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Cours Master 1 Droit international et Droit européenne, portant sur " le Droit de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH), Personne et famille "
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1
UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE GRENOBLE II
FACULTE DE DROIT – ENSEIGNEMENT A DISTANCE
Année universitaire 2011-2012
MASTER 1ère année
DROIT DE LA CONVENTION EUROPEENNE
DES DROITS DE L’HOMME (CEDH)
Personne et famille
Anne-Sophie BRUN-WAUTHIER, Maître de conférences en droit privé
BIBLIOGRAPHIE
Site de la Cour EDH : www.echr.coe.int
V. BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Sirey, 12ème éd.
2011
X. DUPRE DE BOULOIS, Droits et libertés fondamentaux, PUF, 1ère éd. 2010
J.-P. MARGUENAUD, La Cour européenne des droits de l’homme, Dalloz, Connaissance du
droit, 5ème éd., 2010
H. OBERDORFF, Droits de l’homme et libertés fondamentales, LGDJ, 3ème éd., 2011
F. SUDRE et alii, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, PUF Coll.
Les grandes décisions de la jurisprudence, 6ème éd., 2011
F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l'homme, PUF, 10ème éd., 2011
Pour aller plus loin :
2
- F. SUDRE (sous la dir. de), Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention
européenne des droits de l'homme, Bruylant, 2005
- F. SUDRE et H. SURREL (sous la dir. de), Le droit à la non-discrimination au sens de la
Convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, 2009
- J.-P. MARGUENAUD (sous la dir. de), CEDH et droit privé. L'influence de la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur le droit privé français, La
Documentation française, 2001
- M. VILLEY, Le droit et les droits de l’homme, PUF, Questions, 1983
Trois revues sont consacrées, en langue française, spécifiquement aux droits de l’homme :
- Revue universelle des droits de l’homme
- Revue trimestrielle des droits de l’homme
- Revue des droits et libertés fondamentaux http://webu2.upmf-grenoble.fr/rdlf/
Chroniques de la jurisprudence de la Cour EDH :
- F. SUDRE au JCP, éd. G
- J.-P. MARGUENAUD à la RTDC
PLAN DE COURS
Introduction .............................................................................................................................. 7
1) Notion de droits de l’homme .............................................................................................. 7
2) Historique de la consécration des droits de l’homme ....................................................... 8
3) Autorité de la CEDH et des arrêts de la Cour EDH ........................................................ 10
a) Singularité de la Convention : instrument de l’ordre public européen ................ 11
b) Effets vertical et horizontal de la Convention ......................................................... 11
c) Mécanismes de contrôle ............................................................................................. 12
d) Exécution des arrêts de la Cour EDH ...................................................................... 15
4) Réflexions prospectives sur l’avenir de la Cour EDH ..................................................... 18
5) Présentation générale ...................................................................................................... 19
3
Partie 1 La personne .............................................................................................................. 20
Titre 1 L'intégrité physique de la personne ......................................................................... 21
Chapitre 1 Le droit à la vie .................................................................................................. 22
S1 Les obligations découlant de l'article 2 ................................................................... 22
§1 L'interdiction de porter atteinte à la vie ................................................................... 22
§2 L'obligation de protéger la vie ................................................................................. 23
A – L'obligation substantielle de protéger la vie .................................................. 23
B – L'obligation procédurale d'enquête ............................................................ 25
Section 2 Les limitations admises par l'article 2 .......................................................... 26
Appendice La négation du droit à la mort ................................................................... 27
Chapitre 2 La protection contre les mauvais traitements .................................................... 28
Section 1 Le droit commun de l'article 3 ...................................................................... 28
§1 Le constat de l'existence d'une torture, d'un traitement inhumain ou dégradant ..... 28
§2 Les obligations découlant pour les Etats de l'article 3 ............................................ 30
A – L’obligation substantielle .............................................................................. 30
B – L’obligation procédurale ............................................................................... 30
Section 2 La protection catégorielle de l'article 3 ........................................................ 31
§1 Les étrangers ........................................................................................................... 31
A – Le principe de la protection ........................................................................... 31
B – Les conditions de la protection ...................................................................... 32
§2 Les détenus .............................................................................................................. 34
A – L'obligation de ne pas soumettre les détenus à des mauvais traitements ...... 35
