès lors la location est accessoire,la qualification retenue doit être celle du contrat d’entreprise.

Critère de l’indépendance ou de la maitrise : lorsque l’utilisateur a lamaitrise de la chose, il s’agit d’un contrat d’entreprise. En l’absence de cette maitrise il s’agit d’un contrat de bail. [Mise à disposition d’un véhicule avec chauffeur : Civ 1ere 11 mai 1956, la distinction d’un contrat de location de véhicule avec chauffeur était distinct du contrat d’entreprise selon que l’utilisateur a ou non la maitrise de la chose. Ici elle se traduit par le fait de savoir si l’utilisateur a ou non la maitrise / l’initiative du trajet]. [Promenade équestre : ici aussi Civ1er, 11 mars 1986 distingue le C d’entreprise de celui du bail par le critère de la maitrise du trajet et de l’itinéraire]. Intérêt ici : à l’instar de la vente le contrat de bail doit comprendre un prix déterminé ou déterminable, en revanche, dans le contrat d’entreprise il n’a pas à être déterminé lors de la formation.

Distinction entre le contrat d’entreprise et de dépôt : l’objet du contrat de dépôt est la conservation de la chose avec une obligation de restitution qui en découle ; cette obligation de restitution étant une obligation de résultat. Pour distinguer on applique ici aussi plusieurs critères :

Critère de l’accessoire et du principal : [Contrat de mise en pension d’un animal : s’il y a simple mise en pension il s’agira d’un contrat dé dépôt, obligation principale de conservation avec restitution, quand bien même il s’engage à le nourrir cette prestation de serviceest accessoire ; En revanche la Cass a qualifiée la mise en pension de contrat d’entreprise lorsque l’animal est mise en pension en vue d’un dressage ou d’un entrainement].

Mais il existe des contrats où il est difficile de dissocier les deux obligations et d’en classer une par rapport à l’autre ; la Cass a donc fonctionnée de façon différente : [Contrat de garagiste où certes il y a réparation, l’obligation de restitution n’est pas une simple obligation accessoire] [De même dans le contrat d’hôtellerie concernant le dépôt de certains bagages où les hypothèses où le client dépose certains bien de valeur l’obligation de restitution n’est pas accessoire] [Restauration : si le client confie ses vêtements ce n’est qu’accessoire qui n’était pas du dépôt, et le restaurateur pouvait stipuler une clause de non responsabilité ; mais la Cass a évoluée, en considérant que dans certaines hypothèses, si vestiaire notamment, l’obligation de garde ou de conservation n’est plus une simple obligation accessoire]. Donc autre technique…

La qualification distributive : Dans un seul et même contrat il faut dissocier les prestations, et à une phase de contrat d’entreprise peutaussi coexister/succéder un contrat de dépôt et une obligation de restitution avec obligation de résultat. Civ 1er 11 juillet 1984 ; et 3 juillet 2001 dans un contrat d’entrainement.Critiqué par la doctrine qui considère qu’il s’agit d’un dépeçage du contrat. La Cass en a tenue compte : elle développe une autre jurisprudence qui garde une qualification unitaire du contrat, dans cetype de contrat elle considère qu’on a tout de même une obligation caractéristique de service (entreprise) et développe une obligation accessoire de garde, qui emprunte son régime au dépôt, mais sans pour autant qualifier la partie qui y correspond de contrat de dépôt : Civ 1er 22 janvier 1991, où elle a considérée qu’un débiteur tenu d’une obligation de garde et de restitution était tenu de la même manière qu’un dépositaire alors même qu’il ne s’agissait pas d’un contrat de dépôt. Donc application partielle et implicite du régime dudépôt. L’enjeu étant ici la nature de l’obligation qui pèse sur l’entrepreneur dans le cadre de la restitution de la chose = résultat si dépôt, et pas de clause de non-responsabilité.

2) Le contrat d’entreprise porte sur un acte matériel

Il caractérise le contrat d’entreprise et doit être précisé. La notion d’acte matériel ne s’entend pas uniquement d’un acte physique qui serait exercée sur un bien corporel, il peut porter sur une activité incorporelle ou sur un bien incorporel. Notamment les activités intellectuelles, sont assimilées à des actes matériels. Cette distinction permet de considérer que le contrat d’entreprise ne porte pas exclusivement sur des activités manuelles (réparation, transformation). Il peut porter aussi sur les prestations intellectuelles. Beaucoup de contrats d’entreprise sont à présent des contrats de conseil (gestion de patrimoine, financier, d’avocat,notaires, comptables, bureaux d’étude…).

On oppose l’acte matériel à l’acte juridique : le contrat d’entreprise ne peut pas avoir pour objet l’accomplissement d’acte juridique ; c’est ce qui va permettre de distinguer le contrat d’entreprise du contrat de mandat. Dans le contrat de mandat, le mandataire s’engage à accomplir des actes juridiques pour le compte de son mandant, de son client. Dès lors qu’il y a accomplissement d’acte juridique cela est exclusif, mandat ; Si acte matériel c’est un contrat d’entreprise, plus un mandat.

Caractéristique du mandat : confié au prestataire un pouvoir de représentation. Si le prestataire agit au nom et pour le compte de son client, s’il est chargé en son nom d’accomplir des actes juridiques c’est un mandat. Si le prestataire ne représente pas le client, c’est un contrat d’entreprise. Cependant d’autres auteurs, BENABANT, préfèrent la distinction matériel / juridique parce qu’il existe certains contrats de mandat sans représentation : cf. Contrat de commission : Dans celui-ci, le prestataire va certes conclure un acte juridique pour le compte de son client mais pas pour son nom, mais il le fait en son propre nom. En son propre nom et pour le compte du client = acte juridique, mais pas représentation. Critère de distinction appliqué en matière de courtage, le courtier exerce une activité d’entremise, de rapprochement entre deux personnes en vue de conclure un contrat, mais le courtier ne conclu pas le contrat pour l’une des parties. Le courtage est un contrat d’entreprise, mais pas un de mandat. Dans le contrat d’entreprise l’intermédiaire accompli les travaux préparatoires en vue de la conclusion de l’acte juridique mais il ne conclu pas l’acte juridique lui-même ; Il va permettre laconclusion de l’acte juridique, mais ne le conclu pas lui-même.

Pour certains types de profession la qualification a été difficile et réglée par la loi elle-même :

Agent immobilier : loi Auguet 2 janvier 1970 : elle a qualifiée l’agent immobilier de mandataire. Mais par la nature de son activité c’est plus un courtier et donc devrait avoir un statut d’entrepreneur. En

effet son activité se rapproche plus du contrat d’entreprise. Il rapproche un vendeur et un acquéreur ; bailleur / locataire ; mais il ne conclu pas l’acte juridique pour l’une des parties. Donc en toute logique il aurait du être qualifiée d’entrepreneur, et contrat d’entreprise. Or loi = mandataire. Qualification réglée car régime stricte tant en ce qui concerne les conditions d’exercice de son activité avec un formalisme très lourd qu’en ce qui concerne sa responsabilité, ce qui enlève une partie de son intérêt à une qualification précise.

Agences de voyage : traditionnellement qualifiées de mandataire, c'est-à-dire qu’elles accomplissaient des actes juridiques pour le compte de leur client et qu’elles contractaient au nom et pour le compte de ces clients soit des contrats d’hébergement soit des contrats de transport avec des transporteurs. Donc rôle de mandataire : conclusion de contrat pour le client. Régime dangereux pour les touristes qui n’avaient pas les bonnes prestations, le prestataire étant responsable et pas le mandataire ; Donc la Cass : pas un simple mandataire mais contrat avec le client d’entreprise. Notamment lorsqu’au sein d’un contrat unique était stipulé tout un ensemble de prestations qui impliquaient différents hébergements etdifférents modes de transport. La Cass a considérée qu’il s’agissait d’une prestation globale qui dépasse le simple rôle du mandataire etqu’elle constituait une véritable prestation de service, notamment application aux « tour operators », prestation de service = contrat d’entreprise. On retrouve le critère de la maitrise : si au client c’est un mandat ; si à l’agence de voyage qui l’organise = entreprise.Loi du 13 juillet 1992 : insérée dans le Code du tourisme, a été prévuun régime légal de responsabilité de l’agence de voyage indépendant de la qualification de contrat d’entreprise ou de mandat. En somme même si l’agence de voyage n’est qu’un mandataire elle pourra voir sa responsabilité engagée.

Contrat de promotion immobilière : contrat en vertu duquel un professionnel prend l’initiative et la direction d’un programme immobilier de construction au nom des propriétaires futures de ce programme de construction. Actes juridiques accomplis par le promoteur, il agit au nom des propriétaires futures, notamment il contracte avec les entreprises de construction au nom de ces proprio mais il prend aussi parfois à sa charge l’opération de construction elle-même. Donc hésitation entre mandat et entreprise.Réglementé : les dispositions légales qui le concernent ont été insérées dans le Code civil, 1831-1 et suivant du Code civil. La loi a

qualifiée le promoteur de mandataire et elle considère que le contratde promotion immobilière est un mandat d’intérêt commun. En effet il agit au nom et pour le compte des propriétaires futures avec les entreprises de construction. Règles du mandat, mais 1831-1 al 2 : si le promoteur s’occupe lui-même de l’opération de construction il prend alors également la qualité de loueur d’ouvrage. Dans cette hypothèse on se retrouve à nouveau dans un système d’application distributive, règles du mandat et du contrat d’entreprise.

Mais la loi ne régit pas par elle-même toutes les difficultés : on ne sait pas s’il s’occupe lui-même des opérations de construction… S’il a recourt à des entreprises de construction par exemple. Cependant même s’il a recours à des tiers il pourrait être entrepreneur car contrat de sous-traitance. Donc pour déterminer il faut regarder les modalités par lesquelles ce promoteur réalise les opérations de construction. Dépend de l’analyse des différents contrats conclus. Donc même avec des régimes légaux spéciaux il est difficile de dissocier les deux.

Qualification distributive que l’on retrouve pour les avocats et architectes : prestation de conseil, contrat d’entreprise ; mais les avocats ont aussi pour fonction de représenter leur clients, activités de contentieux, il exerce un mandat ad litem. Donc contrat d’entreprise ou mandat selon les cas. De même pour les architectes = entreprise, conseil ;Mais parfois l’architecte voit ses prérogatives étendues et dans le cadre deson projet, de la mise en œuvre de celui-ci, il est amené à conclure des actes juridiques au nom et pour le compte de son client, avec des constructeurs. On procède ici aussi à une technique distributive : mandat pour la réalisation, entreprise pour le conseil.

3) L’indépendance de l’entrepreneur principal

3e critère : l’indépendance de l’entrepreneur principal, absencede lien de subordination : permet de le distinguer du contrat de travail, extrait du louage d’ouvrage pour se voir appliquer un droit spécialiser, le droit social, devant des juridictions spécialisées (prud’hommes). On regarde donc s’il existe ou non un lien de subordination entre celui qui accompli le travail et celui qui en bénéficie. Si accompli sous les ordres du bénéficiaire il y a un lien de subordination = contrat de travail ; En revanche si la personne néanmoins tenue d’accomplir le travail y procède en toute indépendance sans suivre les instructions du bénéficiaire, il s’agitd’un contrat d’entreprise.

Distinction nette en principe, elle l’est parfois moins : indépendance technique forte de salariés [Médecins en clinique ou prof dans l’enseignement] ; D’autres doivent obéir à certaines directives du MO alorsque non salariés. La Cass a dégagée des critères proches de la casuistique :

Elle regarde le statut de celui qui accompli le travail. S’il est commerçant ou artisan et qu’il est inscrit au registre de cette profession on présume qu’il accompli un contrat d’entreprise, mais la Cass ne s’estime pas tenue par le statut du prestataire, elle n’hésite pas à requalifié si lien de subordination.

L’existence d’une clientèle propre : si celui qui accompli le travail a plusieurs clients on a tendance à présumer qu’il est un entrepreneur et que son activité relève du contrat d’entreprise. Là aussi la Cass parfois requalifie en contrat de travail, elle estime qu’un salarié peutavoir plusieurs employeurs, pas nécessairement clause d’exclusivité,elle étudie si malgré l’existence de plusieurs clients il y a ou non contrat d’entreprise.

Le mode de rémunération du prestataire : Lorsque la rémunération est à temps, de façon générale la tendance est à considérer qu’il s’agit d’un contrat de travail. Si elle est fonction du travail accompli, salaire à la tâche, plutôt un contrat d’entreprise.

