contrats - Université de Fribourg · Prenant appui sur les nouveautés jurisprudentielles et ... Symposium en droit ... LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international

Le présent ouvrage fait suite au quatrième colloque de la pratique contractuelle qui s’est tenu à l’Université de Fribourg le 20 novembre 2014. Comme les précé-dents, ce colloque entendait présenter l’actualité en droit des contrats et livrer quelques analyses de fond en cette matière.

Prenant appui sur les nouveautés jurisprudentielles et légales, les contributions réunies dans ce volume font le point sur divers thèmes. Elles ont pour objet les nouveautés dans le contrat de mandat, celles relatives aux contrats de consom-mation, l’état de la jurisprudence suisse dans le droit de la vente internationale, le contrat de transaction, la licéité et l’effectivité de l’obligation de non-concurrence et la responsabilité contractuelle du conseiller fiscal.

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Edité par

Pascal Pichonnaz Franz Werro

La pratique contractuelle 4

Symposium en droit des contrats

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ISBN 978-3-7255-8540-3

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Edité par

Pascal Pichonnaz Franz Werro

La pratique contractuelle 4Symposium en droit des contrats

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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2015 ISBN 978-3-7255-8540-3

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VII

Sommaire

Avant-propos V Sommaire VII

FRANZ WERRO / ALBORZ TOLOU Le contrat de mandat : quoi de neuf ? 1

PASCAL PICHONNAZ Quelques nouveautés liées aux contrats de consommation 37

CHRISTIANA FOUNTOULAKIS La vente internationale – quelques développements récents, notamment dans la jurisprudence des tribunaux suisses relative à la CVIM et à la Convention de Lugano 77

MATHIEU ZUFFEREY Résumés de la jurisprudence récente des tribunaux suisses relative à la CVIM (2009 à 2014) 133

BENOÎT CHAPPUIS La responsabilité contractuelle du conseiller fiscal 165

DOMINIQUE DREYER Obligation de non-concurrence : Licite ? Sans effet ? Illicite ? 207

NICOLAS KUONEN Transaction et quittance pour solde de tout compte : quelques aspects choisis 241

77

CHRISTIANA FOUNTOULAKIS∗

La vente internationale – quelques développements récents, notamment dans la jurisprudence des tribunaux suisses relative à la CVIM et à la Convention de Lugano

Liste des abréviations 78

INTRODUCTION 81

A. Le champ d’application de la CVIM 82 1. L’application « directe » et « indirecte » de la CVIM 82 2. L’application de la CVIM dans le cadre d’un contrat de distribution 84 3. Le contrat d’échange, le counterpurchase et la clause de rachat 86 4. L’exclusion conventionnelle de la CVIM 88 5. L’intégration des conditions générales 90 6. L’importance de la Convention malgré son exclusion 92

B. Les questions d’interprétation 94 1. L’interprétation des déclarations et du comportement des parties 94 2. L’interprétation de la Convention 95

C. Quelques questions exclues 100

D. Les questions relatives aux effets du contrat 104 1. Les obligations de l’acheteur et les droits du vendeur 104

a. La prise de livraison 104 b. Le paiement du prix 105 c. Les autres obligations 106

2. Les obligations du vendeur et les droits de l’acheteur 107 a. La dénonciation du défaut de conformité 107 b. La non-conformité de la marchandise pour violation du droit public du pays

de l’acheteur 108 c. La non-conformité de la marchandise pour d’autres raisons 110 d. Les droits de l’acheteur 111

aa. En général 111 bb. En particulier : la réduction du prix 111

∗ Professeure à l’Université de Fribourg, Chaire de droit civil I. Je remercie Mathieu Zufferey, assistant

diplômé auprès de la Chaire de droit civil I, de l’aide qu’il m’a apportée dans la prépartion et la mise au point de ce texte.

CHRISTIANA FOUNTOULAKIS

78

E. La portée de la CVIM en matière de compétence judiciaire 113 1. Sous l’empire de la Convention de Lugano 1988 113 2. Sous l’empire de la Convention de Lugano 2007 115

a. Le nouveau régime 115 b. L’interprétation du terme « contrat de vente » dans la Convention de Lugano 116

3. La détermination du lieu d’exécution à l’art. 5 ch. 1 lit. b CL 118 a. Le principe d’une détermination autonome 118 b. Le recours à la CVIM exclu ? 119

4. L’ATF 140 III 170 : une dissociation des fors à raison du lieu d’exécution ? 120 5. La détermination du for hors du champ d’application de la Convention de

Lugano 122

CONCLUSIONS 123

Bibliographie 125

Liste des abréviations

§ paragraphe

AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGer Amtsgericht

al. alinéa

ASA Bull. Bulletin de l’Association suisse de l’arbitrage

ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse

art. article(s)

BB Betriebs-Berater

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BGH Bundesgerichtshof

BSK Basler Kommentar

c. considérant

CA Cour d’appel

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)

CE Communauté européenne

cf. confer

ch. chiffre

CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht

CIETAC China International Economic & Trade Arbitration Commission

CISG United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (=CVIM)

CISG-AC CISG Advisory Council

La vente internationale – quelques développements récents

79

CISG-online Base de données en ligne relative à la CVIM (Université de Bâle), www.cisg-online.ch.

CJ Cour de justice

CMR Convention du 19 mai 1956 relative au Contrat de transport international de marchandises par route (RS 0.741.611)

CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cin-quième : Droit des obligations) (= OR ; RS 220)

CR Commentaire romand

cpr. comparer

CVIM Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises (Convention de Vienne ; RS 0.221.211.1) (= CISG)

D. Recueil Dalloz

éd. édition

édit. éditeur(s)

ég. également

Einl. Einleitung

et al. et alii

etc. et caetera

EuGVÜ Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handels-sachen

EuGVVO Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelsrechtssachen

EuZustVO Europäische Zustellungsverordnung

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

FactÜ Unidroit-Übereinkommen über das internationale Factoring

ff fortfolgende

FF Feuille fédérale

frs. Francs

FS Festschrift

F. Supp. Federal Supplement

HGB Handelsgesetzbuch

HGer Handelsgericht

IHR Internationales Handelsrecht – Zeitschrift für das Recht des internationalen Warenkaufs und Warenvertriebs

Intern. International

Int’l & Comp. L.Q. International and Comparative Law Quarterly

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts


80

IZPR Internationales Zivilprozessrecht

J. Cont. L. Journal of Contract Law

J.L. & Com. Journal of Law and Commerce

JO Journal officiel de l’Union européenne

KassGer Kassationsgericht

KGer Kantonsgericht

LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)

let. lettre

LF Loi fédérale

LFus Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion; RS 221.301)

LG Landgericht

LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)

MDR Monatsschrift für deutsches Recht

MüKoBGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

MüKoHGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch

n° numéro(s)

n. numéro(s) marginal(aux)

n.b.p. note de bas de page

NJW Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report

NZCA New Zealand Court of Appeal

obs. observation(s)

OGer Obergericht

OGH Oberster Gerichtshof Österreich

OLG Oberlandesgericht

OR (= CO)

p.ex par exemple

PECL Principles of European Contract Law (Principes de droit européen des con-trats)

phr. phrase

PJA Pratique juridique actuelle

RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

recht Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis

RIW Recht der internationalen Wirtschaft, Aussenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

RO Recueil officiel du droit fédéral


81

ROM I-VO Verordnung des europäischen Parlaments und des Rates über das auf vertrag-liche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht

RS Recueil systématique du droit fédéral

RSDIE Revue suisse de droit international et de droit européen

s. et suivant(e)

Sàrl Société à responsabilité limitée

S.D.N.Y. U.S. District Court, Southern District of New York

Singapore YB Int’l L Singapore Yearbook of International Law

SJ La semaine judiciaire

ss et suivant(e)s

St. Saint

TC Tribunal cantonal

Texas Int’l L.J. Texas International Law Journal

TF Tribunal fédéral

TGI Tribunal de Grande Instance

UN United Nations (Nations Unies)

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international ; CNUDCI)

UNIDROIT Principes relatifs aux contrats du commerce international (Principes UNIDROIT)

Urt. Urteil

USD Dollars américains

v. versus

Vorbem. Vorbemerkungen

WM Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

YB Int’l L. Yearbook of International Law

ZivGer Zivilgericht

ZR Senat Zivilrecht

INTRODUCTION

La Convention de Vienne (CVIM), à laquelle la Suisse a adhéré en 19901, fêtera ses 35 ans en 2015. Depuis sa conclusion en 1980, son application n’a cessé de se dévelop-per. A ce jour, 83 pays y sont parties2, dont pratiquement tous les pays européens3. Le

1 La CVIM est entrée en vigueur pour la Suisse le 1er mars 1991.

2 Cf. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html (6.12.2014).


82

nombre des arrêts va en augmentant, en particulier en Europe. Pour ne prendre que l’exemple de la Suisse, une cinquantaine d’arrêts rendus par des tribunaux étatiques ces cinq dernières années est venue s’ajouter aux quelques 170 arrêts publiés entre l’entrée en vigueur de la CVIM en Suisse et 20084.

Le jubilé de 2015 présente l’occasion de dresser un panorama de la jurisprudence en matière de CVIM récemment rendue par les tribunaux suisses. Divers critères ont guidé notre sélection des arrêts, dont le besoin d’indiquer quelques nouveaux problèmes, de revenir sur des questions controversées et de rappeler des solutions classiques. Nous avons mis l’accent sur des arrêts contenant des questions et des solutions généralisables et constitutives de lignes directrices pour des arrêts futurs. Des problèmes liés à la notion de contravention essentielle au contrat ou au calcul du dommage, par exemple, ne sont donc pas approfondis ici car leurs solutions dépendent essentiellement des circonstances du cas d’espèce.

A. Le champ d’application de la CVIM

1. L’application « directe » et « indirecte » de la CVIM

Rappelons que la Convention de Vienne s’applique aux contrats de vente internationale de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des Etats contractants différents5, à l’exclusion des contrats de vente conclus avec des consommateurs6, de la vente de services et de celle de certains types de marchandises7. Sous réserve de son exclusion par les parties (ci-dessous, A.4.), la Convention de Vienne s’applique de ma-nière « directe » (et parfois non prévue par les parties), sans passer par les règles de droit international privé8. Elle est également applicable lorsque les parties l’ont choisie. La

3 Les seuls pays européens qui ne sont pas parties à la CVIM sont le Royaume-Uni, l’Irlande, le Portu-

gal et Malte. Par ailleurs, un regard sur la carte du monde montre qu’hormis de larges parties de l’Afrique et de l’Asie sud-orientale, la Convention a été adoptée quasiment partout et notamment par les grandes puissances économiques, cf. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods /1980CISG_status_map.html (6.12.2014).

4 Cf. CHAPPUIS, La Convention de Vienne, p. 209.

5 Art. 1 al. 1 let. a CVIM.

6 Art. 2 let. a CVIM. Voir à ce sujet, p.ex. BGH, arrêt du 7.3.2013 (« installation de cuisine »), VII ZR

162/12. 7 Art. 2 let. b-f CVIM. Sont ainsi exclues les marchandises vendues aux enchères, sur saisie ou de

quelque autre manière par autorité de justice, les valeurs mobilières, les effets de commerce et mon-naie, les navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs ainsi que l’électricité.

8 FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 63 ad art. 1 ; REIFNER, Stillschweigender Ausschluss, IHR

2002, p. 53 s. ; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 17 ; dans la jurisprudence, cf. p.ex.


83

CVIM n’est toutefois que rarement choisie directement comme droit applicable. Généra-lement, il arrive plutôt que les parties décident de soumettre leur contrat au droit d’un Etat contractant ; ce choix inclut alors la Convention de Vienne, qui est partie intégrante du droit de l’Etat contractant. Par exemple, la Suisse étant partie à la CVIM, l’élection du droit suisse par un vendeur allemand et un acheteur hongrois – sans précision qu’il doit s’agir uniquement du droit interne – a pour effet de soumettre leur contrat à la CVIM9.

La CVIM peut également s’appliquer de manière « indirecte » lorsque l’une des parties ne réside pas dans un Etat contractant, mais que les règles du droit international privé du for mènent à l’application du droit d’un Etat contractant (art. 1 al. 1 let. b CVIM). Comme l’a rappelé le Tribunal fédéral en 201310, lorsque l’affaire est portée devant les tribunaux suisses, la CVIM peut trouver application par le biais de l’art. 118 al. 1 LDIP, qui renvoie à la Convention de La Haye sur la loi applicable aux ventes internationales mobilières11 et dont l’art. 3 al. 1 prévoit l’application du droit du pays où se trouve la résidence habituelle du vendeur au moment où il reçoit la commande. Lorsque ce pays est un Etat contractant de la Convention de Vienne, celle-ci est applicable en raison de son art. 1 al. 1 let. b CVIM. Il convient toutefois de réserver l’art. 95 CVIM. Cette disposition permet en effet aux Etats contractants de déclarer ne pas vouloir être liés par l’art. 1 al. 1 let. b CVIM de sorte que, lorsque les règles de conflit conduisent au droit d’un Etat contractant, c’est le droit interne – et non pas la Convention – qui s’applique. Même si la Suisse n’a pas procédé à une telle déclaration (à la différence notamment des Etats-Unis et de la Chine12) et que les arrêts suisses des dernières années ne s’y rappor-tent pas, ce point peut avoir une importance aussi devant les tribunaux suisses. En effet, selon la doctrine dominante, une réserve au sens de l’art. 95 CVIM s’impose non seule-

TF, 4A_655/2011 (20.2.2012) (« véhicules à moteur »), CISG-online n° 2347, c. 3 ; HGer Aargau, arrêt du 10.3.2010 (« convertisseurs électroniques »), HOR.2008.42/rl/tv, RSDIE 2011, p. 551 ss, CISG-online n° 2176 ; TC Valais, arrêt du 21.2.2005 (« machine CNC »), C1 04 162, IHR 2006, p. 156, CISG-online n° 1193.

9 HGer Zürich, arrêt du 25.6.2010 (« bombonne d’aérosols »), HG080129/U, CISG-online n° 2161

(précédant l’arrêt du KassGer Zürich du 21.2.2011 [« bombonne d’aérosols »], AA100104-P/U/mum, CISG-online n° 2333).

10 TF, 4A_24/2013 (23.4.2013) (« livraison de montres »), CISG-online n° 2482, c. 3 ; cf. ég. TF,

4A_753/2011 (16.7.2012) (« filature »), CISG-online n° 2371, c. 2.2 (considérant non reproduit à l’ATF 138 III 601, JdT 2013 II 166).

11 Convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels,

conclue à La Haye le 15 juin 1955 (RS 0.221.221.4). A part en Suisse, la Convention n’est en vigueur qu’au Danemark, en Finlande, en France, Italie, Norvège et en Suède, cf. http://www.hcch. net/index_fr.php?act=conventions.status&cid=31 (6.12.2014).

12 Pour l’instant, sept Etats contractants ont émis une réserve selon l’art. 95 CVIM ; il s’agit, outre les

Etats-Unis et la Chine, de l’Arménie, la République tchèque, Saint-Vincent-et-les Grenadines, Singa-pour et la Slovaquie, cf. http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_ status.html (6.12.2014).


84

ment lorsque le litige est porté devant les tribunaux de l’Etat ayant déclaré une telle réserve, mais aussi devant les tribunaux de tout autre Etat appelés à juger de l’affaire13. Il suffit de s’imaginer le cas où un vendeur domicilié en Chine (Etat contractant ayant émis une réserve selon l’art. 95 CVIM) et un acheteur résidant au Royaume-Uni (Etat non-contractant) ont élu un for en Suisse. En se fondant sur l’art 118 LDIP, le tribunal suisse parviendra à la conclusion que le droit chinois est applicable, et devra alors ignorer la CVIM et n’appliquer que le droit chinois interne.

Par souci d’exhaustivité, notons encore que les matières qui ne sont pas régies par la Convention le sont soit par le droit élu par les parties14, soit par le droit déterminé en application des règles de droit international privé du for. On ignore parfois qu’il en est ainsi, comme le démontre un récent arrêt suisse de première instance15 : un vendeur français et un acheteur suisse avaient conclu un contrat de vente sans élection de droit, ce qui menait à l’application de la CVIM (art. 1 al. 1 let. a). Pour les matières non régies par la Convention, il aurait fallu retenir comme droit applicable le droit français, en tant que droit du vendeur (art. 118 al. 1 LDIP, art. 3 al. 1 Convention de La Haye). La réalité était donc moins simple que ne l’avait affirmé le tribunal:« Que l’on applique le droit suisse ou le droit français, c’est la Convention de Vienne qui régit les rapports entre vendeur et acheteur en l’espèce – on appliquera donc le droit suisse » !

2. L’application de la CVIM dans le cadre d’un contrat de distribution

Les tribunaux suisses ont régulièrement à juger de l’application de la Convention de Vienne lorsque des marchandises sont vendues dans le cadre d’un contrat de distribution (ou contrat de représentation exclusive). A cet égard, il est aujourd’hui bien établi qu’il convient de distinguer entre le contrat de distribution et les contrats de vente indivi-duels16. Le premier constitue en effet le contrat-cadre et règle la relation d’affaires à long terme, en prévoyant notamment des obligations spécifiques à la promotion des produits 13

SAENGER, Internationales Vertragsrecht, n. 20 ad art. 1 ; HONNOLD/FLECHTNER, Uniform Law, n. 47.5 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 110 ad art. 1 ; MüKoBGB-WESTERMANN, n. 15 ad art. 1 ; MüKoHGB-BENICKE, n. 39 ad art. 1. D’un avis contraire : SIEHR, Kommentar CISG, n. 21 ad art. 1 ; FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 78 s. ad art. 1 ; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, UN-Kaufrecht, n. 43.

14 P.ex., si les parties choisissent le droit suisse, les matières non réglées par la CVIM seront régies par

le CO, le CC, la LFus, etc. 15

Tribunal d’arrondissement de la Côte, arrêt du 3.6.2009 (« plans de cuisine »), PP05.007345, CISG-online n° 2285.

16 FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 31 ad art. 1 ; SIEHR, Kommentar CISG, n. 7 ad art. 2 ;

SCHLECHTRIEM/SCHROETER, UN-Kaufrecht n. 62 ; HGer Aargau, arrêt du 21.6.2011 (« cosmé-tique »), HOR.2010.45/AS/va, CISG-online n° 2432, c. 4.


85

vendus, les modalités de commande et de livraison de la marchandise et, lorsqu’il s’agit d’un contrat de représentation exclusive, des rayons déterminés (souvent une région ou une clientèle exclusive)17. Les seconds, quant à eux, concernent la gestion des affaires courantes et sont conclus en application du contrat de distribution18. En bonne logique, et sauf convention des parties, le contrat-cadre échappe à la CVIM alors que les contrats de vente y sont soumis. Les tribunaux suisses ont confirmé cette solution à plusieurs re-prises19. Ainsi, lorsque le contrat de distribution est régi par le droit suisse, on admet qu’il peut être résilié en tout temps pour juste motif avec effet ex nunc ; il n’en va toute-fois pas de même pour les contrats de vente individuels conclus dans le cadre du contrat de distribution dont le sort se détermine selon les dispositions du droit de la vente appli-cables.

