Grosses deacutelivreacutees aux parties le

REacutePUBLIQUE FRANCcedilAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCcedilAIS

COUR DAPPEL DE PARIS

Pocircle 5 - Chambre 5-7

ARREcircT DU 28 OCTOBRE 2010

(ndeg 16720 pages)

Numeacutero dinscription au reacutepertoire geacuteneacuteral 201003405

Deacutecision deacutefeacutereacutee agrave)a Cour nO 10-D-04 rendue le 26 janvier 2010 par LAUTORITE DE LA CONCURRENCE

DEMANDERESSES AU RECOURS

- La socieacuteteacute MAQUET SA prise en la personne de son repreacutesentant leacutegal dont le siegravege social est Parc de Limegravere - Avenue de la Pomme de Pin - CS 10008 ARDON - 45074 ORLEANS CEDEX 02

- La socieacuteteacute MAQUET GMBH amp COKG prise en la personne de son repreacutesentant leacutegal dont le siegravege social est Kehlerstrabe 31 - D-76437 Rastatt - GERMANY

repreacutesenteacutees par Maicirctre Franccedilois TEYTAUD avoueacute pregraves la Cour dAppel de PARIS assisteacutees de - Maicirctre Emmanuel SCHUL TE Cabinet BERSA y amp ASSOCIES 31 avenue Hoche 75008 PARIS - Maicirctre Jeacuterocircme PHILIPPE Cabinet FRESHFIELDS BRUCKHAUSS DERINGER LLP 2 rue Paul Ceacutezanne 75008 PARlS

EN PREacuteSENCE DE

- Mme LE MINISTRE DE LECONOMIE DE LINDUSTRIE ET DE LEMPLOI DGCCRF Bacirct5 59 boulevard Vincent Auriol 75703 PARlS CEDEX 13

repreacutesenteacutee par Mme Laurence NIED munie dun pouvoir

- M LE PRESIDENT DE LAUTORITE DE LA CONCURRENCE Il rue de lEchelle 75001 PARIS

repreacutesenteacute par Mme Laurence GAUTHIER-LESCOP ie dun pouvoir

(

COMPOSITION DE LA COUR

Laffaire a eacuteteacute deacutebattue le 09 septembre 2010 en audience publique devant la Cour composeacutee de

- M Thierry FOSSIER Preacutesident - M Christian REMENIERAS Conseiller - Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU Conseillegravere

qui en ont deacutelibeacutereacute

GREFFIER lors des deacutebats M Benoicirct TRUET-CALLU

MINISTEgraveRE PUBLIC

Laffaire a eacuteteacute communiqueacutee au ministegravere public repreacutesenteacute lors des deacutebats par M Franccedilois V AISSETTE substitut Geacuteneacuteral qui a fait COlmaIcirctre son avis

ARREcircT

- contradictoire

- prononceacute publiquement par mise agrave disposition de larrecirct au greffe de la Cour les parties en ayant eacuteteacute preacutealablement aviseacutees dans les conditions preacutevues au deuxiegraveme alineacutea de larticle 450 du code de proceacutedure civile

- signeacute par M Thierry FOSSIER preacutesident et par M Benoicirct TRUET-CALLU greffier

Par lettre enregistreacutee le 3 aoucirct 2007 le ministre de leacuteconomie de lindustrie et de

lemploi a au vu des reacutesultats dune enquecircte effectueacutee par la D G C C R saisi le Conseil de la concurrence ci-apregraves le Conseil de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des tables dopeacuteration susceptibles de relever de larticle L 420-1 du code de commerce et de latiicle 81 du Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne

Le rapport de la brigade interreacutegionale denquecircte de concurrence de Nantes indiquait que laquo les socieacuteteacutes Maquet France et A LM SA reacutepondent de fin deacutecembre 2000 agrave deacutecembre 2002 agrave de nombreux appels doIfies deacutetablissements de santeacute en preacutesentant des soumissions seacutepareacutees apparemment concurrentes alors que ces deux entreprises nont pas de reacuteelle autonomie commerciale et surtout que les offres dA L M sont traileacutees par des cadres de Maquet Cefaisant elles se livrent agrave une simulation de concurrence qui trompe les acheteurs raquo

Les pratiques releveacutees par le rappOli denquecircte concernent les marcheacutes passeacutes par les eacutetablissements hospitaliers franccedilais pour lachat de tables dopeacuteration destineacutees agrave eacutequiper les blocs opeacuteratoires Lenquecircte a porteacute sur les appels doffre lanceacutes par les eacutetablissements publics de santeacute ainsi quun eacutetablissement priveacute (lAHNAC)

Ces eacutetablissements sont deacutemarcheacutes par les deacuteleacutegueacutes commerciaux des socieacuteteacutes fabricantes qui tentent de valoriser leurs produits non seulement aupregraves des services budgeacutetaires des eacutetablissements mais aussi aupregraves des chirurgiens et des ingeacutenieurs biomeacutedicaux Les meacutethodes de vente de tables dopeacuteration sont identiques agrave celles des autres produits de santeacute et font donc essentiellement lobjet dappels doffres -ouvel1s ou fermeacutes- ou de marcheacutes neacutegocieacutes

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Compte tenu de la dureacutee de fonctionnement des tables dopeacuteration qui approche 15 ans la maintenance joue un rocircle important dans le processus dachat de ces eacutequipements En effet une formation assez pousseacutee des techniciens hospitaliers est neacutecessaire pour quils puissent reacutegler le mateacuteriel et les services apregraves-vente des fabricants doivent ecirctre tregraves reacuteactifs pour intervenir dans les deacutelais les plus brefs Cet aspect devient de plus en plus important avec linteacutegration de leacutelectronique dans lutilisation des tables Pour cette raison les acheteurs favorisent les fabricants qui disposent dun service apregraves-vente inteacutegreacute et geacuteographiquement bien reacuteparti sur le territoire national

En 2000 les fabricants europeacuteens de tables dopeacuterations eacutetaient notamment

- ALM (Air Liquide Meacutedical) eacutetablie en France (Ardon-45) avec une part de marcheacute de 61 en France et de 17 en Europe appartenant au groupe Air Liquide A L M eacutetait le geacuteneacuteraliste franccedilais de la table dopeacuteration et se distinguait surtout par un service apregraves-vente tregraves performant Les produits ALM sont plutocirct de gamme moyenne

- Maquet eacutetablie en Allemagne (Rasttat) - groupe R W E- avec une part de marcheacute de 28 en France et de 41 en Europe cette socieacuteteacute dont les produits sont distribueacutes en France par la socieacuteteacute Becker (situeacutee agrave Strasbourg) dominait dans lEst de la France et sur des creacuteneaux tregraves speacuteciaux de la table dopeacuteration Les produits Maquet sont plutocirct haut de gamme

- Schaerer Mayfield installeacutee en Suisse (Muensigen) (7 de parts de marcheacute en France et 8 en Europe)

- Trumpf-Blanco eacutetablie en Allemagne dont les produits sont distribueacutes en France par la socieacuteteacute AMSA (localiseacutee agrave Clermont-Ferrand) (3 de parts de marcheacute en france et 10 en Europe)

- OPT localiseacutee en Italie (Trente) 1 de part de marcheacute en France et 1 0 en Europe

AL Met Maquet eacutetaient alors les leaders du marcheacute en Europe Leurs concurrents les plus proches eacutetaient Trumpf et 0 P T qui sont principalement preacutesents en Allemagne et en Italie leur territoire dimplantation historique alors que les palis de marcheacute des autres opeacuterateurs les fabricants Schaerer Schmitz Mizuho Steris et Eschmann sont beaucoup plus faibles En France ALM et Maquet se partageaient le marcheacute loin devant Schaerer et Trumpf-Blanco qui neacutetaient pas en mesure de reacutepondre aux appels doffres de lensemble des eacutetablissements de santeacute franccedilais

A la fin de lanneacutee 2000 Maquet et A L M ont fait lobjet dun rachat par le groupe Getinge Industrier AB (ci-apregraves le laquo groupe Getinge raquo) qui est lun des premiers fournisseurs mondiaux dappareils techniques meacutedicaux pour la chirurgie les soins intensifs et le controcircle des infections En novembre 2000 le groupe allemand R W E a en effet ceacutedeacute au groupe Getinge sa filiale allemande Maquet GmbH amp Co KG leader mondial des tables dopeacuteration Dans le mecircme temps le groupe Air Liquide a deacutecideacute de speacutecialiser sa filiale santeacute dans le domaine respiratoire Degraves lors la socieacuteteacute A L M SA qui navait pas dactiviteacute dans ce domaine a eacuteteacute mise en vente Cest dans ces conditions que le 23 janvier 2001 la socieacuteteacute Getinge Arjo France SAS filiale agrave 100 du groupe Getinge a acheteacute ALM au groupe Air Liquide

Cette concentration a eacuteteacute notifieacutee en avril 2001 au ministre de leacuteconomie des finances et de lindustrie qui par lettre du 22 juin 2001 a autoriseacute la concentration sous reacuteserve de lexeacutecution dun certain nombre dengagements consistant notamment agrave vendre lactiviteacute tables dopeacuteration de la socieacuteteacute ALM agrave un acqueacutereur indeacutependant agreacuteeacute par le ministre dans le deacutelai dun an

Aux termes de cette lettre ( Ces engagements consistent agrave vendre lactiviteacute tables dopeacuteration de la socieacuteteacute A LM agrave un acqueacutereur indeacutependant agreacuteeacute par le ministre dans le deacutelai dun an Celte activiteacute tables comprend les ligne dassemblage de tables dopeacuteration

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chirurgicales ainsi que les accessoires des dites tables exploiteacutees par A LM agrave Ardon dans le Loiret (sauf la ligne dassemblage deacutedieacutee agrave la table CMAX) les marques Transfeacuteris Universis et Easynox ainsi que les droits de proprieacuteteacute intellectuelle affeacuterents agrave lensemble des sous-produits et accessoires desdites marques la technologie et une assistance technique de six mois Par ailleurs Getinge proposera agrave un eacuteventuel acqueacutereur une licence de trois ans de la marque A LM suivant la reacutealisation de la vente de lactiviteacute tables dopeacuteration dA Uv et sengage agrave renoncer agrave la commercialisation des tables dopeacuteration sous la marque A LMen France Ces engagements permettent de reacutesoudre les problegravemes de concurrence identifieacutes sur le marcheacute des tables dopeacuteration raquo

Les engagements souscrits par le groupe Getinge preacutevoyaient eacutegalement que laquolactiviteacute tables dopeacuteration dA LM soit tenue seacutepareacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration du groupe GetingeMaquet et constitue une activiteacute distincte viable pouvant faire lobjet dune venteraquo et que le groupe devait sassurer laquo que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M soient conclus ou maintenus en vigueur en accord avec leurs dispositions et selon le cours normal des affaires raquo

Au mois de juin 2002 agrave la demande du groupe Getinge la date butoir pour ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dALM a eacuteteacute repousseacutee par le ministre de leacuteconomie au 22juillet 2002 Le deacutelai pour reacutealiser la cession a encore eacuteteacute prolongeacute jusquau 14 aoucirct puis jusquau 4 septembre 2002 Cest alors que le groupe Getinge estimant ne plus ecirctre en position dominante sur le marcheacute a demandeacute au ministre par courrier du 7 aoucirct 2002 agrave ecirctre libeacutereacute de son engagement laquo le marcheacute est en complegravete mutation la concurrence y est feacuteroce entre les compeacutetiteurs nous pensons que ces nouvelles donneacutees qui neacutetaient absolument pas preacutevisibles deacutebut 2001 au moment de lacquisition dALM par le Groupe Getinge sont de nature agrave permettre un reacuteexamen de lengagement de cession des tables ALlvpar le GrOLl]Je Getinge fout en garantissant agrave court et moyen terme les critegraveres dune concurrence active sur les marcheacutes franccedilais et europeacuteens des tables dopeacuteration raquo

Le 7 octobre 2002 un protocole dachat a eacuteteacute signeacute entre ALM et la socieacuteteacute franccedilaise Fournitures Hospitaliegraveres SA (F H) qui a eacuteteacute suivi par plusieurs avenants sur les conditions de paiement et a abouti agrave la vente deacutefinitive de lactiviteacute tables dopeacuteration A L Men 2003 La demande dagreacutement de Fournitures Hospitaliegraveres refuseacutee par le ministre de leacuteconomie le 19 novembre 2002 a finalement eacuteteacute accepteacutee le 31 deacutecembre 2002

Cest dans ces conditions que le 19 novembre 2002 le ministre de leacuteconomie a saisi le Conseil de la concurrence pour non-respect dengagements Le ministre sest cependant deacutesisteacute le 19 deacutecembre 2003 ce qui a conduit le Conseil par deacutecision ndeg 03-C-25 du 23 deacutecembre 2003 agrave donner acte au ministre de leacuteconomie de son deacutesistement et agrave classer le dossier

Un protocole conclu le 14 feacutevrier 2003 entre les socieacuteteacutes ALM et Fournitures Hospitaliegraveres Surgical SAS (FHS) relatif aux modaliteacutes du transfert physique de lactiviteacute ceacutedeacutee (y compris les stocks) a fixeacute la date du transfert au 1 er mars 2003 AL M a confirmeacute agrave la D G C C R F la cession effective de son activiteacute tables dopeacuteration au groupe Fournitures Hospitaliegraveres le 13 mars 2003 A L M a ensuite changeacute de deacutenomination sociale au 31 deacutecembre 2004 pour devenir Maquet SA

Linteacutegration dA L M dans le groupe Getinge sest traduite en 2001 par des reacuteorganisations pOltant essentiellement sur lorganisation commerciale des trois entiteacutes Getinge Maquet et A L M Si durant lanneacutee 2001 chacune des forces de vente dA LM et de Maquet a travailleacute pour sa marque affecteacutee en 2002 est creacuteeacutee lorganisation laquoS u S yraquo (Surgical Systems) qui a pour but de mieux faire fusionner les forces commerciales dA L M et de Maquet

Tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles appartenaient au mecircme groupe et que leurs eacutequipes commerciales avaient eacuteteacute fusiOlmeacutees A LM et Maquet ont toutefois reacutepondu de maniegravere seacutepareacutee aux appels doffres des eacutetablis Tents de santeacute franccedilais

Cour dAppel de Paris Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010

RG ndeg 201003405 - 4egraveme page

Vingt-deux appels doffres ont eacuteteacute remp0l1eacutes par Maquet (dont trois conj ointement avec ALM et un conjointement avec Trumpf) 9 par A LM (dont trois conjointement avec Maquet) 8 par Trumpf (dont un conjointement avec Maquet) 1 par degP T et 5 appels doffres ont eacuteteacute deacuteclareacutes infructueux Pour les 42 appels doffres preacuteceacutedents pour lesquels ALM et Maquet ont toutes deux soumissionneacute Maquet a vendu 71 tables dopeacuteration alors quA LM nen a vendu que 10 (nont pas eacuteteacute comptabiliseacutes les appels doffres pourlesquels AL M et Maquet ont conjointement remporteacute le marcheacute Il sagit des appels doffres du centre hospitalier de Cochin (nO 3) du centre hospitalier de Montpellier (ndeg 6) et du centre hospitalier de Nancy (nO 22))

Sur la base de ces eacuteleacutements les griefs suivants ont eacuteteacute notifieacutes le 21 juillet 2009

- laquo Il est fait grief agrave la socieacuteteacute ALM SA devenue Maquel SA le 31 deacutecembre 2004 (RCS Orleacuteans 311 844229) de secirctre entendue avec Maquel GMBH amp Co KG (pour la France - RCS Strasbourg B 410 660 708) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou l imensileacute de la concurrence Cette pratique est prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce el 81 du traiteacute CEraquo

- laquo Il est fait grief cl la socieacuteteacute Maquet G M B H amp Co KG (pour la France - R C S Strasbourg B 410 660 708) de secirctre entendue avec A L M SA devenue Maquet SA le 31 deacutecembre 200 (R CS Orleacuteans 311 844229) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels dolFes sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence Cette pratique es prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce et 81 du traiteacute CE raquo

Par deacutecision du 21 juillet 2009 prise en application de larticle L 463-3 du code de commerce et notifieacutee aux parties la rapporteure geacuteneacuterale de lAutoriteacute a lors de la notification de griefs deacutecideacute que laffaire sera examineacutee par lAutoriteacute sans eacutetablissement preacutealable dun rapport

Par une deacutecision ndeg 10-0-04 du 26 janvier 2010 lAutoriteacute de la concurrence a statueacute comme suit

ltltArticle 1er Il est eacutetabli que les socieacuteteacutes A L M SA (devenue Maquet SA) et 1vfaquet Gmb H amp Co KG ont enfieintles dispositions de larticle 81 du traiteacute CE et de larticle L 420-1 du code de commerce

Article 2 Sont infligeacutees les sanctions peacutecuniaires suivantes agrave la socieacuteteacute ALMSA (devenue Maquet SA) une sanction de 750000 euros agrave la socieacuteteacute Maquet GmbHamp Co KG une sanction de 750 000 eurosraquo

LACOUR

Vu le recours formeacute par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G ci-apregraves les socieacuteteacutes Maquet le 26 feacutevrier 2010

Vu le meacutemoire deacuteposeacute le 26 mars 20 10 par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G agrave lappui de leur recours

Vu les observations eacutecrites de lAutoriteacute de la concurrence en date du 3 juin 2010

Vu les observations eacutecrites du ministre chargeacute de leacuteconomie en date du 3 j llin 20 1 0

Vllles observations eacutecrites du ministegravere plUgrave31ic mises agrave la disposition des parties agrave laudience

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Apregraves avoir entendu agrave laudience publique du 9 septembre 2010 le conseil des requeacuterantes qui a eacuteteacute mis en mesure de reacutepliquer ainsi que la repreacutesentante du ministre chargeacute de leacuteconomie la repreacutesentante de lAutoriteacute et le ministegravere public

SUR CE

Sur lapplicabiliteacute du droit communautaire

Consideacuterant quil suffit de constater que les requeacuterantes ne critiquent pas la deacutecision de lAutoriteacute qui pour deacutecider que les pratiques en cause doivent ecirctre examineacutees au regard non seulement du droit national mais eacutegalement du droit communautaire de la concurrence a releveacute (points 98 agrave 106 de la deacutecision) en premier lieu que les produits en cause font lobjet deacutechanges entre les pays de lUnion europeacuteenne en deuxiegraveme lieu que les pratiques incrimineacutees eacutetaient susceptibles daffecter les courants deacutechanges entre les Etats membres et enfin en troisiegraveme lieu que ces pratiques qui ont eacuteteacute mises en oeuvre par des entreprises deacutetenant ensemble plus de 85 du marcheacute national de la vente des tables dopeacuteration sont susceptibles davoir eu un effet sensible sur le commerce entre Etats membres

Sur la deacutelimitation des marcheacutes pertinents

Consideacuterant que la cour observe que les socieacuteteacutes Maquet ne remettent pas en cause la deacutecision deacutefeacutereacutee en ce quelle a opeacutereacute une deacutelimitation des marcheacutes pertinents (points 107 agrave 116 de la deacutecision) en retenant dune part concernant les marcheacutes de produits que pour les besoins de la preacutesente affaire devaient ecirctre retenus les tables agrave plateau non transfeacuterable et les tables agrave plateau transfeacuterable et dautre part concernant les marcheacutes geacuteographiques que seuls les appels doffres lanceacutes en France seraient analyseacutes

Sur le bien fondeacute des griefs

Consideacuterant tout dabord que les socieacuteteacutes Maquet demandent agrave la cour dannuler la deacutecision de lAutoriteacute pour deacutefaut de base leacutegale et deacutetournement de proceacutedure au motif que lAutoriteacute a en reacutealiteacute chercheacute agrave sanctiOlmer en se placcedilant sur le terrain des ententes et agrave travers deux filiales non autonomes du groupe Getinge un preacutetendu non respect des engagements imposeacutes agrave ce groupe par le ministre chargeacute de leacuteconomie lors de lacquisition de la socieacuteteacute A LM

Quelles exposent ainsi quen vertu des engagements accepteacutes par le ministre dune part la force de vente dA L M et le service apregraves-vente des produits A L M eacutetaient exclus du peacuterimegravetre de la cession et dautre part que le groupe Getinge devait sassurer du maintien du niveau des ventes de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M et quen conseacutequence au titre de ces engagements le groupe Getinge a eacuteteacute ameneacute agrave preacutesenter aux centres hospitaliers des offres commerciales pour le compte dune activiteacute commerciale en cours de cession mais deacutepourvue de sa propre force de vente situation qui a preacuteciseacutement eacuteteacute sanctionneacutee par lAutoriteacute

Quelles maintiennent que la force commerciale dA L M qui ne faisait pas partie de lentiteacute agrave ceacuteder sest agrave linstar de celle de Maquet en France laquodeacuteliteacuteeraquo agrave la suite de multiples deacutemissions et que le seul moyen deacuteviter cet effondrement eacutetait de la fusiOlmer rapidement avec celle de Getinge Maquet ce qui eacutetait permis par les engagements et que degraves lors dans ce contexte et afin de respecter lengagement de maintien de la position de marcheacute dA L M le groupe Getinge eacutetait obligeacute de proceacuteder directement agrave la commercialisation des tables A L M et donc de deacuteposer des offres pour le compte dA LM

Quagrave cet eacutegard les requeacuterantes reprochent agrave lAutoriteacute davoir deacutenatureacute les engagements pris devant le ministre en eacutenonccedilant agrave plusieurs reprises que la fusion des forces commerciales constituait un non respect des engagements alors que le ministre qui seul avait qualiteacute pour saisir le Conseil de la concurrence en raison du non-respect dengagements au titre des opeacuterations quil a aut09seacutees et qui lavait saisi initialement le

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19 novembre 2002 avait cependant retireacute ensuite sa saisine en deacutecembre 2003 ce qui suffit agrave deacutemontrer quil estimait que les engagements dont il eacutetait seul agrave pouvoir appreacutecier la bonne exeacutecution avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Que dans ces conditions lAutoriteacute qui sest trouveacutee priveacutee de moyen daction pour sanctionner ce quelle considegravere manifestement comme un non-respect dengagement a face agrave cette difficulteacute choisi la voie et le preacutetexte des ententes pour laquosanctionner agrave tout prixraquo le groupe Getinge agrave travers deux filiales deacutepourvues dautonomie comme lattestent notamment