Là aussi le critère n’est pas suffisant ; Dans le cadre de certains contrats d’entreprise la rémunération est fonction du temps passé [Prestations d’avocat suivant fixées en fonction du nombre d’heures passées sur le dossier].Le mode de paiement : par tête = entreprise plutôt ;

Donc la Cass s’intéresse aux conditions d’exercice de l’activité : dès lors que le prestataire accompli son travail sous l’autorité du bénéficiaire =il fixe de manière impérative le cadre générale d’exercice de l’activité de celui qui accompli le travail, il s’agira d’un contrat de travail. On prendra donc en compte plusieurs éléments qui montre l’existence de cette autorité : si celui qui a conclu le travail l’accompli ou non dans les locaux du bénéficiaire du travail, si c’est le cas plutôt entreprise ; ou l’existence d’horaires imposées, travail ; la fourniture de matériel, travail (mais louaged’ouvrage possible aussi) ; assurance : si celui qui accompli le T s’assure en son nom on aura tendance à penser que entreprise ; on regardera le degré d’importance des instructions données à celui qui accompli le travail : plus directives fortes, instructions -> travail.

Une fois caractérisé : si lien de subordination = contrat de travail ; Sinon contrat d’entreprise.

Le contrat d’entreprise est un contrat à titre onéreuxPrévu dans le Code civil, même si le prix n’a pas à être immédiatement fixé.

Section 2 : Les conditions de formation du contrat d’entreprise

1) Les éléments de formation du contrat d’entreprise

A) L’absence de formalisme

Il y en a peu, contrat consensuel qui en principe n’exige aucunes formes. Subsiste : L.111-4 Code de la consommation : lorsque la date d’exécution de la prestation est différée, le prestataire (entrepreneur) doit indiquer la date limite d’exécution de la prestation ; ce qui peut indirectement obliger à rédiger un écrit. Mais la loi admet que cette date limite [7 ou 8j] soit indiquée par voie d’affichage dans les locaux de l’entrepreneur.

En revanche se sont développées les processus de formation progressive des contrats d’entreprise, les devis : documents préparatoires, devis ou études, qui permettent de formaliser la prestation à accomplir et parfois le prestataire y inclus un prix indicatif. Ce devis ou documents préparatoires peuvent avoir une portée juridique différente. Soit le devis n’inclus aucune portée juridique particulière et s’insère dans le cadre de pourparlers, aucune des parties n’est tenue jusqu’à la conclusion du contrat. Le régime de la responsabilité civile délictuelle : rupture brutale et abusive des pourparlers. En revanche le devis peut être qualifié d’offre ou de promesse unilatérale de service dès lors qu’elle est acceptée dans son principe par le client, l’EP est tenu par son devis ; et si l’offre est acceptée le contrat sera formé à partir de ce devis constitutif d’une offre / promesse. Il existe aussi la promesse unilatérale à caractère synallagmatique lorsque le devis est stipulé payant, le client est libre de ne pas contracter pas s’il ne le fait pas il devra verser une somme correspondant à l’édiction de ce devis, sorte de dédit. Il existe aussi d’autres contrats préparatoires, droit commun… Offre ou PUS, accord de principe faisant entrer les parties dans le processus contractuel, la phase de contrat.

B) Le prix n’est pas un élément essentiel à la formation du contrat d’entreprise

Pas un élément essentiel du contrat d’entreprise contrairement à la vente. Il sert à le qualifier mais n’en est pas une condition. La Cass a écartée l’article 1129 du Code civil et considère dans ce cadre que pour les contrats qui emportent une obligation de faire le prix n’est pas un élément essentiel à la formation. Vrai pour le contrat d’entreprise, mais il yaura des exceptions : bail, O de faire (mise à disposition) et pourtant élément essentiel.

La raison est qu’il a pour objet en règle générale une activité humaine, difficile à évaluer a priori donc la Cass considère qu’il est plus logique et facile de le faire une fois le travail réalisé. Exception au principe dans le Code de la consommation : les prestataires doivent afficher leurs tarifs. Le fait de ne pas le faire n’emporterait même pas la nullité du contrat mais une sanction pénale, une amende.

2) La preuve du contrat d’entreprise

Elle doit être scindée en deux phases : preuve de l’existence du contrat d’entreprise et de son contenu.

A) La preuve de l’existence

Pour l’ existence on applique les règles de droit commun : art 1315 Code civil, la preuve incombe au demandeur. Donc la charge de la preuve pèsera sur celui qui invoque l’existence du contrat d’entreprise. [Si c’est l’EP qui invoque le contrat d’entreprise pour obtenir paiement de ce qui luiest du la preuve de l’existence de ce contrat pèsera sur lui. A l’inverse si c’est le MO qui l’invoque pour obtenir la prestation demandée c’est à lui qu’il incombera d’apporter la preuve de l’existence de ce contrat. De même si le MO veut agir en responsabilité pour mauvaise exécution (mal façons) il devra au préalable apporter la preuve de l’existence de ce contrat].

On applique aussi l’al 2 : une fois que le demandeur a démontré l’existence du contrat c’est au défendeur de démontrer qu’il a correctement exécuté ses obligations.

Mode de preuve retenu pour démontrer cette existence : on distingue entre contrats civils et commerciaux. Si le contrat est commercial (conclu entre commerçants), la preuve sera libre ; S’il prend un caractère civil (MO pas commerçant) se pose alors un problème matériel : Civ 1er avait tenue compte des conditions de formation du contrat d’entreprise. Plus que dans la vente le contrat d’entreprise se fait

sans écrit. Mais la Civ 3e y était opposée car le consensualisme était une règle de droit français, mais il fallait appliquer les règles du Code civil. La 1er Civ s’y est ralliée, même si absence de formalisme quand le contrat d’entreprise est civil il doit être prouvé par écrit.

Second problème, dans 1341 il faut un écrit mais seulement au-delà d’un certain montant : supérieur à 1500€. Or en matière de contrat d’entreprise le prix n’a pas à être déterminé lors de la conclusion du contrat. Dès lors comment appliquer 1341 lors que le contrat ne comprendpas de prix ? Dès lors certains disaient que la preuve était libre. Mais la Cass n’a pas retenue cette solution : elle considère que lorsque le demandeur veut prouver l’existence du contrat d’entreprise que le juge doit apprécier la valeur du travail à effectuer et qui est l’objet du contrat, et s’il estime que le montant de ce travail est supérieur à 1500€ il considérera que la preuve de ce contrat doit être apportée par écrit. Le juge fait ici une analyse rétrospective : il analyse la nature et la valeur des prestations invoquées, si valeur sup à 1500 il exige une preuve écrite du contrat. Tout de même assez dangereux pour les parties, mode de preuve dépend de l’interprétation du juge : cependant elle a assouplie et admet tout commencement de preuve par écrit, qui pourra être complété par deséléments extrinsèques tels qu’un début d’exécution des travaux.

B) La preuve du contenu

Plus difficile à rapporter que dans d’autres contrats puisque en matière de contrat d’entreprise l’étendue de la prestation à exécuter est variable et surtout elle peut être très diversifiée. Par opposition à la vente où le contenu est simple à déterminer, ici c’est une prestation au sens large, à exécuter, et dont l’étendue est assez variable. Il faut donc pouvoir démontrer précisément ce qui a été demandé à l’entrepreneur principal. Le contentieux est assez fourni [Garagiste pour une prestation déterminée qui change le moteur] ; problèmes dans la détermination de la prestation. C’est le juge qui recherchera, à l’aide de l’intention des parties, ce qui était demandé, l’objet précis de la prestation, ou alors qui regardera ce quiétait demandé eu égard à la finalité du contrat. Il pourra alors s’aider des circonstances et de la situation dans laquelle le contrat a été conclu [problèmes techniques du véhicule, nature de la panne…].

On revient sur le terrain du mode de preuve : si le contrat est obscur, ne démontre pas en lui-même la prestation à effectuer. La preuve du contenu va obéir aux règles de l’interprétation du contrat, et dans ce cadre la preuve de ce contenu sera libre. Finalité d’un élément extrinsèque[Panne affectant le véhicule]. En revanche si le contrat est clair, détail précisément la prestation à effectuer on applique la règle de la prohibition

outre et contre = on ne peut pas prouver ce qui dépasse ce qui est expressément stipulé dans le contrat, preuve écrite.

Chapitre 2 : Les effets/l’exécution du contrat d’entreprise

Obligations de l’EP et du MO.

Section 1 : Les obligations de l’entrepreneur principal

Tenu à l’égard du MO de plusieurs obligations : une principale qui estl’obligation d’exécuter le travail promis. Mais à cette obligation principale sont venu s’adjoindre des obligations accessoires, parmi lesquelles deux sont nettement marquées : le devoir de conseil de l’entrepreneur et une obligation de sécurité. Il faut enfin tenir compte d’obligations spécifiques lorsque le contrat d’entreprise s’accompagne de la fourniture et de la livraison d’une chose corporelle par l’entrepreneur au bénéfice du maitre de l’ouvrage : vices cachés (que vente), garantie de conformité (vente et entreprise)…

1) L’obligation d’exécuter le travail objet du contrat

Le principe est celui d’une exécution personnelle du travail promis par l’entrepreneur. Principe tant de la force obligatoire du contrat, que de l’effet relatif : c’est à lui qu’incombe personnellement l’exécution de ce travail ou de cette prestation, un tiers n’a pas à réaliser le travail promis.

Cependant dans certains hypothèses le contrat peut être exécuté par un tiers : soit par ses préposés, soit par des tiers qu’il emploi (art 1797Code civil), soit lorsque l’entrepreneur a recours à la sous-traitance.

A) L’exécution personnelle du travail promis

L’entrepreneur est tenu de la prestation qu’il s’est engagé à exécuter. L’entendue de cette prestation : elle est en principe déterminée par ce que veulent les parties. Prestation visée dans le contrat, objet de l’obligation caractéristique telle que stipulée dans le contrat.

Ce, à quoi on ajoute les règles de l’art, l’EP doit effectuer ou réaliser son travail selon les règles de l’art applicables à un type de prestation selon la nature de cette prestation. Même si pas visées on considère qu’elles s’imposent : le juge contrôlera à leur lumière si le travail a été correctement effectué.

S’applique aussi à l’obligation de l’entrepreneur les normes et usages professionnels qui régissent l’activité de cet entrepreneur. Ce quand bien même ces normes et usages pro ne seraient pas stipulés dans le contrat. Intégrés dans le contrat en application de 1135 du Code sur les suites naturelles de l’obligation résultant notamment de l’équité. Dans ce cadre le juge a été amené à intégrer des obligations implicites qui sont la conséquence où la suite naturelle de l’obligation principale. [Avocat ayant rédigé un contrat de vente d’un FDC, pas complètement accompli son travail car pas radiation des nantissements et privilèges sur ce FDC, suite naturelle de la prestation juridique qu’il rend même si pas stipulé].

Ces prestations peuvent être purement intellectuelles ou avoir une consistance matérielle : portant sur une chose corporelle. Cette distinctionentre les prestations purement intellectuelles et matérielles, a une conséquence quant à la nature de l’obligation de l’entrepreneur. En effet une fois déterminé le travail à effectuer il faut regarder quelle est la naturede cette obligation : de moyens ou de résultat. Comme les prestations et travaux sont très variés, la nature de l’obligation varie aussi, beaucoup de casuistique.

Tentative de catégorisation : en règle générale les prestations intellectuelles sont des obligations de moyens.

Exemple de l’obligation du médecin : contrat d’entreprise entre patient et médecin, prestation de soin et Civ 20 mai 1936 Mercier, laCass a décidée que le médecin n’était tenu que d’une obligation de moyens, celle d’apporter des soins, mais pas à un résultat (la guérison). Il ne supporte donc pas le risque de l’aléa thérapeutique. Solution demeure en revanche dans certaines hypothèses il est tenu d’une obligation de résultat : pour les infections nosocomiales, cellesqui vont résulter d’un mal autre que celui pour lequel le patient est soigné et qu’il a contracté pendant la phase de soin. Ensuite le médecin est tenu d’une obligation de résultat pour les dommages corporels résultat d’instruments ou matériels médicaux.

Il en est de même pour l’avocat : prestation de conseil ou de représentation, mais il n’est pas tenu du résultat ou des conséquences du conseil, et surtout il ne garanti pas le succès de la procédure.

Le conseil en organisation d’entreprise : réorganisation pour améliorer les bénéfices, celui-ci ne garanti pas une augmentation des bénéfices [Le conseil en recrutement ne garanti pas que celui qui a été recruté correspondra aux attentes, exécutera un bon travail].

L’agence de publicité de même ne garantie pas le résultat de la campagne publicitaire.