Précisons encore qu’en dépit de ce qui vient d’être dit, la CVIM peut tout de même s’appliquer au contrat-cadre dans les situations où celui-ci prévoit des obligations relevant de la vente suffisamment déterminées20. C’est le cas lorsque le contrat de distri-bution contient l’obligation pour le distributeur de prendre livraison de marchandises moyennant paiement d’un prix, une marge de manœuvre n’étant prévue par exemple qu’à propos de la détermination des quantités des marchandises et de la fixation de leur date de livraison21. C’est ce qu’illustre un arrêt de la Cour de Justice de Genève de 201122 : les parties avaient conclu un contrat-cadre qui prévoyait une obligation du four-nisseur de livrer au distributeur des marchandises d’un certain type, une obligation d’achat minimum (150'000 unités par an) échelonnées dans le temps et dans des délais déterminés ainsi qu’un prix de vente fixe23. En somme, le contrat de distribution conte-nait une obligation précise des parties d’acheter et de vendre et c’est donc à juste titre que la Cour de Justice a appliqué la CVIM à ce contrat-cadre pour déterminer les moyens de droit de l’acheteur en l’absence de livraison par le fournisseur dans les délais prévus24.

17

Cf. notamment BSK OR-AMSTUTZ/MORIN/SCHLUEP, n. 113 ad Einl. vor Art. 184 ff ; TERCIER/FAVRE, Contrats, n. 7884 ; FOUNTOULAKIS, Agentur- und Fachhändlerverträge, p. 60 s. ; CHK-JACOBS, n. 1 ss ad Vorb. 184 ff.

18 HGer Aargau, arrêt du 10.3.2010 (« convertisseurs électroniques »), HOR.2008.42/rl/tv, RSDIE

2011, p. 551 ss, CISG-online n° 2176. 19

CJ Genève, arrêt du 17.11.2011 (« machines à coudre »), ACJC/767/2011, RSDIE 2013, p. 750 s. ; CJ Genève, arrêt du 20.5.2011 (« cartouches d’impression »), ACJC/644/2011, CISG-online n° 2429, c. 4.1, et références citées ; HGer Aargau, arrêt du 10.3.2010 (« convertisseurs électroniques »), HOR.2008.42/rl/tv, RSDIE 2011, p. 551 ss, CISG-online n° 2176, c. 2.3.1 s.

20 Cf., p.ex., CJ Genève, arrêt du 20.5.2011 (« cartouches d’impression »), ACJC/644/2011, CISG-

online n° 2429, c. 4.2. 21

SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 35. 22

CJ Genève, arrêt du 20.5.2011 (« cartouches d’impression »), ACJC/644/2011, CISG-online n° 2429. 23

Idem, c. 4.1, 5.2.1. 24

Idem, c. 5.1 ss.


86

3. Le contrat d’échange, le counterpurchase et la clause de rachat

L’application de la CVIM aux constellations « classiques » dans lesquelles la contrepres-tation de l’acheteur consiste en une somme d’argent ne fait aucun doute. En revanche, son application aux contrats qui échappent à cette constellation, à savoir les counter-trade et counterpurchase agreements, est moins évidente25. Outre le traditionnel contrat d’échange (barter agreement), dans lequel on échange de la marchandise contre de la marchandise26, on compte parmi les contrats de vente atypiques la vente de compensa-tion (counterpurchase contract), dans laquelle deux contrats de vente sont conclus entre les mêmes parties donnant lieu à un simple échange de marchandises en lieu et place du paiement du prix27. Le buy-back agreement (ou convention de rachat) constitue un autre exemple de vente atypique : dans ce contrat, le vendeur convient de vendre à l’acheteur une installation de production ou des moyens de production et de recevoir plus tard à titre de contre-prestation la marchandise ainsi produite28. Enfin, avec l’émergence des contrats de leasing s’est développée un autre type de convention de rachat (repurchase agreement)29. Dans ce cas, le donneur de leasing achète l’objet du leasing auprès du producteur et le donne ensuite en leasing à un tiers, preneur de leasing. Le donneur et le preneur de leasing, quant à eux, conviennent normalement que, si le preneur de leasing ne s’acquitte pas des redevances dues, le contrat prend fin et le preneur doit restituer l’objet au donneur de leasing. Ce dernier n’ayant souvent aucun intérêt à reprendre pos-session de l’objet du leasing, il peut convenir avec le producteur (et vendeur) de l’objet du leasing que le vendeur doit racheter l’objet du leasing lorsque le contrat de leasing

25

La question est controversée. Excluant l’application de la CVIM aux counterpurchase agreements : SAENGER, Internationales Vertragsrecht, n. 4 ad art. 1 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 29 s. ad art. 1 ; MISTELIS, CISG Commentary, n. 30 ad art. 1. Admettant son application : SCHWENZER/KEE, Countertrade, IHR 2009, p. 231 ss ; HOROWITZ, Revisiting, 29 J.L. & Com. (2010), p. 100 s. ; Tribu-nal of International Commercial Arbitration at the Ukraine Chamber of Commerce and Trade, arrêt du 10.10.2003 (« marchandises inconnues »), CISG-online n° 1268 ; cf. ég. CIETAC, arrêt du 13.6.1989 (« sésame/carbamide »), CISG/1989/01, CISG-online n° 865. Selon FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 30 ad art. 1, PILTZ, Internationales Kaufrecht, n. 2-22 ss et SCHLECHTRIEM/ SCHROETER, UN-Kaufrecht, n. 61, le contrat d’échange est exclu du champ d’application de la CVIM alors que les conventions de rachat y sont soumises s’il s’agit de deux contrats connexes mais indé-pendants.

26 UNCITRAL, Countertrade Transactions, Chapitre I, n. 14.

27 Cf. UNCITRAL Countertrade Transactions, Chapitre I, n. 15. Voir ég. SCHWENZER/KEE, Counter-

trade, IHR 2009, p. 229 s. 28

UNCITRAL, Countertrade Transactions, Chapitre I, n. 16 ; cf. aussi SCHWENZER/KEE, Countertrade, IHR 2009, p. 230.

29 Cf. BGH, arrêt du 19.3.2003 (« semi-remorques »), VIII ZR 135/02, BB 2003, p. 1303 s. ; BGH,

arrêt du 8.2.2006 (« clause de rachat »), VIII ZR 45/05, NJW-RR 2006, 824 ; LEYENS, Leasing, MDR 2003, 312 ss ; MüKoBGB-KOCH, Finanzierungsleasing, n. 56.


87

prend fin notamment pour une cause due au preneur de leasing et que le donneur de leasing ne trouve pas de nouveau preneur de leasing pour l’objet en question30. Une telle convention permet au vendeur de vendre plus rapidement et plus simplement sa mar-chandise, mais elle a pour effet de lui faire supporter les risques de l’échec du contrat de leasing entre l’acheteur et le tiers31.

Une telle convention de rachat de caractère transfrontalier a récemment été soumise au Bundesgerichtshof allemand. La vendeuse avait vendu vingt pistes de bowling à l’acheteuse que cette dernière avait ensuite donné en leasing à un tiers. Le contrat de vente entre la vendeuse et l’acheteuse prévoyait que si le contrat de leasing conclu avec le preneur de leasing prenait fin (notamment en raison d’une insolvabilité du preneur de leasing), la vendeuse devait racheter à l’acheteuse-donneuse de leasing les pistes de bowling livrées32. Suite à l’insolvabilité du preneur de leasing, la vendeuse s’est vue dans l’obligation de racheter les pistes de bowling en question. Appelé à trancher de la ques-tion de savoir si le cas de rachat s’était produit, le Bundesgerichtshof a admis l’applicabilité de la CVIM à cette clause. Ainsi que nous le verrons, cette solution em-porte la conviction. L’arrêt soulève toutefois une question préliminaire. En effet, la Con-vention s’applique uniquement à des choses mobilières33 alors que les pistes de bowling constituent en principe une installation fixée à l’espace dans lequel elle se trouve. Afin de reconnaître aux pistes de bowling la qualité de choses mobilières, il faut partir de l’idée que ces pistes étaient détachables34. Cela ne ressort toutefois pas de l’arrêt. Pour le reste, il s’agissait d’examiner si la clause de rachat était soumise à la CVIM. A tort selon nous, l’instance précédente avait jugé l’affaire en application des règles de droit allemand interne.

En effet, et ce malgré leur origine spécifique au leasing, les obligations contractuelles qui naissent d’une clause de rachat sont essentiellement les mêmes que celles qui découlent typiquement d’un contrat de vente et qui sont régies par l’art. 30 CVIM

30

Voir, p.ex., BGH, arrêt du 19.3.2003 (« semi-remorques »), VIII ZR 135/02, BB 2003, p. 1303 s. 31

Cf. MüKoBGB-KOCH, Finanzierungsleasing, n. 56. 32

BGH, arrêt du 28.5.2014 (« pistes de bowling »), VIII ZR 410/12, IHR 2014, p. 184 ss, CISG-online n° 2513 et obs. SCHROETER, Rückkaufverpflichtungen, IHR 2014, p. 173 ss.

33 PILTZ, Internationales Kaufrecht, n. 2-46 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 42 ad art. 1 ;

FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 34 ad art. 1 ; MISTELIS, CISG Commentary, n. 37 ad art. 1. 34

Le critère décisif, pour admettre l’application de la CVIM en la matière, est celui de la mobilité au moment de la livraison. La fixation ou l’intégration de la marchandise à un immeuble, antérieurement ou postérieurement à la livraison, n’empêche pas l’application de la Convention, cf. OGer Aargau, arrêt du 3.3.2009 (« maison préfabriquée »), ZOR.2008.16/eb, CISG-online n° 2013, c. 5.3.3 ; Rechtbank Zwolle, arrêt du 29.1.2003 (« membrane »), 71861/HA ZA 01-1354, CISG-online n° 928 ; FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 35 ad art. 1 ; PILTZ, n. 2-46 ; MüKoBGB-WESTERMANN, n. 8 ad art. 1 ; BRUNNER, UN-Kaufrecht Kommentar, n. 2 ad art. 2 ; SAENGER, Inter-nationales Vertragsrecht, n. 6 ad art. 1.


88

pour le vendeur (livraison et transfert de la propriété) et par l’art. 53 CVIM pour l’acheteur (paiement du prix et réception). Dans le contexte d’une obligation de rachat, ces obligations naissent simplement de manière inversée35 : il incombe au vendeur initial de prendre livraison de la chose et d’en payer le prix et à l’acheteur initial de livrer la chose conformément à la convention. Le fait que l’obligation de rachat soit soumise à la condition que le contrat de leasing entre l’acheteur initial et le tiers ait pris fin, de même que le fait qu’elle prévoie d’autres conditions particulières (telles que l’impossibilité de donner la chose en leasing à un nouveau preneur de leasing, l’obligation du vendeur initial de venir chercher la marchandise concernée chez le preneur de leasing ou encore le fait que le rachat doive avoir lieu même dans l’éventualité de l’incapacité de l’acheteur de restituer la chose du fait par exemple d’un vol) n’empêche aucunement l’application de la CVIM ; il s’agit là simplement de modalités d’aménagement du contrat que les parties peuvent prévoir à leur guise. Comme l’a décidé à juste titre le Bundesgerichtshof, le rachat de l’objet du leasing par le vendeur tombe sous le coup de la CVIM. A notre connaissance, aucun arrêt rendu en Suisse ne s’est encore penché sur cette question, mais au vu de l’essor des contrats de leasing, la question se posera tôt ou tard ici aussi.

4. L’exclusion conventionnelle de la CVIM

Il convient de s’attarder encore quelques instants sur le champ d’application de la Con-vention de Vienne respectivement sur la dérogation des parties à celle-ci. Les parties peuvent exclure l’application de la Convention (art. 6 CVIM). La question de savoir si on peut retenir une exclusion se décide sur la base de la Convention elle-même36. A ce sujet, la jurisprudence et la doctrine ont développé une série de critères pour juger de l’exclusion de la CVIM. Ainsi, le choix par les parties du droit d’un Etat non-contractant conduit de manière incontestée à l’exclusion de la Convention37. En re-vanche, la question de la validité de l’élection de droit se détermine, elle, à l’aune du 35

Du même avis : SCHROETER, Rückkaufverpflichtungen, IHR 2014, p. 176 ; BRUNNER, UN-Kaufrecht Kommentar, n. 7 ad art. 2 ; DJORDJEVIC, CISG Commentary, n. 11 ad art. 4 ; Ferrari, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 13 ad art. 1 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 13 s. ad art. 1 ; SCHWENZER/ HACHEM, Commentary CISG, n. 8 ad art. 1. Cf. ég. WOLF/ECKERT/BALL, Handbuch, n. 1956 et réfé-rences citées.

36 FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 20 ad art. 6 ; AUDIT, La vente internationale, p. 39 ;

ACHILLES, Kommentar CISG, n. 3 ad art. 6 ; SIEHR, Kommentar CISG, n. 4 ad art. 6 ; SAENGER, In-ternationales Vertragsrecht, n. 2 art. 6 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 8 ss ad art. 6 ; OLG Düsseldorf, arrêt du 2.7.1993 (« trancheuse de placage »), 17 U 73/93, CISG-online n° 74 ; Tribunale di Padova, arrêt du 11.1.2005 (« lapins »), CISG-online n° 967.

37 SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 29 ; SAENGER, Internationales Vertragsrecht, n. 4

ad art. 6 ; REIFNER, Stillschweigender Ausschluss, IHR 2002, p. 55 ; SIEHR, Kommentar CISG, n. 6 ad art. 6 ; FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 20 ad art. 6 ; MISTELIS, CISG Commentary, n. 12 ad art. 6 n. 12 ; AUDIT, La vente internationale, p. 39.


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droit élu38 (on peut prendre le cas où le contrat est en principe régi par la CVIM en raison de son art. 1 al. 1 let. a, mais dans lequel les parties sont convenues de l’application du droit anglais. Du point de vue de la CVIM, ce choix est considéré comme une exclusion de la CVIM ; il appartient cependant au droit anglais de déterminer si l’élection du droit anglais est effectivement valable ; art. 116 al. 1 LDIP39).

Il y a unanimité également quant au fait que la simple prévision dans le contrat de l’application du droit d’un des Etats contractants ne suffit pas40. Le choix du « droit suisse », par exemple, n’exclut pas, en tant que tel, l’application de la Convention puisque celle-ci est partie intégrante du droit suisse41. Le résultat peut cependant être différent dès lors que le choix du droit applicable au contrat résulte de la volonté réelle des parties. Ainsi, le fait que celles-ci fassent toutes deux référence à des dispositions du droit interne dans leurs mémoires peut signifier qu’elles sont convenues d’exclure l’application de la CVIM au profit du droit interne42. Pourtant, ainsi que l’illustre un arrêt genevois, on ne peut retenir cette même conclusion lorsque les parties ne mentionnent que des dispositions de droit interne relatives à des points qui ne sont pas réglés par la Convention (cf. art. 4 CVIM), telles que celles relatives à l’erreur essentielle et au dol. Dans un litige portant sur la vente d’un diamant rose, la vendeuse belge et l’acheteuse

38

Art. 116 al. 2 2ème phr. LDIP ; cf. ég. art. 10 al. 1 du Règlement (CE) n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2009 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I ; JO L 177/6).

39 Cf. ég. FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 16 et 20 ad art. 6.

40 REIFNER, Stillschweigender Ausschluss, IHR 2002, p. 56 ; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de

Vienne, n. 27 ; BRUNNER, UN-Kaufrecht Kommentar, n. 1 ad art. 6 ; MüKoHGB-BENICKE, n. 6 ad art. 6 ; PAPANDRÉOU-DETERVILLE, Convention de Vienne, D. 2002, p. 399 ; BELL, Reservation, 9 Singapore YB Int’l L. (2005), p. 68 ; WITZ, L’interprétation, p. 290 ; OGer Aargau, arrêt du 3.3.2009 (« maison préfabriquée »), ZOR.2008.16/eb, CISG-online n° 2013, c. 5.2.1 in fine ; cf. en outre les nombreuses références in FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 22 et 115 ss ad art. 6.

41 FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 22 ad art. 1 ; BGH, arrêt du 28.5.2014 (« pistes de bow-

ling »), VIII ZR 410/12, IHR 2014, p. 185, CISG-online n° 2513, c. II.1. : l’élection du « droit alle-mand » mène à l’application de la CVIM ; OGH, arrêt du 21.4.2004 (« omnibus »), 7Ob32/04p, CISG-online n° 1048 ; HGer Aargau, arrêt du 10.3.2010 (« convertisseurs électroniques »), HOR.2008.42/rl/tv, RSDIE 2011, p. 551 ss, CISG-online n° 2176, c. 2.3.2.

42 Cf., p.ex., CJ Genève, arrêt du 15.1.2010 (« bobines d‘acier »), ACJC/44/2010, RSDIE 2012,

p. 743 ss, CISG-online n° 2427, c. 2.1. Il faut cependant que l’argumentation des parties en cours de procédure basée sur le droit interne puisse être comprise comme l’expression de leur volonté com-mune d’exclure la CVIM. Ainsi, la CVIM n’est pas valablement exclue lorsque les parties se fondent sur le droit interne dans l’idée que ce dernier constitue de toute façon le droit applicable, voir OLG Hamm, arrêt du 2.4.2009 (« voiture d’occasion »), 28 U 107/08, IHR 2010, p. 59, CISG-online n° 1978 ; OLG Celle, arrêt du 24.5.1995 (« presse »), 20 U 76/94, CISG-online n° 152 ; OLG Linz, arrêt du 23.1.2006 (« voitures »), 6 R 160/05z, CISG-online n° 1377 ; REIFNER, Stillschweigender Ausschluss, IHR 2002, p. 57 ; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 28 ; FERRARI, Kom-mentar UN-Kaufrecht, n. 26 ad art. 6 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 51 ad art. 6.


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saoudienne s’étaient toutes deux référées au droit belge interne, mais uniquement à des dispositions concernant des vices du consentement et, partant, à des matières non régies par la CVIM43. A juste titre, la Cour de justice a considéré que cela ne suffisait pas à exclure la Convention. En effet, les parties ne s’exprimaient pas sur son application ou non mais ne faisaient qu’exprimer leur volonté d’appliquer le droit belge sur les ques-tions non régies par la CVIM. Cette jurisprudence n’étant plus remise en question au-jourd’hui, il n’y a pas lieu de l’approfondir ici.

Enfin, l’exclusion de la Convention de Vienne peut se faire au moyen des conditions générales44, comme le montre un arrêt du Tribunal de commerce de St. Gall rendu en 201045. Une entreprise suisse active dans la vente de machines optoélectroniques et d’installations d’imprimerie spéciales avait conclu un contrat de vente avec une ache-teuse domiciliée en Espagne. La Convention de Vienne, qui aurait normalement dû régir le contrat en raison de l’art. 1 al. 1 let. a CVIM, avait été exclue expressément dans les « conditions générales » de la vendeuse, au profit du droit suisse interne. Pour décider de la validité de cette exclusion, il fallait donc notamment examiner si les conditions géné-rales avaient été valablement intégrées au contrat (ci-dessous, A.5.). Cette question se décidait, ainsi que nous l’avons dit, sur la base de la CVIM (ci-dessus, A.4. in initio).