~ au deacutebut de la deacutecision avant toute mention dune action concerteacutee une reacutefeacuterence agrave une lettre du ministre de leacuteconomie faisant part de ses inquieacutetudes quant aux son engagements souscrits par le groupe Getinge

~ la structure de la deacutecision qui comp011e une description de la reacuteorganisation du groupe Getinge inteacutegreacutee dans les pratiques releveacutees alors quelle devrait tout au plus relever dune partie introductive

~ la mention erroneacutee dun preacutetendu non~respect dengagements

~ dans lappreacuteciation du dommage agrave leacuteconomie la mise en oeuvre dun raisonnement sur le droit du controcircle des concentrations et non sur celui des ententes

Que degraves lors la cour nayant pas agrave se prononcer sur le respect ou non des engagements pris devant le ministre le deacutetournement de proceacutedure imputable agrave lAutoriteacute doit entraicircner lannulation de la deacutecision eacutetant preacuteciseacute quen tout eacutetat de cause les engagements pris devant le ministre ont eacuteteacute exeacutecuteacutes mecircme sils ont ducirc lecirctre avec retard en raison dune mise en oeuvre plus difficile que preacutevu et que le deacutesistement de cette saisine par le ministre le 23 deacutecembre 2003 deacutemontre que ces engagements avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Consideacuterant ensuite que les socieacuteteacutes Maquet soutiennent que la deacutecision attaqueacutee est de surcroicirct entacheacutee de nombreuses erreurs dappreacuteciation et de multiples contradictions qui doivent entraicircner son annulation

Quen premier lieu elles font valoir que la deacutecision retient agrave t011 que les engagements pris devant le ministre interdisaient agrave Getinge de fusionner les eacutequipes commerciales des socieacuteteacutes Maquet et A L M alors quil ress011 de la lettre du ministre du 22juin 2001 que la force de vente dA L M neacutetait pas concerneacutee par la cession cette force de vente eacutetant explicitement citeacutee comme eacutetant lun des trois eacuteleacutements exclus des engagements le groupe Getinge eacutetait libre de fusionner les eacutequipes de vente avant la cession de lactiviteacute position qui a eacuteteacute confirmeacutee par le ministre dans une lettre du 19 juillet 2002 par surcroicirct le groupe Getinge eacutetait confronteacute agrave des difficulteacutes provoqueacutees par la forte deacutemotivation des eacutequipes commerciales en France en raison de la cession planifieacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM la deacutecision de fusi01mer les eacutequipes commerciales dA L M et Maquet a eacuteteacute meneacutee dans un contexte concurrentiel difficile agrave appreacutehender du fait notamment des obligations reacutesultant des engagements

Quen deuxiegraveme lieu les requeacuterantes soutielment que contrairement a ce qua estimeacute lAutoriteacute labsence dindeacutependance des offres nest pas le reacutesultat dune conce11ation mais la conseacutequence directe dune situation de concurrence excepti01melle reacutesultant de ce que depuis 2001 A L M et Maquet ne sont pas maicirctres de leur comportement sur le marcheacute comme lillustre le fait que les ventes des tables de marque A L M et Maquet ont eacuteteacute confieacutees agrave un mecircme commercial reacutegional et cela de faccedilon transparente vis-agrave~ vis des centres hospitaliers

Quelles preacutecisent quelles ont toujours reconnu que les offres des socieacuteteacutes Maquet et dA L M neacutetaient pas eacutelaboreacutees de faccedilon autonome et que si elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees de faccedilon purement formelle comme eacutemanant de deux socieacuteteacutes juridiquement distinctes il

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sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG ndeg 2010103405 - 8egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG ndeg 201003405 - 9egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ()

affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

RG nO 2010103405 - llegraveme page

Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

11 (01 f1

At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

c0t

que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

1

COMPOSITION DE LA COUR

Laffaire a eacuteteacute deacutebattue le 09 septembre 2010 en audience publique devant la Cour composeacutee de

- M Thierry FOSSIER Preacutesident - M Christian REMENIERAS Conseiller - Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU Conseillegravere

qui en ont deacutelibeacutereacute

GREFFIER lors des deacutebats M Benoicirct TRUET-CALLU

MINISTEgraveRE PUBLIC

Laffaire a eacuteteacute communiqueacutee au ministegravere public repreacutesenteacute lors des deacutebats par M Franccedilois V AISSETTE substitut Geacuteneacuteral qui a fait COlmaIcirctre son avis

ARREcircT

- contradictoire

- prononceacute publiquement par mise agrave disposition de larrecirct au greffe de la Cour les parties en ayant eacuteteacute preacutealablement aviseacutees dans les conditions preacutevues au deuxiegraveme alineacutea de larticle 450 du code de proceacutedure civile

- signeacute par M Thierry FOSSIER preacutesident et par M Benoicirct TRUET-CALLU greffier

Par lettre enregistreacutee le 3 aoucirct 2007 le ministre de leacuteconomie de lindustrie et de

lemploi a au vu des reacutesultats dune enquecircte effectueacutee par la D G C C R saisi le Conseil de la concurrence ci-apregraves le Conseil de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des tables dopeacuteration susceptibles de relever de larticle L 420-1 du code de commerce et de latiicle 81 du Traiteacute instituant la Communauteacute europeacuteenne

Le rapport de la brigade interreacutegionale denquecircte de concurrence de Nantes indiquait que laquo les socieacuteteacutes Maquet France et A LM SA reacutepondent de fin deacutecembre 2000 agrave deacutecembre 2002 agrave de nombreux appels doIfies deacutetablissements de santeacute en preacutesentant des soumissions seacutepareacutees apparemment concurrentes alors que ces deux entreprises nont pas de reacuteelle autonomie commerciale et surtout que les offres dA L M sont traileacutees par des cadres de Maquet Cefaisant elles se livrent agrave une simulation de concurrence qui trompe les acheteurs raquo

Les pratiques releveacutees par le rappOli denquecircte concernent les marcheacutes passeacutes par les eacutetablissements hospitaliers franccedilais pour lachat de tables dopeacuteration destineacutees agrave eacutequiper les blocs opeacuteratoires Lenquecircte a porteacute sur les appels doffre lanceacutes par les eacutetablissements publics de santeacute ainsi quun eacutetablissement priveacute (lAHNAC)

Ces eacutetablissements sont deacutemarcheacutes par les deacuteleacutegueacutes commerciaux des socieacuteteacutes fabricantes qui tentent de valoriser leurs produits non seulement aupregraves des services budgeacutetaires des eacutetablissements mais aussi aupregraves des chirurgiens et des ingeacutenieurs biomeacutedicaux Les meacutethodes de vente de tables dopeacuteration sont identiques agrave celles des autres produits de santeacute et font donc essentiellement lobjet dappels doffres -ouvel1s ou fermeacutes- ou de marcheacutes neacutegocieacutes

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

RG nO 2010103405 - 2egraveme page

Compte tenu de la dureacutee de fonctionnement des tables dopeacuteration qui approche 15 ans la maintenance joue un rocircle important dans le processus dachat de ces eacutequipements En effet une formation assez pousseacutee des techniciens hospitaliers est neacutecessaire pour quils puissent reacutegler le mateacuteriel et les services apregraves-vente des fabricants doivent ecirctre tregraves reacuteactifs pour intervenir dans les deacutelais les plus brefs Cet aspect devient de plus en plus important avec linteacutegration de leacutelectronique dans lutilisation des tables Pour cette raison les acheteurs favorisent les fabricants qui disposent dun service apregraves-vente inteacutegreacute et geacuteographiquement bien reacuteparti sur le territoire national

En 2000 les fabricants europeacuteens de tables dopeacuterations eacutetaient notamment

- ALM (Air Liquide Meacutedical) eacutetablie en France (Ardon-45) avec une part de marcheacute de 61 en France et de 17 en Europe appartenant au groupe Air Liquide A L M eacutetait le geacuteneacuteraliste franccedilais de la table dopeacuteration et se distinguait surtout par un service apregraves-vente tregraves performant Les produits ALM sont plutocirct de gamme moyenne

- Maquet eacutetablie en Allemagne (Rasttat) - groupe R W E- avec une part de marcheacute de 28 en France et de 41 en Europe cette socieacuteteacute dont les produits sont distribueacutes en France par la socieacuteteacute Becker (situeacutee agrave Strasbourg) dominait dans lEst de la France et sur des creacuteneaux tregraves speacuteciaux de la table dopeacuteration Les produits Maquet sont plutocirct haut de gamme

- Schaerer Mayfield installeacutee en Suisse (Muensigen) (7 de parts de marcheacute en France et 8 en Europe)

- Trumpf-Blanco eacutetablie en Allemagne dont les produits sont distribueacutes en France par la socieacuteteacute AMSA (localiseacutee agrave Clermont-Ferrand) (3 de parts de marcheacute en france et 10 en Europe)

- OPT localiseacutee en Italie (Trente) 1 de part de marcheacute en France et 1 0 en Europe

AL Met Maquet eacutetaient alors les leaders du marcheacute en Europe Leurs concurrents les plus proches eacutetaient Trumpf et 0 P T qui sont principalement preacutesents en Allemagne et en Italie leur territoire dimplantation historique alors que les palis de marcheacute des autres opeacuterateurs les fabricants Schaerer Schmitz Mizuho Steris et Eschmann sont beaucoup plus faibles En France ALM et Maquet se partageaient le marcheacute loin devant Schaerer et Trumpf-Blanco qui neacutetaient pas en mesure de reacutepondre aux appels doffres de lensemble des eacutetablissements de santeacute franccedilais

A la fin de lanneacutee 2000 Maquet et A L M ont fait lobjet dun rachat par le groupe Getinge Industrier AB (ci-apregraves le laquo groupe Getinge raquo) qui est lun des premiers fournisseurs mondiaux dappareils techniques meacutedicaux pour la chirurgie les soins intensifs et le controcircle des infections En novembre 2000 le groupe allemand R W E a en effet ceacutedeacute au groupe Getinge sa filiale allemande Maquet GmbH amp Co KG leader mondial des tables dopeacuteration Dans le mecircme temps le groupe Air Liquide a deacutecideacute de speacutecialiser sa filiale santeacute dans le domaine respiratoire Degraves lors la socieacuteteacute A L M SA qui navait pas dactiviteacute dans ce domaine a eacuteteacute mise en vente Cest dans ces conditions que le 23 janvier 2001 la socieacuteteacute Getinge Arjo France SAS filiale agrave 100 du groupe Getinge a acheteacute ALM au groupe Air Liquide

Cette concentration a eacuteteacute notifieacutee en avril 2001 au ministre de leacuteconomie des finances et de lindustrie qui par lettre du 22 juin 2001 a autoriseacute la concentration sous reacuteserve de lexeacutecution dun certain nombre dengagements consistant notamment agrave vendre lactiviteacute tables dopeacuteration de la socieacuteteacute ALM agrave un acqueacutereur indeacutependant agreacuteeacute par le ministre dans le deacutelai dun an

Aux termes de cette lettre ( Ces engagements consistent agrave vendre lactiviteacute tables dopeacuteration de la socieacuteteacute A LM agrave un acqueacutereur indeacutependant agreacuteeacute par le ministre dans le deacutelai dun an Celte activiteacute tables comprend les ligne dassemblage de tables dopeacuteration

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 201003405 - 3egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

chirurgicales ainsi que les accessoires des dites tables exploiteacutees par A LM agrave Ardon dans le Loiret (sauf la ligne dassemblage deacutedieacutee agrave la table CMAX) les marques Transfeacuteris Universis et Easynox ainsi que les droits de proprieacuteteacute intellectuelle affeacuterents agrave lensemble des sous-produits et accessoires desdites marques la technologie et une assistance technique de six mois Par ailleurs Getinge proposera agrave un eacuteventuel acqueacutereur une licence de trois ans de la marque A LM suivant la reacutealisation de la vente de lactiviteacute tables dopeacuteration dA Uv et sengage agrave renoncer agrave la commercialisation des tables dopeacuteration sous la marque A LMen France Ces engagements permettent de reacutesoudre les problegravemes de concurrence identifieacutes sur le marcheacute des tables dopeacuteration raquo

Les engagements souscrits par le groupe Getinge preacutevoyaient eacutegalement que laquolactiviteacute tables dopeacuteration dA LM soit tenue seacutepareacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration du groupe GetingeMaquet et constitue une activiteacute distincte viable pouvant faire lobjet dune venteraquo et que le groupe devait sassurer laquo que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M soient conclus ou maintenus en vigueur en accord avec leurs dispositions et selon le cours normal des affaires raquo

Au mois de juin 2002 agrave la demande du groupe Getinge la date butoir pour ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dALM a eacuteteacute repousseacutee par le ministre de leacuteconomie au 22juillet 2002 Le deacutelai pour reacutealiser la cession a encore eacuteteacute prolongeacute jusquau 14 aoucirct puis jusquau 4 septembre 2002 Cest alors que le groupe Getinge estimant ne plus ecirctre en position dominante sur le marcheacute a demandeacute au ministre par courrier du 7 aoucirct 2002 agrave ecirctre libeacutereacute de son engagement laquo le marcheacute est en complegravete mutation la concurrence y est feacuteroce entre les compeacutetiteurs nous pensons que ces nouvelles donneacutees qui neacutetaient absolument pas preacutevisibles deacutebut 2001 au moment de lacquisition dALM par le Groupe Getinge sont de nature agrave permettre un reacuteexamen de lengagement de cession des tables ALlvpar le GrOLl]Je Getinge fout en garantissant agrave court et moyen terme les critegraveres dune concurrence active sur les marcheacutes franccedilais et europeacuteens des tables dopeacuteration raquo

Le 7 octobre 2002 un protocole dachat a eacuteteacute signeacute entre ALM et la socieacuteteacute franccedilaise Fournitures Hospitaliegraveres SA (F H) qui a eacuteteacute suivi par plusieurs avenants sur les conditions de paiement et a abouti agrave la vente deacutefinitive de lactiviteacute tables dopeacuteration A L Men 2003 La demande dagreacutement de Fournitures Hospitaliegraveres refuseacutee par le ministre de leacuteconomie le 19 novembre 2002 a finalement eacuteteacute accepteacutee le 31 deacutecembre 2002

Cest dans ces conditions que le 19 novembre 2002 le ministre de leacuteconomie a saisi le Conseil de la concurrence pour non-respect dengagements Le ministre sest cependant deacutesisteacute le 19 deacutecembre 2003 ce qui a conduit le Conseil par deacutecision ndeg 03-C-25 du 23 deacutecembre 2003 agrave donner acte au ministre de leacuteconomie de son deacutesistement et agrave classer le dossier

Un protocole conclu le 14 feacutevrier 2003 entre les socieacuteteacutes ALM et Fournitures Hospitaliegraveres Surgical SAS (FHS) relatif aux modaliteacutes du transfert physique de lactiviteacute ceacutedeacutee (y compris les stocks) a fixeacute la date du transfert au 1 er mars 2003 AL M a confirmeacute agrave la D G C C R F la cession effective de son activiteacute tables dopeacuteration au groupe Fournitures Hospitaliegraveres le 13 mars 2003 A L M a ensuite changeacute de deacutenomination sociale au 31 deacutecembre 2004 pour devenir Maquet SA

Linteacutegration dA L M dans le groupe Getinge sest traduite en 2001 par des reacuteorganisations pOltant essentiellement sur lorganisation commerciale des trois entiteacutes Getinge Maquet et A L M Si durant lanneacutee 2001 chacune des forces de vente dA LM et de Maquet a travailleacute pour sa marque affecteacutee en 2002 est creacuteeacutee lorganisation laquoS u S yraquo (Surgical Systems) qui a pour but de mieux faire fusionner les forces commerciales dA L M et de Maquet

Tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles appartenaient au mecircme groupe et que leurs eacutequipes commerciales avaient eacuteteacute fusiOlmeacutees A LM et Maquet ont toutefois reacutepondu de maniegravere seacutepareacutee aux appels doffres des eacutetablis Tents de santeacute franccedilais

Cour dAppel de Paris Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010

RG ndeg 201003405 - 4egraveme page

Vingt-deux appels doffres ont eacuteteacute remp0l1eacutes par Maquet (dont trois conj ointement avec ALM et un conjointement avec Trumpf) 9 par A LM (dont trois conjointement avec Maquet) 8 par Trumpf (dont un conjointement avec Maquet) 1 par degP T et 5 appels doffres ont eacuteteacute deacuteclareacutes infructueux Pour les 42 appels doffres preacuteceacutedents pour lesquels ALM et Maquet ont toutes deux soumissionneacute Maquet a vendu 71 tables dopeacuteration alors quA LM nen a vendu que 10 (nont pas eacuteteacute comptabiliseacutes les appels doffres pourlesquels AL M et Maquet ont conjointement remporteacute le marcheacute Il sagit des appels doffres du centre hospitalier de Cochin (nO 3) du centre hospitalier de Montpellier (ndeg 6) et du centre hospitalier de Nancy (nO 22))

Sur la base de ces eacuteleacutements les griefs suivants ont eacuteteacute notifieacutes le 21 juillet 2009

- laquo Il est fait grief agrave la socieacuteteacute ALM SA devenue Maquel SA le 31 deacutecembre 2004 (RCS Orleacuteans 311 844229) de secirctre entendue avec Maquel GMBH amp Co KG (pour la France - RCS Strasbourg B 410 660 708) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou l imensileacute de la concurrence Cette pratique est prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce el 81 du traiteacute CEraquo

- laquo Il est fait grief cl la socieacuteteacute Maquet G M B H amp Co KG (pour la France - R C S Strasbourg B 410 660 708) de secirctre entendue avec A L M SA devenue Maquet SA le 31 deacutecembre 200 (R CS Orleacuteans 311 844229) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels dolFes sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence Cette pratique es prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce et 81 du traiteacute CE raquo

Par deacutecision du 21 juillet 2009 prise en application de larticle L 463-3 du code de commerce et notifieacutee aux parties la rapporteure geacuteneacuterale de lAutoriteacute a lors de la notification de griefs deacutecideacute que laffaire sera examineacutee par lAutoriteacute sans eacutetablissement preacutealable dun rapport

Par une deacutecision ndeg 10-0-04 du 26 janvier 2010 lAutoriteacute de la concurrence a statueacute comme suit

ltltArticle 1er Il est eacutetabli que les socieacuteteacutes A L M SA (devenue Maquet SA) et 1vfaquet Gmb H amp Co KG ont enfieintles dispositions de larticle 81 du traiteacute CE et de larticle L 420-1 du code de commerce

Article 2 Sont infligeacutees les sanctions peacutecuniaires suivantes agrave la socieacuteteacute ALMSA (devenue Maquet SA) une sanction de 750000 euros agrave la socieacuteteacute Maquet GmbHamp Co KG une sanction de 750 000 eurosraquo

LACOUR

Vu le recours formeacute par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G ci-apregraves les socieacuteteacutes Maquet le 26 feacutevrier 2010

Vu le meacutemoire deacuteposeacute le 26 mars 20 10 par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G agrave lappui de leur recours

Vu les observations eacutecrites de lAutoriteacute de la concurrence en date du 3 juin 2010

Vu les observations eacutecrites du ministre chargeacute de leacuteconomie en date du 3 j llin 20 1 0

Vllles observations eacutecrites du ministegravere plUgrave31ic mises agrave la disposition des parties agrave laudience

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG ndeg 2010103405 - Segraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

Apregraves avoir entendu agrave laudience publique du 9 septembre 2010 le conseil des requeacuterantes qui a eacuteteacute mis en mesure de reacutepliquer ainsi que la repreacutesentante du ministre chargeacute de leacuteconomie la repreacutesentante de lAutoriteacute et le ministegravere public

SUR CE

Sur lapplicabiliteacute du droit communautaire

Consideacuterant quil suffit de constater que les requeacuterantes ne critiquent pas la deacutecision de lAutoriteacute qui pour deacutecider que les pratiques en cause doivent ecirctre examineacutees au regard non seulement du droit national mais eacutegalement du droit communautaire de la concurrence a releveacute (points 98 agrave 106 de la deacutecision) en premier lieu que les produits en cause font lobjet deacutechanges entre les pays de lUnion europeacuteenne en deuxiegraveme lieu que les pratiques incrimineacutees eacutetaient susceptibles daffecter les courants deacutechanges entre les Etats membres et enfin en troisiegraveme lieu que ces pratiques qui ont eacuteteacute mises en oeuvre par des entreprises deacutetenant ensemble plus de 85 du marcheacute national de la vente des tables dopeacuteration sont susceptibles davoir eu un effet sensible sur le commerce entre Etats membres

Sur la deacutelimitation des marcheacutes pertinents

Consideacuterant que la cour observe que les socieacuteteacutes Maquet ne remettent pas en cause la deacutecision deacutefeacutereacutee en ce quelle a opeacutereacute une deacutelimitation des marcheacutes pertinents (points 107 agrave 116 de la deacutecision) en retenant dune part concernant les marcheacutes de produits que pour les besoins de la preacutesente affaire devaient ecirctre retenus les tables agrave plateau non transfeacuterable et les tables agrave plateau transfeacuterable et dautre part concernant les marcheacutes geacuteographiques que seuls les appels doffres lanceacutes en France seraient analyseacutes

Sur le bien fondeacute des griefs

Consideacuterant tout dabord que les socieacuteteacutes Maquet demandent agrave la cour dannuler la deacutecision de lAutoriteacute pour deacutefaut de base leacutegale et deacutetournement de proceacutedure au motif que lAutoriteacute a en reacutealiteacute chercheacute agrave sanctiOlmer en se placcedilant sur le terrain des ententes et agrave travers deux filiales non autonomes du groupe Getinge un preacutetendu non respect des engagements imposeacutes agrave ce groupe par le ministre chargeacute de leacuteconomie lors de lacquisition de la socieacuteteacute A LM

Quelles exposent ainsi quen vertu des engagements accepteacutes par le ministre dune part la force de vente dA L M et le service apregraves-vente des produits A L M eacutetaient exclus du peacuterimegravetre de la cession et dautre part que le groupe Getinge devait sassurer du maintien du niveau des ventes de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M et quen conseacutequence au titre de ces engagements le groupe Getinge a eacuteteacute ameneacute agrave preacutesenter aux centres hospitaliers des offres commerciales pour le compte dune activiteacute commerciale en cours de cession mais deacutepourvue de sa propre force de vente situation qui a preacuteciseacutement eacuteteacute sanctionneacutee par lAutoriteacute