A l’inverse pour les prestations matérielles on considère que l’obligation est de résultat. Mais on est souvent en présence d’une obligation de résultat atténuée. Quatre exemples jurisprudentiels :

Garagiste qui doit effectuer une réparation sur le véhicule apporté est tenue à une obligation de résultat que ce soit dans la réparation de la panne que dans le cadre de la restitution d’un véhicule en état de fonctionner. Mais la Cass dit qu’elle est atténuée, le garagiste sera tenue ou engagera sa responsabilité dès lors que le véhicule n’est pas restitué en parfait état de fonctionner mais cette obligationde résultat sera limitée à une présomption de faute et de lien de causalité. Cette présomption n’est ici que simple, elle n’est pas irréfragable. Le garagiste pourra s’exonérer de sa responsabilité soit en démontrant l’absence de lien de causalité (disfonctionnement intervenu longtemps après la réparation), ou alors en prouvant son absence de faute.

Civ 1er 20 décembre 1993 concernant la nature de l’obligation du teinturier notamment soit lorsque le vêtement est rendu dégradé, mal nettoyé, ou perdu. La Cass a considérée que le teinturier était un loueur d’ouvrage, ayant une obligation de résultat. Mais elle a admis ici aussi qu’elle était atténuée, la non-restitution d’un vêtement propre et non dégradé engage la responsabilité du teinturier mais il peut s’exonérer de sa responsabilité s’il démontre son absence de faute. Ici aussi obligation de résultat ne fait que renverser la charge de la preuve. Dans l’arrêt de 1993 tâches sur un vêtement qui avait était rendu nettoyé mais avec des auréoles, le teinturier a pu démontrer son absence de faute en produisant un certificat technique montrant que les auréoles résultaient des tâches.

Obligation de résultat atténuée des réparateurs aussi (ascenseur…).

De même pour les contrats d’ingénierie immobilière. Contrats relatifs à la fourniture ou la prestation d’usine clef en main. Prestations technique intellectuelles = étude des plans, conception…mais il prend aussi à sa charge la phase de construction ou de fabrication, qu’il fait exécuter sous sont contrôle.La livraison de ce bâtiment / usine faisait peser sur le prestataire uneobligation de résultat atténuée. Avec cette précision que l’absence de faute ne pourra résulter de la simple démonstration que la faute aété commise par un tiers, dans la mesure où le prestataire est responsable des personnes qu’il emploi ou qu’il fait travailler (1797 Code civil, siège du principe de responsabilité contractuelle du fait d’autrui).

Délai pour effectuer la prestation : l’entrepreneur doit respecter le délai stipulé dans le contrat, obligation lorsque le MO est un consommateur : L.111-4 Code consommation. En revanche s’il n’y a pas de délai expressément stipulé le juge applique la notion de délai raisonnable. S’il y a un retard dans le délai d’exécution de la prestation l’entrepreneur engage sa responsabilité contractuelle = dommages-intérêts sans forcément résiliation du contrat, mais si retard trop importantcela peut être obtenu. Avec L.111-4 au-delà d’un retard de 7j le consommateur est en droit de renoncer au contrat et d’y mettre fin sans préjudice de dommages-intérêts.

Cela pose aussi la question du mode de réparation lorsque l’entrepreneur n’exécute pas ou mal la prestation prévue. Responsabilité contractuelle, et vu qu’il y a une intervention humaine on se demande si exécution forcée possible : 1142 Code civil, il faut étudier selon la nature des prestations. Le principe est l’exécution en nature : 1er Ch civil 16 janvier 2007 où le créancier qui n’a pas reçu la prestation qu’il attendait peut demander l’exécution en nature même s’il s’agit d’une obligation de faire, si elle est demandée le juge est tenu de la prononcer. Ce n’est donc que pour des prestations purement personnelles à l’entrepreneur qu’elle sera refusée et réparation équivalente par des dommages-intérêts [Artiste tableau pour un client = prestation trop personnelle pour faire l’objet d’une exécution forcée]. On applique le mécanisme de l’astreinte : prononcé là où l’exécution forcée n’est pas possible.

Aménagements conventionnels de responsabilité : clauses limitatives ou exonératoires plus facilement admises en matière de contratd’entreprise que pour la vente. Avec quatre limites :

La clause ne peut jouer en cas de faute lourde de l’entrepreneur. La Cass a étendue le champ d’application des clauses abusives entre

un professionnel et un profane/consommateur, au-delà du texte

réglementaire, elle les applique à ces clauses limitatives quand bien même elles étaient stipulées dans un contrat d’entreprise, réputé non-écrite.

Lorsque la clause limitative de responsabilité porte atteinte à la substance de l’obligation essentielle du contrat d’entreprise : jurisprudence Chronopost COM 22 octobre 1996 pour un contrat de transport de marchandise rapide, variété du contrat d’entreprise. Clause qui porte atteinte à l’obligation essentielle du contrat est réputée non écrite car elle rend ce contrat sans cause : O essentielledépourvue de sanction aurait pour conséquence que l’entrepreneur ne serait plus tenu.

Clauses limitatives de responsabilité qui aurait pour objet de limiter la responsabilité de l’entrepreneur pour un dommage corporel. En effet le corps humain est hors du commerce juridique, dès lors les CLde R ne sont pas valables.

Le Dol est aussi un mécanisme de neutralisation, mais on l’intègre dans la première hypothèse (faute lourde) = neutralisation des CLR.

B) L’exécution à l’aide / par l’intermédiaire d’un tiers

Si le contrat d’entreprise est marqué d’un très fort intuitu personae ily aura une obligation pour l’entrepreneur d’exécuter personnellement le travail. On applique 1237 Code civil : on ne peut imposer au créancier contre son gré l’exécution de l’obligation par une autre personne que le débiteur lui-même si le créancier a un intérêt à ce que l’obligation soit exécutée par ce débiteur. Parfois le contrat d’entreprise peut être marqué d’un intuitu assez fort mais le travail demandé n’est pas une personne physique mais morale, ou alors le degré est moins fort, dans ces hypothèses l’entrepreneur peut recourir soit à des préposés soit à des collaborateurs. On applique 1597 du Code : l’E est responsable des personnes qu’il emploi, qu’elles soient salariées ou collaborateur indépendant, qu’il fait intervenir sous sa direction sans les employer.

Pour les contrats pas marqués d’un intuitu personae l’entrepreneur peut se servir de tiers : personnes qui agissent sous son contrôle et sa direction, sans qu’ils soient salariés. Il sera responsable de leur fait en application de 1597 : responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Il est responsable des fautes commises par les personnes qu’il a employées. Responsabilité de plein droit de l’EP. Jurisprudence sur ce principe responsabilité contractuelle du fait d’autrui en parallèle de la délictuelle.

Mais hypothèse la plus fréquente est le recours à la sous-traitance : loi 31 décembre 1975. Dès lors que le contrat n’est pas intuitu personae

l’entrepreneur peut faire exécuter le contrat qui lui a été demandé par un tiers. Art 1er de la loi : « Opération par laquelle un entrepreneur va confier, par un sous-traité (contrat de ST), à un tiers (le sous-traitant), l’exécution d’un travail ou d’une prestation qui lui a été commandé dans le cadre d’uncontrat d’entreprise ou d’un marché de travaux publics ». La sous-traitance est plus forte : véritable délégation de la réalisation ou de l’exécution de tout ou partie des travaux demandés à l’entrepreneur. Le principe est que vis-à-vis du MO, l’E restera responsable des travaux qui ont été effectués, l’E n’est pas dégagé de sa responsabilité quant bien même il aurait sous-traité ces travaux. Responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la mesure où il n’est pas nécessaire de montrer une quelconque faute de la part de l’entrepreneur. Responsabilité de plein droit : dès lors que les travaux n’ont pas été correctement exécutés par le ST, la responsabilité de l’EP est automatique. En revanche le MO peut disposer d’une action contre le ST mais depuis arrêt Besse 1991 cette action est en principe délictuelle.

La ST obéie à un régime spécifique : conditions de formation = -l’E doit en principe garantir le paiement du ST. L’art 14 de la loi de 1975 prévoit deux modalités. L’entrepreneur doit soit fournir caution au ST, c'est-à-dire que la créance du ST vis-à-vis de l’entrepreneur doit être garantie par une caution qui est fournie par l’entrepreneur, soit l’entrepreneur procède à une délégation de paiement vis-à-vis du MO au bénéfice du ST. Art 1275 du Code civil. L’entrepreneur délègue le MO dans le paiement au bénéfice du sous-traitant. Malheureusement rarement constituée et en principe le ST pendant toute la durée des travaux disposed’une action en nullité lorsque les dispositions de l’article 14 n’ont pas été respectées ; donc si travaux commencés il n’a pas intérêt à agir en nullité : en pratique il ne le fait jamais et préfère continuer les travaux en espérant être payé ou alors en exerçant l’action directe accordée par l’art 15 de la loi de 1975.-Outre les garanties de paiement une autre condition est prévue : art 3 de la loi de 1975. L’E principal doit faire agréer le sous-traitant auprès du MO. Le défaut d’agrément n’emporte pas la nullité du contrat de sous-traitanceen revanche si l’EP n’a pas fait agréer le ST, il est susceptible d’une part d’engager sa responsabilité contractuelle à l’égard du MO qui peut aller jusqu’à la résiliation du contrat tandis qu’à l’égard du ST, ce dernier bénéficie d’une faculté de résiliation du contrat. Mais là aussi ce n’est pas dans son intérêt car il perd dans ce cas le droit de demander paiement dessommes qui lui sont dues au titre du contrat. On ne peut pas demander, selon la Cass, à la fois résiliation du contrat et exécution de ce même contrat. Le ST quand il n’a pas été agréé perd son droit d’action directe envers le MO, que dans la mesure où il a été agrée par le MO. La loi de 1975 dispose néanmoins que lorsque le MO a connaissance d’un contrat

de sous-traitance, alors même que le ST n’a pas été agréé, ce MO doit mettre l’entrepreneur en demeure d’exécuter son obligation (de lui présenter le sous-traitant) sauf pour ce MO à engager sa responsabilité.Si le ST a été agrée il dispose d’une action directe à l’encontre du MO. Pourcette garantie subsidiaire on distingue selon la nature du MO : si privé ou public = dans ce cas il a une action spécifique issue du droit administratif :la procédure de paiement. Dans le cas privé il doit mettre en demeure l’EP de lui payer ce qui est du. Si dans un délai d’un mois de cette mise en demeure le ST n’est pas payé il peut alors exercer une action directe auprès du MO pour obtenir paiement de ce qui lui est du. Pour ce faire le ST adresse copie de la mise en demeure au MO et dès lors il pourra obtenirpaiement de ce qui ne lui a pas été payé. A cela une limite : le MO n’est tenu vis-à-vis du ST que dans la mesure de ce qu’il doit encore à l’EP. Par l’action directe le ST n’exerce donc son action en paiement que sur la créance de l’EP vis-à-vis du MO. Par conséquent si le MO ne doit plus rien àl’EP car payé ou compensation… le ST ne pourra obtenir paiement de ce qui lui est dû. Donc action directe assez fragile, néanmoins pour renforcer le droit du ST la loi de 1975 a prévue que la part de créance de l’EP sur le MO qui correspond à la fraction des travaux sous-traités est indisponible dans le patrimoine de l’EP ; donc si l’EP veut mobiliser sa créance la part de créance qui correspond elle ne peut pas être cédée car elle est indisponible dans le patrimoine de l’EP = si l’EP a cédé la créance à une banque par ex (cession créance ou dailly) et que le cessionnaire vient réclamer la créance en même temps que le ST qui réclame paiement de sapart de créance au titre de l’action directe, alors c’est le ST qui l’emportera dans toutes les hypothèses (indisponible donc il ne pouvait la céder : nul ne peut céder plus de droit qu’il n’en a lui-même).

Il faut distinguer ce contrat de sous-traitance, soumis à la loi de 1975, de la sous-traitance industrielle : elle met en relation un fabriquant avec un fournisseur où le fabriquant confie au fournisseur la fabrication de certaines pièces. Sur cette fabrication on applique le régime de la vente etnon de la loi de 1975. On la rencontre beaucoup en matière de construction d’automobile ou d’aéronef.

Obligations secondaires maintenant…

2) L’obligation de conseil

Terrain d’élection naturel dans le contrat d’entreprise : plus que dans la vente le contrat d’entreprise impose à l’entrepreneur une obligation de conseil au bénéfice du MO puisque l’objet est plus complexe que dans une vente les prestations sont souvent plus complexes, dès lors dans la suite

naturelle des obligations qui pèsent sur l’entrepreneur se trouve ce devoir de conseil.Il obéi à un principe de relativité, c'est-à-dire qu’il est fonction du degré deconnaissance du MO. Il varie donc, il peut être réduit voire complètement supprimé notamment si le MO est un professionnel notamment de même spécialité. Cela signifie que le devoir de conseil est très étendu lorsque le MO est un profane (un consommateur en général) et il sera réduit voire supprimé si le MO est un professionnel et en particulier si un professionnel de la même branche d’activité.