5. L’intégration des conditions générales

Dans ce contexte, on constatera que la CVIM ne règle pas explicitement l’intégration des conditions générales de vente ou d’achat dans le contrat46. Il est toutefois largement admis que cette question doit être tranchée à l’aune de la Convention, et non selon les droits nationaux47. Conformément à l’opinion dominante, le tribunal de commerce de St. Gall a donc examiné la question de l’intégration des conditions générales de la

43

CJ Genève, arrêt du 12.3.2010 (« diamant rose »), ACJC/269/2010, CISG-online n° 2426, c. 2.3. 44

Cf. ég. FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 13 s. ad art. 6 ; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 30 ; SAENGER, Internationales Vertragsrecht, n. 2 ad art. 6 ; BGH, arrêt du 31.10.2011, (« fraiseuse »), VIII ZR 60/01, BGHZ 149, 113, IHR 2002, p. 14, CISG-online n° 617.

45 HGer St. Gall, arrêt du 15.6.2010 (« machines optoélectroniques »), HG.2009.164, CISG-online

n° 2159, c. II.5.c. 46

Ceci à la différence d’autres instruments d’uniformisation du droit des contrats, tels que les principes UNIDROIT (art. 2.1.19 ss) ou les PECL (art. 2.104 s.).

47 SCHROETER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 33 ad art. 14 ; ACHILLES, Kommentar CISG, n. 6 ad

art. 14 ; NEUMAYER/MING, Commentaire CVIM, n. 6 ad art. 8 ; KOLLER, AGB-Kontrolle und UN-Kaufrecht, FS Honsell, p. 236 ; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, UN-Kaufrecht, n. 165. Dans la juris-prudence, cf. OGH, arrêt du 17.12.2003 (« poudre de tantale »), 7Ob275/03x, IHR 2004, p. 153, CISG-online n° 828 ; BGH, arrêt du 31.10.2001 (« fraiseuse »), VIII ZR 60/01, BGHZ 149, 117, IHR 2002, p. 14, CISG-online n° 617.


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vendeuse suisse sur la base des art. 14 ss de la CVIM48. En l’espèce, l’offre de la ven-deuse renvoyant à ses conditions générales de vente a été suivie d’une acceptation de la part de l’acheteuse qui ne se référait toutefois pas spécifiquement à l’offre de la vendeuse et qui ne faisait pas non plus référence aux conditions générales de cette dernière. La vendeuse a ensuite confirmé l’acceptation de l’acheteuse en se référant à nouveau à ses conditions générales et en lui en envoyant cette fois-ci le texte. En l’absence de réaction de l’acheteuse à la lettre de confirmation de la vendeuse, le Tribunal a considéré que l’acheteuse avait tacitement accepté cette lettre, y compris les conditions générales en annexe, au plus tard à l’ouverture par ses soins de l’accréditif prévue dans la confirma-tion. Les conditions générales avaient donc été valablement intégrées dans le contrat, ce qui menait in casu à l’exclusion de la CVIM.

La solution n’aurait toutefois pas été la même si les parties en étaient restées à la pre-mière offre de la vendeuse et à son acceptation consécutive par l’acheteuse. En effet, la vendeuse n’avait adressé le texte de ses conditions générales à l’acheteuse qu’au moment où elle lui avait envoyé la lettre de confirmation, alors que dans son offre initiale elle s’était simplement référée à ses conditions générales sans les rendre accessibles. Selon la jurisprudence dominante, le simple renvoi du stipulant à ses conditions générales ne suffit pas à les intégrer valablement au contrat49. Il est nécessaire que le stipulant adresse au destinataire un exemplaire de ses conditions générales ou, à défaut, qu’il les lui rende accessibles d’une autre manière, par exemple en indiquant l’hyperlien sous lequel le destinataire peut les consulter50. Cette approche est convaincante car, en vertu des règles de la CVIM relatives à la conclusion du contrat, il incombe à l’auteur de l’offre de rendre compréhensible le contenu de cette dernière et d’apporter à la table des négociations ses conditions générales, dont l’intégration sert d’ailleurs ses intérêts. Ce n’est donc pas à l’autre partie de demander l’accès aux conditions générales. Evidem-ment, il en va autrement lorsque la partie cocontractante connaît déjà le texte des condi-tions générales ou est censée le connaître du fait d’une relation commerciale déjà éta-blie51.

48

HGer St. Gallen, arrêt du 15.6.2010 (« machines optoélectroniques »), HG.2009.164, CISG-online n° 2159, c. II.5.c ss.

49 OGer Bern, arrêt du 19.5.2008 (« répartiteurs de chaleur »), HG 06 36/SCA, CISG-online n° 1738 ;

BGH, arrêt du 31.10.2001 (« fraiseuse »), VIII ZR 60/01, BGHZ 149, 117, IHR 2002, p. 14, CISG-online n° 617 ; OLG Jena, arrêt du 10.11.2010 (« balanciers »), 7 U 303/10, CISG-online n° 2216 ; Rechtbank Utrecht, arrêt du 21.1.2009 (« graines de sésame »), 253099/HAZA 08-1624, CISG-online n° 1814 ; Tribunale Rovereto, arrêt du 21.12.2007 (« miroirs »), 914/06, CISG-online n° 1590.

50 Cf. les arrêts cités à la n.b.p. 49. Pour plus de détails, cf. SCHROETER, Kommentar UN-Kaufrecht,

n. 49 s. ad art. 14. 51

SCHROETER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 41 ad art. 14 ; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, UN-Kaufrecht, n. 254.


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6. L’importance de la Convention malgré son exclusion

Un arrêt du Tribunal fédéral52 montre que la Convention de Vienne peut être perti-nente dans un cas concret même si les parties ont exclue son application. Dans le cas en question, il s’agissait d’un contrat entre une vendeuse sud-africaine et une acheteuse américaine portant sur la vente de 85’000 tonnes métriques de fluorure de calcium brut par année pour un prix initial de 106,25 USD par tonne métrique sèche. Le contrat avait été conclu pour une durée de quatre ans, prolongeable à la fin des quatre ans d’année en année avec un délai de résiliation de six mois. Pour l’interprétation de leur contrat, les parties avaient choisi « le droit suisse tel qu’il s’applique aux parties ayant leur établis-sement en Suisse » (« This Agreement shall be construed and interpreted in accordance with the laws of Switzerland as applied between domestic parties provided, however, that the express agreements, understandings and provisions contained therein shall always prevail »). Cinq ans plus tard, la vendeuse avait résilié le contrat au motif d’une violation essentielle (material breach) du contrat ; l’acheteuse n’avait apparemment pas payé le prix des deux dernières livraisons de fluorure de calcium. Une procédure d’arbitrage a eu lieu avec pour litige la question de la validité de la résiliation. Le tribunal arbitral a cons-taté que l’expression « material breach » n’était pas employée en droit national suisse. Même si la CVIM n’était pas applicable en l’espèce, le tribunal s’y est référé pour inter-préter la notion de « contravention essentielle » étant donné que la Convention contient cette notion et permet de mettre fin au contrat en présence d’une telle contravention (art. 25 CVIM). En jugeant l’affaire sous l’angle de l’art. 25 CVIM, le tribunal arbitral a conclu que la vendeuse avait résilié le contrat à juste titre. L’acheteuse a alors recouru au Tribunal fédéral pour violation de la clause d’élection de droit par le tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. b LDIP)53. Le Tribunal fédéral a considéré qu’en interprétant la notion de « material breach » à l’aune de la Convention de Vienne (et des principes UNIDROIT), le tribunal arbitral avait respecté l’accord des parties d’appliquer le droit suisse à leur litige, car cette interprétation avait eu lieu lors de l’examen de la question de la compréhension de cette notion par les parties en tant qu’entreprises actives dans le commerce international54.

Cet arrêt du Tribunal fédéral permet de signaler plusieurs problèmes qui peuvent se poser lors de la rédaction d’un contrat. Tout d’abord, il constitue un excellent exemple d’un cas où la rédaction du contrat et le droit auquel il est (partiellement) soumis ne concor-dent pas. En l’espèce, les parties n’avaient pas de liens avec le droit suisse, avaient rédigé leur contrat en anglais, employé des termes inconnus du droit interne suisse, mais avaient néanmoins élu le droit interne suisse. Il était donc quasiment prévisible que

52

TF, 4A_240/2009 (16.12.2009) (« fluorure de calcium »), CISG-online n° 2047. 53

Idem, c. 2.1. 54

Idem, c. 2.2.


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l’interprétation du contrat poserait des difficultés si un litige survenait55. A cela s’ajoutait que les parties n’avaient prévu l’application du droit suisse que pour l’interprétation de leur contrat (« this Agreement shall be construed and interpreted in accordance with the laws of Switzerland... »). Il s’agissait d’une clause d’élection de droit particulièrement malheureuse en ce sens que les parties choisissaient uniquement le droit applicable à un seul aspect de leur accord. Le droit régissant les autres aspects de leur relation con-tractuelle devait par conséquent être déterminé objectivement, par le biais du droit inter-national privé respectivement des règles du droit de l’arbitrage international applicables. Devant les tribunaux étatiques, cela aurait mené in casu à l’application du droit sud-africain en tant que droit de la vendeuse, avec pour conséquence que le même contrat aurait été soumis non seulement à plusieurs droits mais également à des normes matériel-lement divergentes (parfois de manière substantielle) les unes des autres. En l’espèce au moins, le litige devait être tranché devant un tribunal arbitral à Zurich qui, lui, jouissait d’une plus grande flexibilité quant à la détermination du droit applicable56.

Enfin et surtout, l’arrêt renforce la portée de la Convention de Vienne. Par le passé, des tribunaux étrangers ont déjà eu recours à la CVIM pour interpréter une notion de droit interne dérivée de la Convention ; ainsi, pour l’expression de « contravention essen-tielle » du Code des obligations slovaque, interprété par un tribunal slovaque à l’aune de l’art. 25 CVIM57. Le présent arrêt est différent dans la mesure où la Convention est invo-quée pour interpréter une notion utilisée dans le contrat mais étrangère au droit interne. Cette démarche nous semble parfaitement correcte : il n’y a rien à redire au fait d’appli-quer la CVIM, même si les parties ne l’ont pas choisie, dans la mesure où elles utilisent des termes et des notions que le droit interne ne connaît pas.

55

Pour une bonne illustration des difficultés qui entourent cette question, cf. par exemple Mastercard Intern. v. FIFA, 464 F. Supp. 2d 246, 100 (S.D.N.Y.) où le contrat soumis au droit suisse a été rédigé par des avocats américains.

56 Selon l’art. 187 al. 1 LDIP, applicable en l’espèce, le tribunal arbitral statue selon les règles de droit

avec lesquelles la cause présente les liens les plus étroits à défaut de choix du droit applicable. A la différence de l’art. 118 al. 1 LDIP, cela ne conduit pas nécessairement à l’application du droit du vendeur.

57 Tribunal régional de Kosice (Slovaquie), arrêt du 28.5.2007 (« voitures »), 2 Cob/187/2006, CISG-

online n° 1950.


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B. Les questions d’interprétation

1. L’interprétation des déclarations et du comportement des parties

Les règles portant sur l’interprétation des déclarations et du comportement des parties prévues à l’art. 8 de la Convention, bien connues des juristes de droit civil, et moins de ceux de common law, continuent à occuper une place importante dans la jurisprudence relative à la CVIM. Elles permettent de déterminer si les parties avaient la volonté de se lier de manière contraignante par un contrat, comment comprendre leurs déclarations dans le cadre du contrat (avis des défauts, fixation de délai, déclaration de diminution du prix et de résolution du contrat, refus d’exécuter, etc.) et comment interpréter leur com-portement et leur silence.

Ainsi, l’art. 8 CVIM permet d’interpréter une clause d’élection de droit (ci-dessus, A.4.) ou de trancher la question de l’intégration de conditions générales (ci-dessus, A.5.). C’est par le biais de cet article également que se détermine le point de savoir si les parties ont prévu une obligation contractuelle particulière, telle que l’ouverture par l’acheteur d’un accréditif ou l’établissement d’autres sûretés, ou si le paiement du prix dépend de la réparation préalable de tous les défauts de la chose58. L’art. 8 CVIM est également dé-terminant pour savoir si la marchandise devait présenter certaines qualités et si les parties y attachaient une importance particulière, donnant éventuellement lieu, en cas de viola-tion de cette obligation, à un droit de résolution du contrat. Savoir si la marchandise doit être livrée accompagnée de certificats pour que la livraison puisse être considérée comme conforme au contrat est aussi une question qui dépend de l’interprétation du contrat selon l’art. 8 CVIM (ci-dessous, D.2.b.). Par ailleurs, lorsque les parties ont prévu des obligations atypiques du contrat de vente, comme par exemple une clause d’exclusivité (ci-dessous, D.1.c.), l’interprétation de cette clause est régie, elle aussi, par l’art. 8 CVIM, ce qui signifie qu’il faut rechercher à l’aide des principes d’interprétation de la Convention quelles obligations les parties ont ainsi contractées, quelle est l’importance que les parties lui accordent et si ces obligations ont en l’espèce été violées59.

58

Cf. HGer Zürich, arrêt du 25.6.2010 (« bombonne d’aérosols »), HG080129/U, CISG-online n° 2161, c. 4.

59 CA Grenoble, arrêt du 22.2.1995 (« jeans »), 93/3275, CISG-online n° 151 ; SCHMIDT-KESSEL, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 5 ad art. 8 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 7 ad art. 8.


95

Il en va de même lorsque les parties ont conclu une obligation de rachat, comme c’était le cas dans l’arrêt du Bundesgerichtshof exposé ci-dessus60 : pour savoir si les conditions de l’obligation de rachat étaient remplies, il a fallu interpréter la clause de rachat à la lumière de l’art. 8 CVIM. En l’espèce, le Bundesgerichtshof est arrivé à la conclusion que l’obligation de rachat s’était éteinte : selon la clause prévue par les parties, le ven-deur s’engageait à racheter les pistes de bowling si l’acheteuse ne réussissait pas à les laisser à un tiers (« once F. shall have sold or otherwise disposed of the Equipment to a person other than seller, the liability of seller hereunder shall cease […] »)61. Cette clause – ambiguë – était soumise à interprétation en vertu de l’art. 8 CVIM et, en appli-cation de la règle contra proferentem, le Bundesgerichtshof a considéré que la formule « otherwise disposed of » ne visait pas simplement la mise à disposition définitive de l’objet du leasing à un autre preneur de leasing, mais couvrait déjà la simple conclusion d’un nouveau contrat de leasing62.

2. L’interprétation de la Convention

L’interprétation de la Convention elle-même est réglée à l’art. 7 CVIM, qui consacre, d’une part, le principe de l’interprétation autonome (al. 1er) et, d’autre part, des règles de comblement des lacunes de la CVIM (al. 2). Il est bien connu que la Convention ne fournit pas de règles pour toutes les matières auxquelles elle s’applique. En prévoyant, par exemple, l’obligation de l’acheteur de payer le prix pour la marchandise, la CVIM ne précise pas par quels moyens et dans quelle devise le paiement doit être effectué. En obligeant les parties, en cas de résolution du contrat, à se restituer mutuellement les prestations reçues en exécution du contrat, la Convention ne règle pas non plus le lieu où la restitution en question doit avoir lieu63. Un autre exemple concerne les intérêts : l’art. 78 CVIM prévoit que le débiteur qui ne paie pas la somme due doit au créancier des intérêts sur cette somme, et l’art. 84 al. 1 CVIM prévoit que le vendeur qui est tenu

60

BGH, arrêt du 28.5.2014 (« pistes de bowling »), VIII ZR 410/12, IHR 2014, p. 185, CISG-online n° 2513.

61 Idem, n. 1.

62 Idem, n. 21. Pour un avis critique, voir SCHROETER, Rückkaufverpflichtungen, IHR 2014, p. 177 ss

pour qui il n’est pas possible de tirer de l’art. 8 CVIM un principe selon lequel les conditions géné-rales doivent être interprétées en défaveur de leur auteur.

63 La réponse de la doctrine majoritaire à cette question consiste aujourd’hui à dire que lors de la liqui-

dation du contrat les parties sont soumises de manière inversée aux règles relatives au lieu de livrai-son et de paiement, cf. MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 19 ad art. 81 ; PILTZ, Internationales Kaufrecht, n. 5-320 ; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 437 ; MüKoBGB-HUBER, n. 15 ad art. 81 ; FOUNTOULAKIS, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 23 ad art. 81 ; OGH, arrêt du 29.6.1999 (« plaques »), 1Ob74/99k, CISG-online n° 483 ; AGer Sursee, arrêt du 12.9.2008 (« trac-teur d’occasion »), 11 07 4, IHR 2009, p. 63, CISG-online n° 1728.


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de restituer le prix doit aussi payer des intérêts sur le montant de ce prix. Néanmoins, la CVIM reste muette sur le taux d’intérêt applicable. Des doutes subsistent aussi en matière de preuve. Si, dans un premier temps, c’était le fardeau de la preuve qui posait difficulté (dans l’intervalle on a résolu la question, en ce sens qu’il convient de dévelop-per les règles sur le fardeau de la preuve en comblant les lacunes de la Convention sans recourir au droit national64), c’est aujourd’hui en matière de degré de la preuve que règne une incertitude.

Nombre de matières ne sont ainsi pas clairement tranchées par la Convention. Ce fait est d’ailleurs pris en compte par la Convention elle-même à l’art. 7 al. 2 CVIM, qui prévoit que les questions concernant une matière non expressément tranchée par la Convention sont régies par les principes dont elle s’inspire ou, à défaut, conformément au droit ap-plicable en vertu des règles du droit international privé. L’art. 7 al. 2 CVIM ne lève ainsi pas l’incertitude par rapport à l’applicabilité de la Convention à une matière qui n’y est pas expressément réglée, mais il établit la règle à suivre dans la détermination de son champ d’application matériel.

Les tribunaux suisses ont eu plusieurs fois l’occasion de recourir à l’art. 7 al. 2 CVIM. Quelques arrêts récents se penchent sur la question du degré de la preuve et se deman-dent avec quelle probabilité elle doit être établie, notamment en ce qui concerne la preuve du dommage. Longtemps, cette question fut traitée comme relevant naturellement du droit de procédure du for65. C’est encore aujourd’hui majoritairement le cas66. Faisant écho à la doctrine récente qui considère que le degré de la preuve doit être tranché par la

64

OGer Zug, arrêt du 8.11.2011 (« filature »), OG 2010 8, RSDIE 2012, 728 ss, CISG-online n° 2425. L’arrêt présente une excellente analyse de la question du fardeau de la preuve au c. 4.2.2, que nous renonçons toutefois à reproduire ici pour des raisons de place. Voir ég. ATF 138 III 601, JdT 2013 II 166, (« filature »), CISG-online n° 2371, c. 8.1, confirmant l’arrêt de l’OGer Zug du 8.11.2011 (« fi-lature »), OG 2010 8, RSDIE 2012, 728 ss, CISG-online n° 2425 ; HGer Zürich, arrêt du 25.6.2010 (« bombonne d’aérosols »), HG080129/U, CISG-online n° 2161, c. 4.2.7 ; TC Valais, arrêt du 28.1.2009 (« articles de sport »), C1 08 45, RSDIE 2011, 565 ss, CISG-online n° 2025, c. II.4.c)bb); Tribunal d’arrondissement de la Côte, arrêt du 3.6.2009 (« plans de cuisine »), PP05.007345, CISG-online n° 2285. Apparemment de l’avis que toute question en matière de preuve est régie par le droit procédural du for, Kreisgericht St. Gallen, arrêt du 16.10.2009 (« panneaux muraux »), OV.2009.22-SG2ZK-RSU, CISG-online n° 2023, c. II.2.