Quelles maintiennent que la force commerciale dA L M qui ne faisait pas partie de lentiteacute agrave ceacuteder sest agrave linstar de celle de Maquet en France laquodeacuteliteacuteeraquo agrave la suite de multiples deacutemissions et que le seul moyen deacuteviter cet effondrement eacutetait de la fusiOlmer rapidement avec celle de Getinge Maquet ce qui eacutetait permis par les engagements et que degraves lors dans ce contexte et afin de respecter lengagement de maintien de la position de marcheacute dA L M le groupe Getinge eacutetait obligeacute de proceacuteder directement agrave la commercialisation des tables A L M et donc de deacuteposer des offres pour le compte dA LM

Quagrave cet eacutegard les requeacuterantes reprochent agrave lAutoriteacute davoir deacutenatureacute les engagements pris devant le ministre en eacutenonccedilant agrave plusieurs reprises que la fusion des forces commerciales constituait un non respect des engagements alors que le ministre qui seul avait qualiteacute pour saisir le Conseil de la concurrence en raison du non-respect dengagements au titre des opeacuterations quil a aut09seacutees et qui lavait saisi initialement le

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19 novembre 2002 avait cependant retireacute ensuite sa saisine en deacutecembre 2003 ce qui suffit agrave deacutemontrer quil estimait que les engagements dont il eacutetait seul agrave pouvoir appreacutecier la bonne exeacutecution avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Que dans ces conditions lAutoriteacute qui sest trouveacutee priveacutee de moyen daction pour sanctionner ce quelle considegravere manifestement comme un non-respect dengagement a face agrave cette difficulteacute choisi la voie et le preacutetexte des ententes pour laquosanctionner agrave tout prixraquo le groupe Getinge agrave travers deux filiales deacutepourvues dautonomie comme lattestent notamment

~ au deacutebut de la deacutecision avant toute mention dune action concerteacutee une reacutefeacuterence agrave une lettre du ministre de leacuteconomie faisant part de ses inquieacutetudes quant aux son engagements souscrits par le groupe Getinge

~ la structure de la deacutecision qui comp011e une description de la reacuteorganisation du groupe Getinge inteacutegreacutee dans les pratiques releveacutees alors quelle devrait tout au plus relever dune partie introductive

~ la mention erroneacutee dun preacutetendu non~respect dengagements

~ dans lappreacuteciation du dommage agrave leacuteconomie la mise en oeuvre dun raisonnement sur le droit du controcircle des concentrations et non sur celui des ententes

Que degraves lors la cour nayant pas agrave se prononcer sur le respect ou non des engagements pris devant le ministre le deacutetournement de proceacutedure imputable agrave lAutoriteacute doit entraicircner lannulation de la deacutecision eacutetant preacuteciseacute quen tout eacutetat de cause les engagements pris devant le ministre ont eacuteteacute exeacutecuteacutes mecircme sils ont ducirc lecirctre avec retard en raison dune mise en oeuvre plus difficile que preacutevu et que le deacutesistement de cette saisine par le ministre le 23 deacutecembre 2003 deacutemontre que ces engagements avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Consideacuterant ensuite que les socieacuteteacutes Maquet soutiennent que la deacutecision attaqueacutee est de surcroicirct entacheacutee de nombreuses erreurs dappreacuteciation et de multiples contradictions qui doivent entraicircner son annulation

Quen premier lieu elles font valoir que la deacutecision retient agrave t011 que les engagements pris devant le ministre interdisaient agrave Getinge de fusionner les eacutequipes commerciales des socieacuteteacutes Maquet et A L M alors quil ress011 de la lettre du ministre du 22juin 2001 que la force de vente dA L M neacutetait pas concerneacutee par la cession cette force de vente eacutetant explicitement citeacutee comme eacutetant lun des trois eacuteleacutements exclus des engagements le groupe Getinge eacutetait libre de fusionner les eacutequipes de vente avant la cession de lactiviteacute position qui a eacuteteacute confirmeacutee par le ministre dans une lettre du 19 juillet 2002 par surcroicirct le groupe Getinge eacutetait confronteacute agrave des difficulteacutes provoqueacutees par la forte deacutemotivation des eacutequipes commerciales en France en raison de la cession planifieacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM la deacutecision de fusi01mer les eacutequipes commerciales dA L M et Maquet a eacuteteacute meneacutee dans un contexte concurrentiel difficile agrave appreacutehender du fait notamment des obligations reacutesultant des engagements

Quen deuxiegraveme lieu les requeacuterantes soutielment que contrairement a ce qua estimeacute lAutoriteacute labsence dindeacutependance des offres nest pas le reacutesultat dune conce11ation mais la conseacutequence directe dune situation de concurrence excepti01melle reacutesultant de ce que depuis 2001 A L M et Maquet ne sont pas maicirctres de leur comportement sur le marcheacute comme lillustre le fait que les ventes des tables de marque A L M et Maquet ont eacuteteacute confieacutees agrave un mecircme commercial reacutegional et cela de faccedilon transparente vis-agrave~ vis des centres hospitaliers

Quelles preacutecisent quelles ont toujours reconnu que les offres des socieacuteteacutes Maquet et dA L M neacutetaient pas eacutelaboreacutees de faccedilon autonome et que si elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees de faccedilon purement formelle comme eacutemanant de deux socieacuteteacutes juridiquement distinctes il

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sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

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- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

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affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

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de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

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Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

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JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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Compte tenu de la dureacutee de fonctionnement des tables dopeacuteration qui approche 15 ans la maintenance joue un rocircle important dans le processus dachat de ces eacutequipements En effet une formation assez pousseacutee des techniciens hospitaliers est neacutecessaire pour quils puissent reacutegler le mateacuteriel et les services apregraves-vente des fabricants doivent ecirctre tregraves reacuteactifs pour intervenir dans les deacutelais les plus brefs Cet aspect devient de plus en plus important avec linteacutegration de leacutelectronique dans lutilisation des tables Pour cette raison les acheteurs favorisent les fabricants qui disposent dun service apregraves-vente inteacutegreacute et geacuteographiquement bien reacuteparti sur le territoire national

En 2000 les fabricants europeacuteens de tables dopeacuterations eacutetaient notamment

- ALM (Air Liquide Meacutedical) eacutetablie en France (Ardon-45) avec une part de marcheacute de 61 en France et de 17 en Europe appartenant au groupe Air Liquide A L M eacutetait le geacuteneacuteraliste franccedilais de la table dopeacuteration et se distinguait surtout par un service apregraves-vente tregraves performant Les produits ALM sont plutocirct de gamme moyenne

- Maquet eacutetablie en Allemagne (Rasttat) - groupe R W E- avec une part de marcheacute de 28 en France et de 41 en Europe cette socieacuteteacute dont les produits sont distribueacutes en France par la socieacuteteacute Becker (situeacutee agrave Strasbourg) dominait dans lEst de la France et sur des creacuteneaux tregraves speacuteciaux de la table dopeacuteration Les produits Maquet sont plutocirct haut de gamme

- Schaerer Mayfield installeacutee en Suisse (Muensigen) (7 de parts de marcheacute en France et 8 en Europe)

- Trumpf-Blanco eacutetablie en Allemagne dont les produits sont distribueacutes en France par la socieacuteteacute AMSA (localiseacutee agrave Clermont-Ferrand) (3 de parts de marcheacute en france et 10 en Europe)

- OPT localiseacutee en Italie (Trente) 1 de part de marcheacute en France et 1 0 en Europe

AL Met Maquet eacutetaient alors les leaders du marcheacute en Europe Leurs concurrents les plus proches eacutetaient Trumpf et 0 P T qui sont principalement preacutesents en Allemagne et en Italie leur territoire dimplantation historique alors que les palis de marcheacute des autres opeacuterateurs les fabricants Schaerer Schmitz Mizuho Steris et Eschmann sont beaucoup plus faibles En France ALM et Maquet se partageaient le marcheacute loin devant Schaerer et Trumpf-Blanco qui neacutetaient pas en mesure de reacutepondre aux appels doffres de lensemble des eacutetablissements de santeacute franccedilais

A la fin de lanneacutee 2000 Maquet et A L M ont fait lobjet dun rachat par le groupe Getinge Industrier AB (ci-apregraves le laquo groupe Getinge raquo) qui est lun des premiers fournisseurs mondiaux dappareils techniques meacutedicaux pour la chirurgie les soins intensifs et le controcircle des infections En novembre 2000 le groupe allemand R W E a en effet ceacutedeacute au groupe Getinge sa filiale allemande Maquet GmbH amp Co KG leader mondial des tables dopeacuteration Dans le mecircme temps le groupe Air Liquide a deacutecideacute de speacutecialiser sa filiale santeacute dans le domaine respiratoire Degraves lors la socieacuteteacute A L M SA qui navait pas dactiviteacute dans ce domaine a eacuteteacute mise en vente Cest dans ces conditions que le 23 janvier 2001 la socieacuteteacute Getinge Arjo France SAS filiale agrave 100 du groupe Getinge a acheteacute ALM au groupe Air Liquide

Cette concentration a eacuteteacute notifieacutee en avril 2001 au ministre de leacuteconomie des finances et de lindustrie qui par lettre du 22 juin 2001 a autoriseacute la concentration sous reacuteserve de lexeacutecution dun certain nombre dengagements consistant notamment agrave vendre lactiviteacute tables dopeacuteration de la socieacuteteacute ALM agrave un acqueacutereur indeacutependant agreacuteeacute par le ministre dans le deacutelai dun an

Aux termes de cette lettre ( Ces engagements consistent agrave vendre lactiviteacute tables dopeacuteration de la socieacuteteacute A LM agrave un acqueacutereur indeacutependant agreacuteeacute par le ministre dans le deacutelai dun an Celte activiteacute tables comprend les ligne dassemblage de tables dopeacuteration

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 201003405 - 3egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

chirurgicales ainsi que les accessoires des dites tables exploiteacutees par A LM agrave Ardon dans le Loiret (sauf la ligne dassemblage deacutedieacutee agrave la table CMAX) les marques Transfeacuteris Universis et Easynox ainsi que les droits de proprieacuteteacute intellectuelle affeacuterents agrave lensemble des sous-produits et accessoires desdites marques la technologie et une assistance technique de six mois Par ailleurs Getinge proposera agrave un eacuteventuel acqueacutereur une licence de trois ans de la marque A LM suivant la reacutealisation de la vente de lactiviteacute tables dopeacuteration dA Uv et sengage agrave renoncer agrave la commercialisation des tables dopeacuteration sous la marque A LMen France Ces engagements permettent de reacutesoudre les problegravemes de concurrence identifieacutes sur le marcheacute des tables dopeacuteration raquo

Les engagements souscrits par le groupe Getinge preacutevoyaient eacutegalement que laquolactiviteacute tables dopeacuteration dA LM soit tenue seacutepareacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration du groupe GetingeMaquet et constitue une activiteacute distincte viable pouvant faire lobjet dune venteraquo et que le groupe devait sassurer laquo que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M soient conclus ou maintenus en vigueur en accord avec leurs dispositions et selon le cours normal des affaires raquo

Au mois de juin 2002 agrave la demande du groupe Getinge la date butoir pour ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dALM a eacuteteacute repousseacutee par le ministre de leacuteconomie au 22juillet 2002 Le deacutelai pour reacutealiser la cession a encore eacuteteacute prolongeacute jusquau 14 aoucirct puis jusquau 4 septembre 2002 Cest alors que le groupe Getinge estimant ne plus ecirctre en position dominante sur le marcheacute a demandeacute au ministre par courrier du 7 aoucirct 2002 agrave ecirctre libeacutereacute de son engagement laquo le marcheacute est en complegravete mutation la concurrence y est feacuteroce entre les compeacutetiteurs nous pensons que ces nouvelles donneacutees qui neacutetaient absolument pas preacutevisibles deacutebut 2001 au moment de lacquisition dALM par le Groupe Getinge sont de nature agrave permettre un reacuteexamen de lengagement de cession des tables ALlvpar le GrOLl]Je Getinge fout en garantissant agrave court et moyen terme les critegraveres dune concurrence active sur les marcheacutes franccedilais et europeacuteens des tables dopeacuteration raquo

Le 7 octobre 2002 un protocole dachat a eacuteteacute signeacute entre ALM et la socieacuteteacute franccedilaise Fournitures Hospitaliegraveres SA (F H) qui a eacuteteacute suivi par plusieurs avenants sur les conditions de paiement et a abouti agrave la vente deacutefinitive de lactiviteacute tables dopeacuteration A L Men 2003 La demande dagreacutement de Fournitures Hospitaliegraveres refuseacutee par le ministre de leacuteconomie le 19 novembre 2002 a finalement eacuteteacute accepteacutee le 31 deacutecembre 2002

Cest dans ces conditions que le 19 novembre 2002 le ministre de leacuteconomie a saisi le Conseil de la concurrence pour non-respect dengagements Le ministre sest cependant deacutesisteacute le 19 deacutecembre 2003 ce qui a conduit le Conseil par deacutecision ndeg 03-C-25 du 23 deacutecembre 2003 agrave donner acte au ministre de leacuteconomie de son deacutesistement et agrave classer le dossier

Un protocole conclu le 14 feacutevrier 2003 entre les socieacuteteacutes ALM et Fournitures Hospitaliegraveres Surgical SAS (FHS) relatif aux modaliteacutes du transfert physique de lactiviteacute ceacutedeacutee (y compris les stocks) a fixeacute la date du transfert au 1 er mars 2003 AL M a confirmeacute agrave la D G C C R F la cession effective de son activiteacute tables dopeacuteration au groupe Fournitures Hospitaliegraveres le 13 mars 2003 A L M a ensuite changeacute de deacutenomination sociale au 31 deacutecembre 2004 pour devenir Maquet SA

Linteacutegration dA L M dans le groupe Getinge sest traduite en 2001 par des reacuteorganisations pOltant essentiellement sur lorganisation commerciale des trois entiteacutes Getinge Maquet et A L M Si durant lanneacutee 2001 chacune des forces de vente dA LM et de Maquet a travailleacute pour sa marque affecteacutee en 2002 est creacuteeacutee lorganisation laquoS u S yraquo (Surgical Systems) qui a pour but de mieux faire fusionner les forces commerciales dA L M et de Maquet

Tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles appartenaient au mecircme groupe et que leurs eacutequipes commerciales avaient eacuteteacute fusiOlmeacutees A LM et Maquet ont toutefois reacutepondu de maniegravere seacutepareacutee aux appels doffres des eacutetablis Tents de santeacute franccedilais

Cour dAppel de Paris Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010

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Vingt-deux appels doffres ont eacuteteacute remp0l1eacutes par Maquet (dont trois conj ointement avec ALM et un conjointement avec Trumpf) 9 par A LM (dont trois conjointement avec Maquet) 8 par Trumpf (dont un conjointement avec Maquet) 1 par degP T et 5 appels doffres ont eacuteteacute deacuteclareacutes infructueux Pour les 42 appels doffres preacuteceacutedents pour lesquels ALM et Maquet ont toutes deux soumissionneacute Maquet a vendu 71 tables dopeacuteration alors quA LM nen a vendu que 10 (nont pas eacuteteacute comptabiliseacutes les appels doffres pourlesquels AL M et Maquet ont conjointement remporteacute le marcheacute Il sagit des appels doffres du centre hospitalier de Cochin (nO 3) du centre hospitalier de Montpellier (ndeg 6) et du centre hospitalier de Nancy (nO 22))

Sur la base de ces eacuteleacutements les griefs suivants ont eacuteteacute notifieacutes le 21 juillet 2009

- laquo Il est fait grief agrave la socieacuteteacute ALM SA devenue Maquel SA le 31 deacutecembre 2004 (RCS Orleacuteans 311 844229) de secirctre entendue avec Maquel GMBH amp Co KG (pour la France - RCS Strasbourg B 410 660 708) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou l imensileacute de la concurrence Cette pratique est prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce el 81 du traiteacute CEraquo

- laquo Il est fait grief cl la socieacuteteacute Maquet G M B H amp Co KG (pour la France - R C S Strasbourg B 410 660 708) de secirctre entendue avec A L M SA devenue Maquet SA le 31 deacutecembre 200 (R CS Orleacuteans 311 844229) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels dolFes sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence Cette pratique es prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce et 81 du traiteacute CE raquo

Par deacutecision du 21 juillet 2009 prise en application de larticle L 463-3 du code de commerce et notifieacutee aux parties la rapporteure geacuteneacuterale de lAutoriteacute a lors de la notification de griefs deacutecideacute que laffaire sera examineacutee par lAutoriteacute sans eacutetablissement preacutealable dun rapport

Par une deacutecision ndeg 10-0-04 du 26 janvier 2010 lAutoriteacute de la concurrence a statueacute comme suit

ltltArticle 1er Il est eacutetabli que les socieacuteteacutes A L M SA (devenue Maquet SA) et 1vfaquet Gmb H amp Co KG ont enfieintles dispositions de larticle 81 du traiteacute CE et de larticle L 420-1 du code de commerce

Article 2 Sont infligeacutees les sanctions peacutecuniaires suivantes agrave la socieacuteteacute ALMSA (devenue Maquet SA) une sanction de 750000 euros agrave la socieacuteteacute Maquet GmbHamp Co KG une sanction de 750 000 eurosraquo

LACOUR

Vu le recours formeacute par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G ci-apregraves les socieacuteteacutes Maquet le 26 feacutevrier 2010

Vu le meacutemoire deacuteposeacute le 26 mars 20 10 par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G agrave lappui de leur recours

Vu les observations eacutecrites de lAutoriteacute de la concurrence en date du 3 juin 2010

Vu les observations eacutecrites du ministre chargeacute de leacuteconomie en date du 3 j llin 20 1 0

Vllles observations eacutecrites du ministegravere plUgrave31ic mises agrave la disposition des parties agrave laudience

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Apregraves avoir entendu agrave laudience publique du 9 septembre 2010 le conseil des requeacuterantes qui a eacuteteacute mis en mesure de reacutepliquer ainsi que la repreacutesentante du ministre chargeacute de leacuteconomie la repreacutesentante de lAutoriteacute et le ministegravere public

SUR CE

Sur lapplicabiliteacute du droit communautaire

Consideacuterant quil suffit de constater que les requeacuterantes ne critiquent pas la deacutecision de lAutoriteacute qui pour deacutecider que les pratiques en cause doivent ecirctre examineacutees au regard non seulement du droit national mais eacutegalement du droit communautaire de la concurrence a releveacute (points 98 agrave 106 de la deacutecision) en premier lieu que les produits en cause font lobjet deacutechanges entre les pays de lUnion europeacuteenne en deuxiegraveme lieu que les pratiques incrimineacutees eacutetaient susceptibles daffecter les courants deacutechanges entre les Etats membres et enfin en troisiegraveme lieu que ces pratiques qui ont eacuteteacute mises en oeuvre par des entreprises deacutetenant ensemble plus de 85 du marcheacute national de la vente des tables dopeacuteration sont susceptibles davoir eu un effet sensible sur le commerce entre Etats membres

Sur la deacutelimitation des marcheacutes pertinents

Consideacuterant que la cour observe que les socieacuteteacutes Maquet ne remettent pas en cause la deacutecision deacutefeacutereacutee en ce quelle a opeacutereacute une deacutelimitation des marcheacutes pertinents (points 107 agrave 116 de la deacutecision) en retenant dune part concernant les marcheacutes de produits que pour les besoins de la preacutesente affaire devaient ecirctre retenus les tables agrave plateau non transfeacuterable et les tables agrave plateau transfeacuterable et dautre part concernant les marcheacutes geacuteographiques que seuls les appels doffres lanceacutes en France seraient analyseacutes

Sur le bien fondeacute des griefs

Consideacuterant tout dabord que les socieacuteteacutes Maquet demandent agrave la cour dannuler la deacutecision de lAutoriteacute pour deacutefaut de base leacutegale et deacutetournement de proceacutedure au motif que lAutoriteacute a en reacutealiteacute chercheacute agrave sanctiOlmer en se placcedilant sur le terrain des ententes et agrave travers deux filiales non autonomes du groupe Getinge un preacutetendu non respect des engagements imposeacutes agrave ce groupe par le ministre chargeacute de leacuteconomie lors de lacquisition de la socieacuteteacute A LM

Quelles exposent ainsi quen vertu des engagements accepteacutes par le ministre dune part la force de vente dA L M et le service apregraves-vente des produits A L M eacutetaient exclus du peacuterimegravetre de la cession et dautre part que le groupe Getinge devait sassurer du maintien du niveau des ventes de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M et quen conseacutequence au titre de ces engagements le groupe Getinge a eacuteteacute ameneacute agrave preacutesenter aux centres hospitaliers des offres commerciales pour le compte dune activiteacute commerciale en cours de cession mais deacutepourvue de sa propre force de vente situation qui a preacuteciseacutement eacuteteacute sanctionneacutee par lAutoriteacute

Quelles maintiennent que la force commerciale dA L M qui ne faisait pas partie de lentiteacute agrave ceacuteder sest agrave linstar de celle de Maquet en France laquodeacuteliteacuteeraquo agrave la suite de multiples deacutemissions et que le seul moyen deacuteviter cet effondrement eacutetait de la fusiOlmer rapidement avec celle de Getinge Maquet ce qui eacutetait permis par les engagements et que degraves lors dans ce contexte et afin de respecter lengagement de maintien de la position de marcheacute dA L M le groupe Getinge eacutetait obligeacute de proceacuteder directement agrave la commercialisation des tables A L M et donc de deacuteposer des offres pour le compte dA LM

Quagrave cet eacutegard les requeacuterantes reprochent agrave lAutoriteacute davoir deacutenatureacute les engagements pris devant le ministre en eacutenonccedilant agrave plusieurs reprises que la fusion des forces commerciales constituait un non respect des engagements alors que le ministre qui seul avait qualiteacute pour saisir le Conseil de la concurrence en raison du non-respect dengagements au titre des opeacuterations quil a aut09seacutees et qui lavait saisi initialement le