Contenu de ce devoir de conseil : il est difficile d’en donner un critère général puisqu’il dépend de la nature des prestations exécutées. On retient que le devoir de conseil porte notamment sur les modalités d’exécution de la prestation, les enjeux de cette prestation, les risques liésà cette prestation et les conséquences résultant de la prestation. On peut résumer le domaine du devoir de conseil à 4 caractéristiques ppales : l’entrepreneur est tenu d’un devoir de conseil quant à la régularité du travail effectué (régularité matérielle ou juridique). L’entrepreneur est aussi tenu d’un devoir de conseil quant à l’utilité du travail effectué = tenud’un devoir d’info quant au résultat recherché par le MO : doit informer du résultat de la prestation au regard de ce qu’ne attend le MO. L’entrepreneur doit un devoir de conseil quant à l’efficacité du travail effectué : modalités d’usage, conditions d’utilisations et précautions à prendre. Enfin, l’entrepreneur est tenu d’un devoir de conseil quant aux conséquences du travail effectué, i.e les nuisances et désagrément que cetravail est susceptible de causer notamment à l’égard des tiers. A partir deces tendances générales, la jp a appliqué ce devoir de conseil dans toutes séries de contrats d’entreprise. Relève de la casuistique. Exemple : les agences de voyage sont tenues d’un devoir de conseil à l’égard des voyageurs concernant les assurances qu’il convient de prendre dans le cadre du voyage organisé. Autre exemple : l’architecte est tenu d’un devoir de conseil assez étendu. Il doit en informer le MO et lui prodiguer des conseils concernant les règles d’urbanisme applicables, les contraintesadm qui peuvent s’opposer à son projet de construction, sur l’existence deservitudes, sur les risques que le projet peut emporter en termes de troubles de voisinage à l’égard des tiers, sur les autres entrepreneurs auxquels le MO doit faire appel dans le cadre de son projet de construction, sur toutes les précautions qui sont à prendre par ce MO. Ce devoir de conseil est susceptible d’engager la RC de l’entrepreneur, et en faveur du MO, la CCass, se fondant sur l’art 1315 al 2 CCiv, décide que c’est à l’entrepreneur de prouver qu’il a exécuté son devoir de conseil.La charge de la preuve pèse non pas sur le MO, mais sur le débiteur de

cette oblig, i.e sur l’entrepreneur ppal. Dérogation à la règle « la preuve incombe au demandeur ».

3) L’obligation de sécurité

Autre obligation secondaire de l’entrepreneur.

Obligation résulte de l’art 1135 Code civil (suites naturelles). A été dégagée par la jp en matière de CE, et plus précisément sur une variété du CE : contrat d’un transport de personne (en l’espèce transport maritime), que la CCass, dans 1 ère civ, 21 novembre 1911 : CCass dégage une obligation de sécurité qui était en l’espèce une obligation de résultat. Cette obligation est maintenue dans les contrats d’entreprise. Il faut l’articuler avec la R du fait des produits défectueux, art 1386-1 et suivants CCiv. Ici, la répartition des 2 régimes est simple : dès lors qu’il ya fourniture d’une chose dont la matière appartient à l’entrepreneur, on vaappliquer la R des produits défectueux. En revanche, lorsque le CE n’a pas pour objet la fourniture d’une chose au bénéfice du MO, i.e a pour objet l’accomplissement d’un service, on ne peut pas appliquer la R des produitsdéfectueux, car pas e produit dont la ppté est transférée au MO. Faut noter que cette obligation de sécurité a néanmoins un fondement légal en droit de la consommation, puisque cette obligation de sécurité concernant l’accomplissement de services est visée à l’article L211-1 CConso. Cet article ne donne qu’un cadre qui pose le ppe de l’obligation de sécurité, dans dégager un régime précis. Régime de l’obligation de sécurité : on s’en remet aux décisions de la CCass. Question ppale : cette obligation de sécurité est-elle une obligation de résultat ou une obligation de moyens ? Pas de réponse générale : a affaire à une casuistique où, selon les hypothèses, la CCass décide que l’obligation de sécurité qui pèse sur l’entrepreneur est soit une obligation de moyens, soit une obligation de résultat. Peut essayer d’esquisser une tendance générale. Il semble que le critère distinction tient dans le rôle actif ou passif du client. Si le client a un rôle purement passif dans le cadrede l’obligation : l’obligation de sécurité qui pèse sur l’entrepreneur, est une oblig de résultat en ppe. En revanche, si le client a un rôle plus ou moins actif, on considèrera que l’obligation de sécurité qui pèse sur l’entrepreneur n’est qu’une obligation de moyens. Exemple : CCass, 1 ère civ, 27 novembre 1993 : l’entrepreneur qui exploitait un remonte-pente n’est tenu que d’une obligation de moyens dans la mesure où le client, surle remonte pente, a un rôle partiellement actif. En revanche, CCass, 1 ère civ, 20 octobre 1997 : à propos de luge sur piste : le client n’ayant pas lamaitrise de la trajectoire, la CCass a considéré qu’il s’agissait d’une oblig

de résultat. En matière de parapente, la CCass distingue selon que le client pilote lui-même le parapente ou non : lui-même obligation de moyens. Avec moniteur obligation de résultat. Concernant les jeux forains, la CCass considère que les exploitants de jeux forains sont tenus d’une obligation de résultat. Jp constante. A été jugé en 1975 à propos d’un accident survenu dans un jeu d’auto-tamponneuses : on voit la relativité de la casuistique car normalement, le client a la maitrise partiellede la trajectoire. Concernant le contrat de transport de personnes : le transporteur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat : logique car en matière de contrat de transport, le client n’a pas la maitrise du véhiculeet n’a pas la maitrise du trajet. La Cass a affiné sa solution : pendant la durée du transport, l’obligation est dite de résultat. En revanche, lors de l’embarquement ou du débarquement (montée ou descente du véhicule), le client retrouve un rôle partiellement actif et dès lors, l’obligation n’est que de moyens. Cass applique cette jp aux télésièges. Cass, 1 ère Civ, 11 juin 2002 : espèce spécifique où l’exploitant indiquait que 30m avant l’arrivée, il fallait soulever la barrière de sécurité. L’utilisateur a soulevé la barrière et est tombé. Aurait pu considérer que moment du débarquement, mais Cass a considéré qu’il ne s’agissait que d’une phase préalable à la descente et encore dans phase de transport : obligation demeurait obligation de résultat. Ne tient pas compte de la nature de l’obligation ppale qui pèse sur l’exploitant : obligation principale peut n’être que de moyens, et l’obligation de sécurité qui l’accompagne sera de résultat. Indépendance entre l’obligation principale et l’obligation accessoire de sécurité.

4) Obligation spécifique de l’entrepreneur principal relative à la fourniture d’une chose corporelle

En matière de transfert des risques : lorsque l’entrepreneur ppal fournit la matière, il supporte les risques jusqu’à la livraison de la chose. Les risques sont reportés à la livraison de la chose : article 1788 CCiv (à vérifier) : applique la règle res perit debitori. Si la matière n’a pas été fournie par l’entrepreneur mais par le MO : art 1789 CCiv dispose que l’entrepreneur ne répond que de sa faute. Signifie, a contrario, que les risques pèsent sur le MO. Signifie que dans les cas où la matière ou la chose disparait fortuitement ; en principe l’entrepreneur est tenu à obligation de garde et de restitution : engage sa responsabilité si est démontrée sa faute dans le défaut de conservation ou de restitution. Ne répond pas de la disparition ou détérioration fortuite de la matière ou de la chose. Cass a précisé le régime de l’art 1789 Code Civ : a décidé que pesait sur l’entrepreneur une

présomption de faute lorsqu’il ne restituait pas la chose ou la matière qui lui avait été confiée dans le cadre d’un contrat d’entreprise. C’est une présomption simple : l’entrepreneur pourra démontrer son absence de faute. Cet entrepreneur, au regard de l’art 1789 Code Civ est tenu d’une obligation de résultat, mais atténuée.Possibilité pour le MO d’invoquer la GVC : question est encore débattue, jurisprudence parfois contradictoire. La question s’est posée de savoir si l’entrepreneur est tenu ou non de la GVC. Si applique les règles légales strictement, la GVC n’est prévue que dans la vente, art 1641 et suivants Code Civ. Pas prévu pour le CE : logique veut que GVC ne soit pas appliquée au CE. Sauf que d’autres estiment que illogique de distinguer selon qu’on est en présence d’une fabrication standardisée, en série (vente), avec la fabrication sur mesure, spécifique, où la GVC ne s’applique pas. Dans certains arrêts, la Cass a appliqué la GVC au CE. Solution pas encore certaine : elle l’a parfois refusée. Cass compense par un résultat identique : en matière de prestation matérielle (inclut la fourniture d’une chose), la Cass décide que l’entrepreneur est tenu d’une obligation de résultat : certes elle est souvent atténuée, mais quand même obligation de résultat. Dès lors que la chose comporte certains vices, l’entrepreneur manque à l’exécution correcte de son obligation : manquement à son obligation de résultat, présomption de faute, R : retrouve la protection du MO par ‘existence d’une obligation de résultat qui pèse sur l’entrepreneur ppal en matière de fourniture d’un bien.

Garantie de conformité : s’applique au CE. Rappel : cette garantie absorbe vices cachés et délivrance conforme.

Question des chaines de contrat : le régime des chaines de contrat s’applique-t-il aux CE ? Plusieurs distinctions :

Chaines translatives ou non de ppté : soit chaine homogène (que CE), soit chaine hétérogène (vente et CE) : ppe = on a plus à distinguer selon chaines homogènes ou hétérogènes. Doit prendre en compte le critère de translation de ppté : ces chaines sont-elles translatives e ppté ? Si l’ensemble de la chaine est translative de ppté, la jp des chaines de contrat s’applique : le MO pourra agir en RCC contre un fabricant ou un entrepreneur antérieur : CCass, Ass Plen, 7 février 1986. Joue dans les chaines homogènes de contratsd’entreprise dès lors qu’ils sont translatifs de ppté. On peut alors s’interroger s’il ne faut pas revenir partiellement sur la jp BESSE. En effet, dans un contrat de sous-traitance où il y aurait translation de ppté, normalement, doit appliquer jp des chaines de contrat (action en RCD) et pas jp BESSE. Ce n’est que dans l’hypothèse où

l(‘intervention du sous-traitant n’emporte aucun transfert de ppté dans le patrimoine de l’entrepreneur que l’on appliquerait BESSE. Dans jp BESSE : se comprenait car aucun transfert de ppté : sous-traitant avait effectué une prestation sur une chose qui appartenait déjà au MO : pas de chaine translative, donc MO n’avait pas d’actionen RCC vs le sous-traitant. Mais si la chaine avait été translative : doit retrouver la jp des chaines de contrat (RCC).

Cas particulier de la sous-traitance : en matière de sous-traitance : ppe de l’arrêt BESSE (Civ 1 ère , 12 juillet 1991) : le MO ne dispose que d’une action de nature délictuelle contre le sous-traitant.

Régime selon que la chaine est translative ou non de propriété : le transfert des actions s’effectue en cas de chaine homogène (translatif de ppté) mais aussi pour les chaines homogènes de contrat d’entreprise => transfert des actions contractuelles au profit du MO. [Clause compromissoire dans le cadre de contrats d’entreprise successif dans arrêtdu 27 mars 2007]. Chaine homogène vente + vente ou entreprise + entreprise = transfert.

A l’inverse en application de Besse 12 juillet 1991, quand la chaine n’est pas translative de propriété l’action du MO contre un entrepreneur situé en amont dans la chaine n’est pas de nature contractuelle mais seulement délictuelle.

Il faut aussi concilier ce régime avec l’arrêt d’Ass Plén du 26 octobre 2006 : entrepreneur qui commet une faute contractuelle vis-à-vis de l’entrepreneur intermédiaire, cette faute contractuelle dans le premier contrat est susceptible d’engager la responsabilité délictuelle du premier entrepreneur ayant commit la faute vis-à-vis de tiers ce que serait le MO. Jurisprudence de l’identité de la faute délictuelle et contractuelle. Mais en application de Besse, quand la chaine n’est pas translative le MO dispose d’une action délictuelle contre le précédent entrepreneur.