65 Cf. notamment Delchi Carrier SpA v. Rotorex Corp., U.S. Ct. App. (2nd Cir.), 6.12.1995 (« compres-seurs »), CISG-online n° 140 ; BRÖLSCH, Schadensersatz, p. 59 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 61 ad art. 74 ; MüKoBGB-HUBER, n. 57 ad art. 74.

66 Cf., p.ex., HGer Bern, arrêt du 17.8.2009 (« collection d’habits »), HG 08 67/STH/LEI, CISG-online

n° 1995, c. 10 ; OGer Aargau, arrêt du 3.3.2009 (« maison préfabriquée »), ZOR.2008.16/eb, CISG-online n° 2013, c. 6.4.1 ; HGer Zürich, arrêt du 22.11.2010 (« habits d’hiver »), HGO70223/U/dz, CISG-online n° 2160 (implicitement). Cf. ég. OLG Koblenz, arrêt du 22.4.2010 (« produits cosmé-tiques »), 2 U 352/09, CISG-online n° 2163 ; OLG München, arrêt du 5.3.2008 (« voiture »), 7 U 4969/06, CISG-online n° 1686.


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CVIM et atteindre un degré « raisonnable » de certitude (reasonable degree of certain-ty)67, le Tribunal fédéral a évoqué la question dans l’ATF 136 III 5668, sans pour autant y répondre69.

Une question récurrente concerne la fixation du taux d’intérêt mentionné plus haut. A ce sujet, la jurisprudence suisse semble avoir adopté un point de vue ferme : le taux d’intérêt n’est pas régi par la Convention et doit ainsi être déterminé par le droit national subsidiairement applicable, qui est selon les art. 118 al. 1 LDIP, 3 al. 1 Convention de la Haye habituellement le droit du vendeur70. Cette approche correspond à l’avis du CISG Advisory Council publié en 201371 dans la mesure où le Conseil considère lui aussi la question du taux d’intérêt applicable comme non régie par la Convention. Cependant, l’Advisory Council propose une règle de conflit uniforme selon laquelle le taux d’intérêt doit correspondre au taux d’intérêt que les tribunaux du pays de l’établissement du créancier accorderaient dans un contrat de vente non régi par la CVIM72. Cette approche conduit au même résultat que la « pratique suisse » lorsque c’est le prix de la marchan-dise qui n’a pas été payé, mais peut s’en éloigner dans les cas où la somme sur laquelle des intérêts sont dus consiste en des dommages-intérêts, la restitution du prix ou le rem-boursement de frais notamment.

67

CISG-AC Opinion n° 6 (GOTANDA), Comment 2.1 ss ; SAIDOV, Standards, 22 J. Cont. L. (2006), p. 5 ss ; SCHWENZER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 65 ad art. 74 ; KOLLER/MAUERHOFER, Beweis-mass, FS Schwenzer, p. 971 ss.

68 ATF 136 III 56, («°commande de montres »), CISG-online n° 2022, c. 4.

69 Pour une critique du TF de ne pas être entré en matière sur la question du droit applicable au degré à

la preuve, cf. CHAPPUIS, La Convention de Vienne, p. 190. 70

CJ Genève, arrêt du 20.5.2011 (« cartouches d’impression »), ACJC/644/2011, CISG-online n° 2429, c. 6.2 ; CJ Genève, arrêt du 15.1.2010 (« bobines d’acier »), ACJC/44/2010, RSDIE 2012, p. 743 ss, CISG-online n° 2427 ; HGer Bern, arrêt du 17.8.2009 (« collection d’habits »), HG 08 67/STH/LEI, CISG-online n° 1995 ; TC Valais, arrêt du 28.1.2009 (« articles de sport »), C1 08 45, RSDIE 2011, p. 565 ss, CISG-online n° 2025, ; KGer Glarus, arrêt du 6.11.2008 ( « matériel d’emballage »), ZG.2008.00116, RSDIE 2011, p. 563 ss, CISG-online n° 1996 ; HGer Zürich, arrêt du 22.11.2010 (« habits d‘hiver »), HGO70223/U/dz, RSDIE 2011, p. 556 ss, CISG-online n° 2160 ; ZivGer Basel-Stadt, arrêt du 8.11.2006 (« humidificateur d’air »), P 2004 152, RSDIE 2011, p. 540 ss, CISG-online n° 1731 ; HGer Aargau, arrêt du 10.3.2010 (« convertisseurs électroniques »), HOR.2008.42/rl/tv, RSDIE 2011, p. 551 ss, CISG-online n° 2176 ; HGer Aargau, arrêt du 21.6.2011 (« cosmétique »), HOR.2010.45/AS/va, CISG-online n° 2432 ; Kreisgericht St. Gallen, arrêt du 16.10.2009 (« pan-neaux muraux »), OV.2009.22-SG2ZK-RSU, CISG-online n° 2023 ; AGer Sursee, arrêt du 12.9.2008 (« tracteur d’occasion »), 11 07 4, RSDIE 2011, p. 560 ss, CISG-online n° 1728 ; Pretore della Giu-risdizione di Mendrisio-Sud, arrêt du 16.8.2011 (« machines à textile »), OA.2009.41, RSDIE 2012, p. 734 ss ; Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois, arrêt du 22.3.2011 (« pelle-teuse »), RSDIE 2012, p. 740 ss.

71 CISG–AC Opinion n° 14 (ATAMER).

72 CISG-AC Opinion n° 14 (ATAMER), Rule 9.


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La compensation est également soumise à la question de savoir si elle est régie par la CVIM ou non. Les tribunaux suisses sont majoritairement de l’avis que ce n’est pas le cas et ils soumettent intégralement, à l’instar des juridictions de plusieurs autres pays73, la compensation au droit national en application de l’art. 148 al. 2 LDIP74. A notre sens, la meilleure solution consiste à éviter le recours au droit international privé dans les cas où les deux créances sujettes à compensation découlent du même contrat et que ce contrat est régi par la CVIM. Nous avons défendu cet avis ailleurs75, et le Bundesge-richtshof l’a repris dans un arrêt du 24 septembre 201476. En Suisse, le tribunal de com-merce de St. Gall a adopté ce point de vue dans un arrêt de 201277 et en a exposé les raisons de manière exemplaire. Pour les besoins de la présente contribution, il suffit de relever que l’application de la CVIM à la compensation de créances découlant du même contrat ne pose guère problème en pratique et se fait souvent de manière incidente. La difficulté principale en la matière, qui découle de questions non résolues concernant la compétence judiciaire (notamment des questions de litispendance et de double juridic-tion), est écartée par le fait qu’on limite l’application de la Convention à la compensation interne (c’est-à-dire entre des créances ayant leur origine dans le même contrat). Sur le fond, la prétendue absence de règles claires quant aux conditions et aux effets d’une compensation78 n’en est en fait pas une, car ces règles peuvent être déduites d’autres dispositions ainsi que des principes généraux de la Convention79.

73

Tribunale di Padova, arrêt du 25.2.2004 (« produits agricoles »), n° 40552, IHR 2005, p. 31, CISG-online n° 819 ; Juzgado de Primera Instancia de Badalona (Espagne), arrêt du 22.5.2006 (« bermu-das »), CISG-online n° 1391 ; LG Mönchengladbach, arrêt du 15.7.2003 (« nettoyeur haute pres-sion »), 7 O 221/02, IHR 2003, p. 229, CISG-online n° 813 ; dans la littérature, cet avis est soutenu notamment par HONNOLD/FLECHTNER, Uniform Law, n. 444A ; FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 55 ad art. 7.

74 Voir, p.ex., CJ Genève, arrêt du 12.3.2010 (« diamant rose »), ACJC/269/2010, CISG-online

n° 2426, c. 5 ; Tribunal d’arrondissement de la côte (Vaud), arrêt du 3.6.2009 (« plans de cuisine»), PP05.007345, CISG-online n° 2285.

75 FOUNTOULAKIS, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 21 s. art. 81. De ce même avis CISG-AC Opinion

n° 9 (BRIDGE), Opinion 2.7, Comment 3.23 ; WEBER, Kommentar CISG, n. 19 ad art. 81 ; MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 15 ad art. 81 n. 15 ; BRUNNER, UN-Kaufrecht Kommentar, n. 6 ad art. 81.

76 BGH, arrêt du 24.9.2014 (« outils pour moulage par injection »), VIII ZR 394/12, CISG-online n° 2545.

77 HGer St. Gallen, arrêt du 14.6.2012 (« Bio Suisse »), HG.2010.421-HGK, RSDIE 2013, p. 744 ss, CISG-online n° 2468.

78 Ainsi notamment FERRARI, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 39 ad art. 4 ; SCHLECHTRIEM/SCHROETER,

UN-Kaufrecht, n. 199. 79

Pour plus de détails, voir MAGNUS, Internationale Aufrechnung, p. 221 ss ; FOUNTOULAKIS, Kom-mentar UN-Kaufrecht, n. 21 s. ad art. 81. Au sujet de la résolution d’une question non réglementée de manière expresse dans la CVIM à travers une interprétation extensive de normes isolées de la Con-vention, voir WITZ, L’interprétation, p. 279 ss ; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 80.


99

Enfin, la question de la devise est elle aussi régulièrement évoquée dans des litiges en lien avec la CVIM devant des tribunaux suisses. S’il est rare que les parties n’aient pas réglé la devise dans laquelle le prix doit être payé, la question peut néanmoins se poser de savoir si l’acheteur est autorisé à substituer cette devise par celle du lieu du paiement du prix. Selon les tribunaux suisses, il s’agit là d’une question réglée par le droit suisse interne, soit par l’art. 84 CO80. La doctrine majoritaire penche cependant là aussi pour une approche uniforme à l’aide de la Convention, en admettant, dans des limites strictes, la possibilité de l’acheteur de transformer la devise convenue en celle du pays où il doit s’acquitter de sa dette, par exemple dans les cas où en raison notamment de règlements relatifs au contrôle des changes, l’acheteur est dans l’impossibilité de payer dans la de-vise convenue81. D’autres questions peuvent se poser encore en relation avec la devise que nous n’approfondirons pas ici, notamment dans des cas où l’acheteur réclame des dommages-intérêts dans une devise autre que celle prévue pour la créance en paiement du prix ou qu’il compense cette créance avec une créance en dommages-intérêts82.

Devant les tribunaux locaux, la question de la devise porte le plus souvent sur un aspect de procédure : le tribunal peut-il faire droit à une prétention dans la monnaie étrangère prévue par le contrat, en dépit du fait que le demandeur ait conclu au paiement en francs suisses dans son mémoire ? Le vendeur peut-il être tenu de restituer le prix en Euros lorsque cette monnaie était prévue par le contrat mais que l’acheteur formule en francs suisses sa prétention devant les tribunaux suisses83 ? La question se pose également en sens inverse : le tribunal peut-il accorder une réduction du prix en francs suisses alors que l’acheteur l’a faite valoir en Euros84 ? Ces questions ne doivent pas être résolues en 80

Voir, p.ex., Tribunal de Martigny et St-Maurice, arrêt du 20.1.2011 (« robes de mariées »), C1 10 178, CISG-online n° 2433, c. 5.a)cc) ; TC Valais, arrêt du 28.1.2009 (« articles de sport »), C1 08 45, RSDIE 2011, p. 565 ss, CISG-online n° 2025, c. II.4.b)bb) qui retient, de manière générale, que la devise est déterminée par le droit national désigné par le droit international privé du for.

81 Cf. MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 26 ad art. 53 ; SCHNYDER/STRAUB, Kommentar CISG, n. 28

ad art. 54 n. 28 ; BeckOK BGB-SAENGER, n. 5 ad art. 54 ; MANKOWSKI, Internationales Ver-tragsrecht, n. 24 ad art. 54 ; MüKoHGB-BENICKE, n. 8 ad art. 54 ; MüKoBGB-HUBER, n. 20 ad art. 53 n. 20 ; OGH, arrêt du 26.1.2005 (« champignons »), 3Ob221/04b, IHR 2005, p. 203, CISG-online n° 1045 ; OLG Koblenz, arrêt du 17.09.1993 (« puces d’imprimante »), 2 U 1230/91, RIW 1993, p. 936, CISG-online n° 91 ; BUTLER/HARINDRANATH, Commentary CISG, n. 13 ad art. 54. Certains auteurs sont cependant de l’avis que, bien que la question soit régie par la CVIM, l’acheteur n’a pas le droit de substituer la devise du lieu de paiement à la devise convenue : PILTZ, Internatio-nales Kaufrecht, n. 4-126 ; MOHS, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 8 ad art. 53.

82 Cf., p.ex., HGer Aargau, arrêt du 10.3.2010 (« convertisseurs électroniques »), HOR.2008.42/rl/tv,

RSDIE 2011, p. 551 ss, CISG-online n° 2176, c. 7.2.1.1 : le tribunal accepte à juste titre que la de-manderesse fasse valoir son droit à des dommages-intérêts dans la devise du gain manqué (Euro), alors que le prix était exprimé en francs suisses.

83 Voir TF, 4A_655/2011 (20.2.2012) (« véhicules à moteur »), CISG-online n° 2347, c. 4.

84 Cf., TF, 4A_741/2012 (26.3.2013) (« pelleteuse »), CISG-online n° 2434. Voir ég. HGer Bern, arrêt

du 17.8.2009 (« collection d’habits »), HG 08 67/STH/LEI, CISG-online n° 1995, c. 13.


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application de la CVIM, mais selon le droit de procédure du for. A cet égard, il faut men-tionner la possibilité en droit suisse de combiner l’action devant le tribunal à une requête en mainlevée avec pour conséquence que, en cas d’admission de l’action, l’exécution forcée peut avoir lieu à l’encontre du patrimoine du débiteur. Selon la juris-prudence du Tribunal fédéral en lien avec l’art. 67 al. 1 ch. 3 LP, la prétention est conver-tie en francs suisses dans la procédure d’exécution forcée à l’encontre du patrimoine sis en Suisse du débiteur et ce même si la prétention en question avait été formulée dans une devise étrangère par le créancier85. Cette conversion a pour unique but de faciliter l’exécution forcée et ne porte pas atteinte à la prétention matérielle en paiement dans la monnaie convenue86. Ainsi, le calcul des intérêts moratoires doit se fonder sur la préten-tion en argent matériellement due. En conséquence, lorsque le prix est dû en Euro et qu’il est transformé en francs suisses uniquement en raison des dispositions légales relatives au commandement de payer, les intérêts doivent eux aussi être calculés en Euro87.

C. Quelques questions exclues

La Convention de Vienne régit uniquement la formation du contrat de vente ainsi que les droits et obligations que le contrat fait naître entre le vendeur et l’acheteur88. Elle ne concerne notamment ni la validité du contrat ni celle des clauses individuelles89. Ainsi, la validité de clauses de limitation de responsabilité, la nullité du contrat pour dol, illicéité ou immoralité du contenu – pour ne mentionner que les exemples les plus importants – doivent être examinées à l’aune du droit national applicable respectivement des conven-tions auxquelles l’Etat du droit applicable est partie90. En 2012, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se prononcer à ce sujet. Les parties, domiciliées respectivement en Indoné-sie et en Suisse, étaient convenues de la vente d’une filature et de son installation en Indonésie et s’étaient entendues sur un prix simulé : dans un avenant au contrat, rédigé à la main, elles avaient prévu que le prix officiel de 17’300’000 frs. serait réparti à hauteur

85

ATF 134 III 151, SJ 2008 I 271 (« restructuration »), c. 2.4 ; TF, 4A_741/2012 (26.3.2013) (« pelle-teuse »), CISG-online n° 2434, c. 7 ; Tribunal de Martigny et St-Maurice, arrêt du 20.1.2011 (« vê-tements de mariage »), C1 10 178, CISG-online n° 2433, c. 7.

86 Cela signifie que le créancier qui reçoit moins que ce à quoi il aurait droit du fait de variations dans le cours des devises peut intenter l’action en répétition de l’indu de l’art. 86 LP ; il en va de même pour le débiteur qui pour la même raison aurait payé en trop, voir ATF 134 III 151, SJ 2008 I 271 (« restructuration »), c. 2.4 et références citées.

87 Cpr. HGer Bern, arrêt du 17.8.2009 (« collection d’habits »), HG 08 67/STH/LEI, CISG-online

n° 1995, c. 13. Pour plus de détails, voir BACHER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 31a et 73 ad art. 78. 88

Art. 4, 1ère phr. CVIM. 89

Art. 4 let. a CVIM. 90

P.ex., Convention des Nations Unies du 31 octobre 2003 contre la corruption (RS 0.311.56).


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de 10’300’000 en faveur de la vendeuse suisse et 7’000’000 frs. en faveur de l’acheteuse indonésienne. La vendeuse ne s’étant pas acquittée de son obligation de restitution d’une partie du prix, l’acheteuse l’a assignée en justice devant les tribunaux suisses. La ven-deuse s’est alors défendue en invoquant que le prix de vente avait été simulé et que l’avenant au contrat constituait un « dessous-de-table » illicite en droit suisse91. En appli-quant les principes d’interprétation de l’art. 8 CVIM, le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion que cet avenant constituait en fait « simplement » un contournement de la réglementation indonésienne des devises92. Il restait donc à examiner si la violation de règles étrangères en matière de devises conduisait à la nullité de l’acte en application du droit subsidiaire (en l’occurrence le droit suisse). A cet égard, le Tribunal fédéral a consi-déré que la violation des règles impératives de droit étranger était contraire à l’ordre public consacré à l’art. 20 al. 1 CO lorsqu’une telle violation était perçue comme con-traire aux mœurs également selon la conception suisse. Cela implique que les normes de droit étranger violées protègent les intérêts fondamentaux et vitaux de l’individu et de la communauté humaine ou que les biens juridiques visées par ces normes puissent être considérés d’après l’éthique générale comme plus important que la liberté contractuelle. Pour le Tribunal fédéral, les règles en matière de devises ne constituent pas de telles normes93. Bien que la question décisive de l’arrêt n’est pas régie par la CVIM, l’arrêt démontre que toute violation du droit étranger ne suffit pas pour entraîner la nullité du contrat, mais que la conception de l’ordre public de l’art. 20 al. 1 CO doit être tra-duite face aux lois de police étrangères.

La Convention ne régit pas non plus des questions telles que la représentation94 ou les relations avec des tiers, comme par exemple la cession de créances95, le transfert de patrimoine (LFus)96, le contrat entre vendeur et transporteur ou la lettre de crédit entre acheteur et banque. La question de la prescription du droit à la garantie pour les défauts du droit suisse a, dans le passé, également donné lieu à plusieurs arrêts. La Convention de New York sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises97

91

ATF 138 III 601, JdT 2013 II 166 (« filature »), dont certains passages ne sont reproduits que dans l’arrêt non publié, TF, 4A_753/2011 (16.7.2012) (« filature »), CISG-online n° 2371.