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19 novembre 2002 avait cependant retireacute ensuite sa saisine en deacutecembre 2003 ce qui suffit agrave deacutemontrer quil estimait que les engagements dont il eacutetait seul agrave pouvoir appreacutecier la bonne exeacutecution avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Que dans ces conditions lAutoriteacute qui sest trouveacutee priveacutee de moyen daction pour sanctionner ce quelle considegravere manifestement comme un non-respect dengagement a face agrave cette difficulteacute choisi la voie et le preacutetexte des ententes pour laquosanctionner agrave tout prixraquo le groupe Getinge agrave travers deux filiales deacutepourvues dautonomie comme lattestent notamment

~ au deacutebut de la deacutecision avant toute mention dune action concerteacutee une reacutefeacuterence agrave une lettre du ministre de leacuteconomie faisant part de ses inquieacutetudes quant aux son engagements souscrits par le groupe Getinge

~ la structure de la deacutecision qui comp011e une description de la reacuteorganisation du groupe Getinge inteacutegreacutee dans les pratiques releveacutees alors quelle devrait tout au plus relever dune partie introductive

~ la mention erroneacutee dun preacutetendu non~respect dengagements

~ dans lappreacuteciation du dommage agrave leacuteconomie la mise en oeuvre dun raisonnement sur le droit du controcircle des concentrations et non sur celui des ententes

Que degraves lors la cour nayant pas agrave se prononcer sur le respect ou non des engagements pris devant le ministre le deacutetournement de proceacutedure imputable agrave lAutoriteacute doit entraicircner lannulation de la deacutecision eacutetant preacuteciseacute quen tout eacutetat de cause les engagements pris devant le ministre ont eacuteteacute exeacutecuteacutes mecircme sils ont ducirc lecirctre avec retard en raison dune mise en oeuvre plus difficile que preacutevu et que le deacutesistement de cette saisine par le ministre le 23 deacutecembre 2003 deacutemontre que ces engagements avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Consideacuterant ensuite que les socieacuteteacutes Maquet soutiennent que la deacutecision attaqueacutee est de surcroicirct entacheacutee de nombreuses erreurs dappreacuteciation et de multiples contradictions qui doivent entraicircner son annulation

Quen premier lieu elles font valoir que la deacutecision retient agrave t011 que les engagements pris devant le ministre interdisaient agrave Getinge de fusionner les eacutequipes commerciales des socieacuteteacutes Maquet et A L M alors quil ress011 de la lettre du ministre du 22juin 2001 que la force de vente dA L M neacutetait pas concerneacutee par la cession cette force de vente eacutetant explicitement citeacutee comme eacutetant lun des trois eacuteleacutements exclus des engagements le groupe Getinge eacutetait libre de fusionner les eacutequipes de vente avant la cession de lactiviteacute position qui a eacuteteacute confirmeacutee par le ministre dans une lettre du 19 juillet 2002 par surcroicirct le groupe Getinge eacutetait confronteacute agrave des difficulteacutes provoqueacutees par la forte deacutemotivation des eacutequipes commerciales en France en raison de la cession planifieacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM la deacutecision de fusi01mer les eacutequipes commerciales dA L M et Maquet a eacuteteacute meneacutee dans un contexte concurrentiel difficile agrave appreacutehender du fait notamment des obligations reacutesultant des engagements

Quen deuxiegraveme lieu les requeacuterantes soutielment que contrairement a ce qua estimeacute lAutoriteacute labsence dindeacutependance des offres nest pas le reacutesultat dune conce11ation mais la conseacutequence directe dune situation de concurrence excepti01melle reacutesultant de ce que depuis 2001 A L M et Maquet ne sont pas maicirctres de leur comportement sur le marcheacute comme lillustre le fait que les ventes des tables de marque A L M et Maquet ont eacuteteacute confieacutees agrave un mecircme commercial reacutegional et cela de faccedilon transparente vis-agrave~ vis des centres hospitaliers

Quelles preacutecisent quelles ont toujours reconnu que les offres des socieacuteteacutes Maquet et dA L M neacutetaient pas eacutelaboreacutees de faccedilon autonome et que si elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees de faccedilon purement formelle comme eacutemanant de deux socieacuteteacutes juridiquement distinctes il

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sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG ndeg 2010103405 - 8egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

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affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

RG nO 2010103405 - llegraveme page

Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

O 201003405 - 14egraveme page 1 1 Ir

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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chirurgicales ainsi que les accessoires des dites tables exploiteacutees par A LM agrave Ardon dans le Loiret (sauf la ligne dassemblage deacutedieacutee agrave la table CMAX) les marques Transfeacuteris Universis et Easynox ainsi que les droits de proprieacuteteacute intellectuelle affeacuterents agrave lensemble des sous-produits et accessoires desdites marques la technologie et une assistance technique de six mois Par ailleurs Getinge proposera agrave un eacuteventuel acqueacutereur une licence de trois ans de la marque A LM suivant la reacutealisation de la vente de lactiviteacute tables dopeacuteration dA Uv et sengage agrave renoncer agrave la commercialisation des tables dopeacuteration sous la marque A LMen France Ces engagements permettent de reacutesoudre les problegravemes de concurrence identifieacutes sur le marcheacute des tables dopeacuteration raquo

Les engagements souscrits par le groupe Getinge preacutevoyaient eacutegalement que laquolactiviteacute tables dopeacuteration dA LM soit tenue seacutepareacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration du groupe GetingeMaquet et constitue une activiteacute distincte viable pouvant faire lobjet dune venteraquo et que le groupe devait sassurer laquo que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M soient conclus ou maintenus en vigueur en accord avec leurs dispositions et selon le cours normal des affaires raquo

Au mois de juin 2002 agrave la demande du groupe Getinge la date butoir pour ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dALM a eacuteteacute repousseacutee par le ministre de leacuteconomie au 22juillet 2002 Le deacutelai pour reacutealiser la cession a encore eacuteteacute prolongeacute jusquau 14 aoucirct puis jusquau 4 septembre 2002 Cest alors que le groupe Getinge estimant ne plus ecirctre en position dominante sur le marcheacute a demandeacute au ministre par courrier du 7 aoucirct 2002 agrave ecirctre libeacutereacute de son engagement laquo le marcheacute est en complegravete mutation la concurrence y est feacuteroce entre les compeacutetiteurs nous pensons que ces nouvelles donneacutees qui neacutetaient absolument pas preacutevisibles deacutebut 2001 au moment de lacquisition dALM par le Groupe Getinge sont de nature agrave permettre un reacuteexamen de lengagement de cession des tables ALlvpar le GrOLl]Je Getinge fout en garantissant agrave court et moyen terme les critegraveres dune concurrence active sur les marcheacutes franccedilais et europeacuteens des tables dopeacuteration raquo

Le 7 octobre 2002 un protocole dachat a eacuteteacute signeacute entre ALM et la socieacuteteacute franccedilaise Fournitures Hospitaliegraveres SA (F H) qui a eacuteteacute suivi par plusieurs avenants sur les conditions de paiement et a abouti agrave la vente deacutefinitive de lactiviteacute tables dopeacuteration A L Men 2003 La demande dagreacutement de Fournitures Hospitaliegraveres refuseacutee par le ministre de leacuteconomie le 19 novembre 2002 a finalement eacuteteacute accepteacutee le 31 deacutecembre 2002

Cest dans ces conditions que le 19 novembre 2002 le ministre de leacuteconomie a saisi le Conseil de la concurrence pour non-respect dengagements Le ministre sest cependant deacutesisteacute le 19 deacutecembre 2003 ce qui a conduit le Conseil par deacutecision ndeg 03-C-25 du 23 deacutecembre 2003 agrave donner acte au ministre de leacuteconomie de son deacutesistement et agrave classer le dossier

Un protocole conclu le 14 feacutevrier 2003 entre les socieacuteteacutes ALM et Fournitures Hospitaliegraveres Surgical SAS (FHS) relatif aux modaliteacutes du transfert physique de lactiviteacute ceacutedeacutee (y compris les stocks) a fixeacute la date du transfert au 1 er mars 2003 AL M a confirmeacute agrave la D G C C R F la cession effective de son activiteacute tables dopeacuteration au groupe Fournitures Hospitaliegraveres le 13 mars 2003 A L M a ensuite changeacute de deacutenomination sociale au 31 deacutecembre 2004 pour devenir Maquet SA

Linteacutegration dA L M dans le groupe Getinge sest traduite en 2001 par des reacuteorganisations pOltant essentiellement sur lorganisation commerciale des trois entiteacutes Getinge Maquet et A L M Si durant lanneacutee 2001 chacune des forces de vente dA LM et de Maquet a travailleacute pour sa marque affecteacutee en 2002 est creacuteeacutee lorganisation laquoS u S yraquo (Surgical Systems) qui a pour but de mieux faire fusionner les forces commerciales dA L M et de Maquet

Tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles appartenaient au mecircme groupe et que leurs eacutequipes commerciales avaient eacuteteacute fusiOlmeacutees A LM et Maquet ont toutefois reacutepondu de maniegravere seacutepareacutee aux appels doffres des eacutetablis Tents de santeacute franccedilais

Cour dAppel de Paris Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010

RG ndeg 201003405 - 4egraveme page

Vingt-deux appels doffres ont eacuteteacute remp0l1eacutes par Maquet (dont trois conj ointement avec ALM et un conjointement avec Trumpf) 9 par A LM (dont trois conjointement avec Maquet) 8 par Trumpf (dont un conjointement avec Maquet) 1 par degP T et 5 appels doffres ont eacuteteacute deacuteclareacutes infructueux Pour les 42 appels doffres preacuteceacutedents pour lesquels ALM et Maquet ont toutes deux soumissionneacute Maquet a vendu 71 tables dopeacuteration alors quA LM nen a vendu que 10 (nont pas eacuteteacute comptabiliseacutes les appels doffres pourlesquels AL M et Maquet ont conjointement remporteacute le marcheacute Il sagit des appels doffres du centre hospitalier de Cochin (nO 3) du centre hospitalier de Montpellier (ndeg 6) et du centre hospitalier de Nancy (nO 22))

Sur la base de ces eacuteleacutements les griefs suivants ont eacuteteacute notifieacutes le 21 juillet 2009

- laquo Il est fait grief agrave la socieacuteteacute ALM SA devenue Maquel SA le 31 deacutecembre 2004 (RCS Orleacuteans 311 844229) de secirctre entendue avec Maquel GMBH amp Co KG (pour la France - RCS Strasbourg B 410 660 708) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou l imensileacute de la concurrence Cette pratique est prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce el 81 du traiteacute CEraquo

- laquo Il est fait grief cl la socieacuteteacute Maquet G M B H amp Co KG (pour la France - R C S Strasbourg B 410 660 708) de secirctre entendue avec A L M SA devenue Maquet SA le 31 deacutecembre 200 (R CS Orleacuteans 311 844229) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels dolFes sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence Cette pratique es prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce et 81 du traiteacute CE raquo

Par deacutecision du 21 juillet 2009 prise en application de larticle L 463-3 du code de commerce et notifieacutee aux parties la rapporteure geacuteneacuterale de lAutoriteacute a lors de la notification de griefs deacutecideacute que laffaire sera examineacutee par lAutoriteacute sans eacutetablissement preacutealable dun rapport

Par une deacutecision ndeg 10-0-04 du 26 janvier 2010 lAutoriteacute de la concurrence a statueacute comme suit

ltltArticle 1er Il est eacutetabli que les socieacuteteacutes A L M SA (devenue Maquet SA) et 1vfaquet Gmb H amp Co KG ont enfieintles dispositions de larticle 81 du traiteacute CE et de larticle L 420-1 du code de commerce

Article 2 Sont infligeacutees les sanctions peacutecuniaires suivantes agrave la socieacuteteacute ALMSA (devenue Maquet SA) une sanction de 750000 euros agrave la socieacuteteacute Maquet GmbHamp Co KG une sanction de 750 000 eurosraquo

LACOUR

Vu le recours formeacute par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G ci-apregraves les socieacuteteacutes Maquet le 26 feacutevrier 2010

Vu le meacutemoire deacuteposeacute le 26 mars 20 10 par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G agrave lappui de leur recours

Vu les observations eacutecrites de lAutoriteacute de la concurrence en date du 3 juin 2010

Vu les observations eacutecrites du ministre chargeacute de leacuteconomie en date du 3 j llin 20 1 0

Vllles observations eacutecrites du ministegravere plUgrave31ic mises agrave la disposition des parties agrave laudience

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG ndeg 2010103405 - Segraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

Apregraves avoir entendu agrave laudience publique du 9 septembre 2010 le conseil des requeacuterantes qui a eacuteteacute mis en mesure de reacutepliquer ainsi que la repreacutesentante du ministre chargeacute de leacuteconomie la repreacutesentante de lAutoriteacute et le ministegravere public

SUR CE

Sur lapplicabiliteacute du droit communautaire

Consideacuterant quil suffit de constater que les requeacuterantes ne critiquent pas la deacutecision de lAutoriteacute qui pour deacutecider que les pratiques en cause doivent ecirctre examineacutees au regard non seulement du droit national mais eacutegalement du droit communautaire de la concurrence a releveacute (points 98 agrave 106 de la deacutecision) en premier lieu que les produits en cause font lobjet deacutechanges entre les pays de lUnion europeacuteenne en deuxiegraveme lieu que les pratiques incrimineacutees eacutetaient susceptibles daffecter les courants deacutechanges entre les Etats membres et enfin en troisiegraveme lieu que ces pratiques qui ont eacuteteacute mises en oeuvre par des entreprises deacutetenant ensemble plus de 85 du marcheacute national de la vente des tables dopeacuteration sont susceptibles davoir eu un effet sensible sur le commerce entre Etats membres

Sur la deacutelimitation des marcheacutes pertinents

Consideacuterant que la cour observe que les socieacuteteacutes Maquet ne remettent pas en cause la deacutecision deacutefeacutereacutee en ce quelle a opeacutereacute une deacutelimitation des marcheacutes pertinents (points 107 agrave 116 de la deacutecision) en retenant dune part concernant les marcheacutes de produits que pour les besoins de la preacutesente affaire devaient ecirctre retenus les tables agrave plateau non transfeacuterable et les tables agrave plateau transfeacuterable et dautre part concernant les marcheacutes geacuteographiques que seuls les appels doffres lanceacutes en France seraient analyseacutes

Sur le bien fondeacute des griefs

Consideacuterant tout dabord que les socieacuteteacutes Maquet demandent agrave la cour dannuler la deacutecision de lAutoriteacute pour deacutefaut de base leacutegale et deacutetournement de proceacutedure au motif que lAutoriteacute a en reacutealiteacute chercheacute agrave sanctiOlmer en se placcedilant sur le terrain des ententes et agrave travers deux filiales non autonomes du groupe Getinge un preacutetendu non respect des engagements imposeacutes agrave ce groupe par le ministre chargeacute de leacuteconomie lors de lacquisition de la socieacuteteacute A LM

Quelles exposent ainsi quen vertu des engagements accepteacutes par le ministre dune part la force de vente dA L M et le service apregraves-vente des produits A L M eacutetaient exclus du peacuterimegravetre de la cession et dautre part que le groupe Getinge devait sassurer du maintien du niveau des ventes de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M et quen conseacutequence au titre de ces engagements le groupe Getinge a eacuteteacute ameneacute agrave preacutesenter aux centres hospitaliers des offres commerciales pour le compte dune activiteacute commerciale en cours de cession mais deacutepourvue de sa propre force de vente situation qui a preacuteciseacutement eacuteteacute sanctionneacutee par lAutoriteacute

Quelles maintiennent que la force commerciale dA L M qui ne faisait pas partie de lentiteacute agrave ceacuteder sest agrave linstar de celle de Maquet en France laquodeacuteliteacuteeraquo agrave la suite de multiples deacutemissions et que le seul moyen deacuteviter cet effondrement eacutetait de la fusiOlmer rapidement avec celle de Getinge Maquet ce qui eacutetait permis par les engagements et que degraves lors dans ce contexte et afin de respecter lengagement de maintien de la position de marcheacute dA L M le groupe Getinge eacutetait obligeacute de proceacuteder directement agrave la commercialisation des tables A L M et donc de deacuteposer des offres pour le compte dA LM

Quagrave cet eacutegard les requeacuterantes reprochent agrave lAutoriteacute davoir deacutenatureacute les engagements pris devant le ministre en eacutenonccedilant agrave plusieurs reprises que la fusion des forces commerciales constituait un non respect des engagements alors que le ministre qui seul avait qualiteacute pour saisir le Conseil de la concurrence en raison du non-respect dengagements au titre des opeacuterations quil a aut09seacutees et qui lavait saisi initialement le

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris

RG ndeg 201003405 - 6egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

19 novembre 2002 avait cependant retireacute ensuite sa saisine en deacutecembre 2003 ce qui suffit agrave deacutemontrer quil estimait que les engagements dont il eacutetait seul agrave pouvoir appreacutecier la bonne exeacutecution avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Que dans ces conditions lAutoriteacute qui sest trouveacutee priveacutee de moyen daction pour sanctionner ce quelle considegravere manifestement comme un non-respect dengagement a face agrave cette difficulteacute choisi la voie et le preacutetexte des ententes pour laquosanctionner agrave tout prixraquo le groupe Getinge agrave travers deux filiales deacutepourvues dautonomie comme lattestent notamment

~ au deacutebut de la deacutecision avant toute mention dune action concerteacutee une reacutefeacuterence agrave une lettre du ministre de leacuteconomie faisant part de ses inquieacutetudes quant aux son engagements souscrits par le groupe Getinge

~ la structure de la deacutecision qui comp011e une description de la reacuteorganisation du groupe Getinge inteacutegreacutee dans les pratiques releveacutees alors quelle devrait tout au plus relever dune partie introductive

~ la mention erroneacutee dun preacutetendu non~respect dengagements

~ dans lappreacuteciation du dommage agrave leacuteconomie la mise en oeuvre dun raisonnement sur le droit du controcircle des concentrations et non sur celui des ententes

Que degraves lors la cour nayant pas agrave se prononcer sur le respect ou non des engagements pris devant le ministre le deacutetournement de proceacutedure imputable agrave lAutoriteacute doit entraicircner lannulation de la deacutecision eacutetant preacuteciseacute quen tout eacutetat de cause les engagements pris devant le ministre ont eacuteteacute exeacutecuteacutes mecircme sils ont ducirc lecirctre avec retard en raison dune mise en oeuvre plus difficile que preacutevu et que le deacutesistement de cette saisine par le ministre le 23 deacutecembre 2003 deacutemontre que ces engagements avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Consideacuterant ensuite que les socieacuteteacutes Maquet soutiennent que la deacutecision attaqueacutee est de surcroicirct entacheacutee de nombreuses erreurs dappreacuteciation et de multiples contradictions qui doivent entraicircner son annulation

Quen premier lieu elles font valoir que la deacutecision retient agrave t011 que les engagements pris devant le ministre interdisaient agrave Getinge de fusionner les eacutequipes commerciales des socieacuteteacutes Maquet et A L M alors quil ress011 de la lettre du ministre du 22juin 2001 que la force de vente dA L M neacutetait pas concerneacutee par la cession cette force de vente eacutetant explicitement citeacutee comme eacutetant lun des trois eacuteleacutements exclus des engagements le groupe Getinge eacutetait libre de fusionner les eacutequipes de vente avant la cession de lactiviteacute position qui a eacuteteacute confirmeacutee par le ministre dans une lettre du 19 juillet 2002 par surcroicirct le groupe Getinge eacutetait confronteacute agrave des difficulteacutes provoqueacutees par la forte deacutemotivation des eacutequipes commerciales en France en raison de la cession planifieacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM la deacutecision de fusi01mer les eacutequipes commerciales dA L M et Maquet a eacuteteacute meneacutee dans un contexte concurrentiel difficile agrave appreacutehender du fait notamment des obligations reacutesultant des engagements

Quen deuxiegraveme lieu les requeacuterantes soutielment que contrairement a ce qua estimeacute lAutoriteacute labsence dindeacutependance des offres nest pas le reacutesultat dune conce11ation mais la conseacutequence directe dune situation de concurrence excepti01melle reacutesultant de ce que depuis 2001 A L M et Maquet ne sont pas maicirctres de leur comportement sur le marcheacute comme lillustre le fait que les ventes des tables de marque A L M et Maquet ont eacuteteacute confieacutees agrave un mecircme commercial reacutegional et cela de faccedilon transparente vis-agrave~ vis des centres hospitaliers

Quelles preacutecisent quelles ont toujours reconnu que les offres des socieacuteteacutes Maquet et dA L M neacutetaient pas eacutelaboreacutees de faccedilon autonome et que si elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees de faccedilon purement formelle comme eacutemanant de deux socieacuteteacutes juridiquement distinctes il

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris 1 RG nO 2010103405 - 7egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG ndeg 2010103405 - 8egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG ndeg 201003405 - 9egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ()

affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

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Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

1

Vingt-deux appels doffres ont eacuteteacute remp0l1eacutes par Maquet (dont trois conj ointement avec ALM et un conjointement avec Trumpf) 9 par A LM (dont trois conjointement avec Maquet) 8 par Trumpf (dont un conjointement avec Maquet) 1 par degP T et 5 appels doffres ont eacuteteacute deacuteclareacutes infructueux Pour les 42 appels doffres preacuteceacutedents pour lesquels ALM et Maquet ont toutes deux soumissionneacute Maquet a vendu 71 tables dopeacuteration alors quA LM nen a vendu que 10 (nont pas eacuteteacute comptabiliseacutes les appels doffres pourlesquels AL M et Maquet ont conjointement remporteacute le marcheacute Il sagit des appels doffres du centre hospitalier de Cochin (nO 3) du centre hospitalier de Montpellier (ndeg 6) et du centre hospitalier de Nancy (nO 22))

Sur la base de ces eacuteleacutements les griefs suivants ont eacuteteacute notifieacutes le 21 juillet 2009

- laquo Il est fait grief agrave la socieacuteteacute ALM SA devenue Maquel SA le 31 deacutecembre 2004 (RCS Orleacuteans 311 844229) de secirctre entendue avec Maquel GMBH amp Co KG (pour la France - RCS Strasbourg B 410 660 708) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou l imensileacute de la concurrence Cette pratique est prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce el 81 du traiteacute CEraquo