Dans Besse action contre le ST que sur le terrain d’une action délictuelle 1382 du Code civil. Mais dans l’arrêt pleinement fondé car réparation sur un immeuble qui appartenait déjà au MO : pas de transmission d’action avec la chose car entre ST et EP il n’y avait aucune transmission de chose. Contrat purement de service, la transmission des actions intuitu rei ne pouvait s’appliquer. Il ne faut donc pas exagérer la portée de Besse : certains considèrent que dès lors qu’il y a ST l’action contre le MO serait délictuelle. Chaines translatives de propriété : si le contrat de sous-traitance porte sur la fabrication d’un bien qui répond aux besoins spécifiques du MO, sous-traitance avec transfert de propriété successif (bien fabriqué transféré à l’EP qui lui-même transfert au MO), dans ce cas le contrat s’insère dans une chaine translative de propriété et

a priori l’action du MO dans ce cas précis contre le sous-traitant est une action de nature contractuelle. C’est ce qui semble ressortir d’un arrêt Cass Com 22 mai 2002.

Donc bien distinguer si chaine translative = contractuel ; et non translative(homogène ou hétérogène) = délictuel.

Section 2 : Les obligations du maitre de l’ouvrage

Ces obligations sont au nombre de 3 : Celle relative au paiement du prix, contrepartie du travail dont l’EP a

bénéficié Devoir de coopération du MO vis-à-vis de l’EP Réception et prise de livraison lorsque le travail effectué porte sur

une chose corporelle

1) L’obligation de payer le prix

Obligation principal du MO ; il faut tenir compte de la caractéristique du contrat d’entreprise qui n’impose pas au moment de la formation que le prix soit préalablement déterminé. Le principe est que le travail effectuédépend d’une activité humaine, celle de l’entrepreneur, et donc il est difficile ad initio de déterminer quel sera le prix exacte du travail ou de la prestation à effectuer. Dès lors la jurisprudence admet que ce prix puisse être fixé postérieurement à l’accomplissement du travail. Ce n’est alors qu’à cet instant que le MO devra le payer.

Mais s’il est possible de fixer le prix qu’une fois le contrat exécuté rien n’interdit à l’inverse que le prix soit fixé dès l’origine. Il existe plusieurs modalités dans ce cadre : prix fixé dès l’origine peut :

Etre stipulé intangible et définitif : dans ce cas le contrat d’entreprise sera dit contrat à forfait.

Expressément prévu par la loi en matière de contrat de construction immobilière mais peut être étendu à tout type de contrat d’entreprise. Le contrat prend alors un aspect aléatoire : l’entrepreneur supporte l’aléa de l’exécution du travail. Il peut réaliser un bénéfice = cout du travail inférieur au prix stipulé ; mais il supporte également un risque de perte = si le cout du travail se révélait supérieur au montant du prix stipulé il ne pourra rien réclamer au MO. Il ne pourra réclamer un supplément de prix lié à des difficultés imprévues, extérieures ou imprévisibles qui se

réaliseraient ou apparaitraient dans le cadre de la réalisation de la prestation. Si ces difficultés rendent plus onéreuses le travail à effectuer ce supplément de cout sera supporté par le seul entrepreneur.

Tempéraments à cette règle : elle admet qu’un supplément de prix soit payé en présence de travaux supplémentaires. Ici ces travaux doivent être considérés comme des travaux nouveaux, ils ne doivent pas être liés ou la conséquence des difficultés rencontrées par l’entrepreneur. Si travaux sont la conséquence ou prolongement direct de difficultés imprévues rencontrées par l’entrepreneur dans la réalisation du travail, aucun complément de prix possible. En revanche si travaux hors forfait, pas lié directement aux travaux stipulés dans le contrat, ces travaux supplémentaires pourrons donner lieu à un supplément de prix. Deux critères pour ce hors forfait :

Le critère appliqué est que dès lors que les travaux consistent en une amélioration ou en une extension de la prestation à effectuer, ces travaux sont considérés comme hors forfait.

Il faut que ces travaux aient été acceptés par le MO. Avenant au contrat, acceptation du MO. La preuve de cette acceptation obéie aurégime de la preuve du contrat d’entreprise lui-même. Parfois la jurisprudence est assez flexible : elle admet que l’acceptation puisseêtre tacite, notamment lorsque le MO en connaissance de cause a laissé l’entrepreneur effectuer les nouveaux travaux sans s’y opposer.

Autre cas d’admission du payement d’un prix supplémentaire : lorsque le MO par ses demandes ou exigences a bouleversé l’économie du contrat. Si demande ou exigence bouleverse l’économie du contrat, en modifie substantiellement l’équilibre, alors la Cass considère que le forfait ne peut plus tenir, et dès lors l’entrepreneur aura la possibilité de demander un complément de prix qui couvre les demandes effectuées parce MO.

Prix sur série : prix déterminable, fixé en fonction de barèmes qui font référence à certains matériaux utilisés dans le cadre de l’exécution du travail.A coté il y a une série de contrats d’entreprise où le prix n’est pas fixé dès l’origine mais en cours d’exécution du contrat voire après l’exécution du contrat. Le corollaire de cette possibilité de fixer le prix en cours d’exécution ou même après l’exécution, sans que l’on puisse remettre en cause la validité du contrat, est un pouvoir d’intervention conféré au juge dans la fixation du prix. C’est une dérogation assez forte au pouvoir traditionnel du juge et à la force obligatoire du contrat telle qu’elle résulte de l’article 1134 du Code civil. Le juge a non seulement un pouvoir de

révision du prix, mais mieux de fixation du prix en lieu et place des partieselles-mêmes. Pouvoir de parfaire, de compléter le contrat lorsqu’il y a un désaccord entre les parties :

Pouvoir de révision du prix : prix fixé avant l’accomplissement complet du travail, s’il s’avère qu’il est excessif au regard de la prestation réalisée, le juge peut réduire le montant de ce prix. Jurisprudence résulte d’un pouvoir qui était accordé au juge en matière de mandat, il a le pouvoir de réduire la rémunération d’un mandataire ; dans les situations de contrat d’entreprise où l’entrepreneur a un rôle qui s’approche de celui d’un mandataire, la Cass a transposée sa jurisprudence qu’elle appliquait au mandat vers ces contrats d’entreprise où le rôle de l’entrepreneur était proche du mandataire. C’est ainsi que les contrats d’entreprise, pourcertains prestations donnant lieu à honoraire, que le juge a été doté du pouvoir de réviser et de réduire le prix : 1er Civ 3 juin 1986 = convention en l’application de laquelle le travail à effectuer donne lieu à honoraire, le juge a le pouvoir de réviser ces honoraires lorsque ceux-ci apparaissent excessifs par rapport au travail effectué. Jurisprudence transposée dans plusieurs types de contrats d’entreprise pour lesquels la rémunération de l’E est fixée sous forme d’honoraire : conseils en gestion, ou pour des honoraires d’avocat. La Cass a certes visée les conventions en application desquels étaient fixé des honoraires, mais il n’y a pas lieu de limiter cette jurisprudence à ces honoraires (qui n’est d’ailleurs pas une notion juridique). Il semble donc s’appliquer à tous les modes de rémunération résultant d’un contrat d’entreprise. Mais limites à ce pouvoir de révision du prix :

o Première résulte de Civ 1er 3 juin 1986, la Cass considère que le prix ne peut être révisé une fois qu’il a été payé après service fait. Les juges considèrent que le MO a payé en connaissance de cause, il a donc donné implicitement son accord au prix stipulé, et le juge ne peut plus remettre en cause le prix ainsi payé.

o 1er Civ 2 avril 1997 : Lorsque le prix est convenu entre les parties après l’exécution du travail. Là aussi on considère que le MO a accepté le prix en connaissance de cause une fois le travail accompli, dès lors il ne peut plus venir le contester et lejuge n’a donc pas le pouvoir de réviser ce prix.

o Question de l’articulation entre le pouvoir de révision du prix et du contrat à forfait : prix stipulé intangible et définitif avec un aléa, donc conséquence logique devrait faire que ce pouvoir de révision du juge ne s’applique pas. Mais tout E pouréviter le pouvoir de révision aura tendance à avancer que le prix était forfaitaire… Certains estiment que le pouvoir de révision du juge étant une prérogative d’ordre publique la logique, le contrat à forfait cèderait. Règle médiane : le contratà forfait exclu le pouvoir de révision du juge lorsqu’il s’agit réellement d’un contrat à forfait ; cela signifie que le contrat à forfait doit réellement présenter un caractère aléatoire. Au regard de l’opération l’entrepreneur doit supporter tant un risque de perte qu’un espoir de gain. Le juge regarde si en fixant le forfait l’entrepreneur ne serait pas assuré d’une marge suffisante qui l’exonérait de tout risque de perte. Si tel est le cas ce n’est pas un contrat à forfait, aucun risque de perte => pouvoir de révision du juge. Si le caractère excessif du prix est présent, cette disproportion flagrante montrera de façon matérielle qu’il n’y avait pas d’aléa, donc pas de forfait.

Le juge peut modifier le prix lorsque l’exécution du travail a été défectueuse, l’entrepreneur n’a pas correctement effectué le travail demandé. Moins dérogatoire au droit commun, il ne s’agit ici que de la transposition de la procédure de réfaction, de ce mécanisme, au contrat d’entreprise.

Prix pas stipulé dès l’origine, pas d’accord entre les parties : l’E envoi sa facture et réclame le paiement d’un prix, pour qu’il soit payé il doit donc être accepté par le MO. Si le MO conteste le prix payé par l’entrepreneur il n’y a pas d’accord sur le prix. Dans ce cas c’est le juge qui va lui-même fixer le prix en lieu et place des parties.Evaluation du travail accompli, et fixation du prix en fonction des documents présentés, par une appréciation de la prestation exécutée : il peut avoir recours aux règles de la profession et à des usages professionnels. Le juge est libre dans la fixation du prix.

Donc grand pouvoir du juge dans la formation et l’exécution du contrat.

2) Devoir de coopération du MO à l’égard de l’EP

Application particulière de 1134 al 3 du Code civil qui dispose que les conventions doivent être « exécutées de bonne foi » entre les parties. Volet positif et négatif :

Négatif : le MO doit s’abstenir de tout comportement ou de tout actequi viendrait gêner l’entrepreneur dans l’accomplissement de son travail. [Si le MO se rend sur le lieu, il doit laisser le libre accès à celui-ci à l’EP].

Positif : le MO doit coopérer, il doit fournir toutes les informations utiles à l’exécution de sa mission par l’EP. Si ce devoir de coopération minimal n’est pas respecté risque d’engagement de la responsabilité contractuelle vis-à-vis de l’entrepreneur, ce qui aura lieu en cas de contestation sur le prix en général : contestation du prix par le MO, et l’EP invoquera un manquement au devoir de coopération. Ici la sanction ne se traduira pas par l’octroi de dommages-intérêt mais le MO n’obtiendra pas la réduction du prix.

3) La prise de livraison et la réception lorsque le contrat d’entreprise porte sur une chose corporelle

Equivalent en matière de contrat d’entreprise de l’obligation de retirement pour la vente. Obligation donc nécessairement matérielle. Concernant certains contrats d’entreprise : façonnage ou réparation du chose corporelle, si le MO ne récupère pas la chose l’E peut vendre au bout d’1 an la chose et se payer sur le prix de vente, réduit à 6 mois en matière automobile.

Obligation de réception qui pèse sur le MO : la réception est distinctede la prise de livraison, elle est un acte juridique unilatéral par lequel le MO agrée le travail effectué, la chose qui lui est remise. C’est donc son acceptation juridique du travail et de la fabrication effectué sur une chose corporelle. La réception emporte des conséquences juridiques. La réception sans réserve couvre tous les vices et défauts de conformité apparents = perte du droit pour le MO de contester un défaut de conformité ou vice apparent. En revanche il conservera le droit d’agir soit au titre d’un manquement à l’obligation de résultat soit en matière de garantie des vices cachés contre l’EP concernant des vices cachés. La Cassa considérée que la réception ne couvrait pas non plus les conséquences graves d’un vice apparent que le MO n’était pas en mesure d’apprécier au moment de la réception. Au regard de la complexité de la fabrication de certains biens on admet que la réception nécessite parfois un certain délaipour apprécier la conformité et le bon fonctionnement du bien livré.

Donc conséquence importantes de cette réception au regard des actions que peut exercer le MO. Si faite avec réserve cela permet au MO de garderses actions.

Elle a aussi d’autres effets juridiques : elle rend exigible le prix ou le solde du prix lorsque celui-ci n’a pas été payé.

Enfin la réception emporte transfert des risques sur la tête du MO. Hypothèse qui vice le cas où le bien fabriqué l’a été avec des matériaux appartenant à l’EP.

Réception en principe peut être tacite : prise de livraison qui se feraitsans expression de volonté explicite ou particulière du MO, la suite de celle-ci emporte une réception tacite du bien par le MO.