92 TF, 4A_753/2011 (16.7.2012) (« filature »), CISG-online n° 2371, c. 3.1 ss.

93 Idem, c. 6.5.

94 Cf., p.ex., OGer Zug, arrêt du 5.3.2013 (« plateaux de marbre »), Z1 2011 36, CISG-online n° 2471,

c. 5 ; AGer Sursee, arrêt du 12.9.2008 (« tracteur d’occasion »), 11 07 4, RSDIE 2011, p. 560 ss, CISG-online n° 1728 ; SAENGER, Internationales Vertragsrecht, n. 27 ad art. 4.

95 OGer Aargau, arrêt du 3.3.2009 (« maison préfabriquée »), ZOR.2008.16/eb, CISG-online n° 2013,

c. 5.4 ; HGer Aargau, arrêt du 15.2.2011 (« fil à coudre »), HOR.2009.29/DP/DP, CISG-online n° 2431, c. 6.3.1 ; SAENGER, Internationales Vertragsrecht, n. 22 ad art. 4.

96 HGer Aargau, arrêt du 21.6.2011 (« cosmétique »), HOR.2010.45/AS/va, CISG-online n° 2432. 97

Convention des Nations Unies du 14 juin 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandises (New York).


102

(qui prévoit à son art. 8 un délai de prescription de quatre ans) n’étant que rarement applicable98, c’est le droit déterminé par le droit international privé du for qui règle la question de la prescription. Lorsque le droit applicable est le droit suisse et que la préten-tion concerne la non-conformité de la marchandise au contrat, c’est l’art. 210 al. 1 CO qui s’applique99. L’ancienne version de cette disposition instaurait un délai d’un an à partir de la livraison de la chose. Ce délai était en contradiction avec l’art. 39 al. 2 CVIM, qui prévoit un délai absolu de deux ans, à partir de la livraison de la chose éga-lement, dans lequel l’acheteur peut se prévaloir d’un défaut de conformité de la mar-chandise. Il pouvait ainsi arriver que le droit à la garantie pour les défauts soit prescrit selon le droit suisse, avant que le délai de l’art. 39 al. 2 CVIM ne soit échu. Pour pallier à ce problème, les tribunaux suisses avaient développé diverses solutions. La pratique genevoise consistait à prolonger le délai de prescription de l’art. 210 aCO à deux ans, moyennant une interprétation du CO conforme à la CVIM100. Les tribunaux bernois et bâlois, quant à eux, partaient du principe que le délai de prescription de l’art. 210 aCO ne commençait à courir qu’au moment où l’acheteur dénonçait le défaut de conformité101. Confronté à la question en 2009102, le Tribunal fédéral avait pu se contenter d’évoquer le problème sans prendre position parce que la prescription avait in casu été interrompue

98

La Convention n’est en vigueur que dans 22 pays (29, si l’on considère la Convention telle que modifiée par le Protocole du 11 avril 1980, cf. http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_ goods/1974Convention_status.html (6.12.2014).

99 Le problème décrit ici ne se posait donc pas lorsqu’il s’agissait d’une action autre que celle pour non-

conformité de la chose, p.ex. lorsque l’acheteur résolvait le contrat et qu’il demandait la restitution des prestations. Dans ce cas, c’est en effet le délai de 10 ans de l’art. 127 CO qui s’appliquait, cf., p.ex., Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud, arrêt du 16.8.2011 (« machines à textile »), OA.2009.41, RSDIE 2012, p. 726 ss.

100 CJ Genève, arrêt du 10.10. 1997 (« cotton acrylique »), C/21501/1996, RSDIE 1999, p. 182 ss, CISG-online n° 295. Cette approche a été approuvée par plusieurs auteurs, comme WERRO, Respon-sabilité du vendeur, SJ 2002 II, p. 303 ; KOLLER, Verjährung, recht 2003, p. 41 ss et JOERIN/TREYER, Discrepancies, ASA Bull. 2000, p. 89 s.

101 HGer Bern, arrêt du 30.10.2001 (« machine »), n. 8831 FEMA, RSDIE 2002, p. 142 ss, CISG-online n° 956 ; HGer Bern, arrêt du 17.1.2002 (« jus de fruit »), n. 8805 FEMA, CISG-online n° 725 et obs. KOLLER, Verjährung, recht 2003, p. 48 ; ZivGer Basel-Stadt, arrêt du 8.11.2006 (« humidificateur d’air »), P 2004 152, RSDIE 2011, p. 540 ss, CISG-online n° 1731. C’était l’approche de l’ancien BGB qui ne faisait commencer le délai de prescription (six mois) de l’action de l’acheteur pour dé-faut de la chose qu’à partir de la dénonciation du défaut, incombant à l’acheteur en vertu de l’art. 39 CVIM. Depuis 2001, le droit allemand prévoit pour les actions de l’acheteur d’un bien mobilier non conforme un délai de prescription de deux ans à compter de la livraison de la chose (§ 438 al. 1 n° 3 aBGB ; voir WITZ, Nouveaux délais, D. 2002 n° 37, p. 2860 s.). Le droit suisse suit aujourd’hui la même solution, voir ci-après.

102 TF, 4A_68/2009 (18.5.2009) (« installation de remplissage et d’emballage »), CISG-online n° 1900. Voir ég. les commentaires de MOHS/HACHEM, Verjährung, PJA 2009, p. 1541 ss ; BRUNNER/ VISCHER, Rechtsprechung, Jusletter 2010, n. 2 ss ; SCHWANDER, Rechtsprechung, RSDIE 2010, p. 410 ss ; WITZ, Droit uniforme, D. 2013 n° 43, p. 2878.


103

par une poursuite (art. 135 CO)103. Depuis l’entrée en vigueur au 1er janvier 2013 de la révision des délais de prescription de la garantie pour les défauts dans le contrat de vente et le contrat d’entreprise104, le délai de prescription de l’art. 210 CO est passé de un à deux ans à partir de la livraison de la chose. Par sa durée et par son point de départ, ce nouveau délai correspond parfaitement au délai de dénonciation du défaut de con-formité établi par l’art. 39 al. 2 CVIM (« pratique genevoise »). Certains auteurs ont fait valoir que cette solution aurait pour désavantage de forcer l’acheteur à ouvrir action trop rapidement. Ce serait le cas si un défaut non visible lors de l’examen de la marchan-dise par l’acheteur (art. 38 CVIM) apparaissait quelques jours avant l’échéance du délai de deux ans ; l’acheteur ne serait pas déchu de ses droits selon la CVIM en dénonçant le défaut dans le délai de deux ans (art. 39 al. 2 CVIM), mais il devrait aussitôt intenter une action en justice pour ne pas se voir opposer la prescription de son action105. Cette cri-tique est effectivement fondée lorsque l’acheteur a déjà procédé au paiement du prix et souhaite faire valoir une prétention découlant d’un défaut caché. Elle ne l’est pas lorsque l’acheteur entend se défendre uniquement contre la prétention du vendeur en paiement du prix (au moyen d’une prétention en dommages-intérêts ou en réduction du prix) puisque l’art. 210 al. 5 CO permet à l’acheteur de soulever à titre d’exception une préten-tion dérivant du défaut prescrite lorsqu’il a fait l’avis du défaut dans le délai de l’art. 39 CVIM106. On notera toutefois qu’il devrait être rare que l’acheteur n’ait pas payé le prix deux ans après la livraison de la marchandise... Au demeurant, l’acheteur doit en règle générale intenter son action rapidement, ce qui peut faire obstacle à une prise de position du vendeur par rapport au défaut en question et qui peut aussi empêcher une résolution à l’amiable du contentieux. L’acheteur qui souhaite éviter l’éventuelle contrainte de devoir agir (trop) vite fera donc bien d’intégrer au contrat une clause qui, soit allonge le délai de prescription de deux ans, soit reporte le point de départ de ce délai au moment de la dénonciation du défaut de conformité selon l’art. 39 CVIM.

103

TF, 4A_68/2009 (18.5.2009) (« installation de remplissage et d’emballage »), CISG-online n° 1900, c.10.3.

104 LF du 16 mars 2012 (Prescription de la garantie pour défauts. Prolongation et coordination), en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (FF 2011 2699 et 3655 ; RO 2012 5415).

105 WITZ, Nouveaux délais, D. 2002 n° 37, p. 2862, à propos du droit allemand retenant la même solu-tion que le nouveau droit suisse. Voir ég. SCHWENZER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 29 ad art. 39 n. 29 ; MOHS/HACHEM, Verjährung, PJA 2009, p. 1548 ; CHK-MÜLLER-CHEN, n. 13 ad art. 210 CO.

106 Cf., p.ex., ATF 138 III 601, JdT 2013 II 166 (« filature »), c. 7.5 (correspondant à l’arrêt TF, 4A_753/2011 [16.7.2012] [« filature »], CISG-online n° 2371).


104

D. Les questions relatives aux effets du contrat

1. Les obligations de l’acheteur et les droits du vendeur

Une fois le contrat valablement conclu, le vendeur doit livrer la marchandise, y compris s’il y a lieu les documents s’y rapportant, dans les conditions prévues par le contrat et la Convention107. L’acheteur, quant à lui, doit payer le prix et prendre livraison de la mar-chandise108. Il s’agit là des obligations essentielles des parties, auxquelles peuvent venir s’ajouter d’autres obligations supplémentaires typiques de la vente ou non (ci-dessous, D.1.c.).

a. La prise de livraison

La prise de livraison de la marchandise est une véritable obligation et non, comme en droit suisse interne, une simple incombance. Il en résulte que le non-respect de l’obligation de prendre livraison donne lieu à une action pour violation du contrat (art. 61 ss)109. Outre des dommages-intérêts, le vendeur peut exiger que l’acheteur prenne livraison de la marchandise110. Lorsque cette demande est introduite devant un tribunal, il s’agit toutefois de tenir compte de l’art. 28 CVIM qui autorise les tribunaux à ne pas ordonner l’exécution en nature lorsqu’ils ne seraient pas tenus de le faire en vertu du droit du for111. Nul doute que l’absence d’une règle unifiée en matière d’exécution en nature constitue une faiblesse de la Convention. Cette faiblesse ne doit toutefois pas être surestimée ; il est en effet rare que le vendeur exige la prise de livraison de la marchan-dise dès lors que l’acheteur la refuse, à moins qu’il ne s’agisse de choses spécifiquement produites sur commande de l’acheteur et pour lesquelles il n’y a pas de marché112, situa-tion dans laquelle la common law accorderait elle aussi au vendeur une prétention en exécution en nature113. Par ailleurs, l’art. 28 CVIM ne revêt pas d’importance en ce qui 107

Art. 30 CVIM. 108

Art. 53 CVIM. 109

SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 313 ; MüKoBGB-HUBER, n. 2 ad art. 53 ; MANKOWSKI, Internationales Vertragsrecht, n. 4 ad art. 53.

110 Art. 62 CVIM.

111 SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 314; MANKOWSKI, Internationales Vertragsrecht, n. 9 ad art. 62 ; MOHS, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 15 ad art. 62 ; SCHNYDER/STRAUB, Kommentar CISG, n. 13 ad art. 62.

112 Cf., p.ex., Zhejiang High People’s Court (Chine), arrêt du 24.4.2008 (« vêtements sur mesure »), HPC/28, CISG-online n° 2058 : livraison de vêtements faits sur mesure ; cf. en outre BOGHOSSIAN, Comparative Study, p. 66.

113 WALT, Specific Performance, (1991) Texas Int’l L.J. p. 218 ; FLECHTNER, Remedies, 25 J.L. & Com. (2005-2006), p. 344 et références citées ; cf. ég. MÜLLER-CHEN, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 2 ad art. 28 CVIM.


105

concerne les procédures devant les tribunaux suisses dès lors que le droit interne permet d’emblée l’action en exécution en nature dans le cadre du contrat de vente.

Alternativement, si l’acheteur ne prend pas livraison de la marchandise, le vendeur peut déclarer le contrat résolu. A cette fin, il doit avoir imparti à l’acheteur un délai supplé-mentaire de durée raisonnable pour la prise de livraison et ce délai doit être échu114, ou le simple fait que l’acheteur n’ait pas pris livraison de la marchandise doit, comme telle, constituer une contravention essentielle du contrat (art. 25 CVIM ; voir aussi ci-dessous, D.2.d.aa.)115 ; ce cas est rare116. Le droit de résolution du contrat pour violation de l’obligation de prendre livraison est limité dans le temps lorsque l’acheteur a payé le prix117.

b. Le paiement du prix

Dans la pratique, nous l’avons dit, la demande en exécution de l’obligation de prendre livraison ne se produit pas souvent. Plus fréquente est en revanche l’action en paiement du prix après la livraison de la marchandise. Plusieurs arrêts au cours des dernières an-nées ont eu à traiter de cette question118. Précisons encore qu’à la différence du droit suisse interne, l’acheteur qui ne paie pas le prix à la date fixée dans le contrat ou résul-tant de la Convention se trouve automatiquement en demeure, sans qu’une interpella-

114

Art. 63 al. 1 et 64 al. 1 let. b CVIM. 115

Art. 64 al. 1 let. a CVIM. 116

Cf., p.ex., TGI de Strasbourg, arrêt du 22.12.2006 (« tubes cathodiques »), CISG-online n° 1629 ; CA Grenoble, arrêt du 4.2.1999 (« jus d’orange »), RG 98/02700. CISG-online n° 443 : pas de contraven-tion essentielle du simple fait que l’acheteur ne prenne pas livraison de la marchandise ; cf. ég. SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 320 ; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, UN-Kaufrecht, n. 568 et 571 ; SCHNYDER/STRAUB, Kommentar CISG, n. 20c ad art. 64.

117 Art. 64 al. 2 CVIM.

118 CJ de Genève, arrêt du 12.5.2006 (« meubles de bureau »), ACJC/524/2006, CISG-online n° 1726 ; Donetsk Commercial Court (Ukraine), arrêt du 13.4.2007 (« presse à creusets automatique »), No. 44/69, CISG-online n° 1689 ; CA Szeged (Hongrie), arrêt du 22.11.2007 (« habits »), Gf.l.30.372,.2007/3 CISG-online n° 1937 ; CIETAC, arrêt du 20.9.2006 (« machine à souder »), CISG/2006/02, CISG-online n° 1473 ; CIETAC, arrêt du 2.9.2005 (« appareils de congélation »), CISG/2005/17, CISG-online n° 1712 ; LG Bielefeld, arrêt du 9.11.2010 (« garniture et tiges de ride-aux »), 15 O 227/09, CISG-online n° 2204/2293 ; Federal Arbitration Court for the Northwestern Circuit (Russie), arrêt du 14.4.2005 (« béton armé »), A56-13238/04, CISG-online n° 2389 ; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and In-dustry, arrêt du 29.12.2006 (« équipement »), 54/2006, CISG-online n° 1945 ; Tribunal of Internatio-nal Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, arrêt du 15.11.2006 (« paiement insuffisant »), 30/2006, CISG-online n° 2008 ; Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, arrêt du 27.1.2006 (« livraison DDU »), 65/2005, CISG-online n° 2074.


106

tion de la part du vendeur ne soit nécessaire : l’acheteur doit des intérêts sur le prix à partir de cette date et le vendeur dispose des droits des art. 61 ss CVIM119.

c. Les autres obligations

Aux obligations de payer le prix et de prendre livraison s’ajoutent, selon les cas, d’autres obligations. Lorsque celles-ci sont en rapport avec les obligations essentielles de l’acheteur (p.ex., celle d’ouvrir une lettre de crédit se rapporte à l’obligation de payer le prix, de la même façon que l’obtention d’une licence d’importation fait partie de l’obligation de prendre livraison), leur non-exécution équivaut à la violation d’une obli-gation essentielle120. Leur non-exécution permet donc notamment au vendeur d’impartir un délai supplémentaire à l’acheteur et de déclarer le contrat résolu à l’échéance du délai imparti121. On notera toutefois que la non-ouverture d’un crédit documentaire dans le délai prévu par le contrat est régulièrement qualifiée de contravention essentielle au contrat, tant par les tribunaux suisses122 que par ceux de l’étranger123, de sorte que l’octroi d’un délai supplémentaire n’est pas nécessaire pour que le vendeur puisse résilier le contrat. Le contrat peut également prévoir des obligations « atypiques », c’est-à-dire non caractéristiques d’un contrat de vente, comme par exemple celle de promouvoir la

119

Voir, p.ex., CJ Genève, arrêt du 15.1.2010 (« bobines d’acier »), ACJC/44/2010, RSDIE 2012, p. 743 ss, CISG-online n° 2427, c. 4.4 ; CJ Genève, arrêt du 20.5.2011 (« cartouches d’impression »), ACJC/644/2011, CISG-online n° 2429, c. 6.2 ; TC Valais, arrêt du 28.1.2009 (« articles de sport »), C1 08 45, RSDIE 2011, p. 565 ss, CISG-online n° 2025, c. II.4.b)aa). C’est ce que le Tribunal de commerce de Zurich n’a pas vu dans son arrêt HGer Zürich du 25.6.2010 (« bombonne d’aérosols »), HG080129/U, CISG-online n° 2161, c. 4.3.3 : la question de savoir à partir de quand des intérêts sont dus est exclusivement régie par les art. 58 et 78 CVIM et non par le droit interne, in casu l’art. 102 al. 2 CO.

120 Cf. l’art. 54 CVIM, d’une part, et l’art. 60 CVIM, d’autre part. Selon l’art. 54 CVIM, l’obligation de payer le prix comprend celle de prendre les mesures et d’accomplir les formalités destinées à per-mettre le paiement du prix. L’art. 60 CVIM, quant à lui, précise que l’obligation de prendre livraison consiste à retirer la marchandise, mais aussi à accomplir tout acte qu’on peut raisonnablement at-tendre de l’acheteur pour permettre au vendeur d’effectuer la livraison.

121 Art. 64 al. 1 let. b CVIM.

122 Voir, p.ex., CJ Genève, arrêt du 15.1.2010 (« bobines d’acier »), ACJC/44/2010, RSDIE 2012, p. 743 ss, CISG-online n° 2427, c. 4.1 ss.

123 CIETAC, arrêt du 15.9.2005 (« laine »), CISG/2005/15, CISG-online n° 1714 ; CIETAC, arrêt du 26.6.2003 (« matériel »), 85/2002, CISG-online n° 1133 ; Downs Investments Pty Ltd. v. Perwaja Steel SDN BHD, Sup. Ct. QLD, arrêt du 17.11.2000 (« ferraille »), SC No 10680 of 1996, CISG-online n° 587, confirmé par Supreme Court of Queensland, Court of Appeal, arrêt du 12.10.2001 (« ferraille »), SC No 10680 of 1996, CISG-online n° 955 et obs. BRIDGE, Issues, 25 J.L. & Com. (2005-2006), p. 409.


107

marchandise, de ne pas la vendre dans une certaine région, etc.124. Hormis les moyens de droit qui peuvent découler du contrat-cadre en application duquel le contrat de vente a été conclu, la violation d’une obligation atypique du contrat de vente met à disposition de l’autre partie les moyens de droit de la CVIM. Le vendeur peut ainsi faire valoir une prétention en dommages-intérêts au sens de l’art. 61 al. 1 let. b CVIM lorsque l’ache-teuse vend la marchandise (in casu des chaînes à neige) dans une région déterminée (in casu la Corée du Sud) en violation de son engagement exprès de s’abstenir d’un tel com-portement125.