- laquo Il est fait grief cl la socieacuteteacute Maquet G M B H amp Co KG (pour la France - R C S Strasbourg B 410 660 708) de secirctre entendue avec A L M SA devenue Maquet SA le 31 deacutecembre 200 (R CS Orleacuteans 311 844229) en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels dolFes sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence Cette pratique es prohibeacutee par les dispositions des articles L 420-1 du code de commerce et 81 du traiteacute CE raquo

Par deacutecision du 21 juillet 2009 prise en application de larticle L 463-3 du code de commerce et notifieacutee aux parties la rapporteure geacuteneacuterale de lAutoriteacute a lors de la notification de griefs deacutecideacute que laffaire sera examineacutee par lAutoriteacute sans eacutetablissement preacutealable dun rapport

Par une deacutecision ndeg 10-0-04 du 26 janvier 2010 lAutoriteacute de la concurrence a statueacute comme suit

ltltArticle 1er Il est eacutetabli que les socieacuteteacutes A L M SA (devenue Maquet SA) et 1vfaquet Gmb H amp Co KG ont enfieintles dispositions de larticle 81 du traiteacute CE et de larticle L 420-1 du code de commerce

Article 2 Sont infligeacutees les sanctions peacutecuniaires suivantes agrave la socieacuteteacute ALMSA (devenue Maquet SA) une sanction de 750000 euros agrave la socieacuteteacute Maquet GmbHamp Co KG une sanction de 750 000 eurosraquo

LACOUR

Vu le recours formeacute par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G ci-apregraves les socieacuteteacutes Maquet le 26 feacutevrier 2010

Vu le meacutemoire deacuteposeacute le 26 mars 20 10 par la socieacuteteacute Maquet SA et par la socieacuteteacute Maquet G M B H amp CO K G agrave lappui de leur recours

Vu les observations eacutecrites de lAutoriteacute de la concurrence en date du 3 juin 2010

Vu les observations eacutecrites du ministre chargeacute de leacuteconomie en date du 3 j llin 20 1 0

Vllles observations eacutecrites du ministegravere plUgrave31ic mises agrave la disposition des parties agrave laudience

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG ndeg 2010103405 - Segraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

Apregraves avoir entendu agrave laudience publique du 9 septembre 2010 le conseil des requeacuterantes qui a eacuteteacute mis en mesure de reacutepliquer ainsi que la repreacutesentante du ministre chargeacute de leacuteconomie la repreacutesentante de lAutoriteacute et le ministegravere public

SUR CE

Sur lapplicabiliteacute du droit communautaire

Consideacuterant quil suffit de constater que les requeacuterantes ne critiquent pas la deacutecision de lAutoriteacute qui pour deacutecider que les pratiques en cause doivent ecirctre examineacutees au regard non seulement du droit national mais eacutegalement du droit communautaire de la concurrence a releveacute (points 98 agrave 106 de la deacutecision) en premier lieu que les produits en cause font lobjet deacutechanges entre les pays de lUnion europeacuteenne en deuxiegraveme lieu que les pratiques incrimineacutees eacutetaient susceptibles daffecter les courants deacutechanges entre les Etats membres et enfin en troisiegraveme lieu que ces pratiques qui ont eacuteteacute mises en oeuvre par des entreprises deacutetenant ensemble plus de 85 du marcheacute national de la vente des tables dopeacuteration sont susceptibles davoir eu un effet sensible sur le commerce entre Etats membres

Sur la deacutelimitation des marcheacutes pertinents

Consideacuterant que la cour observe que les socieacuteteacutes Maquet ne remettent pas en cause la deacutecision deacutefeacutereacutee en ce quelle a opeacutereacute une deacutelimitation des marcheacutes pertinents (points 107 agrave 116 de la deacutecision) en retenant dune part concernant les marcheacutes de produits que pour les besoins de la preacutesente affaire devaient ecirctre retenus les tables agrave plateau non transfeacuterable et les tables agrave plateau transfeacuterable et dautre part concernant les marcheacutes geacuteographiques que seuls les appels doffres lanceacutes en France seraient analyseacutes

Sur le bien fondeacute des griefs

Consideacuterant tout dabord que les socieacuteteacutes Maquet demandent agrave la cour dannuler la deacutecision de lAutoriteacute pour deacutefaut de base leacutegale et deacutetournement de proceacutedure au motif que lAutoriteacute a en reacutealiteacute chercheacute agrave sanctiOlmer en se placcedilant sur le terrain des ententes et agrave travers deux filiales non autonomes du groupe Getinge un preacutetendu non respect des engagements imposeacutes agrave ce groupe par le ministre chargeacute de leacuteconomie lors de lacquisition de la socieacuteteacute A LM

Quelles exposent ainsi quen vertu des engagements accepteacutes par le ministre dune part la force de vente dA L M et le service apregraves-vente des produits A L M eacutetaient exclus du peacuterimegravetre de la cession et dautre part que le groupe Getinge devait sassurer du maintien du niveau des ventes de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M et quen conseacutequence au titre de ces engagements le groupe Getinge a eacuteteacute ameneacute agrave preacutesenter aux centres hospitaliers des offres commerciales pour le compte dune activiteacute commerciale en cours de cession mais deacutepourvue de sa propre force de vente situation qui a preacuteciseacutement eacuteteacute sanctionneacutee par lAutoriteacute

Quelles maintiennent que la force commerciale dA L M qui ne faisait pas partie de lentiteacute agrave ceacuteder sest agrave linstar de celle de Maquet en France laquodeacuteliteacuteeraquo agrave la suite de multiples deacutemissions et que le seul moyen deacuteviter cet effondrement eacutetait de la fusiOlmer rapidement avec celle de Getinge Maquet ce qui eacutetait permis par les engagements et que degraves lors dans ce contexte et afin de respecter lengagement de maintien de la position de marcheacute dA L M le groupe Getinge eacutetait obligeacute de proceacuteder directement agrave la commercialisation des tables A L M et donc de deacuteposer des offres pour le compte dA LM

Quagrave cet eacutegard les requeacuterantes reprochent agrave lAutoriteacute davoir deacutenatureacute les engagements pris devant le ministre en eacutenonccedilant agrave plusieurs reprises que la fusion des forces commerciales constituait un non respect des engagements alors que le ministre qui seul avait qualiteacute pour saisir le Conseil de la concurrence en raison du non-respect dengagements au titre des opeacuterations quil a aut09seacutees et qui lavait saisi initialement le

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris

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19 novembre 2002 avait cependant retireacute ensuite sa saisine en deacutecembre 2003 ce qui suffit agrave deacutemontrer quil estimait que les engagements dont il eacutetait seul agrave pouvoir appreacutecier la bonne exeacutecution avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Que dans ces conditions lAutoriteacute qui sest trouveacutee priveacutee de moyen daction pour sanctionner ce quelle considegravere manifestement comme un non-respect dengagement a face agrave cette difficulteacute choisi la voie et le preacutetexte des ententes pour laquosanctionner agrave tout prixraquo le groupe Getinge agrave travers deux filiales deacutepourvues dautonomie comme lattestent notamment

~ au deacutebut de la deacutecision avant toute mention dune action concerteacutee une reacutefeacuterence agrave une lettre du ministre de leacuteconomie faisant part de ses inquieacutetudes quant aux son engagements souscrits par le groupe Getinge

~ la structure de la deacutecision qui comp011e une description de la reacuteorganisation du groupe Getinge inteacutegreacutee dans les pratiques releveacutees alors quelle devrait tout au plus relever dune partie introductive

~ la mention erroneacutee dun preacutetendu non~respect dengagements

~ dans lappreacuteciation du dommage agrave leacuteconomie la mise en oeuvre dun raisonnement sur le droit du controcircle des concentrations et non sur celui des ententes

Que degraves lors la cour nayant pas agrave se prononcer sur le respect ou non des engagements pris devant le ministre le deacutetournement de proceacutedure imputable agrave lAutoriteacute doit entraicircner lannulation de la deacutecision eacutetant preacuteciseacute quen tout eacutetat de cause les engagements pris devant le ministre ont eacuteteacute exeacutecuteacutes mecircme sils ont ducirc lecirctre avec retard en raison dune mise en oeuvre plus difficile que preacutevu et que le deacutesistement de cette saisine par le ministre le 23 deacutecembre 2003 deacutemontre que ces engagements avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Consideacuterant ensuite que les socieacuteteacutes Maquet soutiennent que la deacutecision attaqueacutee est de surcroicirct entacheacutee de nombreuses erreurs dappreacuteciation et de multiples contradictions qui doivent entraicircner son annulation

Quen premier lieu elles font valoir que la deacutecision retient agrave t011 que les engagements pris devant le ministre interdisaient agrave Getinge de fusionner les eacutequipes commerciales des socieacuteteacutes Maquet et A L M alors quil ress011 de la lettre du ministre du 22juin 2001 que la force de vente dA L M neacutetait pas concerneacutee par la cession cette force de vente eacutetant explicitement citeacutee comme eacutetant lun des trois eacuteleacutements exclus des engagements le groupe Getinge eacutetait libre de fusionner les eacutequipes de vente avant la cession de lactiviteacute position qui a eacuteteacute confirmeacutee par le ministre dans une lettre du 19 juillet 2002 par surcroicirct le groupe Getinge eacutetait confronteacute agrave des difficulteacutes provoqueacutees par la forte deacutemotivation des eacutequipes commerciales en France en raison de la cession planifieacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM la deacutecision de fusi01mer les eacutequipes commerciales dA L M et Maquet a eacuteteacute meneacutee dans un contexte concurrentiel difficile agrave appreacutehender du fait notamment des obligations reacutesultant des engagements

Quen deuxiegraveme lieu les requeacuterantes soutielment que contrairement a ce qua estimeacute lAutoriteacute labsence dindeacutependance des offres nest pas le reacutesultat dune conce11ation mais la conseacutequence directe dune situation de concurrence excepti01melle reacutesultant de ce que depuis 2001 A L M et Maquet ne sont pas maicirctres de leur comportement sur le marcheacute comme lillustre le fait que les ventes des tables de marque A L M et Maquet ont eacuteteacute confieacutees agrave un mecircme commercial reacutegional et cela de faccedilon transparente vis-agrave~ vis des centres hospitaliers

Quelles preacutecisent quelles ont toujours reconnu que les offres des socieacuteteacutes Maquet et dA L M neacutetaient pas eacutelaboreacutees de faccedilon autonome et que si elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees de faccedilon purement formelle comme eacutemanant de deux socieacuteteacutes juridiquement distinctes il

1 ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris 1 RG nO 2010103405 - 7egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG ndeg 2010103405 - 8egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7

- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG ndeg 201003405 - 9egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ()

affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

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Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

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Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

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Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

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degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

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Apregraves avoir entendu agrave laudience publique du 9 septembre 2010 le conseil des requeacuterantes qui a eacuteteacute mis en mesure de reacutepliquer ainsi que la repreacutesentante du ministre chargeacute de leacuteconomie la repreacutesentante de lAutoriteacute et le ministegravere public

SUR CE

Sur lapplicabiliteacute du droit communautaire

Consideacuterant quil suffit de constater que les requeacuterantes ne critiquent pas la deacutecision de lAutoriteacute qui pour deacutecider que les pratiques en cause doivent ecirctre examineacutees au regard non seulement du droit national mais eacutegalement du droit communautaire de la concurrence a releveacute (points 98 agrave 106 de la deacutecision) en premier lieu que les produits en cause font lobjet deacutechanges entre les pays de lUnion europeacuteenne en deuxiegraveme lieu que les pratiques incrimineacutees eacutetaient susceptibles daffecter les courants deacutechanges entre les Etats membres et enfin en troisiegraveme lieu que ces pratiques qui ont eacuteteacute mises en oeuvre par des entreprises deacutetenant ensemble plus de 85 du marcheacute national de la vente des tables dopeacuteration sont susceptibles davoir eu un effet sensible sur le commerce entre Etats membres

Sur la deacutelimitation des marcheacutes pertinents

Consideacuterant que la cour observe que les socieacuteteacutes Maquet ne remettent pas en cause la deacutecision deacutefeacutereacutee en ce quelle a opeacutereacute une deacutelimitation des marcheacutes pertinents (points 107 agrave 116 de la deacutecision) en retenant dune part concernant les marcheacutes de produits que pour les besoins de la preacutesente affaire devaient ecirctre retenus les tables agrave plateau non transfeacuterable et les tables agrave plateau transfeacuterable et dautre part concernant les marcheacutes geacuteographiques que seuls les appels doffres lanceacutes en France seraient analyseacutes

Sur le bien fondeacute des griefs

Consideacuterant tout dabord que les socieacuteteacutes Maquet demandent agrave la cour dannuler la deacutecision de lAutoriteacute pour deacutefaut de base leacutegale et deacutetournement de proceacutedure au motif que lAutoriteacute a en reacutealiteacute chercheacute agrave sanctiOlmer en se placcedilant sur le terrain des ententes et agrave travers deux filiales non autonomes du groupe Getinge un preacutetendu non respect des engagements imposeacutes agrave ce groupe par le ministre chargeacute de leacuteconomie lors de lacquisition de la socieacuteteacute A LM

Quelles exposent ainsi quen vertu des engagements accepteacutes par le ministre dune part la force de vente dA L M et le service apregraves-vente des produits A L M eacutetaient exclus du peacuterimegravetre de la cession et dautre part que le groupe Getinge devait sassurer du maintien du niveau des ventes de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M et quen conseacutequence au titre de ces engagements le groupe Getinge a eacuteteacute ameneacute agrave preacutesenter aux centres hospitaliers des offres commerciales pour le compte dune activiteacute commerciale en cours de cession mais deacutepourvue de sa propre force de vente situation qui a preacuteciseacutement eacuteteacute sanctionneacutee par lAutoriteacute

Quelles maintiennent que la force commerciale dA L M qui ne faisait pas partie de lentiteacute agrave ceacuteder sest agrave linstar de celle de Maquet en France laquodeacuteliteacuteeraquo agrave la suite de multiples deacutemissions et que le seul moyen deacuteviter cet effondrement eacutetait de la fusiOlmer rapidement avec celle de Getinge Maquet ce qui eacutetait permis par les engagements et que degraves lors dans ce contexte et afin de respecter lengagement de maintien de la position de marcheacute dA L M le groupe Getinge eacutetait obligeacute de proceacuteder directement agrave la commercialisation des tables A L M et donc de deacuteposer des offres pour le compte dA LM

Quagrave cet eacutegard les requeacuterantes reprochent agrave lAutoriteacute davoir deacutenatureacute les engagements pris devant le ministre en eacutenonccedilant agrave plusieurs reprises que la fusion des forces commerciales constituait un non respect des engagements alors que le ministre qui seul avait qualiteacute pour saisir le Conseil de la concurrence en raison du non-respect dengagements au titre des opeacuterations quil a aut09seacutees et qui lavait saisi initialement le

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19 novembre 2002 avait cependant retireacute ensuite sa saisine en deacutecembre 2003 ce qui suffit agrave deacutemontrer quil estimait que les engagements dont il eacutetait seul agrave pouvoir appreacutecier la bonne exeacutecution avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Que dans ces conditions lAutoriteacute qui sest trouveacutee priveacutee de moyen daction pour sanctionner ce quelle considegravere manifestement comme un non-respect dengagement a face agrave cette difficulteacute choisi la voie et le preacutetexte des ententes pour laquosanctionner agrave tout prixraquo le groupe Getinge agrave travers deux filiales deacutepourvues dautonomie comme lattestent notamment

~ au deacutebut de la deacutecision avant toute mention dune action concerteacutee une reacutefeacuterence agrave une lettre du ministre de leacuteconomie faisant part de ses inquieacutetudes quant aux son engagements souscrits par le groupe Getinge

~ la structure de la deacutecision qui comp011e une description de la reacuteorganisation du groupe Getinge inteacutegreacutee dans les pratiques releveacutees alors quelle devrait tout au plus relever dune partie introductive

~ la mention erroneacutee dun preacutetendu non~respect dengagements

~ dans lappreacuteciation du dommage agrave leacuteconomie la mise en oeuvre dun raisonnement sur le droit du controcircle des concentrations et non sur celui des ententes

Que degraves lors la cour nayant pas agrave se prononcer sur le respect ou non des engagements pris devant le ministre le deacutetournement de proceacutedure imputable agrave lAutoriteacute doit entraicircner lannulation de la deacutecision eacutetant preacuteciseacute quen tout eacutetat de cause les engagements pris devant le ministre ont eacuteteacute exeacutecuteacutes mecircme sils ont ducirc lecirctre avec retard en raison dune mise en oeuvre plus difficile que preacutevu et que le deacutesistement de cette saisine par le ministre le 23 deacutecembre 2003 deacutemontre que ces engagements avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Consideacuterant ensuite que les socieacuteteacutes Maquet soutiennent que la deacutecision attaqueacutee est de surcroicirct entacheacutee de nombreuses erreurs dappreacuteciation et de multiples contradictions qui doivent entraicircner son annulation

Quen premier lieu elles font valoir que la deacutecision retient agrave t011 que les engagements pris devant le ministre interdisaient agrave Getinge de fusionner les eacutequipes commerciales des socieacuteteacutes Maquet et A L M alors quil ress011 de la lettre du ministre du 22juin 2001 que la force de vente dA L M neacutetait pas concerneacutee par la cession cette force de vente eacutetant explicitement citeacutee comme eacutetant lun des trois eacuteleacutements exclus des engagements le groupe Getinge eacutetait libre de fusionner les eacutequipes de vente avant la cession de lactiviteacute position qui a eacuteteacute confirmeacutee par le ministre dans une lettre du 19 juillet 2002 par surcroicirct le groupe Getinge eacutetait confronteacute agrave des difficulteacutes provoqueacutees par la forte deacutemotivation des eacutequipes commerciales en France en raison de la cession planifieacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM la deacutecision de fusi01mer les eacutequipes commerciales dA L M et Maquet a eacuteteacute meneacutee dans un contexte concurrentiel difficile agrave appreacutehender du fait notamment des obligations reacutesultant des engagements

Quen deuxiegraveme lieu les requeacuterantes soutielment que contrairement a ce qua estimeacute lAutoriteacute labsence dindeacutependance des offres nest pas le reacutesultat dune conce11ation mais la conseacutequence directe dune situation de concurrence excepti01melle reacutesultant de ce que depuis 2001 A L M et Maquet ne sont pas maicirctres de leur comportement sur le marcheacute comme lillustre le fait que les ventes des tables de marque A L M et Maquet ont eacuteteacute confieacutees agrave un mecircme commercial reacutegional et cela de faccedilon transparente vis-agrave~ vis des centres hospitaliers

Quelles preacutecisent quelles ont toujours reconnu que les offres des socieacuteteacutes Maquet et dA L M neacutetaient pas eacutelaboreacutees de faccedilon autonome et que si elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees de faccedilon purement formelle comme eacutemanant de deux socieacuteteacutes juridiquement distinctes il

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sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

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- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

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affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

RG nO 2010103405 - llegraveme page

Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

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19 novembre 2002 avait cependant retireacute ensuite sa saisine en deacutecembre 2003 ce qui suffit agrave deacutemontrer quil estimait que les engagements dont il eacutetait seul agrave pouvoir appreacutecier la bonne exeacutecution avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Que dans ces conditions lAutoriteacute qui sest trouveacutee priveacutee de moyen daction pour sanctionner ce quelle considegravere manifestement comme un non-respect dengagement a face agrave cette difficulteacute choisi la voie et le preacutetexte des ententes pour laquosanctionner agrave tout prixraquo le groupe Getinge agrave travers deux filiales deacutepourvues dautonomie comme lattestent notamment

~ au deacutebut de la deacutecision avant toute mention dune action concerteacutee une reacutefeacuterence agrave une lettre du ministre de leacuteconomie faisant part de ses inquieacutetudes quant aux son engagements souscrits par le groupe Getinge

~ la structure de la deacutecision qui comp011e une description de la reacuteorganisation du groupe Getinge inteacutegreacutee dans les pratiques releveacutees alors quelle devrait tout au plus relever dune partie introductive

~ la mention erroneacutee dun preacutetendu non~respect dengagements

~ dans lappreacuteciation du dommage agrave leacuteconomie la mise en oeuvre dun raisonnement sur le droit du controcircle des concentrations et non sur celui des ententes

Que degraves lors la cour nayant pas agrave se prononcer sur le respect ou non des engagements pris devant le ministre le deacutetournement de proceacutedure imputable agrave lAutoriteacute doit entraicircner lannulation de la deacutecision eacutetant preacuteciseacute quen tout eacutetat de cause les engagements pris devant le ministre ont eacuteteacute exeacutecuteacutes mecircme sils ont ducirc lecirctre avec retard en raison dune mise en oeuvre plus difficile que preacutevu et que le deacutesistement de cette saisine par le ministre le 23 deacutecembre 2003 deacutemontre que ces engagements avaient eacuteteacute correctement exeacutecuteacutes

Consideacuterant ensuite que les socieacuteteacutes Maquet soutiennent que la deacutecision attaqueacutee est de surcroicirct entacheacutee de nombreuses erreurs dappreacuteciation et de multiples contradictions qui doivent entraicircner son annulation

Quen premier lieu elles font valoir que la deacutecision retient agrave t011 que les engagements pris devant le ministre interdisaient agrave Getinge de fusionner les eacutequipes commerciales des socieacuteteacutes Maquet et A L M alors quil ress011 de la lettre du ministre du 22juin 2001 que la force de vente dA L M neacutetait pas concerneacutee par la cession cette force de vente eacutetant explicitement citeacutee comme eacutetant lun des trois eacuteleacutements exclus des engagements le groupe Getinge eacutetait libre de fusionner les eacutequipes de vente avant la cession de lactiviteacute position qui a eacuteteacute confirmeacutee par le ministre dans une lettre du 19 juillet 2002 par surcroicirct le groupe Getinge eacutetait confronteacute agrave des difficulteacutes provoqueacutees par la forte deacutemotivation des eacutequipes commerciales en France en raison de la cession planifieacutee de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM la deacutecision de fusi01mer les eacutequipes commerciales dA L M et Maquet a eacuteteacute meneacutee dans un contexte concurrentiel difficile agrave appreacutehender du fait notamment des obligations reacutesultant des engagements