B – L'obligation de garantir des conditions de détention conformes à la dignité
humaine ................................................................................................................ 36
§3 Les enfants ............................................................................................................... 37
A – L'applicabilité de l'article 3 aux châtiments corporels .................................. 37
B – L'obligation positive de protéger les enfants contre les maltraitances .......... 39
Titre 2 L'identité de la personne ........................................................................................... 42
Chapitre 1 L'identification de la personne ........................................................................... 42
Section 1 L'identité personnelle .................................................................................... 42
§1 Le nom et le prénom ................................................................................................ 42
4
A – Le nom ........................................................................................................... 42
1 – Le choix du nom ......................................................................................... 43
2 – Le changement de nom .............................................................................. 44
B – Le prénom ...................................................................................................... 44
§2 La connaissance des origines .................................................................................. 45
A – La consécration d’un droit à la connaissance des origines ............................ 46
B – Les limites au droit de connaître ses origines ................................................ 47
Section 2 L'identité sexuelle .......................................................................................... 52
§1 La question du changement de sexe à l’état civil .................................................... 53
§2 La question du mariage et de la parenté du transsexuel .......................................... 54
Chapitre 2 L'intimité de la personne .................................................................................... 56
Section 1 La vie privée ................................................................................................... 57
§1 L'extension du domaine de la vie privée ................................................................. 57
A – La vie privée personnelle............................................................................... 57
B – La vie privée sociale ...................................................................................... 59
§2 La protection de la vie privée .................................................................................. 61
A – Les modalités de la protection ....................................................................... 61
B – Les limites à la protection de la vie privée .................................................... 62
Appendice L'image ......................................................................................................... 65
Section 2 La correspondance ......................................................................................... 67
§1 Le droit à la correspondance des détenus ................................................................ 67
§2 L’application du droit au respect de la correspondance au courriel ........................ 68
Section 3 Le domicile ...................................................................................................... 69
§1 La notion de domicile .............................................................................................. 69
§2 L'accès à un domicile .............................................................................................. 69
A – L'absence d'obligation de fournir un logement.............................................. 70
B – L'absence de droit de choisir le lieu de son domicile .................................... 70
§3 La protection du domicile ....................................................................................... 71
A – La protection du domicile contre les ingérences ........................................... 71
B – La protection du logement assurée par des obligations positives .................. 72
C – La protection du logement contre les discriminations ................................... 75
5
Partie 2 La famille .................................................................................................................. 77
Titre 1 Les contours de la vie familiale ................................................................................ 77
Chapitre 1 Le couple ............................................................................................................ 78
Section 1 Le couple marié .............................................................................................. 78
§1 Le droit au mariage ................................................................................................. 78
A – Les contours du droit au mariage .................................................................. 78
B – Les limitations au droit du mariage ............................................................... 80
§2 La vie familiale d'époux .......................................................................................... 83
Section 2 Le couple non marié ...................................................................................... 83
§1 Le couple hétérosexuel ............................................................................................ 83
§2 Le couple homosexuel ............................................................................................. 84