2. Les obligations du vendeur et les droits de l’acheteur

a. La dénonciation du défaut de conformité

Le vendeur doit livrer des marchandises dont la quantité et la qualité correspondent à ce qui est prévu dans le contrat (art. 35 al. 1 CVIM). Afin de pouvoir se prévaloir d’un défaut de conformité, l’acheteur doit dénoncer ce dernier dans un délai raisonnable à partir du moment où il l’a constaté ou aurait dû le constater (art. 39 al. 1). Le vendeur peut renoncer à faire valoir que l’annonce de la non-conformité de la marchandise n’a pas été faite à temps ou sous forme correcte. Cette renonciation peut être tacite, comme l’a rappelé le Tribunal fédéral en 2013126 : une société de commerce avec siège en Alle-magne avait procédé à plusieurs livraisons de produits alimentaires à une société suisse. Selon le contrat, les produits devaient être certifiés « Bio Suisse ». Au moment de la livraison, ce certificat faisait défaut car la vendeuse avait omis de le demander à temps auprès de Bio Suisse. L’acheteuse ne s’est pas plainte de l’absence du certificat sur le moment. Elle ne l’a invoqué qu’un an et demi plus tard lorsque la vendeuse l’a avertie que le prix n’avait toujours pas été payé. L’acheteuse lui a alors répondu qu’elle s’acquitterait du prix dès que les certificats de contrôle seraient approuvés par Bio Suisse. Une fois les certificats Bio délivrés, l’acheteuse a procédé au paiement du prix dont elle a déduit un certain montant à titre de dommages-intérêts pour le retard dans la certification Bio de la marchandise livrée. Par la suite, la vendeuse a ouvert action en paiement de l’entier du prix au motif que l’acheteuse avait négligé d’invoquer à temps l’absence de certification.

124

SCHNYDER/STRAUB, Kommentar CISG, n. 14 ad art. 53 ; MANKOWSKI, Internationales Vertrags-recht, n. 10 ad art. 53 ; BeckOK BGB-SAENGER, n. 2 ad art. 53 ; MüKoBGB-HUBER, n. 3 ad art. 53 ; MOHS, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 40 ad art. 53.

125 KGer St. Gallen, arrêt du 13.5.2008 (« chaînes à neige »), BZ.2007.55-K3, RSDIE 2011, p. 567, CISG-online n° 1768 et 2334.

126 TF, 4A_617/2012 (26.3.2013) (« Bio Suisse »), RSDIE 2013, p. 739 ss, CISG-online n° 2434.


108

Tant la première instance127 que le Tribunal fédéral ont donné raison à la vendeuse : l’acheteuse a invoqué trop tard le défaut et elle a donc été déchue de ses droits à la garantie pour les défauts. En concédant devoir encore s’acquitter de son obligation d’obtention du certificat Bio, la vendeuse n’a pas renoncé tacitement à faire valoir l’art 39 al. 1 CVIM. L’acheteuse avait de toute façon perdu ses droits à la garantie du fait de son avis du défaut tardif et n’a donc pas de prétention en dommages-intérêts128.

Il est quelque peu surprenant que ni le Tribunal fédéral ni l’instance précédente (le Handelsgericht St. Gallen) n’aient mentionné l’art. 40 CVIM. Selon cette disposition, le vendeur ne peut pas se prévaloir de l’art. 39 CVIM lorsqu’il connaissait les faits sur lesquels porte le défaut et qu’il ne les a pas révélés à l’acheteur. En l’espèce, il semble s’agir justement d’un tel cas : comme le contrat prévoyait expressément que la marchan-dise devait être certifiée « Bio Suisse » et que le certificat devait être obtenu par la ven-deuse129, elle ne pouvait pas ignorer l’absence de certification, c’est-à-dire le défaut, au moment de la livraison des produits. Une explication plausible pour la non-application de l’art. 40 CVIM par les tribunaux pourrait être qu’ils l’ont tout simplement oubliée, du fait que le CO ne contient pas une telle disposition. Il s’agirait alors d’un cas regrettable d’« interprétation très helvétique »130.

b. La non-conformité de la marchandise pour violation du droit public du pays de l’acheteur

L’arrêt « Bio Suisse » se rapporte également à une autre question controversée, celle de savoir si la violation de normes de droit public de l’Etat de l’acheteur ou l’incompatibilité de la marchandise avec les données locales131 peut mener à la non-conformité de la marchandise. Pour y répondre, il faut d’abord définir la notion de non-conformité au contrat au sens de l’art. 35 CVIM. Selon cet article, la marchandise est toujours non conforme au contrat lorsqu’elle ne présente pas les qualités convenues par les parties. En l’absence de conventions spécifiques sur les qualités de la marchandise, cette dernière est non conforme au contrat si elle ne possède pas les qualités de

127

HGer St. Gallen, arrêt du 14.6.2012 (« Bio Suisse »), HG.2010.421-HGK, RSDIE 2013, p. 739 ss, CISG-online n° 2468.

128 TF, 4A_617/2012 (26.3.2013) (« Bio Suisse »), RSDIE 2013, p. 739 ss, CISG-online n° 2434, c. 3.3 ; voir aussi HGer St. Gallen, arrêt du 14.6.2012 (« Bio Suisse »), HG.2010.421-HGK, RSDIE 2013, p. 739 ss, CISG-online n° 2468.

129 HGer St. Gallen, arrêt du 14.6.2012 (« Bio Suisse »), HG.2010.421-HGK, RSDIE 2013, p. 743 in fine, CISG-online n° 2468.

130 CHAPPUIS, La Convention de Vienne, p. 187.

131 P. ex. la vente de boissons alcoolisées dans un pays qui connaît des restrictions d’alcool non éta-tiques, mais religieuses, de sorte que les boissons en question ne peuvent pas être revendues dans ce pays (exemple tiré de SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 207).


109

l’échantillon ou du modèle que le vendeur a présenté à l’acheteur (art. 35 al. 2 let. c CVIM). Faute d’échantillon, la marchandise doit être propre à tout usage spécial que l’acheteur a porté à la connaissance du vendeur (art. 35 al. 2 let. b CVIM). Si le vendeur n’a pas connaissance d’un usage spécial de la marchandise, celle-ci doit être propre aux usages auxquels serviraient habituellement des marchandises du même type (art. 35 al. 2 let. a CVIM).

In casu, en plus de l’absence de certificat Bio, l’acheteuse a fait valoir que la vendeuse n’avait pas fourni de précisions sur toute une série de caractéristiques relative à la mar-chandise, notamment concernant la valeur nutritive et les données microbiologiques, dont elle avait apparemment besoin pour répondre aux normes de procédure d’identification de risques à laquelle sont soumis les producteurs d’aliments. L’indication supplémentaire de ces caractéristiques n’étant pas prévue dans le contrat ni nécessaire à la commercialisation conforme au label Bio Suisse (seul le certificat Bio Suisse était requis), il a fallu déterminer si les produits était propres aux usages habituels de produits du même type. L’arrêt du Handelsgericht St. Gallen – le Tribunal fédéral n’ayant par la suite pas été appelé à trancher cette question – suit la jurisprudence dominante132, qui se résume comme suit : En l’absence de convention contraire, les standards particuliers de l’acheteur – ou du lieu d’utilisation – ne relèvent pas de l’usage habituel de la marchandise ; dans le doute, la marchandise doit donc simplement respecter les règles en vigueur dans le pays du vendeur133.

Dans les grandes lignes, cette approche emporte la conviction. Il incombe généralement à l’acheteur de se préoccuper des règles de droit public applicables et de les intégrer à l’objet du contrat134. Il faut toutefois déroger à ce principe de répartition des risques dans les cas où le vendeur ne peut ignorer la situation juridique du pays où la marchan-

132

BGH, arrêt du 8.3.1995 (« coquillages »), VIII ZR 159/94, NJW 1995, p. 2099, CISG-online n° 144 et obs. SCHLECHTRIEM, Vertragsmässigkeit, IPRax 1996, p. 12 ss ; OGH, arrêt du 13.4.2000 (« ma-chines »), 2Ob100/00w, CISG-online n° 576, IPRax 2001, p. 149 ss ; BGH, arrêt du 2.3.2005 (« viande de porc »), VIII ZR 67/04, NJW-RR 2005, p. 1220, CISG-online n° 999 ; OGH, arrêt du 25.1.2006 (« foie de cochon »), 7Ob302/05w, IHR 2006, p. 110 ss, CISG-online n° 1223 ; RJ & AM Smallman v. Transport Sales Ltd and Grant Alan Miller, Court of Appeal New Zealand (« ca-mions »), arrêt du 22.7.2011, IHR 2012, p. 117, CISG-online n° 2215 et obs. KOCH, IHR 2012, p. 117.

133 HGer St. Gallen, arrêt du 14.6.2012 (« Bio Suisse »), HG.2010.421-HGK, RSDIE 2013, p. 742, CISG-online n° 2468.

134 AUDIT, La vente internationale, p. 98 ; SCHLECHTRIEM/WITZ, Convention de Vienne, n. 207 ; KRÖLL, CISG Commentary, n. 88 ad art. 35 ; PILTZ, Internationales Kaufrecht, n. 5-43 ; FERRARI, In-ternationales Vertragsrecht, n. 14 ad art. 35 ; ACHILLES, Kommentar CISG, n. 6 ad art. 35. Pour une approche plus restrictive qui part du principe que le vendeur devrait en général connaître les règles de droit public du pays de l’acheteur : SCHWENZER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 17a ad art. 35 et réf. citées ; SCHLECHTRIEM/SCHROETER, UN-Kaufrecht, n. 387.


110

dise est importée. Tel est notamment le cas lorsque les règles de droit public en question existent aussi dans le pays du vendeur, lorsque l’acheteur a attiré l’attention du vendeur sur ces règles sans les intégrer à l’objet du contrat ou lorsqu’en vertu des circonstances on pouvait s’attendre à ce que le vendeur connaisse et respecte ces règles, par exemple parce qu’il exporte régulièrement vers le pays de l’acheteur135. C’est donc à bon droit que le Handelsgericht St. Gallen a considéré que l’acheteuse portait la responsabilité de préciser à la vendeuse à l’occasion de la conclusion du contrat de quels documents elle avait besoin et d’intégrer expressément la fourniture de ces documents à l’objet du con-trat.

c. La non-conformité de la marchandise pour d’autres raisons

La non-conformité de la marchandise pour violation de règles de droit public dans le pays de l’acheteur n’est qu’un exemple d’application de l’art. 35 CVIM. Cette non-conformité en particulier a attiré notre attention au fait qu’elle n’est pas expressément réglée dans la Convention. Celle-ci a effectivement été adoptée alors que le nombre de dispositions de droit public dans les secteurs de la santé, de l’hygiène et de la technique était encore beaucoup plus faible136. Même si les cas ayant trait à cette problématique s’accroissent, il reste de nombreux arrêts où la non-conformité concerne des défauts de la chose elle-même, tous plus ou moins évidents. Ainsi, il est clair qu’un produit de protection contre les graffitis qui, après avoir été appliqué sur diverses façades, a pour effet de les faire cloquer n’est pas conforme au contrat137, de la même façon qu’une pelleteuse qui tombe en panne après une heure de fonctionnement en raison d’une grave défaillance du circuit hydraulique138. Il en va de même pour une machine qui n’arrive pas à produire les 180 flacons par minute prévus lors de la conclusion du contrat139 ou pour du fil machine qui ne présente pas la résistance minimale requise140.

135

Cf. les références citées ad n.b.p. 132 et 134 ; KOLLER/STADLER, Vertragsrecht, FS Gauch, p. 487 ss ; HGer St. Gallen, arrêt du 14.6.2012 (« Bio Suisse »), HG.2010.421-HGK, RSDIE 2013, p. 742, CISG-online n° 2468.

136 SCHLECHTRIEM/SCHROETER, UN-Kaufrecht, n. 385 in fine.

137 OGer Zürich, arrêt du 6.2.2009 (« graffiti »), LN080035/U, CISG-online n° 2000 (précédant l’arrêt du TF, 4A_131/2009 [26.6.2009][« graffiti »], CISG-online n° 1907).

138 TF, 4A_741/2012 (26.3.2013) (« pelleteuse »), CISG-online n° 2434.

139 TF, 4A_68/2009 (18.5.2009) (« installation de remplissage et d’emballage »), CISG-online n° 1900. Voir ég. TF, 4A_73/2010 (20.8.2010) (« installation de production »), CISG-online n° 2287 : rende-ment d’une machine servant à l’enveloppement de fil d’acier insuffisant.

140 TF, 4A_264/2013 (23.9.2013) (« fil machine »), CISG-online n° 2560, c 1.1.2.


111

d. Les droits de l’acheteur

aa. En général

L’acheteur qui reçoit de la marchandise non conforme au contrat peut se prévaloir des droits des art. 45 ss CVIM. Il peut donc notamment demander des dommages-intérêts141. A l’action en dommages-intérêts s’ajoute, selon les cas, une prétention en réduction du prix142, en réparation ou en remplacement de la marchandise143 ou encore la résolution du contrat144. La résolution ainsi que l’action en remplacement de la marchandise nécessitent toutefois qu’une contravention « essentielle » au contrat au sens de l’art. 25 CVIM ait eu lieu, ce qui ne doit être admis qu’avec retenue145. La contravention « essentielle » au contrat présuppose, tout d’abord, que le préjudice causé prive l’acheteur « substantielle-ment » de ce qu’il était en droit d’attendre du contrat. Cela ne doit être admis que lorsque la marchandise ne peut pas être réparée en temps utile146. En outre, pour que la livraison défectueuse constitue une contravention essentielle au contrat, elle doit avoir été prévi-sible pour le vendeur (cf. art. 25 CVIM in fine). L’acheteur doit ainsi prouver que les parties étaient convenues de l’importance d’une certaine qualité ou que, dans les circons-tances concrètes du cas, le vendeur ne pouvait tout simplement pas ignorer cette impor-tance147.

bb. En particulier : la réduction du prix

Parmi les arrêts rendus au cours des dernières années relatifs aux droits de l’acheteur, un arrêt du Tribunal fédéral de 2013 a particulièrement retenu notre attention148. Il traite d’une action en réduction du prix et donc d’un droit qui est moins fréquemment invo-qué malgré ses avantages évidents (l’acheteur qui se prévaut de ce droit n’a en effet à démontrer ni le dommage, ni une prévisibilité quelconque, et une éventuelle force ma-jeure qui aurait empêché le vendeur de livrer de la marchandise conforme au contrat ne

141

Art. 45 al. 1 let. b CVIM. 142

Art. 50 CVIM. 143

Art. 46 al. 1 et 2 CVIM. 144

Art. 49 al. 1 let. a CVIM. 145

Cf. notamment TF, 4A_264/2013 (23.9.2013) (« fil machine »), CISG-online n° 2560, c. 3.1.1 ; TF, 4A_68/2009 (18.5.2009) (« installation de remplissage et d’emballage »), CISG-online n° 1900, c. 7.1.

146 C’est-à-dire que l’art. 48 CVIM, qui réserve le droit du vendeur de réparer à ses frais tout manque-ment à ses obligations à condition que cela n’entraîne pas un retard déraisonnable ou d’autre incon-vénients pour l’acheteur, l’emporte sur les art. 46 al. 2 et 49 al. 1 let. a CVIM. Pour plus de détails, voir SCHROETER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 47 ad art. 25 ; FOUNTOULAKIS, Verhältnis, IHR 2003, p. 160 ss ; BRIDGE, Avoidance, 59 Int’l & Comp. L. Q. (2010), p. 911 ss.

147 SCHROETER, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 44 ss ad art. 25 et références citées.

148 TF, 4A_741/2012 (26.3.2013) (« pelleteuse »), CISG-online n° 2434.


112

revêt aucune importance, cf. art. 79 al. 5 CVIM149). L’affaire se situait en Valais, où la vendeuse, une Sàrl active dans le commerce des véhicules d’occasion, avait son établis-sement. La vendeuse avait vendu à l’acheteuse, une Sàrl allemande, une pelleteuse défec-tueuse au prix de 85’000 Euros. L’acheteuse avait ensuite revendu la pelleteuse à une entreprise de construction allemande pour 119’000 Euros. Après sa mise en marche sur le chantier, la pelleteuse est tombée en panne. Les frais de réparation (34’727 Euros) ont d’abord été pris en charge par la première acheteuse. Par la suite, la première acheteuse a ouvert action contre la vendeuse, en demandant une réduction du prix. Elle a obtenu gain de cause, le prix initial étant réduit par le Tribunal fédéral de 85’000 à 60’195 Euros.

Le mode de calcul de la réduction du prix dans cet arrêt pose toutefois quelques difficul-tés150. Le Tribunal fédéral considère tout d’abord à juste titre qu’il faut procéder à un calcul relatif selon lequel le prix réduit doit se trouver dans la même proportion à l’égard du prix convenu dans le contrat que la valeur de la marchandise à l’égard de la valeur hypothétique de la marchandise sans défaut (art. 50 CVIM). En application de cette règle, le Tribunal fédéral considère que le prix de vente obtenu par le demandeur (c’est-à-dire l’acheteur initial) dans la revente de la pelleteuse, soit 119’000 Euros, constitue la valeur qu’aurait eue la pelleteuse en l’absence de défaut de son système hydraulique (valeur hypothétique). La détermination de la valeur hypothétique aurait cependant dû se faire en fonction du marché concerné151. Celui-ci est défini non seulement par la mar-chandise en question, mais également par les parties à la transaction commerciale. Ainsi, le commerce de pelleteuses entre deux négociants en poids lourds et en machines de construction (comme c’est le cas en l’espèce) représente un autre marché (avec des prix moins élevés) que la vente de pelleteuses aux clients finaux que sont les entreprises de construction. En conséquence, le marché pertinent aurait dû être celui sur lequel l’offre et la demande émanant de négociants en pelleteuses comparables se rencontrent, et non celui sur lequel la pelleteuse est vendue au client final. Pour déterminer la valeur de la pelleteuse en l’absence de défaut, il aurait fallu in casu se demander s’il existait des prix usuels pour le commerce de pelleteuse d’occasion entre des négociants comparables en machines de construction. Même si, comme cela semble être le cas ici, il n’était pas possible de distinguer un prix du marché usuel pour les pelleteuses usagées, la valeur hypothétique de la pelleteuse aurait quand même dû être déterminée en fonction du mar-ché concerné par la transaction en question, soit la vente de pelleteuses d’occasion entre négociants en machines de construction. En l’espèce, le prix de vente convenu par les

149

Cf. HUBER, Structure, RabelsZ 71 (2007), p. 29 s. ; PILTZ, Internationales Kaufrecht, n. 5-333 s. 150

Pour une analyse plus détaillée de l’arrêt, voir FOUNTOULAKIS, Anmerkung, IHR 2014, p. 187 ss. 151

PILTZ, Internationales Kaufrecht, n. 5-355.


113

parties aurait donc dû être considéré comme égal à la valeur objective de la marchandise sans défaut152.