Résiliation du contrat d’entreprise : Disparition de la chose fortuite… tous les cas de droit commun. Un cas particulier : la résiliation unilatérale ouverte au MO dans le cadre d’un contrat à forfait ; ici lorsque le contrat est à forfait le MO peut résilier unilatéralement le contrat sans avoir à donner de motifs même si le contrat a reçu un début d’exécution, le MO peut résilier mais il doit indemniser l’E de ses dépenses, du cout des travaux déjà effectués, et du gain manqué par cet entrepreneur principal. Faculté de résiliation unilatérale dérogatoire au consentement des parties (fait à 2 défait à 2), mais indemnisation des dépenses et du gain manqué, donc forme de dommages-intérêts versés à l’EP. Peu ou prou cette résiliation unilatérale aboutie à une action en responsabilité contractuelle intégrée : le MO peut sortir mais indemnisation. Cela forfaitise le préjudice : gain du contrat ; et empêche toute exécution forcée.

Titre 2 : Le contrat de mandat

C’est l’autre grand contrat de service : lui aussi porte sur une obligation de faire imposée à une partie, ce qui va différencier le contrat d’entreprise du mandat est que l’acte que doit réaliser le mandataire n’estpas un acte matériel mais juridique. Il est défini à l’article 1984 du Code civil, on l’appelle aussi procuration. C’est le « contrat par lequel une personne, le mandant donne pouvoir à une autre, le mandataire, de faire quelque chose en son nom ». Si l’obligation visée par l’article 1984 est uneobligation de faire, le fait qu’elle donne pouvoir de faire en son nom délimite cette obligation, cela ne peut être qu’un acte juridique : accomplissement d’un acte juridique par le mandataire pour le compte du mandant.

Chapitre 1 : Les traits caractéristiques du contrat de mandat

Section 1 : Les traits caractéristiques relatifs à l’objet du contrat

Objet du mandat = accomplissement d’un acte juridique qui se fait sans subordination. Cela résulte de la définition de l’article 1984 du Code civil : pouvoir donné au mandataire pour faire quelque chose en son nom. La notion de pouvoir est l’accomplissement de l’acte ; en son nom désigneque cet acte ne peut être que juridique (conclure un contrat, effectuer paiement, exercice d’une action en justice…).

Cependant la notion d’accomplissement d’acte juridique se doit d’être précisée… L’accomplissement d’acte juridique nécessite-t-elle ou non un pouvoir de représentation ? Le mandat se caractérise-t-il plus que par le simple accomplissement, et par une représentation ? On pourrait le penser : pouvoir de faire quelque chose en son nom ; donc agissant au nom du mandant le mandataire représente le mandant. Pour certains le mandat se caractériserait par une représentation ou un pouvoir de représentation conféré au mandataire, celui-ci agissant nécessairement aunom et pour le compte du mandant : seul le mandant sera engagé vis-à-vis des tiers.A cette règle que certains approuvent d’autres estiment qu’il peut y avoir des mandants sans représentation : pour Bénabent le critère décisif qualifiant le contrat de mandat est l’accomplissement d’un acte juridique, s’il doit être fait pour le compte du mandant, peut être fait par le mandataire en son nom propre. Donc mandat sans représentation ou représentation imparfaite. Il existe aussi des représentations sans mandat : incapable ou mineur par un tuteur. Certes accomplissement d’acte juridique mais doit-il s’accompagner ou non d’une représentation ? Le mandataire agirait alors nécessairement au nom et pour le compte du mandant. Si dans le mandat classique la représentation est inhérente au mandat, le mandataire agit au nom du mandant, néanmoins on considère que certains mandats peuvent être effectués sans représentation. En conséquence ce qui constitue l’essence même du mandat est l’accomplissement d’actes juridiques sans qu’il y ait nécessairement représentation. L’acte juridique est alors réputé être accompli par le mandant lui-même dans la majorité des cas, mais dans d’autres accomplissement d’un acte juridique sans représentation.

Ces mandats sans représentation, représentations imparfaites, sont au nombre de trois :

Convention de prête nom : une personne s’engage à accomplir des actes juridiques pour le compte d’une autre mais sans révéler l’identité de la personne pour le compte de qui elle agit. C’est une simulation par personne interposée, elle obéie donc au régime de la simulation tel qu’il est prévu par l’art 1321 du Code civil. Donc deux actes : l’acte secret (convention elle-même) et l’acte ostensible (acte conclu entre le prête nom et le tiers), le tiers peut donc se prévaloir soit de l’acte ostensible soit, lorsqu’il en a connaissance, de l’acte secret. Le bénéficiaire de l’opération peut donc se trouver tenu vis-à-vis du tiers de la même manière que le prête nom lui-même. Entre les parties contractantes de la convention de prête nom la convention produit tous ses effets et le prête nom est tenu vis-à-vis du bénéficiaire de la même manière qu’un mandataire l’est à l’égard de son mandant. Le prête nom comme tout mandataire devra exécuter la mission qui lui a été donné et sera tenu vis-à-vis du tiers à une rémission de compte.Cette convention est valable sous la seule limite qu’elle ne doit pas permettre de faire ce que la loi interdit : si une personne ne peut accomplir un acte juridique déterminé du fait de la loi elle ne peut pas non plus le faire par personne interposée. Cas de fraude à la loi, fraus omnia corrumpit : la convention de prête nom serait nulle.

La déclaration de command : on appelle également convention d’élection d’ami, est un contrat par lequel une personne, le command, charge une autre, le commandé, d’acquérir un bien pour son compte. L’identité du command n’est pas révélée par le commandé auprès du tiers vendeur, le commandé reçoit instruction d’acheter un bien déterminé pour un certain prix. La spécificité de ladéclaration de command est que le commandé va indiquer au tiers vendeur qu’il agit pour le compte d’autrui mais sans toutefois révéler l’identité précise de la personne pour le compte de qui il agit.Le tiers sait que le commandé n’est pas le bénéficiaire réel de la vente mais pour autant il ne connait pas l’identité du command. Cependant le commandé se réserve la possibilité dans un délai très bref de révéler l’identité du command.

Si à l’intérieur de ce délai le commandé révèle l’identité du command au tiers contractant, le contrat de command se transforme automatiquement en mandat classique : le commandé deviendra un mandataire qui agit au nom et pour le compte du command devenu mandant. Si le commandé ne révèle pas l’identité du command à l’intérieur de ce délai la convention se transforme en convention de prête nom. Intérêt de se réserver la faculté de l’identité du command au tiers vendeur est une raison fiscale : si pas

de révélation c’est le commandé qui est partie au contrat avec le tiers vendeur, dans ce cas l’acquisition du bien vendu passe tout d’abord par le patrimoine du commandé, ensuite le commandé re-transférera la propriété du bien acquis au command, ce qui implique dans cette hypothèse une double mutation : sur le terrain fiscal l’exigibilité de droit de mutation qui seront alors versés deux fois et le risque aussi que le commandé ait à payer un impôt sur les plus-values du bien s’il a pris de la valeur. Le fisc admet la validité du contrat de command, donc pas double exigibilité et impôt sur plus-value si le commandé révèle l’identité du command au tiers vendeurdans le délai prévu, mais le Code général des impôts pose une condition quant au délai : ce délai de révélation de l’identité du command ne peut excéder 24h en application de l’art 686 du CGI.

Le contrat de commission : c’est le plus répandu, défini à l’article L.132-1 du Code de commerce, contrat en vertu duquel une personne, le commissionnaire, va agir en son propre nom mais pour le compte d’une autre, le commettant. Différence avec le mandat classique : actes juridiques, contrats, mais en son propre nom mêmes’il le fait pour le compte d’une autre personne. Cadre général d’un contrat de mandat sans représentation. Pour montrer le lien qui existe entre commission et mandat l’art L.132-1 al 2 du Code COM dispose que dans les relations entre commettant et commissionnaireleurs rapports respectifs sont régis par les dispositions relatives au mandat : rapport interne = règles classiques du mandat : exécution de sa mission et tenu à une rémission de compte ? En revanche à l’égard des tiers, ceux avec qui le commissionnaire contracte pour lecompte du commettant, seul le commissionnaire est tenu, donc le tiers n’aura d’action que contre le commissionnaire. Seul le commissionnaire est tenu au contrat est donc lui seul est tenu des obligations qu’il a acceptées aux termes du contrat : le tiers en cas d’inexécution de ses obligations par le commissionnaire ne pourra pas agir contre le commettant.

La différence entre le prête-nom et le contrat de commission est que dans le second le tiers peut se prévaloir de l’acte secret et pas dans le premier : le tiers n’a aucune action contre le commettant. Ces effets personnels du contrat de commission sont limités et ne se produisent qu’en le commissionnaire et le tiers.

Question de savoir si le tiers pourrait récupérer une action contre le commettant lorsqu’il vient à connaitre son identité : lorsqu’il apprend que le commissionnaire n’a pas agit pour son propre compte mais pour le compte d’une tierce personne. La Cass, 7 mai 1960 SOC, considère que même si le tiers vient à apprendre

l’existence du contrat de commission et l’identité du commettant, il ne dispose néanmoins d’aucune action contre le commettant. En effet le contrat conclu par le tiers l’a été sur la base d’un contrat de commission, volonté des parties (commettant et commissionnaire) en application duquel le commissionnaire doit agir en son nom propre et par conséquent seul le commissionnaire est tenu vis-à-vis du tiers du fait de la volonté des parties. Donc même si le tiers vient apprendre l’existence du contrat de commission et l’identité du commettant cela ne modifie pas la relation contractuelle, elle reste fondée sur un contrat de commission : pas d’action pour le tiers. La Cass considère que si le tiers vient apprendre l’identité du commettant cela ne modifie pas la nature du contrat qui a été conclu sur la base d’un contrat de commission, il n’y a pas de novation par changement de partie contractante. Certains auteurs considèrent à l’inverse qu’à partir du moment où l’identité du commettant vient à être révélée au tiers ce dernier disposerait d’uneaction contre le commettant et réciproquement le commettant disposerait d’une action contractuelle contre le tiers. A l’heure actuelle la jurisprudence ne va pas en ce sens est reste sur la position selon laquelle quant bien même le tiers connait l’identité du commettant il n’existe pas d’action entre ces acteurs : seule exception lorsqu’au moment de la conclusion du contrat le commissionnaire déclare agir au nom du commettant, solution justifiée par la transformation du contrat fait avec accord du commettant : en l’absence de cette déclaration expresse normalement la simple révélation de l’identité du commettant au tiers est insuffisante.

Si sur le terrain des effets personnels la situation est claire : le tiers n’a d’action que contre le commissionnaire, il y a une exceptionà ce principe d’opacité = les effets réels du contrat de commission, qui ne concernent que deux types de contrat de commission : commission à la vente et commission à l’achat. Commettant respectivement chargé de vendre ou d’acheter un bien pour son compte à un tiers. On distingue les effets réels et personnels du contrat de commission. Personnels : sur le terrain des obligations stipulées dans le contrat seul le commissionnaire est tenu vis-à-vis du tiers et doit exécuter les obligations, inversement seul le commissionnaire vis-à-vis du tiers est titulaire du ou des droits de créance à son encontre. En revanche dissymétrie entre les effets réels et personnels : dans la commission à la vente et à l’achat ces effets concernent le transfert de propriété du bien vendu ou du bien acheté. Sur ce transfert il y a un effet direct du patrimoine du tiers au patrimoine du commettant. [Vente : commissionnaire chargé par

le commettant de vendre un bien pour son compte, ce transfert de propriété du bien vendu ne passe pas par le patrimoine du commissionnaire mais directement du patrimoine du commettant vers celui du tiers. En effet il n’y a pas de transfert de propriété préalable du bien du patrimoine du commettant à celui du commissionnaire : le commettant demeure propriétaire]. Cet effet réel élargi se justifie pour éviter d’être en présence d’une vente de lachose d’autrui et ses effets (nulle). [La réciproque est vraie pour l’achat : transfert de propriété réalisé directement du patrimoine du tiers vers celui du commettant. Transfert de propriété direct en revanche le paiement du prix ne se réalise qu’entre les parties contractantes : entre le commissionnaire et le tiers]. Commissionnaire titulaire de la créance de prix de vente alors mêmequ’il n’acquiert pas la propriété, le seul pouvant revendiquer le bien est le commettant ; de même en matière de vente. Distinction entre effets réels et personnels.