Quen deuxiegraveme lieu les requeacuterantes soutielment que contrairement a ce qua estimeacute lAutoriteacute labsence dindeacutependance des offres nest pas le reacutesultat dune conce11ation mais la conseacutequence directe dune situation de concurrence excepti01melle reacutesultant de ce que depuis 2001 A L M et Maquet ne sont pas maicirctres de leur comportement sur le marcheacute comme lillustre le fait que les ventes des tables de marque A L M et Maquet ont eacuteteacute confieacutees agrave un mecircme commercial reacutegional et cela de faccedilon transparente vis-agrave~ vis des centres hospitaliers

Quelles preacutecisent quelles ont toujours reconnu que les offres des socieacuteteacutes Maquet et dA L M neacutetaient pas eacutelaboreacutees de faccedilon autonome et que si elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees de faccedilon purement formelle comme eacutemanant de deux socieacuteteacutes juridiquement distinctes il

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sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

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- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

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affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

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de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

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Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

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JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

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Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

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sagissait seulement laquode proposer aux acheteurs deux offres qui puissent ecirctre dun point de vue formel valablement retenuesraquo eacutetant observeacute que la soumission dune seule offre serait neacutecessairement intervenue au deacutetriment de lactiviteacute des ventes de tables A L M qui devait ecirctre ceacutedeacutee agrave tregraves court terme et quen aucun cas la dualiteacute des offres qui visait agrave assurer le respect des engagements pris devant le ministre na eu pour objet ou pour effet de tromper le maicirctre douvrage

Quen troisiegraveme lieu les socieacuteteacutes Maquet preacutetendent que les centres hospitaliers ont beacuteneacuteficieacute dune information complegravete sur leurs liens ainsi que sur la reacutealisation conjointe des offres

- cette information reacutesulte dune tregraves large publiciteacute du rapprochement dA LM et de Maquet au sein du groupe Getinge opeacutereacutee aupregraves des centres hospitaliers agrave la suite de la diffusion de publiciteacutes brochures dinformations et publications rapports ou encore de participations conjointes agrave des salons professionnels

- les conditions de traitement des appels doffres impliquaient neacutecessairement linformation des centres hospitaliers sur lorigine des offres degraves lors que degraves le lancement des proceacutedures dappels doffres et tout au long de leur deacuteroulement il est aveacutereacute que les centres hospitaliers eacutetaient en contact personnel et direct avec un seul repreacutesentant commercial en charge de la distribution des tables A L M et des tables Maquet

- les deacuteclarations des repreacutesentants des centres hospitaliers des socieacuteteacutes Maquet et A L M de leurs salarieacutes ainsi que de nombreuses mentions figurant dans les dossiers dappels doffres deacutemontrent la connaissance par tous les centre hospitaliers concerneacutes par les 42 appels doffres retenus de lappartenance commune des socieacuteteacutes A L Met Maquet au mecircme groupe et de la reacutealisation conjointe des offres 29 eacutetablissements eacutetaient au moins informeacutes de ces liens et surtout au moins 17 ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de concert

Quen quatriegraveme lieu les requeacuterantes preacutecisent que cest agrave t011 que la deacutecision relegraveve que linteacutegration dA L M au sein du groupe Getinge sest traduite par une augmentation des prix des produits des marques Maquet et A L M en 2001 et 2002 alors quelle eacutetablit quaucune augmentation tarifaire na eacuteteacute reacutealiseacutee en 2002 pour les produits A L M et quaucune modification nest intervenue dans la politique de remise

Quen dernier lieu elles soutiennent que la deacutecision de lAutoriteacute est entacheacutee de multiples contradictions reacutesultant

- de laffirmation dune action de conce11 ou de tromperie degraves lors que cest le mecircme deacuteleacutegueacute commercial qui repreacutesentait lune et lautre socieacuteteacute aupregraves de la clientegravele

- de ce quune reacuteponse distincte aux deux socieacuteteacutes reacuteveacutelerait la croyance des centres hospitaliers en une indeacutependance des offres en effet agrave de nombreuses occasion les hocircpitaux ont adresseacute les dossiers de consultation agrave deux adresses seacutepareacutees et plus geacuteneacuteralement traiteacute les offres de maniegravere seacutepareacutee alors quils eacutetaient parfaitement informeacutes agrave la fois de lappartenance commune de Maquet et dA L M agrave un mecircme groupe et de la repreacutesentation commune des deux marques par un mecircme deacuteleacutegueacute commercial

- de ce que la deacutecision retient quil convenait de ne deacuteposer quune seule offre alors que si tel avait eacuteteacute le cas cela aurait neacutecessairement conduit les deux socieacuteteacutes agrave preacutesenter une offre subdiviseacutee entre une offre principale et une variante et quune telle hieacuterarchisation aurait pu ecirctre reprocheacutee agrave Getinge dans la mesure notamment ougrave les engagements imposaient laquodassurer que tous les contrats neacutecessaires au maintien de lactiviteacute tables dopeacuterations dA L M soient maintenus en vigueurraquo il est ainsi contradictoire de procircner au cas despegravece lapplication dune solution issue de la jurisprudence relative aux ententes -la preacutesentation dune offre unique- qui aurait placeacute les appelantes en situation denfreindre leurs engagement pris devant le ministre

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- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

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affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

RG nO 2010103405 - llegraveme page

Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

O 201003405 - 14egraveme page 1 1 Ir

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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- de ce que lAutoriteacute ne tire aucune conclusion du fait que selon les propres constatations de la notification de griefs non deacutementies par la deacutecision plus de la moitieacute des centres hospitaliers connaissait lappartenance des deux socieacuteteacutes au mecircme groupe circonstance qui aurait pourtant ducirc conduire agrave exclure toute volonteacute de dissimulation des relations existant entre les deux socieacuteteacutes

Consideacuterant enfin que les requeacuterantes font valoir que la deacutecision deacutefeacutereacutee encourt eacutegalement lannulation en ce que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en raison de lapplication dune jurisprudence contraire au droit communautaire

Quelles soulignent en premier lieu que la deacutecision est entacheacutee dune erreur de droit et dune erreur dappreacuteciation en raison dune application de la jurisprudence concernant lexception agrave limmuniteacute intragroupe qui est critiquable en raison du refus injustifieacute de prendre en consideacuteration des circonstances exceptiOlmelles

Quelles preacutecisent tout dabord que cette jurisprudence sapplique agrave des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale alors quen lespegravece les deux entreprises sanctionneacutees du groupe Getinge qui eacutetaient toutes les deux filiales agrave 100 du groupe Getinge ne disposaient pas dune telle autonomie et que la preacutesomption dexception agrave limmuniteacute des accords intrashygroupe repose sur des eacuteleacutements factuels et des critegraveres servant agrave caracteacuteriser lentente entre deux filiales preacutesentant des offres distinctes qui ne se retrouvent en aucun cas dans les faits de la preacutesente affaire quen effet

-lAutoriteacute retient agrave tort que le deacutepocirct doffres distinctes constituerait la manifestation de lautonomie commerciale des deux entreprises alors quun tel deacutepocirct traduit seulement la volonteacute de respecter les engagements pris devant le ministre de leacuteconomie concernant le maintien de la position dA L M de surcroicirct dans un contexte de fusion des eacutequipes commerciales

- une concertation preacutealable au deacutepocirct doffres coordonneacutees ne peut non plus leur ecirctre reprocheacutee degraves lors quelle constituait la conseacutequence neacutecessaire dune telle fusion et que par surcroicirct aucune deacutecision de reacutepartition des marcheacutes entre Maquet et A L M na eacuteteacute prise au niveau du groupe Getinge cest au contraire pour eacuteviter davoir agrave faire une telle reacutepartition qui aurait pu leur ecirctre reprocheacutee au titre des engagements pris dans le cas ougrave la pa1i de marcheacute dA L M naurait pas eacuteteacute maintenue que les deux marques ont systeacutematiquement preacutesenteacute des offres distinctes

- le deacutefaut dinformation des opeacuterateurs relatif agrave la tromperie des acheteurs publics a eacuteteacute releveacute agrave tort par lAutoriteacute dans la mesure ougrave elles nont jamais chercheacute agrave dissimuler les liens qui les unissaient au sein du groupe Getinge

Quensuite les socieacuteteacutes requeacuterantes preacutetendent que le refus iqjustifieacute de lAutoriteacute de prendre en compte des circonstances exceptionnelles conduit agrave une erreur manifeste dappreacuteciation et agrave une erreur de droit degraves lors que lAutoriteacute na pas reacutepondu agrave leur argument sur ces circonstances pourtant admises dans dautres affaires et qui sont caracteacuteriseacutees en lespegravece le deacutepocirct doffres concomitantes reacutesulte en effet directement de lobservation des engagements souscrits aupregraves du ministre et que lAutoriteacute a proceacutedeacute agrave une appreacuteciation tregraves restrictive en se contente de les examiner au regard de lruiicle L 420-4-1 10 du code de commerce alors quils constituent moins une contrainte irreacutesistible leacutegalement imposeacutee quun laquocadre mal ajusteacute placcedilant les socieacuteteacutes Maquet et AL M dans une situation tregraves deacutelicate et ineacutediteraquo

Que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet exposent en second lieu quen tout eacutetat de cause la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit en ce que lajurisprudence appliqueacutee en lespegravece est en contradiction avec le droit communautaire

Quelles font valoir tout dabord que lexception franccedilaise agrave limmuniteacute des accords intragroupe nest pas conforme agrave la jurisprudence constru1te de la C J C E qui

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG ndeg 201003405 - 9egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 1 ()

affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

RG nO 2010103405 - llegraveme page

Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

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affirme le principe dune immuniteacute des ententes intra-groupe en effet la prohibition des ententes preacutevue agrave larticle 101 du Traiteacute sur le fonctiOlmement de lUnion Europeacuteenne (T F U E) nest pas applicable aux accords passeacutes entre socieacuteteacutes du mecircme groupe formant une mecircme uniteacute eacuteconomique qui ne disposent pas dune reacuteelle autonomie sur le marcheacute

Que ce principe qui ne souffre aucune exception droit communautaire ne peut afortiori compte tenu de la primauteacute du droit communautaire souffrir dexception dans lordre interne et ne peut comme le fait pourtant la deacutecision deacutefeacutereacutee ecirctre eacutecarteacute par les autoriteacutes de concurrence ou les juridictions nationales au motif que lobligation de deacutelivrer une information sincegravere agrave lacheteur public constituerait un objectif supeacuterieur au principe fondamental du droit de la concurrence dabsence dentente entre entreprises non autonomes

Que les requeacuterantes font valoir ensuite que lAutoriteacute commet une erreur de droit en ne tirant pas les conseacutequences de cette contradiction avec le droit communautaire et en persistant agrave appliquer la jurisprudence franccedilaise dexception agrave laffaire en cause alors quau rebours de ce quaffirme la deacutecision le T PIC E a deacutejagrave statueacute dans une affaire de caliel dans laquelle un projet a eacuteteacute attribueacute agrave une filiale en ne consideacuterant pas chaque filiale comme une uniteacute eacuteconomique autonome

Mais consideacuterant que lexistence dune entente anticoncurrentielle entre des entreprises en matiegravere de marcheacutes publics sur appels doffres est eacutetablie degraves lors quil est deacutemontreacute quelles sont convenues de coordonner leurs offres ou quelles ont eacutechangeacute des informations anteacuterieurement agrave la date agrave laquelle le reacutesultat de lappel doffres est connu ou peut lecirctre

Que lorsque des entreprises appartenant agrave un mecircme groupe interviennent dans le cadre de proceacutedures de mise en concurrence le deacutepocirct doffres distinctes manifeste leur autonomie commerciale ainsi que lindeacutependance de ces offres

Que cependant ces offres ne sont plus indeacutependantes sil apparaicirct quelles ont eacuteteacute eacutetablies en concertation ou apregraves que les entreprises ont communiqueacute entre elles et que degraves lors les preacutesenter comme telles trompe le responsable du marcheacute sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence pratique qui a en conseacutequence un objet ou potentiellement un effet anticoncurrentiel

Consideacuterant quaux termes de la notification de griefs il est preacuteciseacutement reprocheacute aux deux requeacuterantes une preacutesentation de soumissions seacutepareacutees dans le cadre des marcheacutes lanceacutes par les eacutetablissements hospitaliers tout au long de lanneacutee 2002 alors quelles eacutetaient fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et avoir ainsi trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la porteacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Consideacuterant qualors que A L M et Maquet ont pendant la peacuteriode viseacutee par la notification de griefs reacutepondu seacutepareacutement aux appels doffres il ressort cependant du dossier du fait de la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et de Maquet les reacuteponses de ces socieacuteteacutes aux appels doffres ont eacuteteacute eacutetablies de maniegravere centraliseacutee tout au long de lanneacutee 2002 (paragraphes 49 agrave 55 et 145 de la deacutecision)

Quainsi lorsquun eacutetablissement de santeacute lanccedilait un appel doffres le siegravege dA L M confiait agrave un mecircme cOl11mercialla reacutedaction des deux offres-agrave la fois pour Maquet et pour AL M-qui les eacutetablissait notalnment pour leur montant agrave laide du mecircme logiciel et suivant les instructions du chef de vente dA L M M X

Que les offres remontaient ensuite au service clients dA LM agrave Ardon qui les validait et les signait et eacutetaient ensuite envoyeacutees de maniegravere seacutepareacutee aux acheteurs publics et que Mme Sophie D coordinatrice du service clients dA L M puis de Maquet a dailleurs expliqueacute lors de son audition du 5 octobre 2006 laquo Concregravetement lorsquune collectiviteacute lanccedilait un appel doffres nous faisions deuYjfemandes de dossiers lune au nom

Cour dAppel de Paris ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 rit Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG nO 201003405 - 10egraveme page ()t

de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

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Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

JJ

Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

O 201003405 - 14egraveme page 1 1 Ir

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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de la socieacuteteacute A L M et lautre au nom de la socieacuteteacute Maquet Ces dossiers eacutetaient ensuite confieacutes agrave un mecircme commercial qui eacutetait chargeacute de reacutediger agrave lafois lojJi-e pour Maquet et lolfre pour A L M ces ojJi-es et notamment leur montant eacutetaient eacutetablies suivant les instructions de M X Les signataires des ojJi-es eacutetaient diffeacuterents parce que nous eacutetions deux entiteacutes juridiques diffeacuterentes Pour Maquet ces signataires eacutetaient titulaires dun pouvoir donneacute par le Directeur Geacuteneacuteral de Maque France lvf Luc H Il sagissait geacuteneacuteralement de MM L M et N pour Maquet Pour la mise enforme des piegraveces du marcheacute jeacutetais tenue davoir en ma possession un tampon de la socieacuteteacute Maquet qui ma eacuteteacute fourni par M Luc H raquo

Consideacuterant que concernant la connaissance alleacutegueacutee par les acheteurs publics des liens commerciaux des socieacuteteacutes Maquet et A LM il est vrai

- que les deux entreprises peuvent se preacutevaloir dune participation commune agrave des salons internationaux ainsi que dune publiciteacute ou dinformations sur les produits vendus reacutealiseacutees au moyen de lenvoi dinvitations ou de brochures sur lesquelles figuraient les logos Getinge laquo Maquet raquo et laquo A LMraquo pour affirmer que les tiers deacutetenaient ainsi des informations sur leurs liens commerciaux ainsi que sur lappartenance agrave un mecircme groupe

- que sagissant plus speacutecialement de linformation sur leur situation attribueacutee par les requeacuterantes aux centres hospitaliers certains courriers de reacuteponse aux appels doffres comp0l1aient des entecirctes (ltA LMMaquetraquo avec mention de Getinge et quil est constant eacutegalement que les centres hospitaliers ont pu ecirctre en contact avec un seul commercial pour la visite des centres hospitaliers la neacutegociation la preacuteparation et le suivi des offres que des offres ont eacuteteacute reacutealiseacutes sur un logiciel identique ce qui pouvait conduire agrave une preacutesentation similaire des offres

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne sont pas de nature agrave eacutecarter le reproche de tromperie tireacute de la preacutesentation doffres seacutepareacutees qui leur est fait par la notification de griefs degraves lors quil nest pas eacutetabli par le dossier (points 66 agrave 95 et 153 de la deacutecision) que les deux socieacuteteacutes en cause ont pour autant lors du deacutepocirct de leurs offres clairement informeacute les centres hospitaliers de la nature des liens qui les unissaient ainsi que le fait que leurs offres ont eacuteteacute eacutetablies en commun ou quelles ont communiqueacute entre elles pour les eacutetablir eacutetant dailleurs observeacute que le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute ( paragraphes 49 agrave 55 et 139 de la deacutecision) degraves lors que comme lont indiqueacute les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009 laquo la directive eacutetait que chacune des deux socieacuteteacutes devait reacutepondre agrave tous les appels dolfres En conseacutequence pour tous les appels d olfi-es ouverts Il les deux socieacuteteacutes soumissionnaient Il peut arriver que les eacutetablissements hospitaliers aientfait des appels dojJies restreints ougrave une seule des deux socieacuteteacutes eacutelait inviteacutee agrave soumissionner raquo

Que comme le constate la deacutecision deacutefeacutereacutee ( paragraphe 154) la teacuteleacutecopie de Maquet signeacute par M Z et M E intituleacutee laquoPour information agrave qui de droitraquo dateacutee du 24 janvier 2002 - laquo Par la preacutesente nous socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG sise agrave Rastatt (Allemagne) certifions que la socieacuteteacute AL M SA sise agrave Ardon (France) est autoriseacutee agravefmre la promotion distribuer et assurer le service apregraves-vente de lensemble des produits de la gamme Maque (Tables accessoires el mobilier associeacute Variop) Celte autorisation prend effet agrave partir du al janvier 2002 et est valable sur lensemble du territoire Fanccedilais raquo shyconstitue le seul document qui permet deacutetablir formellement quA L M eacutetait le distributeur exclusif de Maquet en France

Que toutefois agrave la lumiegravere des dossiers dappels doffres fournis par les centres hospitaliers (paragraphe 95 de la deacutecision) il apparaicirct que ce document eacutetait transmis aux centres hospitaliers clients apregraves lattribution des marcheacutes agrave la socieacuteteacute Maquet et non au moment du deacutepocirct des offres quen effet lorsquun eacutetablissement de santeacute confirmait sa commande aupregraves de Maquet A LM transmettait ce document pour informer le centre hospitalier que la livraison du mateacuteriel et son entretien seraient effectueacutes par ALM et non par Maquet

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris

RG nO 2010103405 - llegraveme page

Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

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Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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Quau surplus il ressort eacutegalement du dossier que les reacuteponses dA LM et de Maquet aux appels doffres eacutetaient souvent reacutedigeacutees sur des papiers agrave entecircte diffeacuterents dissimulant comme lAutoriteacute le relegraveve agrave juste titre les liens directs des deux socieacuteteacutes (paragraphes 66 agrave 95 de la preacutesente deacutecision pour 23 appels doffres sur les 30 analyseacutes) les offres agrave entecircte A L M eacutetaient dans leur grande majoriteacute signeacutees par le directeur geacuteneacuteral dA LM M Dominique 1 alors que les offres agrave entecircte Maquet leacutetaient par dautres salarieacutes dAL M (le secreacutetaire geacuteneacuteral ou le directeur financier) sur deacuteleacutegation de pouvoir du directeur geacuteneacuteral de Maquet France M Luc H

Quun courrier eacutelectronique de Mme D (A LM) agrave Mme O (Maquet Belgique) dateacute du 2 avril 2002 souligne la manoeuvre volontaire de dissimulation laquo une nouvelle fois je vous remercie de bien vouloir nous transmettre des pouvoirs pour la signature des appels dofJi-es Maquer Malheureusement les derniers qui ont eacuteteacute signeacutes par MI H (agrave Rastatt) ne peuvent pas ecirctre transmis au client eacutetant donneacute que le nom de la socieacuteteacute AL M apparaicirct dans le titre de la personne deacutesigneacutee pour le pouvoir etdapregraves Ml M ceci nest pas valable Cest pourquoi je vous demande de bien vouloir reacutealiser agrave nouveau une dizaine de pouvoirs pour chacun des destinataires suivant avec le texte ci-dessous d~fini Je soussigneacute Luc H directeur de la socieacuteteacute Maquet France donne pouvoir agrave Monsieur Manuel M pour signer toutes les piegraveces neacutecessaires agrave la composition des dossiers dappels doffres Fait agrave Strasbourg le 25feacutevrier 2002 (date agrave conservel)raquo (paragraphe 140 de la deacutecision soulignement ajouteacute)

Que de mecircme si les lettres agrave entecircte A LM mentiOlmaient lappartenance de cette socieacuteteacute au groupe Getinge tel neacutetait pas le cas des lettres agrave entecircte Maquet qui occultaient cette information (paragraphes 86 91 92 et 93 et 141 de la deacutecision)

Quen outre les socieacuteteacutes ont deacutelibeacutereacutement entretenu vis-agrave-vis des acheteurs publics potentiels lapparence dune localisation distincte en eacutetant domicilieacutees au niveau des actes de soumission agrave des adresses et dans des villes diffeacuterentes correspondant agrave leur siegravege social respectif (Parc de la Limiegravere 45074 Orleacuteans Cedex 2 agrave Ardon pour A LM et 5 rue Gustave Him 67000 Strasbourg pour Maquet) alors que ces adresses distinctes navaient aucune justification concregravete puisque lorganisation fonctionnelle du groupe Getinge confiait agrave ALM la distribution des produits Maquet (paragraphe 142 de la deacutecision)

Consideacuterant que les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas non plus fondeacutees agrave soutenir que les modaliteacutes de la concentration reacutesultant du rachat de A L M devenue Maquet et de Maquet G m b H amp Co KG par le groupe Getinge et la constitution dune force de vente commune qui aurait eacuteteacute rendue obligatoire par les engagements du groupe Getinge les contraignaient agrave preacutesenter des soumissions seacutepareacutees