La valeur hypothétique de la pelleteuse aurait ainsi dû être assimilée au prix de vente dont les parties étaient convenues. Ce dernier s’élevait à 85’000 Euros. Le calcul aurait alors été le suivant : (85’000-34’727) x 85’000 ./. 85’000 = 50’273. La méthode de cal-cul aurait été linéaire153 car la valeur hypothétique de la marchandise sans défaut aurait été la même que le prix de vente prévu par les parties et le prix réduit aurait donc été obtenu en déduisant du prix contractuel les frais de réparation. En application de cette méthode, la défenderesse aurait donc simplement dû être tenue de restituer le montant des frais de réparation pour une somme de 34’727 Euros. Ce résultat aurait aussi pu être obtenu en passant par une action en dommages-intérêts, du fait de l’assimilation de la valeur hypothétique et du prix de vente ainsi que de la présomption généralement accep-tée154, selon laquelle la réduction du prix est obtenue par la déduction des frais de répara-tion du prix de vente. La différence par rapport au calcul appliqué dans l’arrêt est d’ailleurs notable ; le demandeur aurait ainsi obtenu 10’000 Euros de moins.

E. La portée de la CVIM en matière de compétence judiciaire

1. Sous l’empire de la Convention de Lugano 1988

De nombreux arrêts rendus au cours des dernières années se fondent sur la CVIM pour déterminer la compétence des tribunaux suisses155. Ce recours au droit applicable au contrat reposait sur la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’ancienne version de la Convention de Lugano ainsi que celle de la CJUE relative à la Convention de

152

Cf. MAGNUS, Staudinger Kommentar, n. 34 ad art. 50 ; SAENGER, Internationales Vertragsrecht, n. 8 ad art. 50 ; MüKoHGB-BENICKE, n. 10a ad art. 50 ; MüKoBGB-HUBER, n. 35 ad art. 50 ; MÜLLER-CHEN, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 12 et 15 ad art. 50 ; Pretura di Locarno-Campagna, arrêt du 27.4.1992 (« habits et accessoires »), 6252, RSDIE 1993, p. 665, CISG-online n° 68.

153 BACH, CISG Commentary, n. 36 ss ad art 50 ; MÜLLER-CHEN, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 8 ad art. 50 ; MüKoBGB-HUBER, n. 16 ad art. 50.

154 BACH, CISG Commentary, n. 62 ad art 50 ; MüKoBGB-HUBER, n. 9 ad art. 50 ; MüKoHGB-BENICKE, n. 9 ad art. 50 ; d’un autre avis toutefois : HGer Zürich, arrêt du 10.2.1999 (« livres d’art »), HG 970238.1, RSDIE 2000, p. 111, IHR 2001, p. 44, CISG-online n° 488.

155 TF, 4A_131/2009 (26.6.2009) (« graffiti »), CISG-online n° 1907, c. 4.3 s ; OGer Zürich, arrêt du 6.2.2009 (« graffiti »), LN080035/U, CISG-online n° 2000, c. 2.1 ss ; HGer St. Gallen, arrêt du 15.6.2010 (« machines optoélectroniques »), HG.2009.164, CISG-online n° 2159, c. II.5.b).


114

Bruxelles156 : pour les litiges relatifs à un contrat, la Convention de Lugano, qui règle dans son champ d’application la compétence des tribunaux suisses en matière civile et commerciale, prévoit un for alternatif au lieu d’exécution du contrat. Selon la jurispru-dence rendue sous l’empire de l’ancienne Convention de Lugano, le lieu d’exécution se déterminait pour les litiges relevant de tout type de contrat (et donc également pour le contrat de vente) d’après la lex causae157, c’est-à-dire d’après le droit applicable au contrat (en l’espèce, la CVIM).

Il faut relever que certains des arrêts pris en compte dans le présent article ont été rendus avant le 1er janvier 2011 et donc avant l’entrée en vigueur de la Convention de Lugano révisée. Ils sont ainsi dépassés sur ce point. En effet, l’ancienne Convention de Lugano (Convention de Lugano 1988)158 prévoyait non seulement de déterminer le lieu d’exécution en vertu de la lex causae, mais elle imposait en outre de le spécifier pour chacune des obligations contractuelles litigieuses159. Ainsi, lorsqu’un acheteur, partie à un contrat de vente soumis à la CVIM, ouvrait action pour obtenir la livraison ou la garantie des défauts de la marchandise, le lieu d’exécution était celui où la marchandise devait être livrée en vertu du contrat ou de l’art. 31 CVIM. En revanche, pour l’action du vendeur en paiement du prix, le lieu d’exécution était celui où le prix devait être payé, ce qui en cas de doute était fixé au siège du vendeur (cpr. art. 57 al. 1 let. b CVIM)160. Dans

156

Convention du 27.9.1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, remplacée par le Règlement (CE) n° 44/2001 (« Bruxelles I »). Le Parlement européen et le Conseil ont depuis procédé à une refonte des règles en vigueur et ont adopté un nou-veau règlement à la place de « Bruxelles I » (Règlement [UE] n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale [refonte]), JO L 351, p. 1) qui entrera en vigueur à partir du 10.1.2015 (« Bruxelles I refonte »).

157 CJCE, arrêt du 6.10.1976, C-12/76, Industrie Tessili Italiana Como ./. Dunlop AG, Rec. 1473 ; confirmé dans de multiples arrêts et la dernière fois in CJUE, arrêt du 28.9.1999, C-440/97, GIE Groupe Concorde ./. The Master of the vessel Suhadiwarno Panjan, Rec. 1999 I-6307 ; pour un ex-posé détaillé tiré de la jurisprudence relative à la CVIM prise en compte dans la présente contribu-tion, voir OGer Zürich, arrêt du 6.2.2009 (« graffiti »), LN080035/U, CISG-online n° 2000, c. 2.1 ss ; cf. aussi OBERHAMMER, LugÜ Kommentar, n. 27 ad art. 5 ; RODRIGUEZ, Beklagtenwohnsitz, n. 368 ; CHK-SCHNYDER/DOSS, n. 13 ad art. 113.

158 Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 16 septembre 1988.

159 Cf. art. 5 ch. 1, 1ère phrase aCL : « Le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat contractant peut être attrait, dans un autre Etat contractant, en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée » ; CJUE, arrêt du 6.10.1976, C-14/76, De Bloos ./. Bouyer, Rec. 1497 ; ATF 122 III 43, JdT 1996 I 374 (« système d’épuration de gaz d’échappement »), c. 3.

160 Cf., p.ex., TF, 4A_24/2013 (23.4.2013) (« livraison de montres »), CISG-online n° 2482, c. 5 ; c’est la même solution qui s’impose lorsque l’on applique le droit interne suisse (cpr. art. 74 al. 2 ch. 1


115

les cas où les parties prévoyaient un lieu d’exécution différent pour la livraison de la marchandise et pour le paiement du prix, cette approche conduisait de manière peu sou-haitable à la compétence de plusieurs tribunaux. Dans la mesure où le vendeur, en tant que créancier de l’obligation pécuniaire, pouvait ouvrir action au lieu de son établisse-ment, l’approche décrite se trouvait de plus en contradiction avec le principe de pro-tection du défendeur161.

En outre, la jurisprudence admettait que la compétence judiciaire pour les actions en inexécution d’obligations accessoires suivait celle de l’obligation principale : pour de telles actions, un for spécial était donc donné au lieu d’exécution de l’obligation princi-pale162. Cette jurisprudence, qui reste valable en application du nouvel art. 5 ch. 1 let. a CL, pose cependant la question controversée de savoir si la distinction entre obligation principale et accessoire doit être établie d’après la lex causae ou de manière autonome par la Convention163. Jusqu’en 2011, le rattachement du for de l’obligation accessoire à celui de l’obligation principale valait également pour les contrats de vente. Cela posait particulièrement problème pour les contrats soumis à la CVIM lorsque la distinction entre obligation principale et accessoire devait être établie d’après la lex causae, dès lors que la CVIM ne prévoit en principe pas une telle distinction164.

2. Sous l’empire de la Convention de Lugano 2007

a. Le nouveau régime

Avec l’entrée en vigueur au 1er janvier 2011 de la Convention de Lugano révisée (Con-vention de Lugano 2007)165, certaines des difficultés en lien avec les contrats de vente décrites ci-dessus ont été résolues. Le nouvel art. 5 ch. 1 a certes conservé l’ancienne

CO), ainsi que dans tous les cas où le droit applicable au contrat prévoit que le lieu d’exécution se trouve au siège du créancier de la prestation en argent.

161 Cf. CR LDIP/CL-BONOMI, n. 29 ad art. 5 CL ; SCHWENZER, Kaufpreisklage, IPRax 1989, p. 274 ss ; VOLKEN, Rechtsprechung, RSDIE 1995, p. 297 s.

162 CJCE, arrêt du 15.1.1987, C-266/85, Shenevaï, Rec. 1987 p. 239, n. 19 ; ATF 124 III 188, JdT 1999 I 379, SJ 1998 438 (« importation et distribution de produits »), c. 4.b) ; TF, 4C.350/1999 (25.7.2000) (« contrat de distribution »), c. 2.b).

163 Le TF a expressément laissé la question ouverte in TF, 4C.350/1999 (25.7.2000) (« contrat de distri-bution »), c. 2.a).

164 MOHS, Kommentar UN-Kaufrecht, n. 4 ad art. 61 ; SCHNYDER/STRAUB, Kommentar CISG, n. 21 ad art. 61.

165 Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue à Lugano le 30.10.2007, approuvé par l’Assemblée fédérale le 11 décembre 2009, instrument de ratification déposé par la Suisse le 20.10.2010, entrée en vigueur pour la Suisse le 1.1.2011 (RS 0.275.12).


116

règle de compétence pour les litiges en matière contractuelle, mais il précise désormais à la let. b quel est le lieu d’exécution pour la vente de marchandises. En particulier, la règle consistant à se fonder sur l’obligation litigieuse en cause a disparu. L’art. 5 ch. 1 let. b CL prévoit en effet que « sauf convention contraire, le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est, pour la vente de marchandises, le lieu d’un Etat lié par la présente Convention où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées ». On notera que, même si le texte de la loi continue d’utiliser, de manière peu claire, l’expression de l’« obligation qui sert de base à la demande », le point de rattachement est désormais l’obligation « caractéristique » du contrat, à savoir, pour ce qui est du contrat de vente, la livraison de la marchandise166. La compétence judiciaire ne devant ainsi plus être définie pour chacune des obligations litigieuses d’après le lieu d’exécution de l’obligation en question, les problèmes de multiplication des juridictions compétentes et de distinction entre obligation principale et accessoire sont résolus. En matière de contrat de vente de marchandises, ce for uniforme de l’art. 5 CL est en outre désigné non plus en vertu de la lex causae mais de manière autonome167. C’est l’endroit auquel la marchandise doit être livrée ou l’a été (lieu de destination) qui est déterminant. Nous y reviendrons (ci-dessous, E.3.a.).

b. L’interprétation du terme « contrat de vente » dans la Convention de Lugano

Etant donné qu’en matière de contrats de vente de marchandises – et de fournitures de services – l’art. 5 ch. 1 let. b CL se concentre désormais sur le lieu d’exécution de la prestation caractéristique, on doit distinguer ces contrats des autres contrats pour lesquels l’art. 5 ch. 1 let. a CL impose toujours de rechercher pour chaque obligation litigieuse le lieu d’exécution. Il s’agit de procéder à cette distinction de manière auto-nome ; en d’autres termes, la notion de contrat de vente de marchandises utilisée à l’art. 5 ch. 1 let. b CL doit être interprétée uniquement à partir de la Convention et sans avoir recours au droit interne des Etats parties168. Dans l’interprétation de cette notion, la CJUE s’est inspirée, d’une part, de la Directive européenne 1999/44/CE169 et, d’autre part, de la CVIM et de la Convention du 14 juin 1974 sur la prescription en matière de

166

CJUE, arrêt du 25.2.2010, C-381/08, Car Trim GmbH ./. Key Safety Systems Srl, Rec. 2010 I-01255, n. 31 s ; CJUE, arrêt du 3.5.2007, C-386/05, Color Drack GmbH ./. Lexx International Vertriebs GmbH, Rec. 2007 I-3699 ; ATF 140 III 170 (« rayonnages »), c. 2.2.1 ; ATF 140 III 115 (« compa-gnie d’assurances »), c. 3.

167 Voir les arrêts cités à la n.b.p. précédente.

168 CR LDIP/CL-BONOMI, n. 42 ad art. 5 CL ; OBERHAMMER, LugÜ Kommentar, n. 38 ad art. 5 et références citées.

169 Directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 25.5.1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (JO L 171/12).


117

vente internationale de marchandises170. Abstraction faite de ce que la CVIM ne contient elle-même pas de définition du contrat de vente171, il s’agit de garder à l’esprit les buts différents que poursuivent, d’un côté, la recherche du droit applicable et, de l’autre, celle de la compétence judiciaire. Alors que la question de savoir si la CVIM s’applique à un type particulier de contrat vise à établir si ladite convention renferme des solutions ap-propriées pour le type de contrat en cause, la question de la compétence judiciaire ré-pond, elle, au besoin d’instaurer un lien de proximité entre le tribunal et la cause ainsi qu’une administration facilitée des moyens de preuve (ci-dessous, E.3.a.). Les critères ne sont pas les mêmes et il est tout à fait possible que la CVIM soit certes déclarée applicable à un contrat d’échange ou à une clause de rachat (ci-dessus, A.3.), mais que ce type de contrat ne présente dans son ensemble pas une proximité particulière avec un lieu déterminé du fait de l’équivalence des prestations caractéristiques et qu’en conséquence l’octroi d’un for à ce lieu ne se justifie pas. Au vu du but poursuivi par la CL (et le Rè-glement Bruxelles I respectivement Bruxelles I refonte172) d’instaurer des fors prévisibles et alternatifs à raison du lien étroit entre le tribunal et le litige, la définition du contrat de vente de marchandises de l’art. 5 ch. 1 let. b CL doit être établie de manière autonome et sans recours aux critères de la CVIM relatifs à son champ d’application ni à d’autres règles de droit173.

170

CJUE, arrêt du 25.2.2010, C-381/08, Car Trim GmbH ./. Key Safety Systems Srl, Rec. 2010 I-01255, n. 35 ss ; cf. ég. MAGNUS, UN-Kaufrecht, IHR 2002, p. 47 ; MANKOWSKI, Erfüllungsortbegriff, IHR 2009, p. 56 ; CR LDIP/CL-BONOMI, n. 43 ad art. 5 CL ; OBERHAMMER, LugÜ Kommentar, n. 42 ad art. 5.

171 Seul l’art. 3 CVIM, qui se réfère à certains contrats mixtes (contrat de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, contrat de vente comportant des éléments de service) et qui précise l’application de la CVIM à ces contrats dans la mesure où l’élément atypique de la vente ne l’emporte pas sur les autres éléments, pourrait être utile à l’interprétation de la notion de « vente de marchandises » selon la CL. Cela n’est cependant pas nécessaire étant donné que le lieu d’exécution attributif de compétence se détermine pour les contrats de fourniture de services également d’après le lieu d’exécution de la prestation caractéristique (art. 5 ch. 1 lit. b, 2ème tiret CL). La distinction entre contrat de vente et contrat de fourniture de services est donc en principe sans importance. Voir toute-fois ci-dessous, E.3.b.

172 Cf. la n.b.p. 158.

173 CJUE, arrêt du 3.5.2007, C-386/05, Color Drack GmbH ./. Lexx International Vertriebs GmbH, Rec. 2007 I-3699, n. 24.


118

3. La détermination du lieu d’exécution à l’art. 5 ch. 1 lit. b CL

a. Le principe d’une détermination autonome

Comme on l’a dit, le but recherché par l’instauration d’un for uniforme au lieu d’exécution, déterminé de manière autonome par la CL, est d’établir un lien de proximi-té entre le tribunal et le contrat ainsi que de faciliter l’administration des preuves174. La nouvelle réglementation doit en outre permettre une prévisibilité du for175. Comme le démontrent la jurisprudence de la CJUE relative à l’art. 5 ch. 1 let. b du Règlement (CE) n° 2001/44/CE (« Bruxelles I ») (à partir du 10 janvier 2015 : art. 7 ch. 1 let. b du Rè-glement (UE) n° 1215/2012 [« Bruxelles I refonte »])176 et la jurisprudence suisse rela-tive à la CL, cette nouvelle réglementation pose cependant une série de nouveaux pro-blèmes177.

D’après le nouvel article 5 ch. 1 let. b CL, seul est déterminant le lieu auquel les mar-chandises ont été livrées ou auraient dus l’être selon le contrat, respectivement le lieu auquel les services ont été ou auraient dû être fournis. Il s’agit d’un critère purement factuel178 : seul est décisif « le lieu où les marchandises ont été ou auraient dû être matériellement remises à l’acheteur à la destination finale de celles-ci »179. L’article réserve toutefois les conventions des parties quant au lieu de livraison (« sauf conven-tion contraire »). Cette réserve est la cause de multiples difficultés d’interprétation,

174

Règlement (CE) n° 44/2001, considérant (12) ; CJUE, arrêt du 19.12.2013, C-9-12, Corman-Collins SA v. La Maison du Whisky SA, n. 31 ; CJUE, arrêt du 25.2.2010, C-381/08, Car Trim GmbH ./. Key Safety Systems Srl, IfRec. 2010 I-01255, n. 48 ; CJUE, arrêt du 3.5.2007, C-386/05, Color Drack GmbH ./. Lexx International Vertriebs GmbH, Rec. 2007 I-3699, n. 22 ; CJUE, arrêt du 9.7.2009, C-204/08, Peter Rehder ./. Air Baltic Corp., Rec. 2009 I-06073, n. 32.

175 CJUE, arrêt du 3.5.2007, C-386/05, Color Drack GmbH ./. Lexx International Vertriebs GmbH, Rec. 2007 I-3699, n. 24 ; CJUE, arrêt du 19.3.2010, C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH ./. Silva Trade SA, Rec. 2010 I-02121 n. 21 ss ; CJUE, arrêt du 25.2.2010, C-381/08, Car Trim GmbH ./. Key Safety Systems Srl, Rec. 2010 I-01255, n. 49 ; CJUE, arrêt du 9.7.2009, C-204/08, Peter Rehder ./. Air Baltic Corp., Rec. 2009 I-06073, n. 34 ; ATF 140 III 115 (« compagnie d’assurances »), c. 5.

176 Le changement de la numérotation des articles n’entraîne pas de modification matérielle ou rédac-tionnelle. Pour un aperçu des règles nouvellement introduites par « Bruxelles I refonte », cf. HOHMEIER, Privilegierung, IHR 2014, p. 217 ss.

177 Pour une critique, voir MANKOWSKI, Erfüllungsortbegriff, IHR 2009, p. 46 ss ; cf. ég. WITZ, Place of Performance, 25 J.L. & Com. (2005-2006), p. 329 ss ; OBERHAMMER, LugÜ Kommentar, n. 11 ss ad art. 5.

178 Critique quant à la qualification de ce critère de « factuel » : OBERHAMMER, LugÜ Kommentar, n. 50 s. art. 5

179 CJUE, arrêt du 25.2.2010, C-381/08, Car Trim GmbH ./. Key Safety Systems Srl, Rec. 2010 I-01255, n. 60 ss.


119

aggravées par le fait que l’interprétation d’une clause relative au lieu d’exécution a lieu « en vertu du contrat lui-même » et qu’une telle clause n’a pas à être explicite ou uni-voque mais peut découler d’autres dispositions contractuelles180. L’existence d’une con-vention fixant le lieu d’exécution au sens de l’art. 5 ch. 1 let. b CL peut donc s’avérer difficile à établir. A cela s’ajoute une autre question, celle de savoir si une clause pré-voyant le lieu d’exécution doit primer lorsque la livraison a bel et bien été effectuée, dans un lieu différent que prévu toutefois. Au vu du but de l’art. 5 ch. 1 let. b CL d’instaurer un lien de proximité entre la cause et le tribunal ainsi que de faciliter l’administration des preuves, il faudrait à notre sens prendre en compte le lieu où la prestation a été matériel-lement effectuée181; la CJUE et le TF, dans un obiter dictum, ne sont, eux, pas de cet avis182.

b. Le recours à la CVIM exclu ?