Hormis ces trois types de mandat sans représentation les autres mandats se doublent d’un mécanisme de représentation : le mandataire agit au nom du mandant, le mandant rentre dans les liens contractuels avec le tiers. Principe de transparence et plus d’opacité : seul le mandant est tenu vis-à-vis du tiers dans ce cas, le mandataire n’est qu’un simple intermédiaire qui agit au nom et pour le comte d’autrui, vis-à-vis du tiers le mandataire ne sera pas tenu aux termes du contrat. La mission du mandataire est d’avoir représenté, seul le mandant est entré dans les lienscontractuels.

Section 2 : Les traits caractéristiques quant à la nature même du contrat de mandat

Il en existe en principe deux : le caractère gratuit du contrat de mandat (art 1986 Code civil) et le caractère intuitu personae du mandat.

Si on retrouve ces caractères dans le mandat en revanche le premiern’est pas de l’essence du mandat : gratuit en principe mais l’article 1986 dispose qu’il l’est s’il n’y a pas de convention contraire, donc les parties peuvent en prévoir autrement. La Cass a même renversé le principe, elle considère en effet que dans les hypothèses où le mandataire est un professionnel le mandat est présumé être à titre onéreux, cf. Civ 1er, 19 décembre 1989 : la Cass a décidée qu’était présumé à titre onéreux un

contrat de mandat lorsque le mandataire a pour profession ou pour activité habituelle de s’occuper des affaires d’autrui.

Concernant le deuxième caractère il est plus marqué : le mandant est un contrat de confiance, le mandat charge le mandataire d’effectuer des actes juridiques pour son compte et en son nom : en principe le contrat de mandat est conclu dans l’intérêt exclusif du mandant. Il existe cependant des régimes dérogatoires : mandats d’intérêt commun, et dans les mandats rémunérés le mandataire a un certain intérêt. Si le mandataire cesse de plaire au mandant il peut le révoquer : libre révocation du mandataire par le mandant est la traduction de ce principe. Révocation ad nutum, le mandant n’a pas à justifier des motifs de la révocation, s’il le révoque il ne lui doit en principe aucune indemnité. Premier tempérament au caractère intuitu personae du mandat : la règle de la substitution de mandataire, le mandataire peut se substituer un tiers pour l’exécution de la mission qui lui a été confiée, on parle ici de mandataire substitué pour viser le mandataire qui exécute la mission à la place du mandataire principal. On aurait pu penser que cette règle n’était pas valable : mais 1994 vise cette substitution puisqu’elle en énonce les conséquences, l’art 1994 autorise donc la substitution de mandataire. En principe le mandataire principal reste responsable des actes accomplis vis-à-vis du mandant par le mandataire substitué, c’est donc une nouvelle hypothèse de responsabilité contractuelle du fait d’autrui : en cas de substitution du mandataire le mandataire principal demeure responsable de toutes les fautes accomplies par le mandataire substitué vis-à-vis du mandant. Cette responsabilité est de plein droit : dès qu’une faute sera commise par le substitué la mise en jeu de la responsabilité du principale sera automatique. A cela il existe une dérogation : lorsque la substitution de mandataire a été autorisée ou agréée par le mandant. Dans cette hypothèse le mandataire principal n’est plus responsable vis-à-vis du mandant des fautes commises par le mandataire substitué. C’est donc directement le mandataire substitué qui répondra de ses fautes vis-à-vis du mandant. Exceptions à cette exception : le mandataire principal reste néanmoins responsable vis-à-vis du mandant des fautes commises par le mandataire substitué lorsque le mandataire substitué était notoirement incompétent ou insolvable. On considère qu’il y a une faute dans le choix du mandataire substitué, la conséquence est que le principal reste alors responsable vis-à-vis du mandant des fautes commises par le mandataire substitué. Enfin autre hypothèse : la jurisprudence considère que malgré l’autorisation ou l’agrément donné par le mandant à la substitution de mandataire, le mandant pourra toujours engager la responsabilité du mandataire principal s’il arrive à démontrer une faute du mandataire principal qui consistera dans un défaut de surveillance de l’exécution de sa

mission par le mandataire substitué. Le mandataire doit contrôler l’exécution de sa mission par le substitué quand bien même il aurait été autorisé.

Exception donc au principe d’intuitu personae. Le régime de cette substitution de mandataire : il est également prévu que le mandant dispose en tout état de cause d’une action contre le mandataire substitué,qu’il y ait eu autorisation ou non, engagement possible de la responsabilité contractuelle du mandataire substitué. La Cass a bi-latéralisée cette action : elle a étendue le champ d’application de cette action et établi sa réciprocité = action directe au profit du mandataire substitué qui peut donc agir contre le mandant (alors qu’elle n’est pas prévue par la loi) : remboursement de somme avancées dans le cadre de l’exécution de sa mission ou réclamer directement au mandant la rémunération qui lui est due (pas uniquement auprès du mandataire principal). La Cass avait indiqué que cette action en paiement au profit du substitué était recevable en tout hypothèse et même dans celle où le mandant aurait déjà rémunéré le mandataire principal, le mandant pouvaitalors se retrouver à payer deux fois alors même qu’il n’avait pas autorisé la substitution de mandataire. La Cass est revenue sur cette position et cette action du mandataire substitué à l’égard du mandant s’intègre à présent parfaitement dans le cadre de l’action directe imparfaite, c'est-à-dire que le mandataire substitué ne peut réclamer au mandant la rémunération qui lui est due que dans la limite de ce qu’il devrait au mandataire principal et le mandant peut opposer au mandataire substitué toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au mandataire principal.

Forme du mandat : en principe le mandat est consensuel, il peut être tacite et non nécessairement écrit. Dans certaines hypothèses il doit être écrit à peine de nullité [Agents immobiliers ; Agents de publicité]. En ce qui concerne l’étendue des pouvoirs conférés le mandat peut être conçu en termes très généraux, il peut être donné pour toutes les affaires du mandant, mais dans cette hypothèse le mandat ne vise que les actes d’administration à l’exclusion des actes de disposition. Le mandat n’est pas nécessairement général, il peut viser certaines affaires et actes particuliers. Il existe des mandats spéciaux. Actes de disposition : le mandataire peut accomplir de tels actes au nom et pour le compte du mandant mais dans ce cas le mandant doit être exprès. Le fait qu’il soit exprès ne veut pas nécessairement dire que ce mandat est spécial : pour pouvoir accomplir de tels actes la volonté du mandant doit être clairementet précisément exprimée, pouvoir donné au mandataire pour accomplir ces actes de disposition, mais pas spécial (acte de disposition en particulier) : mandat sur une série d’actes de disposition possible. Général mais pour certains types d’acte il faut que ce mandat soit spécial :

délégations de pouvoir s’inspirent du mandat mais ne sont valables que si elle est spéciale selon la jurisprudence.

Au-delà de ces exceptions le mandat peut être stipulé pour une administration générale des affaires d’autrui (actes d’administration).

Preuve : le mandat n’est pas nécessairement écrit sauf exception (agentscommerciaux, promoteurs immobiliers, agents immobiliers et agents de publicité). Il peut être aussi tacite en revanche pour un mandat de disposition la jurisprudence considère qu’il ne peut pas l’être puisque par définition il doit être exprès. Pour la preuve le mandat obéi aux règles de droit commun : écrit au-delà de 1500€ sinon preuve par tous moyens.

Le mandataire exécute sa prestation sans lien de subordination vis-à-vis du mandant, mission en toute indépendance. Solution à tempérer avec le fait que le mandant peut néanmoins donner des instructions au mandataire, on distingue à ce titre le mandat indicatif du mandat impératif. Dans l’indicatif est visé l’acte juridique à accomplir mais laisse une marge de manœuvre au mandataire pour agir alors que dans l’impératif les instructions sont beaucoup plus précises.

Chapitre 2 : Les effets du contrat de mandat

Section 1 : Les obligations du mandataire

Le mandataire a aux termes de son mandat deux obligations principales : L’exécution personnelle de la mission, il doit exécuter ce à quoi il

s’est engagé. L’obligation de reddition de compte, il doit rendre compte au

mandant. Une troisième entre pro et non-pro : devoir de conseil du mandataire

au mandant.

1) L’exécution de la mission confiée

Dans le cadre de l’exécution de cette mission le mandataire doit l’exécuter ponctuellement, de façon efficace, et il est tenu d’une obligationde diligence en vue de l’accomplissement de l’acte juridique qui lui a été confié. Il faut concilier cette obligation principale avec l’art 2007 du Code civil qui confère au mandataire le pouvoir de renoncer unilatéralement à l’exécution de sa mission. En effet le mandat est un contrat intuitu personae, cette confiance joue dans les deux sens : du mandant vis-à-vis

du mandataire et du mandataire vis-à-vis du mandant. On considère que lemandataire peut mettre fin au mandat : prérogative de résiliation unilatérale ; qui peut sembler contraire à sa mission. Articulation à al 2 : certes il peut renoncer à exécuter sa mission, mais on réintroduit le droit commun et s’il exerce sa faculté de résiliation unilatérale il devra néanmoins indemniser le mandant des préjudices que ce dernier subi en raison de sa renonciation par le mandataire. Donc l’obligation d’exécuter sa mission du mandataire n’est qu’altérée.

Nature de l’obligation qui pèse sur le mandataire : en principe le mandataire n’est pas tenu à une obligation de résultat ; sa responsabilité est une responsabilité pour faute dans l’exécution de sa mission. L’exécution de sa faute sera plus ou moins large en fonction que le mandat est gratuit ou à titre onéreux. S’il est à titre gratuit les juges retiendrons plus difficilement la faute du mandataire que s’il est à titre onéreux. Parfois la Cass a pu retenir un mécanisme proche de celui d’une obligation de résultat atténuée : la non obtention du résultat ou le non accomplissement de la mission pouvait faire présumer la faute du mandataire. Il pouvait s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il n’avait pas commis de faute. La Cass n’est pas encore très précise sur l’obligation : plus une obligation de moyen ou de résultat atténuée ; mais l’idée est que la faute en tout état de cause du mandataire est nécessaire pour engager sa responsabilité, mais tendance vers une obligation de moyen. Le mandataire n’est pas tenu à un résultat, il ne garanti pas la parfaite réalisation, le résultat attendu concernant l’acte juridique qu’il doit accomplir [Opération de vente, il n’est pas tenu de l’encaissement du prix si le tiers contractant ne paie pas, en revanche tenu de la solvabilité du tiers contractant, faute dans l’exécution de son mandat].

Les parties en revanche peuvent déroger à cette règle et stipuler que le mandataire sera garant du résultat : il s’engage à la pleine réalisation de l’opération qu’il est chargé d’accomplir. Lorsque le mandataire garanti le résultat de la mission qu’il doit accomplir on dit qu’ilest ducroire, ce résultat de garanti est stipulé dans une clause ducroire. Parfois la jurisprudence ou même la loi prévoient pour certains mandataires (notamment les mandataires professionnels, rémunérés pour leur mission), que le ducroire est contenu dans l’exercice même de leur mission. Exemple type dans le contrat de promotion immobilière : art 1831-1 Code civil, le promoteur qui contracte avec les entrepreneurs au nom et pour le compte du bénéficiaire est garant des travaux effectués par ses entrepreneurs.

En outre le mandataire doit exécuter sa mission de manière diligente, il est ainsi tenu d’une obligation de loyauté vis-à-vis du

mandant. On considère que le contrat est conclu dans l’intérêt du mandant, et le mandataire ne peut pas agir dans un intérêt autre que celuide son mandant. Lorsqu’il agit il doit agir en principe dans l’intérêt exclusifde son mandant, c’est ce qui doit dicter sa conduite. Ce devoir de loyauté a donc deux significations : le mandataire lorsqu’il agit ne doit pas le faire dans l’intérêt d’un tiers ; et il ne doit pas agir dans son propre intérêt au détriment des intérêts du mandant.

A cela il faut apporter quelques précisions : la jurisprudence a développée une notion qui est celle du mandat d’intérêt commun où il est conclu tant dans l’intérêt du mandant que du mandataire. Mais cette notion n’a de sens que dans le cadre de la révocation du mandat, où le mandat d’intérêt commun justifie une indemnisation du mandataire du faitd’un intérêt propre au mandat convergeant avec celui du mandant. Donc cela n’est pas une véritable exception.

Deuxième exception : le mandataire est mandataire commun de deux ou plusieurs personnes par contrat, mandataire commun des parties,distinct du mandat d’intérêt commun (mandataire a un intérêt à l’opération). Il doit ici concilier l’intérêt de chacune des parties tout en restant impartial.