Consideacuterant quil est vrai que dans une lettre du 19 juillet 2002 le ministre de leacuteconomie avait reacutepondu en ces termes agrave la demande du groupe Getinge decirctre libeacutereacute de son engagement de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM laquo Au regard de lengagement de maintien de la valeur de la branche agrave ceacuteder je constate une forte deacuteperdition du ch(ffi-e daffaires de lactiviteacute tables dopeacuteration Celle-ci sexplique selon vous par une saisonna liteacute atypique des prises de commande qui semble cependant ne pas se reacutepercuter aussifortemenl sur les autres opeacuterateurs Dautre part on constate au moins optiquement un effet de vases communicants entre les prises de commande de Ali en diminution et celles de Maquet-Getinge en croissance Celui-ci sexplique certes par la disparition du reacuteseau commercial de ALM que vous naviez pas agrave maintenir et par lincertitude ressentie par les clients sur ce marcheacute notamment quant agrave la peacuterenniteacute du service de maintenance des tables Ces divers eacuteleacutements plaident cependant pour une reacutesolution rapide de celte incertitude avant quune deacutevalorisation trop forte de lacNsoit intervenueraquo

Consideacuterant toutefois que ni les engagements pris devant le ministre qui ont eacuteteacute rappeleacutes ni les termes de cette lettre ne permettent de conclure que la fusion des eacutequipes commerciales avait eacuteteacute rendue obligatoire dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration rIcirc

Cour dAppel de Paris f~ ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 l [~ RG na 201003405 - 12egraveme page I

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Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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Quau surplus mecircme en admettant que cette fusion dont ni lAutoriteacute ni la cour nont de toute faccedilon agrave appreacutecier la liceacuteiteacute eacutetait rendue neacutecessaire par les opeacuterations de restructuration ou dautres consideacuterations de nature commerciale cest agrave juste ti tre que lAutoriteacute a releveacute que ALM et Maquet ne se seraient pas pour autant trouveacutees dans lobligation dadopter un comportement anticoncurrentiel degraves lors quelles auraient pu ne deacuteposer quune seule offre

Consideacuterant que concernant enfin limmuniteacute intragroupe invoqueacutee par les requeacuterantes quil est vrai que lorsque la socieacuteteacute megravere et ses filiales forment une uniteacute eacuteconomiq ue agrave linteacuterieur de laquelle les filiales ne jouissent pas dune autonomie reacuteelle dans la deacutetermination de leur ligne daction sur le marcheacute mais appliquent les instructions qui leur sont imparties par la socieacuteteacute megravere qui les controcircle les interdictions eacutedicteacutees par larticle 85 [81] du traiteacute peuvent ecirctre consideacutereacutees comme inapplicables dans les rapports entre elle et la socieacuteteacute megravere (Cour de justice des Communauteacutes europeacuteermes 14 juillet 1972 ICI 1 Commission 4869 et 24 octobre J996 arrecirct Viho ICommission)

Consideacuterant cependant que comme la exactement releveacute lAutoriteacute concernant les comportements dentreprises appartenant agrave un mecircme groupe agrave loccasion de proceacutedures de mises en concurrence incrimineacutes par larticle L 420-1 du code de commerce et par larticle 81 du traiteacute CE devenu l aIiicle 101 du traiteacute TF U E quil est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers mais disposant dune autonomie commerciale de preacutesenter des offres distinctes et conCUlTentes agrave la condition de ne pas se concerier avant le deacutepocirct de ces offres ou de renoncer agrave cette autonomie agrave loccasion de mises en concurrence et de se concerier pour deacutecider quelle sera lentreprise qui deacuteposera une offre ou de se concerter pour eacutetablir cette offre agrave la condition de ne deacuteposer quune seule offre

Quen revanche en deacuteposaI1t des offres seacutepareacutees des entreprises manifestent leur autonomie commerciale et choisissent ainsi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que degraves lors quels que soient les liens juridiques et financiers les unissant elles eacutetaient tenues de respecter les regravegles de la concurrence auxquelles elles seacutetaient soumises ce qui excluait quelles puissent preacutesenter des offres dont lindeacutependance neacutetait quapparente

Quau rebours de ce que soutielment les requeacuterantes le deacutefaut agrave ce jour de conseacutecration formelle de cette exception par la jurisprudence communautaires ne doit pas conduire pour autant agrave interpreacuteter la jurisprudence existante comme emportant une interdiction degraves lors que comme le relegraveve la deacutecision (paragraphe 135) les juridictions communautaires nont jusqualors jamais eu agrave connaicirctre de pratiques mises en oeuvre par des entreprises lieacutees entre elles ayant pour objet ou pour effet de fausser la proceacutedure dappel doffres en preacutesentaI1t des offres seacutepareacutees dont lindeacutependance neacutetait quapparente et non dune opposition agrave la pratique deacutecisionnelle du Conseil de la concurrence et agrave la jurisprudence des juridictions franccedilaises

Quau demeurant les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont pas fondeacutees agrave invoquer au soutien de leur thegravese larrecirct du T PIC E du 20 mars 2002 (H F B cl Commission Tshy999) qui concerne non des pratiques mises en oeuvre par des entreprises en reacuteponse agrave des appels doffres mais une entente par reacutepartition de marcheacutes fixation des prix et boycott

Consideacuterant quen lespegravece il suffit de constater quen deacuteposant des offres seacutepareacutees Maquet et A L M ont en tout eacutetat de cause manifesteacute leur autonomie commerciale agrave leacutegard des acheteurs publics dont il a eacuteteacute indiqueacute quils avaient eacuteteacute victimes dune tromperie et ont choisi de se preacutesenter dans le cadre des appels doffres comme des entreprises concurrentes et que dans ces conditions cest agrave juste titre que lAutoriteacute a deacutecideacute que les requeacuterantes ne peuvent se preacutevaloir dune absence dautonomie au sein du groupe Getinge pour eacutechapper au droit des ententes

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - l3egraveme pagePocircle 5 - Chambre 5-7

Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

Cour dAppel de Paris IIcirc ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG n

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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Consideacuterant quil reacutesulte de ce qui preacutecegravede que A L M et Maquet qui en deacuteposant des offres concomitantes mais distinctes ont manifesteacute aupregraves des acheteurs publics leur autonomie commerciale et lindeacutependance de leurs offres se sont entendues en 2002 pour preacutesenter des soumissions seacutepareacutees mais qui eacutetaient en reacutealiteacute fictivement indeacutependantes par recours agrave divers proceacutedeacutes simulant lautonomie des offres et des entreprises et quelles ont bien trompeacute les responsables des diffeacuterents appels doffres sur la nature la pOlieacutee leacutetendue ou lintensiteacute de la concurrence

Et consideacuterant que cest agrave juste titre que lAutoriteacute a releveacute dune part que les pratiques poursuivies ont fausseacute le jeu de la conCUlTence sur le marcheacute des tables dopeacuteration en donnant aux acheteurs publics une appreacuteciation erroneacutee de leacutetat de cette concurrence et dautre part que ces pratiques nont pas pu ecirctre sans effet eacutetant donneacute la pari de marcheacute cumuleacutee dA L M et de Maquet qui eacutetait au deacutebut des pratiques de plus de 85

Sur limputabiliteacute des pratiques

Consideacuterant que les requeacuterantes poursuivent eacutegalement lannulation ou agrave titre subsidiaire la reacuteformation de la deacutecision en soutenant en premier lieu que lAutoriteacute a commis une erreur de droit en leur imputant les pratiques alors quelle ne sont que des filiales agrave la place de leur socieacuteteacute megravere

Quelles font valoir tout dabord que la deacutecision est entacheacutee dun deacutefaut de motivation quant agrave la responsabiliteacute individuelle des filiales degraves lors que lAutoriteacute ne deacutemontre pas la responsabiliteacute reacuteelle de chacune des filiales pour les pratiques alleacutegueacutees de concertation lors de soumission aux appels doffres en effet lAutoriteacute ne preacutecise agrave aucun moment pourquoi les pratiques devraient ecirctre alleacutegueacutees devraient ecirctre imputables agrave chacune des deux filiales et non agrave leur maison-megravere alors mecircme quil sagissait de filiales agrave 100 totalement controcircleacutees eacutetant preacuteciseacute que la deacutemonstration de la responsabiliteacute persOlmelle de chacune des filiales est dautant plus importante en lespegravece quelles ont eacuteteacute sanctionneacutees lourdement puisque le montant des sanctions correspond au plafond preacutevu par la proceacutedure simplifieacutee que cela a conduit lAutoriteacute agrave prononcer une amende double du maximum preacutevu si la pratique avait eacuteteacute COlTectement imputeacutee agrave la maison megravere alors que le dossier comporte de nombreux eacuteleacutements deacutemontrant que les deux filiales agissaient sous lautoriteacute de leur megravere tandis que la deacutecision fonde la culpabiliteacute des filiales sur leurs soumissions distinctes agrave certains appels doffres qui teacutemoigneraient de leur autonomie mais nexamine agrave aucun moment dans les faits agrave quelle entiteacute le comportement reprocheacute est imputable

Quelles preacutetendent en second lieu que la deacutecision est eacutegalement entacheacutee dune erreur de droit du fait de la non-imputabiliteacute des pratiques alleacutegueacutees agrave la maison megravere

- en ce quelles ne constituaient pas des entiteacutes autonomes entre elles ou par rappoli agrave leur socieacuteteacute megravere avec qui agrave lopposeacute elles formaient une seule entiteacute eacuteconomique au sein du groupe Getinge comme le deacutemontrent leur inteacutegration au sein du pocircle systegravemes chirurgicaux de ce groupe ainsi que la restructuration dA L M agrave la suite de linteacutegration dans Getinge qui a eu pour conseacutequence la fixation au niveau du groupe de la politique commerciale et strateacutegique

- en ce que lexistence dune preacutesomption reacutefragable dimputabiliteacute agrave la maison megravere du comportement de filiales deacutetenues agrave 100 a eacuteteacute rappeleacutee par la jurisprudence

Que les requeacuterantes exposent ensuite que les conseacutequences de cette erreur de droit quant agrave limputabiliteacute doivent elles aussi conduire agrave l am1Ulation de la deacutecision

Quen effet dune part les deux filiales non-autonomes ont eacuteteacute sanctiOlmeacutees agrave la place de leur maison-megravere qui suppol1e au final une double sanction en violation du principe non bis in idem quen les sanctiolUlant alors mecircme quelles sont totalement inteacutegreacutees lAutoriteacute a violeacute lprincipe non bis in id~deacutejagrave appliqueacute par le Conseil de la

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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concurrence dont les critegraveres tenant agrave lidentiteacute dauteurs -le groupe Getinge et ses filiales non autonomes - agrave lidentiteacute de faits ~ les soumissions aux mecircmes appels doffres ~ et une identiteacute de pratiques pour suivies-la conceltation alleacutegueacutee-et agrave lidentiteacute de pratiques poursuivies- la concertation alleacutegueacutee- sont reacuteunis en lespegravece quen outre en deacutepassant le plafond preacutevu par lmiicle L 464-5 du code de commerce pour la proceacutedure simplifieacutee lAutoriteacute a prononceacute plusieurs sanctions contre la mecircme personne responsable de la soishydisant infraction agrave savoir la maison-megravere des deux filiales la socieacuteteacute de droit sueacutedois Getinge Industrier A B et a ainsi violeacute le principe non bis in idem

Que dautre part les requeacuterantes preacutecisent quen imputant les pratiques alleacutegueacutees aux filiales A L M et Maquet qui constituent une seule entiteacute eacuteconomique avec leur maisonshymegravere lAutoriteacute applique de surcroicirct de facto agrave leur socieacuteteacute megravere une double sanction deacutepassant ce plafond eacutetant preacuteciseacute que la proceacutedure simplifieacutee emporte un affaiblissement des droits de la deacutefense - du fait de labsence de lune des deux eacutetapes du deacutebat contradictoire - compenseacute toutefois par un plafonnement du montant de lamende

Quen lespegravece les droits de la deacutefense et le deacutebat contradictoire ont bien eacuteteacute reacuteduits mais le plafonnement de lamende na pas eacuteteacute respecteacute et que pour prononcer une amende de ce niveau contre le groupe Getinge lAutoriteacute aurait ducirc ouvrir agrave ce dernier les droits de la deacutefense entiers et non reacuteduits de s0l1e quune telle violation de la proceacutedure et des droits de la deacutefense entraicircnera lannulation de la lAutoriteacute

Que les requeacuterantes demandent en conseacutequence agrave la cour dannuler la deacutecision deacutefeacutereacutee ou agrave titre subsidiaire de la reacuteformer en diminuant le montant de lamende de faccedilon agrave respecter le plafond leacutegal

Mais consideacuterant que limputation des pratiques dune filiale agrave sa socieacuteteacute megravere qui ne constitue quune faculteacute peut intervenir lorsque la filiale ne deacutetermine pas de faccedilon autonome sa ligne daction sur le mmTheacute mais applique les instructions qui lui sont imparties par la socieacuteteacute megravere

Consideacuterant quen lespegravece il est vrai quagrave la suite de lacquisition de la socieacuteteacute AL M par le groupe Getinge en janvier 2001 et de linteacutegration dA LM dans le groupe Getinge est intervenue une reacuteorganisation commerciale de lactiviteacute tables dopeacuteration au sein du groupe avec une fusion des forces commerciales dA L M et de Maquet

Consideacuterant cependant que ces eacuteleacutements ne suffisent pas agrave eacutetablir que comme laffirment les requeacuterantes A L M et Maquet nont pas deacutetermineacute leur comp0l1ement sur le marcheacute de faccedilon autonome mais ont lune et lautre appliqueacute les directives eacutemises par leur socieacuteteacute megravere la socieacuteteacute Getinge Industrier A B eu eacutegard en particulier aux liens eacuteconomiques et juridiques qui les unissaient

Que dans ces conditions les requeacuterantes ne sont pas fondeacutees agrave se preacutevaloir dune absence dautonomie pour se voir imputer les pratiques anticoncurrentielles en cause eacutetant de surcroicirct observeacute quen deacuteposant des offres seacutepareacutees les deux entreprises en cause ont de toute faccedilon manifesteacute leur autonomie commerciale et ainsi choisi de se preacutesenter lors des appels doffres comme des entreprises concurrentes

Consideacuterant degraves lors que cest agrave bon droit que lAutoriteacute a imputeacute les pratiques dentente deacutenonceacutees dune pmi agrave Maquet SA auparavant deacutenommeacutee A L M SA et dautre pmi agrave Maquet G 111 b h amp Co toutes deux viseacutees par le grief eacutetant preacuteciseacute que la question du plafond des sanctions invoqueacutee par les socieacuteteacutes Maquet au titre de limputabiliteacute ainsi que la question de la responsabiliteacute individuelle de chacune des entreprises poursuivies entre lobjet dun examen dans le cadre des deacuteveloppements consacreacutes aux sanctions

Sur les sanctions

Consideacuterant quagrave titre subsidiaire les requeacuterantes prient la cour de reacuteformer la deacutecision attaqueacutee en diminum1t de maniegravere significative la sanction qui leur a eacuteteacute infligeacutee

Cour dAppel de Paris

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At ARRET DU 28 OCTOBRE 2010Pocircle 5 - Chambre 5-7 y0 RG nO 201003405 - 15egraveme page

degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

Cour dAppel de Paris ~C ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Npl 1Pocircle 5 - Chambre 5-7 RG na 201003405 - 16egraveme page 1 [1

c0t

que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Cour dAppel de Paris RG nO 2010103405 - 17egraveme page Pocircle 5 - Chambre 5-7 f Gl

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degraves lors en premier lieu que lAutoriteacute a commis une eneur dappreacuteciation quant aux eacuteleacutements devant ecirctre pris en compte dans leacutevaluation du montant de la sanction au caractegravere disproportionneacute de la sanction et agrave labsence dindividualisation de celle-ci

Quen ce que concerne tout dabord lerreur dappreacuteciation quant au montant des sanctions les socieacuteteacutes requeacuterantes affirment quen appliquant sans autre motivation le plafond leacutegal de la sanction encourue lAutoriteacute sest visiblement cantonneacutee agrave ne retenir que la graviteacute intrinsegraveque des preacutetendues pratiques en ne tenant pas compte des circonstances paliiculiegraveres qui auraient ducirc la conduire agrave ne prononcer quune sanction symbolique quen effet le compOliement reprocheacute aux deux entreprises poursuivies ne procegravede pas dune intention anticoncurrentielle mais seulement de la volonteacute du groupe Getinge de se conformer aux engagements pris devant le ministre de leacuteconomie en proposant agrave la fois des tables A L M et des tables Maquet pendant la peacuteriode transitoire preacuteceacutedant la cession de lactiviteacute tables dopeacuteration AL M agrave un repreneur et de preacuteserver ses chances de maintenir ses parts de marcheacute alors que linteacuterecirct concurrentiel agrave cOUli tenne du groupe Getinge se sachant obligeacute de ceacuteder lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM agrave un futur concurrent aurait eacuteteacute de ne proposer aux centre hospitaliers que les tables de marque Maquet et non de proposer agrave la vente les tables de son futur concurrent

Que les requeacuterantes preacutetendent aussi que lAutoriteacute a commis une erreur dappreacuteciation quant agrave la graviteacute de laffaire en leur infligeant le maximum de lamende sans prendre en compte le nombre limiteacute des appels doffres eacuteventuellement concerneacutes et de surcroicirct pendant une peacuteriode reacuteduite dun an environ eacutetant au surplus preacuteciseacute quau moins vingt neuf eacutetablissements sur les trente examineacutes eacutetaient informeacutes des liens existant entre les deux filiales et surtout quau moins 17 eacutetablissements sur les trente examineacutes ne pouvaient ignorer que les offres eacutetaient reacutealiseacutees de conceli

Quen ce qui concerne ensuite le caractegravere disproportionneacute de la sanction les socieacuteteacutes Maquet exposent

que la sanction est disproportionneacutee par rappOli au dommage agrave leacuteconomie dont la deacutecision na pas fait une veacuteritable analyse tout dabord en prenant en consideacuteration sous couvert de laquoparIs de marcheacutesraquo des parts de vente en France alors que le marcheacute pertinent est de dimension geacuteographique europeacuteenne ensuite en se fondant sur le constat inexact dune augmentation tarifaire et enfin en sappuyant sur des eacuteleacutements factuel qui ne reacutesultent pas dune pratique dentente mais le cas eacutecheacuteant du non-respect dengagements au titre du controcircle des concentrations la fusion des eacutequipes commerciales dA L M et Maquet leacutevolution de leurs palis de marcheacutes ainsi que le preacutetendu objectif du groupe Getinge de transfeacuterer les parts de marcheacutes dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant quen ce qui concerne la baisse des parts de marcheacute dA L M eacutevoqueacutee par la deacutecision entreprise cette baisse a eacuteteacute provoqueacutee par la situation dinceliitude sur le devenir de cette activiteacute dans laquelle a eacuteteacute placeacutee le marcheacute tout au long de lanneacutee 2002 incertitude qui a peseacute dans le choix de certains acheteurs publics compte tenu de limportance des produits vendus pour Pactiviteacute des centres hospitaliers quau surplus en 2002 les requeacuterantes ont perdu un marcheacute des tables dopeacuteration qui repreacutesentait plus de 17 de la taille du marcheacute en valeur pour cette anneacutee lagrave ce qui deacutemontre que parts de marcheacute dont elles disposaient pouvaient ecirctre remises en cause en tregraves peu de temps et que la concurrence restait ouverte que degraves lors dans ce contexte difficile la situation de lactiviteacute tables dopeacuteration dA L M a eacuteteacute maintenue agrave un niveau satisfaisant gracircce aux instructions donneacutees aux eacutequipes de vente de reacutepondre aux appels doffres en proposant systeacutematiquement des tables A L M et des tables Maquet

que la deacutecision ne tient pas compte de la circonstance atteacutenuante reacutesultant en lespegravece des engagements dans la mesure ougrave lunique motif des pratiques reprocheacutees reacutesulte du souci du groupe Getinge de se conformer aux engagements souscrits aupregraves du ministre agrave aucun moment A L M et encore moins Maquet na eacuteteacute consciente de ce que le processus de reacuteponse aux appels doffres mis en oeuvre pour donner une eacutegaliteacute de chance aux tables dA LM par rapport aux tables Maquet pouvait conduire agrave une infraction aux regravegles de concunence sur les ententes de nombreux documents du dossier deacutemontrant au contraire

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

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que ce processus reacutesulte du souci constant des dirigeants dA L M de respecter les engagements du groupe Getinge

que malgreacute la proceacutedure simplifieacutee la sanction peacutecuniaire est disproportionneacutee compte tenu de la faible valeur de cession de lactiviteacute tables dopeacuterations dA LM la sanction financiegravere infligeacutee agrave AL M et Maquet repreacutesente preacutes de 30 de la valeur de cette activiteacute ce qui est manifestement tout agrave fait disproportionneacute

Quen ce qui concerne enfin labsence dindividualisation de la sanction les socieacuteteacutes Maquet reprochent agrave lAutoriteacute davoir commis une erreur dappreacuteciation en leur appliquant agrave chacune le plafond de la sanction encourue sans rechercher le moindre eacuteleacutement justifiant de la responsabiliteacute respective de chacune dentre elles

Quainsi dune pali lAutoriteacute na agrave aucun moment tenu compte de ce quA L M et Maquet neacutetaient pas commercialement autonomes au sein du groupe Getinge ni de ce que les pratiques reprocheacutees leur ont eacuteteacute imposeacutees par le groupe pour les raisons tenant au respect des engagements pris aupregraves du ministre

Que dautre part agrave supposer mecircme quA L Met Maquet aient beacuteneacuteficieacute dune autonomie suffisante au sein du groupe Getinge force est de constater que les seuls eacuteleacutements constitutifs de la preacutetendue entente retenus par lAutoriteacute ne visent que la socieacuteteacute AL M en aucun cas il nest fait eacutetat dans la deacutecision dune quelconque intervention de Maquet tant dans leacutelaboration que de la soumission des offres aux eacutetablissements de santeacute ce qui apparaicirct logique puisque Maquet avait confieacute agrave A LM la distribution des tables de marque Maquet et leacutelaboration des offres et la maniegravere dont elles ont eacuteteacute preacutesenteacutees aux eacutetablissements de santeacute et donc les pratiques reprocheacutees nont eacuteteacute le fait que dune seule entiteacute juridique soit la socieacuteteacute A L M sur instruction du groupe Getinge

Que les requeacuterantes preacutecisent eacutegalement que agrave propos de qui la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel agrave lappui de la motivation dune sanction agrave lencontre de Maquet qui a eacuteteacute absent dans les preacutetendues pratiques ou qui agrave tout le moins ajoueacute un rocircle purement passif