Il reste à examiner si, avec la nouvelle approche de la Convention de Lugano, la Conven-tion de Vienne a perdu toute son importance dans la détermination du for. Ce n’est clai-rement pas le cas dans les situations où l’art. 5 ch. 1 let. b CL ne s’applique pas, c’est-à-dire lorsque le lieu de livraison de la marchandise ne se trouve pas dans un Etat lié par la Convention de Lugano183. Dans un tel cas, il faut appliquer la règle générale de l’art. 5 ch. 1 let. a184 qui, comme nous l’avons exposé plus haut (ci-dessus, E.1.), se réfère au lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande, ce lieu devant être déter-miné sur la base du droit applicable au contrat. Lorsque ce droit est la CVIM, le lieu d’exécution qui fonde la compétence judiciaire est celui prévu aux art. 31 et 57 CVIM.

Est moins claire la pertinence de la CVIM en relation avec l’art. 5 ch. 1 let. b CL, lorsque le for est déterminé de manière autonome au lieu de livraison (ci-dessus, E.3.a.). En effet, il peut arriver que le contrat ne contienne aucune clause prévoyant le lieu d’exécution et que la marchandise n’ait pas encore été effectivement livrée. Ces cas, au demeurant rares, exigent une approche uniforme, aujourd’hui encore incertaine. Selon certains auteurs, il s’agit de déterminer le lieu d’exécution caractéristique en recourant à l’art. 31

180

CJUE, arrêt du 9.6.2011, C-87/10, Electrosteel Europe SA ./. Edil Centro SpA, Rec. 2011 I-04987, n. 16 ss ; ATF 140 III 418 (« bureau d’études »), c. 4.4.1.

181 Ainsi OBERHAMMER, LugÜ Kommentar, n. 50 ad art. 5 ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, n. 47 ad art. 5 Bruxelles I.

182 Cpr. CJUE, arrêt du 11.3.2010, C-19/09 Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH ./. Silva Trade SA, Rec. 2010 I-02121, n. 11 ; ATF 140 III 418 (« bureau d’études »), c. 4.3.

183 Cf. l’art. 5 CL in initio : « Une personne domiciliée sur le territoire d’un Etat lié par la présente Convention peut être attraite, dans un autre Etat lié par la présente convention ... » ainsi que l’art. 5 al. 1 let. b CL (« le lieu d’exécution de l’obligation ... est ... le lieu d’un Etat lié par la présente Con-vention ... »).

184 Cf. l’art. 5 ch. 1 let. c CL : « La let. a) s’applique si la let. b) ne s’applique pas ».


120

CVIM, soit en tant qu’aide à l’interprétation de l’art. 5 ch. 1 let. b 1er tiret CL (art. 7 ch. 1 let. b Bruxelles I refonte)185, soit, s’il y a lieu, en tant que lex causae186. La Convention de Vienne, et plus précisément l’art. 31 CVIM, continuerait ainsi de jouer un rôle, certes subsidiaire, pour la détermination du for alternatif de l’art. 5 CL. La CJUE a toutefois opté pour une détermination du lieu d’exécution entièrement autonome, en estimant que, dans les cas où il n’y a ni convention des parties quant au lieu d’exécution ni exécution déjà effectuée, le lieu d’exécution doit être établi « d’une autre façon », sans pourtant en préciser les critères187.

Le TF a récemment suivi la jurisprudence de la CJUE188. Il s’agit toutefois de relever que ces arrêts ne concernaient pas un contrat de vente mais des contrats de service dont le lieu d’exécution déterminant le for est également à établir de manière autonome (cf. art. 5 al. 1 let. b 2ème tiret CL, respectivement art. 7 al. 1 let. b 2ème tiret Bruxelles I re-fonte). Les contrats de service présentent d’autres caractéristiques qu’un contrat de vente et, par conséquent, leur lieu d’exécution se détermine selon d’autres critères. En consé-quence, il n’est pas exclu que la jurisprudence citée ne soit pas reprise pour déterminer le lieu d’exécution dans un contrat de vente en l’absence à la fois de convention des parties et de livraison effective de la marchandise. Le dernier mot en matière de vente n’a donc pas encore été dit et un recours à l’art. 31 CVIM pour établir le lieu d’exécution dans un tel cas reste en principe possible.

4. L’ATF 140 III 170 : une dissociation des fors à raison du lieu d’exécution ?

En relation avec l’art. 5 ch. 1 let. b CL, la CJUE et les instances nationales supérieures n’ont à notre connaissance pas encore eu à trancher la question de savoir si l’expression « sauf convention contraire » permet aux parties de prévoir avec effet attributif de com-pétence différents lieux d’exécution pour les diverses obligations découlant de leur contrat189. En convenant notamment d’un lieu d’exécution particulier pour le paiement 185

Ainsi notamment MANKOWSKI, Erfüllungsortbegriff, IHR 2009, p. 55 ss ; id., Erfüllungsortsgerichts-stand, FS Schwenzer, p. 1187 s. ; MITTMANN, Bestimmung, IHR 2010, p. 148 s. ; FERRARI, Zur au-tonomen Auslegung, IPRax 2007, p. 66.

186 MAGNUS, UN-Kaufrecht, IHR 2002, p. 48 ss ; WITZ, Place of Performance, 25 J.L. & Com. (2005-2006), p. 332 ; PILTZ, Vom EuGVÜ, NJW 2002, p. 793 ; idem, Urteilsanmerkung, IHR 2008, p. 168.

187 CJUE, arrêt du 19.3.2010, C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH ./. Silva Trade SA, Rec. 2010 I-02121 n. 41.

188 ATF 140 III 418 (« bureau d’études »), c. 4.1.

189 Si la CJUE admet dans l’arrêt Color Drack la possibilité de prévoir plusieurs lieux d’exécution, elle se réfère pourtant uniquement à une pluralité de lieux d’exécution pour la prestation caractéristique, à savoir la livraison de la marchandise, cf. CJUE, arrêt du 3.5.2007, C-386/05, Color Drack GmbH ./. Lexx International Vertriebs GmbH, Rec. 2007 I-3699, n. 28 ss. Cette jurisprudence a entretemps été


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du prix, les parties pourraient ainsi fonder pour l’action en paiement du prix du vendeur, de l’entrepreneur ou du fournisseur de services un for dissocié de celui de la prestation caractéristique du contrat. La doctrine majoritaire, tant en matière de CL que de Bruxelles I, rejette cette possibilité en invoquant la ratio de l’art. 5 ch. 1 let. b CL : le législateur a considéré que le lieu d’exécution effectif de la prestation caractéristique constituait pour tous les litiges relevant du contrat le for possédant le plus grand lien de proximité avec la cause et le mieux à même d’administrer les preuves190. Selon un avis minoritaire, il s’agit au contraire de respecter la liberté contractuelle garantie par le légi-slateur au travers de la formule « sauf convention contraire »191. La systématique de la loi parle en faveur de cet avis minoritaire, étant donné que la let. b réservant la convention contraire des parties suit la let. a qui, elle, prend en compte l’obligation qui sert de base à la demande et ne prévoit justement pas de for uniforme192.

Dans l’ATF 140 III 170, le TF s’est rallié à l’opinion majoritaire : les parties ne peu-vent que convenir du lieu d’exécution de la prestation caractéristique et ne peuvent donc pas prévoir différents lieu d’exécution pour chacune des obligations découlant du contrat. On notera au demeurant que le cas soumis au Tribunal fédéral n’imposait pas pour être tranché une prise de position sur la controverse. La clause litigieuse en question, qui se trouvait dans les conditions générales d’une entrepreneuse allemande ayant conclu un contrat avec une cliente autrichienne, était en effet formulée de la manière suivante : « Erfüllungsort für den Leistungsgegenstand und für alle Zahlungen, andere Geldans-prüche und empfangenen Wechsel [ist] unser jeweiliger Geschäftssitz, zurzeit W., Schweiz. ». Elle établissait un lieu d’exécution uniforme pour toutes les obligations, du moins celles essentielles, imposées par le contrat. Le problème qui se posait n’était donc pas celui de la dissociation des fors à raison de différents lieux d’exécution, mais plutôt celui de la validité de la clause en tant quel telle : l’entrepreneuse était domiciliée à V. en Allemagne et c’est là que les rayonnages commandés ont été fabriqués avant d’être livrés au siège de l’acheteuse en Autriche. Ainsi la clause faisant du siège « actuel » de l’entreprise situé à W. en Suisse le lieu d’exécution constituait, du fait de l’absence de lien entre ce lieu et la réalité du contrat, une prorogation de for déguisée qui devait pour être valable remplir les exigences posées par l’art. 23 CL (art. 17 Bruxelles I ; art. 25

confirmée, cf. CJUE, arrêt du 9.7.2009, C-204/08, Peter Rehder ./. Air Baltic Corp., Rec. 2009 I-06073, n. 36 s. ; CJUE, arrêt du 19.3.2010, C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH ./. Silva Trade SA, Rec. 2010 I-02121 n. 21 ss.

190 STADLER, Zivilprozessordnung, n. 15 ad art. 5 EuGVVO ; RAUSCHER, Zuständigkeitsfragen, FS Heldrich, p. 946 s. ; MICKLITZ/ROTT, Vergemeinschaftung, EuZW 2001, p. 328.

191 WITZ, Place of Performance, 25 J.L. & Com. (2005-2006), p. 330 ; Brussels I-MANKOWSKI, n. 152 ad art. 5 ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, n. 51 ad art. 5 Bruxelles I.

192 Ainsi également, BSK LugÜ-HOFFMANN/KUNZ, n. 235 art. 5 ; HEINIG, Grenzen, p. 553 ss et réf. citées.


122

Bruxelles I refonte, dès le 10 janvier 2015)193. Ces exigences n’étant apparemment pas remplies194, il aurait suffi de constater que les tribunaux au lieu d’exécution désigné par la clause n’étaient pas compétents.

A noter que la référence dans la clause en question au « siège actuel » (jeweiligen Geschäftssitz) est douteuse. Le partenaire contractuel de l’utilisateur des conditions générales doit-il accepter un tel renvoi dynamique au risque de devoir exécuter sa pres-tation (et ouvrir action) dans les Caraïbes ou aux îles anglo-normandes par exemple, selon que le siège de l’utilisateur a entretemps été transféré là-bas ? L’ATF 140 III 170 a laissé cette question indécise. Il reste donc également ouvert de savoir si la validité de la clause prévoyant le lieu d’exécution (en l’espèce, la validité des conditions générales) se détermine d’après la lex causae, ainsi que le soutient à juste titre la doctrine majori-taire195, ou non196.

5. La détermination du for hors du champ d’application de la Convention de Lugano

A l’instar de l’évolution exposée ci-dessus en matière de Convention de Lugano, la CVIM a aussi perdu de son importance quant à la désignation de la compétence judi-ciaire dans l’application du droit international privé interne. Suite à la révision de la Convention de Lugano, l’art. 113 LDIP, applicable lorsque le défendeur a son siège dans un Etat qui n’est pas partie à la CL (cf. art. 4 ch. 1 CL), a en effet lui aussi été révi-sé. Sur le modèle de l’art. 5 ch. 1 let. b CL, l’art. 113 LDIP prévoit désormais également un for alternatif (et non plus subsidiaire, comme avant la révision) au lieu de l’exécution en Suisse de la prestation caractéristique197. Le droit applicable à la qualification de ce lieu d’exécution n’a pas encore été établi de manière définitive.

193

A ce sujet, cpr. l’arrêt de principe de la CJUE du 20.20.1997, C-106/95, Mainschiffahrts-Genossenschaft eG ./. Les Gravières Rhénanes SARL, Rec. I 1997, 911. Dans la jurisprudence rela-tive à la CVIM prise en compte dans le cadre du présent article, cpr. HGer Aargau, arrêt du 15.2.2011 (« fil à coudre »), HOR.2009.29/DP/DP, CISG-online n° 2431, c. 5.1 ss ; Kreisgericht St. Gallen, ar-rêt du 16.10.2009 (« panneaux muraux »), OV.2009.22-SG2ZK-RSU, CISG-online n° 2023, c. II.1.

194 ATF 140 III 170 (« rayonnages »), c. 2.1.

195 ACOCELLA, LugÜ Kommentar, n. 122 et 127 ad art. 5 CL ; OBERHAMMER, LugÜ Kommentar, n. 52 ad art. 5 ; CR LDIP/CL- BONOMI, n. 66 ad art. 5 CL ; MARKUS, Vertragsgerichtsstände, PJA 2010, p. 982 ; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, n. 48 et 51 ad art. 5 Bruxelles I.

196 La question a également été laissée ouverte dans un arrêt plus récent : ATF 140 III 418 (« bureau d’études »), c. 4.1.

197 Cf. art. 113 LDIP : « Lorsque la prestation caractéristique du contrat doit être exécutée en Suisse, l’action peut aussi être portée devant le tribunal suisse du lieu où elle doit être exécutée. » (nouvelle teneur selon l’art. 3 ch. 3 de l’AF du 11 déc. 2009 [Approbation et mise en œuvre de la Convention de Lugano], en vigueur depuis le 1er janv. 2011 [RO 2010 5601 ; FF 2009 1497]). Ainsi que le dé-


123

Selon l’opinion dominante, il s’agit ici aussi de suivre le modèle de l’art. 5 ch. 1 let. b CL en vertu duquel le lieu de l’exécution du contrat de vente de marchandise et du con-trat de fourniture de services est déterminé de manière autonome, sans avoir recours au droit applicable au contrat ou au droit du for198. En conséquence, la CVIM ne doit en principe plus être prise en compte pour établir la compétence des tribunaux suisses, si ce n’est uniquement à titre tout à fait subsidiaire (ci-dessus, E.3.b.).

CONCLUSIONS

A l’aube de ses 35 ans, la Convention de Vienne est entrée de plein pied dans la jurispru-dence suisse. En effet, on y compte une cinquantaine d’arrêts rendus en application de la CVIM au cours des cinq dernières années, si on ne considère que les arrêts des tribunaux étatiques. Certains cas comportent tous les caractéristiques d’une application involontaire de la Convention : la petite transaction « d’à côté » (Suisse-France, Suisse-Allemagne), des montants litigieux peu élevés, de la marchandise artisanale ou agricole et surtout l’absence d’élection de droit. D’autres affaires sont le signe d’une réalité importante et voulue, portant sur des objets de valeur, avec des contrats minutieusement rédigés, des clauses d’élection de for et de droit. Dans ces cas, souvent l’application de la CVIM résulte du choix du droit d’un pays contractant. Cela étant, on ne saurait suffisamment insister sur l’importance que revêt le fait que les parties prévoient le droit qui régit leur contrat – et que cette élection fasse du sens au vu des clauses employées dans le contrat, ainsi que le démontre l’arrêt « fluorure de calcium »199. Une élection du droit applicable par les parties évite également une détermination du droit par les règles de droit interna-tional privé du for, laquelle peut conduire à des incertitudes lorsque le for n’est pas fixé dans le contrat lui non plus.

Ce dernier point nous amène aux relations étroites qu’existent entre la CVIM et le droit international privé. Si, en matière de conflit de juridictions, le recours à la Convention de Vienne, en tant que lex causae, est désormais en grande partie rendu superflu200, c’est, en

montre le texte de l’art. 113 LDIP, le rattachement au lieu d’exécution de la prestation caractéristique vaut pour tous les contrats et pas uniquement pour les contrats de vente de marchandises et de fourni-ture de services comme c’est le cas à l’art. 5 ch. 1 let. b CL.

198 Sous l’empire de l’ancien art. 113 LDIP, le lieu d’exécution en l’absence de convention expresse des parties devait être désigné soit par la lex fori soit par la lex causae. Il n’existait pas de pratique fixe et le TF lui-même avait expressément laissé ouverte la question (ATF 129 III 738, JdT 2005 I 31, SJ 2004 I 69 (« chalet »), c. 3.4). Pour plus de détails, voir CR LDIP/CL-BONOMI, n. 13 ad art. 113 LDIP ; CHK-SCHNYDER/DOSS, n. 10 ad art. 113.

199 Ci-dessus, A.6.

200 Ci-dessus, E.2. et 3.


124

matière de conflit de lois, la CVIM elle-même qui impose la « voie DIP » pour certaines questions. C’est le cas en relation avec l’application « indirecte » de la Convention201, mais également en relation avec des questions qu’elle ne règle explicitement pas ou qu’elle ne règle pas explicitement et pour lesquelles la CVIM n’offre pas sa propre solu-tion202.

Or, au regard de la jurisprudence de ces dernières années, il semble que les instances inférieures éprouvent des difficultés à appliquer la LDIP203, ce qui devrait les conduire à chercher la solution à la place dans la Convention. Ce n’est toutefois pas le cas. Au con-traire, lorsqu’une question n’est pas expressément réglée par la CVIM, les tribunaux suisses ont encore tendance à emprunter la voie DIP et à « se réfugier » dans un droit interne204. Sans que cela soit surprenant, c’est notamment le cas lorsque l’application de la LDIP conduit au droit suisse.

La tendance pourrait toutefois bien s’inverser. En effet, certains tribunaux cantonaux se sont récemment montrés ouverts à une approche dans l’esprit de la CVIM qui exige d’abord qu’on s’efforce trouver une solution intra Conventionem avant de recourir à un droit interne205. En allant plus loin encore, le Tribunal fédéral a interprété le terme « ma-terial breach » en ignorant le corset étroit du Code des obligations au profit de la CVIM206. Il est probable qu’il n’aurait pas procédé de telle manière, il y a quelques an-nées encore207, et cette évolution donne lieu à penser que, dans la pratique juridique, la CVIM est de moins en moins comprise comme un corps étranger, mais de plus et plus reconnue comme une partie intégrante du droit suisse de la vente, plus moderne et mieux adaptée aux contrats internationaux.

201

Ci-dessus, A.1. 202

Ci-dessus, B.2., C. 203

P.ex., OGer Aargau, arrêt du 3.3.2009 (« maison préfabriquée »), ZOR.2008.16/eb, CISG-online n° 2013 ; Tribunal d’arrondissement de la Côte, arrêt du 3.6.2009 (« plans de cuisine »), PP05.007345, CISG-online n° 2285.

204 Ci-dessus, B.2.

205 P.ex., HGer St. Gallen, arrêt du 14.6.2012 (« Bio Suisse »), HG.2010.421-HGK, RSDIE 2013, p. 744 ss, CISG-online n° 2468.

206 TF, 4A_240/2009 (16.12.2009) (« fluorure de calcium »), CISG-online n° 2047.

207 Dans ce sens, CHAPPUIS, La Convention de Vienne, p. 187, qui déplore l’approche encore « helvé-tique » des tribunaux suisses dans l’application de la CVIM dans les années 1991-2008.


125

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