Interdiction pour le mandataire qui est celle de se porter contrepartie : lorsque le mandant le charge d’accomplir une mission et de contracter avec un tiers le mandataire ne peut prendre cette qualité de tiers contractant, il ne peut pas devenir tiers bénéficiaire de l’opération. Cf.art 1596 du Code civil : lorsqu’une personne charge un mandataire de la vente d’un bien aux enchères publiques le mandataire ne peut enchérir pour l’acquisition du bien. La jurisprudence a étendue cette règle à tous les mandants de vente même lorsqu’elles sont amiables, le mandataire nepeut se porter acquéreur du bien qu’il est chargé de vendre quand bien même il en fournirait un bon prix et agirait par personne interposée. Interdiction générale, il ne peut être contrepartie à l’opération. Plus généralement la jurisprudence a interdit cette place de contrepartie dans tout types d’opération que le mandataire est chargé d’accomplir.

Il y a tout de même une exception : lorsque le mandat accepte expressément que le mandataire soit contrepartie. En effet l’interdiction de contrepartie est une règle d’intérêt privé, chargée de protéger le mandant, dès lors il peut renoncer à cette protection et accepter que le mandataire soit contrepartie à l’opération, mais cette renonciation doit être expresse.

Le mandataire doit également agir dans l’intérêt de son mandant, et donc pas dans celui d’un tiers au détriment de son mandant. Pour une même opération, accomplissement d’un même acte juridique, le

mandataire ne peut être celui de deux parties différentes, il ne peut avoir deux mandants pour la même opération. En effet il pourrait y avoir conflit d’intérêt et le mandataire pourrait agir au détriment de l’une des personnes qu’il représente. Une dérogation : les deux parties peuvent en connaissance de cause accepter que le mandataire les représente toutes deux : le mandataire devient alors un mandataire commun des parties quand bien mêmes les parties auraient des intérêts divergeant.

Enfin le mandataire ne peut nuire aux intérêts de son mandant : s’il est chargé de vendre les produits d’un mandant il ne peut accepter un autre mandat pour la vente de produits concurrents. Il ne pourrait le faire que s’il obtient l’autorisation exprès du premier mandant. Dans le cadre dece devoir de loyauté le mandataire doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale à l’égard de son mandant. Cette abstention de tout acte de concurrence déloyal demeure même après l’extinction du mandat.Ainsi le mandataire ne pourrait détourner la clientèle du mandant, il ne pourrait utiliser le fichier confié par le mandant lors de l’exécution de sa mission.

Contrat intuitu personae, pleine confiance : devoir de loyauté. Cf. en matière de société : mandataires sociaux qui représentent l’intérêt des associés : dirigeant chargé de vendre des titres appartenant à des associés, qu’il avait acheté pour son compte à un prix non lésionnaire maisce dirigeant social, mandataire des actionnaires, au moment où il les a achetés savait qu’il allait les revendre à un prix supérieur. Sanctionné par la Cass le 27 février 1996. On lui a reproché de n’avoir pas fait bénéficier les associés de ce prix préférentiel.

Exécution personnelle de la mission, mais le mandataire peut se substituer à un autre mandataire pour l’exécution de la mission qui lui a été confiée. Cette possibilité est prévue à l’art 1994 Code civil.

Régime de cette substitution : si le mandataire substitué n’a pas été autorisé ou agréé par le mandant, le mandataire principal est responsable de plein droit vis-à-vis du mandant de toutes les fautes accomplies par le mandataire substitué (application de la responsabilité contractuelle du fait d’autrui). En revanche si la substitution de mandataire a été autorisée par le mandant, le mandataire principal n’est plus en principe responsable desfautes commises par le mandataire substitué, ce dernier est alors directement responsable vis-à-vis du mandant. Deux exceptions : le mandataire principal engagera sa responsabilité contractuelle envers le mandant même s’il le substitué a été agréé si le mandataire principal a choisi un mandataire substitué notoirement incompétent ou insolvable

(faute dans le choix du mandataire) ou si le mandant peut démontrer une faute de surveillance de la part du mandataire principal vis-à-vis du substitué (pas une responsabilité du plein droit du seul fait de la réalisation de faute du mandataire substitué : démontrer la faute du principal).

Le mandataire dispose d’une action directe contre le substitué qu’il ait été ou non autorisé ou agréé.

2) L’obligation de reddition de comptes

Le mandataire doit rendre compte de sa mission au mandant. Cette obligation prend deux formes principales :

Compte rendu de l’exécution de sa mission au mandant. Tenu des restitutions matérielles.

Compte rendu : le mandataire doit informer le mandant de l’exécution de sa mission et doit lui indiquer les résultats de cette mission. Cette notion de compte rendu et d’information doit s’accomplir en cours d’exécution de la mission et au terme de celle-ci. En cours d’exécution afinque le mandant puisse le cas échéant adapter ses instructions : pas d’obligation précise, responsabilité du mandataire qui choisi quand et comment il informe le mandant, cela peut être stipulé dans le contrat. A terme : information au mandant de l’accomplissement de la mission confiée et des résultats obtenus. S’il ne le fait pas le mandataire engagera sa responsabilité pour faute.

Le mandataire doit restituer au mandant tout ce qu’il a récupéré dans le cadre de sa procuration. Visée à l’art 1993 Code civil, le mandataire est tenu à restitution vis-à-vis du mandant de tout ce qu’il a récupéré ou obtenu dans le cadre de sa procuration quand bien même il aurait récupéré des choses qui n’étaient pas dues au mandant [Fichiers ; et auprès de tiers dans le cadre de l’exécution de la mission : sommes d’argent…]. L’art 1993 vise qu’il doit restitution au mandant de tout ce qu’il a reçu quand bien même cela n’était pas réellement dû au mandant, ce sera alors au tiers d’agir directement contre le mandant pour récupérer ce qui n’était pas réellement dû : le mandataire ne se fait juge de ce qui est dû, il doit demeurer transparent, quand bien même donné par erreur ou même de manière illicite.

3) Le devoir de conseil

Pèse surtout sur les mandataires professionnels dont l’activité est degérer les affaires d’autrui : devoir de conseil vis-à-vis du mandant [Agent immobilier chargé de la vente d’un bien immobilier devra indiquer à son mandant que le prix qu’il entend en obtenir est trop faible (risque assez faible car mandataire payé par un % sur la vente)]. Cela pèse sur tous les mandataires professionnels [Avocats normal ; mais aussi Avoué qui n’avaitpas indiqué à des héritiers que le fait d’intenter une action en justice au nom du décédé valait acceptation de la succession -> héritiers tenus au passif si supérieur à l’actif]. Choix des missions à accomplir dans les modalités les plus favorables.

Section 2 : Les obligations du mandant

Le mandant a plusieurs obligations : vis-à-vis du mandataire mais également vis-à-vis des tiers.

1) Les obligations du mandant vis-à-vis du mandataire

A) Devoir de coopération avec le mandataire

Le mandant doit faire tout ce qui est possible pour permettre au mandataire d’exécuter correctement sa mission, il doit lui donner les instructions nécessaires, les informations utiles à l’accomplissement de la mission, ici le devoir de coopération du mandant ne se distingue pas de celui du contrat d’entreprise qui pèse sur le MO.

Le mandant est aussi tenu au remboursement des frais engagés par le mandataire et il est tenu à l’indemnisation des pertes subies par le mandataire. Le mandataire est transparent : le mandant est engagé seul dans le cadre des actes juridiques à accomplir. Remboursement de tous les frais s’ils ont réellement été engagés, s’ils ont véritablement servi à l’exécution de la mission. Le mandant ne sera pas tenu au remboursementde frais si le mandataire a commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité. De même si une clause a été stipulée en ce sens il n’y aurapas de remboursement : principe d’une rémunération forfaitaire et aléatoire.

Le mandant doit aussi indemniser les pertes subies par le mandataire : le mandataire est transparent, l’opération ne doit pas lui profiter, elle doit profiter au mandant, la contrepartie est que le mandataire ne doit pas subir les pertes subies dans le cadre de la mission. Ici aussi tempérament : l’indemnisation n’est pas due si des fautes sont

imputables au mandataire et il peut être prévu dans le cadre d’un mandat à forfais et aléatoire, que le mandataire prenne le risque de perte sur sa tête. Par définition cette prise de risque ne joue que dans les mandats rémunérés, dans le cadre des mandats gratuits il ne pourra être stipulé que le mandataire supporte le risque de perte : dans le cadre de mandat gratuit le mandataire doit être indemnisé de toutes les pertes subies nonobstant clause contraire.

B) La rémunération due par le mandant au mandataire

Dans le cas d’un mandat à titre onéreux. Le régime de cette rémunération est le même que celui rencontré dans le cadre du contrat d’entreprise, ce qui se justifie aisément car c’est à partir de la jurisprudence sur la rémunération du mandataire que l’on a construit le régime du prix dans le contrat d’entreprise.

Il n’a pas besoin d’être fixé ab initio, ce n’est pas élément de formation du mandat et le juge peut réviser la rémunération considérée comme excessive. Mêmes exceptions (contrat entreprise) : pas de révisionde la rémunération du mandataire si celle-ci a été fixée ou payée après l’accomplissement de la mission ou alors lorsqu’on est en présence d’une rémunération à forfais qui présente un véritable caractère aléatoire [mandataire ne rembourse pas les frais et supporte les risques de perte]. Hormis ces deux exceptions le juge a ce véritable pouvoir, entorse à 1134 Code civil, fondé sur l’équité ou rééquilibrage par le juge de la convention.

De même le juge a le pouvoir de fixer la rémunération du mandataire lorsqu’elle n’a pas été fixée par les parties et que celles-ci ne tombent pas d’accord sur le montant de la rémunération (similaire au contrat d’entreprise).

2) Les obligations du mandant vis-à-vis des tiers

Le principe, dans le mandat classique du moins, est que le mandataire est transparent et seul le mandat est engagé vis-à-vis des tiers. Le mandant est tenu de toutes les obligations que le mandataire a souscrite au nom et pour le compte de son mandant. C’est le mandant qui doit exécuter le contrat conclu par le mandataire en son nom et pour son compte. Il est tenu des obligations mais aussi des fautes contractuelles commises par le mandataire : dans l’exécution du contrat vis-à-vis du tierscontractant la responsabilité contractuelle engagée n’est pas celle du mandataire mais du mandant. Ces fautes commises sont réputées être celles du mandant. Il aura bien sûr une action récursoire envers le

mandataire. Même à l’égard des tiers autre que le tiers contractant si le mandataire accompli des fautes dans le cadre de sa mission, c’est le mandant qui sera responsable de ses fautes vis-à-vis de tiers autre que le tiers contractant et on applique ainsi un régime identique à celui de 1384 al 5 commettant-préposé : le mandant sera tenu sur le terrain délictuel des fautes commises par le mandataire dans l’exercice de sa mission.

En revanche le mandant n’est pas tenu vis-à-vis du tiers contractant lorsque le mandataire a commis un dépassement de pouvoir : action au nom et pour le compte du mandant au-delà des pouvoirs conférés par ce mandant. Dans le cadre d’un dépassement de pouvoir le mandant n’est pas engagé par les actes du mandataire. Le mandant n’est pas tenu vis-à-vis des tiers contractant des actes constituant un dépassement de pouvoir.Mais le mandataire n’est pas non plus tenu vis-à-vis du tiers contractant. En effet le mandataire n’a jamais donné son consentement a conclure le contrat en son nom personnel, il a agit au nom et pour le compte du mandant quand bien même il y a dépassement de pouvoir. En revanche le mandataire va engager sa responsabilité délictuelle à l’égard du tiers contractant. L’acte conclu est nul car dépassement de pouvoir, personne n’est tenu, mais le mandataire engage 1382 Code civil envers le tiers.

Concernant le dépassement de pouvoir il faut apporter deux précisions :

L’acte qui constitue un dépassement de pouvoir pourra engager le mandant dans deux hypothèses :

En présence d’une ratification de l’acte par le mandant, dès lors il produit rétroactivement tous ses effets, réputé accompli dans le cadre des pouvoirs conférés.

Ass Plén 13 décembre 1962 : malgré le dépassement de pouvoir ou une absence totale de pouvoir un mandant peut être engagé vis-à-vis de tiers contractants lorsque ceux-ci ont été victimes d’une croyance légitime. On est alors en présence d’un mandat apparent et on applique l’adage l’apparence fait droit, si les tiers ont crus légitimement que le mandataire engageait le mandant, il le sera. Transposition au mandat de la règle selon laquelle l’erreur communefait droit : tiers légitimement trompés sur la réalité des pouvoirs du mandataire et ont crus qu’il avait le pouvoir d’engager le mandant, le mandant le sera alors. Mais pour que l’apparence fasse droit il faut que la situation soit telle que les tiers ont été légitimement trompés : pas besoin de procéder à d’autre vérifications.

Section 3 : La fin du mandat

Partie 3 : Les contrats ayant pour objet la mise à disposition d’une chose

Prêt et dépôt.