Que de mecircme la deacutecision ne contient aucun eacuteleacutement individuel permettant de justifier lapplication du plafond de la sanction encourue agrave la socieacuteteacute A L M ni en quoi cette entreprise se serait affranchie de lorganisation commerciale du groupe auquel elle appartenait et joueacute un rocircle autonome dans la commission des preacutetendues infractions autre que celui imposeacute par le groupe Getinge dans le cadre du respect par ce dernier des engagements pris aupregraves du ministre

Mais consideacuterant que concernant la veacuterification de lappreacuteciation par lAutoriteacute des eacuteleacutements devant ecirctre pris en consideacuteration pour proceacuteder au calcul et agrave leacutevaluation du montant des sanctions infligeacutees aux deux requeacuterantes ainsi quau caractegravere proportiOlmeacute de ces sanctions et agrave leur individualisation ainsi quau plafond des sanctions il convient exclusivement de se reacutefeacuterer

- dune part aux dispositions de larticle 1 464-2 I troisiegraveme alineacutea du code de commerce selon lesquelles laquo Les sanctions peacutecuniaires sont proportionneacutees agrave la graviteacute des faits reprocheacutes agrave limportance du dommage causeacute agrave leacuteconomie agrave la situation de lorganisme ou de lentreprise sanctionneacute ou du groupe auquel lentreprise appartient et agrave leacuteventuelle reacuteiteacuteration de pratiques prohibeacutees par le preacutesent titre Elles sont deacutetermineacutees individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionneacute et defaccedilon motiveacutee pour chaque sanctionLe montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 10 du montant du ch~ffre dcffaires mondial hors taxes le plus eacuteleveacute reacutealiseacute au cours dun des exercices clos depuis lexercice preacuteceacutedant celui au cours duquel les pratiques ont eacuteteacute mises en oeuvre Si les comptes de lentreprise concerneacutee ont eacuteteacute consolideacutes ou combineacutes en vertu des textes applicables agrave sa forme sociale le chiffie daffaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolideacutes ou combineacutes de lentreprise consolidante ou combinante

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- dautre part concernant speacutecialement la proceacutedure simplifieacutee qui a eacuteteacute mise en oeuvre en lespegravece agrave larticle L 464-5 du mecircme code qui dispose laquoLAutoriteacute lorsquelle statue selon la proceacutedure simplifieacutee preacutevue agrave larticle L 463-3 peut prononcer les mesures preacutevues au J de larticle L 464-2 Toutefois la sanction peacutecuniaire ne peut exceacuteder 750 000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibeacuteesraquo

Consideacuterant sagissant en premier lieu du plafond des sanctions quil convient de rappeler que degraves lors que les griefs sont notifieacutes agravedes personnes morales distinctes au titre dune participation individuelle agrave des pratiques anticoncurrentielles le maximum leacutegal encouru par chacune dentre elles sappreacutecie au regard des textes rappeleacutes ci-dessus

Quen lespegravece cest agrave bon droit quen application des principes suseacutenonceacutes lAutoriteacute relegraveve

- concernant A LM SA devenue Maquet SA que son chiffre daffaires le plus eacuteleveacute ayant atteint 106253 721 euros au cours de lexercice clos le 31 deacutecembre 2008 et les comptes consolideacutes du groupe Getinge au sein duquel ses propres comptes sont consolideacutes faisant apparaicirctre pour 2008 un chiffre daffaires de 2 004 000 000 euros le plafond de sanction normalement applicable eacutegal agrave 10 du chiffre daffaires consolideacute le plus eacuteleveacute de la peacuteriode examineacutee qui est de 200 400 000 euros doit cependant ecirctre rameneacute agrave 750 000 euros

- concernant Maquet G m b H amp Co KG que son chiffre daffaires le plus eacuteleveacute ayant atteint 213 656 000 euros au cours de lexercice clos le 31 deacutecembre 2008 et les comptes consolideacutes du groupe Getinge au sein duquel ses propres comptes sont consolideacutes faisant apparaicirctre pour 2008 un chiffre daffaires de 2 004 000 000 euros le plafond de sanction normalement applicable eacutegal agrave 10 du chiffre daffaires consolideacute le plus eacuteleveacute de la peacuteriode examineacutee qui est de 200 400 000 euros doit eacutegalement ecirctre rameneacute agrave 750 000 euros

Que la cour relegraveve en tant que de besoin que les requeacuterantes ayant eacuteteacute poursuivies seacutepareacutement en leur qualiteacute de personnes morales distinctes pour avoir preacutesenteacute chacune en se concertant des offres qui neacutetaient autonomes quen apparence les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet ne sont fondeacutees agrave se preacutevaloir ni dune identiteacute dauteur ni dune identiteacute de pratique faisant obstacle aux sanctions en application du principe non bis in idem

Consideacuterant sagissant en deuxiegraveme lieu de la graviteacute des pratiques que les requeacuterantes tentent vainement de minimiser cette graviteacute degraves lors que comme le relegraveve agrave juste titre lAutoriteacute au terme dune analyse pertinente que la cour adopte

-les pratiques dententes entre les soumissionnaires aux appels doffres lanceacutes dans le cadre de marcheacutes publics sont particuliegraverement graves par nature puisque seul le respect des regravegles de concurrence dans ce domaine garantit agrave lacheteur public la sinceacuteriteacute de lappel doffres et la bonne utilisation de largent public et quen pa11iculier le fondement mecircme des appels agrave la concurrence reacuteside dans le secret dont sentourent les entreprises inteacuteresseacutees pour eacutelaborer leurs offres chacune dentre elles devant se trouver dans lignorance de la qualiteacute de ses compeacutetiteurs de leurs capaciteacutes financiegraveres agrave proposer la meilleure prestation ou fourniture possible au prix le plus bas quagrave lopposeacute les eacutechanges dinformations entre entreprises lorsquils sont anteacuterieurs agrave la remise des plis libegraverent les compeacutetiteurs de lincertitude de la compeacutetition et leur permettent deacutelaborer des offres ne prenant plus en compte seulement leurs dOlmeacutees eacuteconomiques propres mais celles normalement confidentielles de leurs concurrents

- en lespegravece au rebours de ce quelles soutiennent encore devant la cour le comportement des entreprises mises en cause ne sest pas limiteacute agrave quelques appels doffres puisque le mode de reacuteponse aux appels doffres eacutetait systeacutematiseacute (paragraphes 49 agrave55 de la deacutecision) comme en ont convenu les repreacutesentants de Maquet SA lors de leur audition du 22 avril 2009

Cour dAppel de Paris Pocircle 5 - Chambre 5-7

ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 RG nO 2010103405 - 18egraveme page

Consideacuterant sagissant en troisiegraveme lieu du dommage agrave leacuteconomie que lAutoriteacute a suffisamment justifieacute au cas despegravece limportance de ce dommage par des appreacuteciations pertinentes que la cour adopte

- en rappelant que le dommage causeacute agrave leacuteconomie par les pratiques dentente deacutenonceacutees est indeacutependant du dommage souffe11 par le maicirctre douvrage en raison de la collusion entre plusieurs entreprises soumissionnaires et sappreacutecie en fonction de lentrave directe p0l1eacutee au libre jeu de la concurrence quen effet de telles pratiques affectent le principe mecircme de lappel doffres qui repose sur la loyauteacute des participants et constituent en soi une tromperie sur la reacutealiteacute de la concurrence dont elles faussent le libre jeu

-en relevant quen lespegravece le dommage agrave leacuteconomie doit ecirctre appreacutecieacute notamment au regard du montant du marcheacute attribueacute afin de deacuteterminer si celui-ci a eacuteteacute supeacuterieur au montant qui aurait reacutesulteacute du libre jeu de la concurrence le dommage eacutetant dautant plus important que le marcheacute est de grande taille et que les auteurs des pratiques y deacutetiennent une part de marcheacute eacuteleveacutee

- en constatant sur ce point preacutecis (paragraphes 176 177 178179 et 180 de la deacutecision) que A L M et Maquet deacutetenaient des parts de marcheacute tregraves importantes au moment des pratiques qui concernaient des appels doffres dont le montant sest eacuteleveacute agrave plus de 6 millions deuros eacutetant de surcroicirct preacuteciseacute que la revente de l activi teacute tabl es dopeacuteration dA L M par le groupe Getinge nayant eu lieu quen 2003 ce groupe via AL M et Maquet eacutetait toujours en position dominante sur le marcheacute des tables dopeacuteration au moment des pratiques en cause

Que la cour relegraveve sur ce point que les critiques des requeacuterantes sur la deacutetermination de leurs parts de marcheacute sont inopeacuterantes degraves lors quelles se reacutefegraverent agrave un laquomarcheacute pertinent de dimension geacuteographique europeacuteenneraquo alors que concernant les marcheacutes geacuteographiques lAutoriteacute qui na pas eacuteteacute critiqueacutee sur ce point a deacutecideacute de limiter son analyse aux seuls appels doffres lanceacutes en France

Quau surplus mecircme sil eacutetait en effet difficile agrave lAutoriteacute de calculer avec exactitude le rencheacuterissement du coucirct payeacute par les eacutetablissements de santeacute du fait des pratiques poursuivies lAutoriteacute eacutetait cependant fondeacutee agrave rappeler au titre des appreacuteciations sur limportance du dommage agrave leacuteconomie que le rachat dA L M et de Maquet par le groupe Getinge sest traduit fin 2001 par une augmentation tarifaire de 5 des produits des deux marques qui est relateacutee par leurs propres repreacutesentants ( paragraphes 43 agrave 47 de la preacutesente deacutecision)

Quenfin il ress0l1 des constatations et de lanalyse de lAutoriteacute (paragraphe 183 de la deacutecision) sur la baisse sensible des parts de marcheacute dA L M en 2002 que si cette baisse peut ecirctre lieacutee agrave la situation dincertitude sur le devenir de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM il nen demeure pas moins que plusieurs responsables dhocircpitaux relatent que cette incertitude a eacuteteacute nourrie par les eacutequipes commerciales fusionneacutees lobjectif du groupe Getinge eacutetant de transfeacuterer les pa11s de marcheacute dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant en effet le document de synthegravese eacutelaboreacute pour un seacuteminaire regroupant en Allemagne lensemble des eacutequipes commerciales A L MMaquet du 14 au 17 janvier 2002 contient un tableau montrant que les objectifs de vente en tables A L M eacutetaient fortement revus agrave la baisse en 2002

Que la cour observe pour sa pa11 que la progression des parts de marcheacute de la socieacuteteacute Trumpf entre 2000 et 2003 invoqueacutee par les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet pour soutenir que laquola concurrence eacutetait ouverteraquo sexplique en reacutealiteacute (paragraphe 29 de la deacutecision) par le fait que cette socieacuteteacute se preacutesentait en laquochallengerraquo face aux restructurations dA L M et de Maquet ce qui lui a permis de proposer des produits dune teclmiciteacute eacutequivalente agrave celle des tables Maquet

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ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 Cour dAppel de Paris ( RG nO 2010103405 - 19egraveme page

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Consideacuterant sagissant en dernier lieu du montant des sanctions que cest agravejuste titre quen fonction des eacuteleacutements qui viennent decirctre rappeleacutes et sans quil y ait lieu de se reacutefeacuterer par surcroicirct comme le soutIcircelment les requeacuterantes agrave la valeur de lactiviteacute ceacutedeacutee lAutoriteacute a infligeacute agrave chacune des entreprises poursuivies une sanction peacutecuniaire dun montant de 750 000 euros dont le caractegravere proportiOlmeacute est ainsi eacutetabli

Consideacuterant quau rebours de ce que soutielment les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet lAutoriteacute neacutetait pas tenue par surcroicirct au titre de la deacutetermination individuelle de la sanction degraves lors que lentente eacutetait eacutetablie de proceacuteder agrave une analyse du compol1ement individuel de chacune des entreprises mises en cause eacutetant observeacute pour le surplus que sous couvert de critiques touchant agrave la deacutetermination des sanctions les requeacuterantes reacuteitegraverent les moyens auxquels il a eacuteteacute reacutepondu sur la constitution des pratiques anticoncunentielles ainsi que sur limputabiliteacute de celles-ci

Sur le deacutetournement de proceacutedure

Consideacuterant que la confirmation tant du bien fondeacute des griefs dentente imputeacutes aux socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet que du caractegravere proportiOlmeacute des sanctions prononceacutees par lAutoriteacute suffit agrave deacutemontrer linaniteacute du grief de deacutetournement de proceacutedure formuleacute par les requeacuterantes agrave lencontre de lAutoriteacute qui eacutetait neacutecessairement conduite dune pm1 dans le paragraphe consacreacute au secteur concerneacute de rappeler les conditions dans lesquelles une concentration eacutetait intervenue au sein du groupe Getinge et dautre part et surtout compte tenu des observations des socieacuteteacutes mises en cause de se prononcer sur la p0l1eacutee et les conseacutequences des engagements souscrits par le groupe Getinge dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration

Que le recours sera rejeteacute

PAR CES MOTIFS

Rejette le recours

Condamne la socieacuteteacute Maquet SA et la socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG aux deacutepens

LE R LE PREacuteSIDENT --~ ~---

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Benoit~RUET-CALL U Thierry FOSSIER

IlIV Cour dAppel de Paris r( ARRET DU 28 OCTOBRE 2010 Pocircle 5 - Chambre 5-7 (~ RG ndeg 201003405 - 20egraveme page I

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Consideacuterant sagissant en troisiegraveme lieu du dommage agrave leacuteconomie que lAutoriteacute a suffisamment justifieacute au cas despegravece limportance de ce dommage par des appreacuteciations pertinentes que la cour adopte

- en rappelant que le dommage causeacute agrave leacuteconomie par les pratiques dentente deacutenonceacutees est indeacutependant du dommage souffe11 par le maicirctre douvrage en raison de la collusion entre plusieurs entreprises soumissionnaires et sappreacutecie en fonction de lentrave directe p0l1eacutee au libre jeu de la concurrence quen effet de telles pratiques affectent le principe mecircme de lappel doffres qui repose sur la loyauteacute des participants et constituent en soi une tromperie sur la reacutealiteacute de la concurrence dont elles faussent le libre jeu

-en relevant quen lespegravece le dommage agrave leacuteconomie doit ecirctre appreacutecieacute notamment au regard du montant du marcheacute attribueacute afin de deacuteterminer si celui-ci a eacuteteacute supeacuterieur au montant qui aurait reacutesulteacute du libre jeu de la concurrence le dommage eacutetant dautant plus important que le marcheacute est de grande taille et que les auteurs des pratiques y deacutetiennent une part de marcheacute eacuteleveacutee

- en constatant sur ce point preacutecis (paragraphes 176 177 178179 et 180 de la deacutecision) que A L M et Maquet deacutetenaient des parts de marcheacute tregraves importantes au moment des pratiques qui concernaient des appels doffres dont le montant sest eacuteleveacute agrave plus de 6 millions deuros eacutetant de surcroicirct preacuteciseacute que la revente de l activi teacute tabl es dopeacuteration dA L M par le groupe Getinge nayant eu lieu quen 2003 ce groupe via AL M et Maquet eacutetait toujours en position dominante sur le marcheacute des tables dopeacuteration au moment des pratiques en cause

Que la cour relegraveve sur ce point que les critiques des requeacuterantes sur la deacutetermination de leurs parts de marcheacute sont inopeacuterantes degraves lors quelles se reacutefegraverent agrave un laquomarcheacute pertinent de dimension geacuteographique europeacuteenneraquo alors que concernant les marcheacutes geacuteographiques lAutoriteacute qui na pas eacuteteacute critiqueacutee sur ce point a deacutecideacute de limiter son analyse aux seuls appels doffres lanceacutes en France

Quau surplus mecircme sil eacutetait en effet difficile agrave lAutoriteacute de calculer avec exactitude le rencheacuterissement du coucirct payeacute par les eacutetablissements de santeacute du fait des pratiques poursuivies lAutoriteacute eacutetait cependant fondeacutee agrave rappeler au titre des appreacuteciations sur limportance du dommage agrave leacuteconomie que le rachat dA L M et de Maquet par le groupe Getinge sest traduit fin 2001 par une augmentation tarifaire de 5 des produits des deux marques qui est relateacutee par leurs propres repreacutesentants ( paragraphes 43 agrave 47 de la preacutesente deacutecision)

Quenfin il ress0l1 des constatations et de lanalyse de lAutoriteacute (paragraphe 183 de la deacutecision) sur la baisse sensible des parts de marcheacute dA L M en 2002 que si cette baisse peut ecirctre lieacutee agrave la situation dincertitude sur le devenir de lactiviteacute tables dopeacuteration dA LM il nen demeure pas moins que plusieurs responsables dhocircpitaux relatent que cette incertitude a eacuteteacute nourrie par les eacutequipes commerciales fusionneacutees lobjectif du groupe Getinge eacutetant de transfeacuterer les pa11s de marcheacute dA L M agrave Maquet avant la cession de lactiviteacute agrave un tiers indeacutependant en effet le document de synthegravese eacutelaboreacute pour un seacuteminaire regroupant en Allemagne lensemble des eacutequipes commerciales A L MMaquet du 14 au 17 janvier 2002 contient un tableau montrant que les objectifs de vente en tables A L M eacutetaient fortement revus agrave la baisse en 2002

Que la cour observe pour sa pa11 que la progression des parts de marcheacute de la socieacuteteacute Trumpf entre 2000 et 2003 invoqueacutee par les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet pour soutenir que laquola concurrence eacutetait ouverteraquo sexplique en reacutealiteacute (paragraphe 29 de la deacutecision) par le fait que cette socieacuteteacute se preacutesentait en laquochallengerraquo face aux restructurations dA L M et de Maquet ce qui lui a permis de proposer des produits dune teclmiciteacute eacutequivalente agrave celle des tables Maquet

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Consideacuterant sagissant en dernier lieu du montant des sanctions que cest agravejuste titre quen fonction des eacuteleacutements qui viennent decirctre rappeleacutes et sans quil y ait lieu de se reacutefeacuterer par surcroicirct comme le soutIcircelment les requeacuterantes agrave la valeur de lactiviteacute ceacutedeacutee lAutoriteacute a infligeacute agrave chacune des entreprises poursuivies une sanction peacutecuniaire dun montant de 750 000 euros dont le caractegravere proportiOlmeacute est ainsi eacutetabli

Consideacuterant quau rebours de ce que soutielment les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet lAutoriteacute neacutetait pas tenue par surcroicirct au titre de la deacutetermination individuelle de la sanction degraves lors que lentente eacutetait eacutetablie de proceacuteder agrave une analyse du compol1ement individuel de chacune des entreprises mises en cause eacutetant observeacute pour le surplus que sous couvert de critiques touchant agrave la deacutetermination des sanctions les requeacuterantes reacuteitegraverent les moyens auxquels il a eacuteteacute reacutepondu sur la constitution des pratiques anticoncunentielles ainsi que sur limputabiliteacute de celles-ci

Sur le deacutetournement de proceacutedure

Consideacuterant que la confirmation tant du bien fondeacute des griefs dentente imputeacutes aux socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet que du caractegravere proportiOlmeacute des sanctions prononceacutees par lAutoriteacute suffit agrave deacutemontrer linaniteacute du grief de deacutetournement de proceacutedure formuleacute par les requeacuterantes agrave lencontre de lAutoriteacute qui eacutetait neacutecessairement conduite dune pm1 dans le paragraphe consacreacute au secteur concerneacute de rappeler les conditions dans lesquelles une concentration eacutetait intervenue au sein du groupe Getinge et dautre part et surtout compte tenu des observations des socieacuteteacutes mises en cause de se prononcer sur la p0l1eacutee et les conseacutequences des engagements souscrits par le groupe Getinge dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration

Que le recours sera rejeteacute

PAR CES MOTIFS

Rejette le recours

Condamne la socieacuteteacute Maquet SA et la socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG aux deacutepens

LE R LE PREacuteSIDENT --~ ~---

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Benoit~RUET-CALL U Thierry FOSSIER

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Consideacuterant sagissant en dernier lieu du montant des sanctions que cest agravejuste titre quen fonction des eacuteleacutements qui viennent decirctre rappeleacutes et sans quil y ait lieu de se reacutefeacuterer par surcroicirct comme le soutIcircelment les requeacuterantes agrave la valeur de lactiviteacute ceacutedeacutee lAutoriteacute a infligeacute agrave chacune des entreprises poursuivies une sanction peacutecuniaire dun montant de 750 000 euros dont le caractegravere proportiOlmeacute est ainsi eacutetabli

Consideacuterant quau rebours de ce que soutielment les socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet lAutoriteacute neacutetait pas tenue par surcroicirct au titre de la deacutetermination individuelle de la sanction degraves lors que lentente eacutetait eacutetablie de proceacuteder agrave une analyse du compol1ement individuel de chacune des entreprises mises en cause eacutetant observeacute pour le surplus que sous couvert de critiques touchant agrave la deacutetermination des sanctions les requeacuterantes reacuteitegraverent les moyens auxquels il a eacuteteacute reacutepondu sur la constitution des pratiques anticoncunentielles ainsi que sur limputabiliteacute de celles-ci

Sur le deacutetournement de proceacutedure

Consideacuterant que la confirmation tant du bien fondeacute des griefs dentente imputeacutes aux socieacuteteacutes les socieacuteteacutes Maquet que du caractegravere proportiOlmeacute des sanctions prononceacutees par lAutoriteacute suffit agrave deacutemontrer linaniteacute du grief de deacutetournement de proceacutedure formuleacute par les requeacuterantes agrave lencontre de lAutoriteacute qui eacutetait neacutecessairement conduite dune pm1 dans le paragraphe consacreacute au secteur concerneacute de rappeler les conditions dans lesquelles une concentration eacutetait intervenue au sein du groupe Getinge et dautre part et surtout compte tenu des observations des socieacuteteacutes mises en cause de se prononcer sur la p0l1eacutee et les conseacutequences des engagements souscrits par le groupe Getinge dans le cadre de la proceacutedure dautorisation de la concentration

Que le recours sera rejeteacute

PAR CES MOTIFS

Rejette le recours

Condamne la socieacuteteacute Maquet SA et la socieacuteteacute Maquet G m b H amp Co KG aux deacutepens

LE R LE PREacuteSIDENT --~ ~---

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