Chapitre 2 L'enfant ............................................................................................................... 85
Section 1 La relation avec l'enfant fondée sur la parenté et l'effectivité ................... 85
§1 Le lien de parenté .................................................................................................... 86
§2 L’effectivité ............................................................................................................. 87
Section 2 La relation avec l'enfant en l'absence d'un des deux critères .................... 88
§1 En l’absence de lien de parenté ............................................................................... 88
§2 En l’absence d’effectivité ........................................................................................ 89
Titre 2 La protection de la vie familiale ............................................................................... 92
Chapitre 1 La protection de la relation parent-enfant ......................................................... 92
Section 1 L'intégration de l'enfant dans sa famille ..................................................... 92
A – Le domaine d’application de l’obligation positive d’intégration juridique de
l’enfant dans sa famille ........................................................................................ 92
B – La portée de l’obligation positive d’intégration juridique de l’enfant dans sa
famille ................................................................................................................... 94
Section 2 Le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents ............................. 95
§1 La rupture du couple de parents .............................................................................. 95
§2 Le placement de l’enfant en danger ........................................................................ 97
§3 La vie familiale des étrangers .................................................................................. 98
A – L’éloignement des étrangers délinquants ...................................................... 98
B – Le regroupement familial ............................................................................ 100
6
Addendum Un droit à l’enfant sur le fondement de la vie privée et familiale ? ..... 101
Section 3 La protection procédurale de la vie familiale ............................................ 104
§1 La protection procédurale en cas de placement de l’enfant .................................. 104
§2 La protection procédurale et la parole de l’enfant en justice ................................ 105
Section 4 L'égalité des enfants ..................................................................................... 106
§1 La protection contre les discriminations en matière de filiation biologique ......... 106
A – En matière d’établissement ou de contestation de la filiation ..................... 106
B – En matière successorale ............................................................................... 107
§2 La protection contre les discriminations en matière de filiation d’élection .......... 109
Chapitre 2 La protection de la relation de couple ............................................................. 110
Section 1 L'égalité des parents .................................................................................... 110
§1 Dans l’établissement de la filiation ....................................................................... 110
§2 Dans les conséquences de l’établissement du lien de filiation .............................. 112
Section 2 L’égalité des époux ....................................................................................... 113
7
INTRODUCTION
Cette introduction a pour objectif de rappeler les principaux éléments concernant la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci
après dénommée la CEDH ou la Convention), et son organe de contrôle la Cour européenne
des droits de l’homme (ci après dénommée la Cour EDH ou la Cour), éléments requis pour la
compréhension du cours. Il est en effet nécessaire de resituer la CEDH dans son évolution
historique et de connaître le fonctionnement de la Cour EDH pour appréhender correctement
les enseignements des arrêts de cette dernière.
Nonobstant cette introduction, je vous invite à lire l’introduction de l’un des manuels cités en
bibliographie afin de vous familiariser avec ces éléments (Conseil de l’Europe, CEDH et Cour
EDH). A ce titre, je vous conseille également de consulter le site, très riche, de la Cour EDH :
www.echr.coe.int C’est du reste sur ce site que vous trouverez :
- la CEDH (sans oublier ses protocoles additionnels) ;
- les arrêts de la Cour EDH à lire, signalés dans le cours par le signe ***.
Ponctuellement, je vous renverrai à des références, doctrinales pour la plupart, que vous
pourrez utilement lire afin d’approfondir vos connaissances. Je vous indiquerai, également, à
la fin de chacune des subdivisions consacrées à l’étude d’un droit fondamental, un arrêt récent
que je vous conseille de lire (au moins en partie) afin de vous imprégner des développements
et de connaître les toutes dernières évolutions. Vous trouverez ces arrêts sur le site de la Cour
européenne des droits de l’homme.
1) Notion de droits de l’homme
La notion de droits de l’homme fait figure de référence obligée de tout discours moderne : que
le discours soit moral, philosophique, politique ou juridique. L’expression est utilisée comme
si elle allait de soi, ce qui n’est pas pourtant pas le cas…
Dans le droit naturel, l’homme, parce qu’il est homme, possède un ensemble de droits
inhérents à sa nature, peu importe que le droit positif ne les reconnaisse pas. Cassin (l’un des
pères fondateurs de la Déclaration universelle des droits de l’homme) définissait ainsi la
science des droits de l’homme : « branche particulière des sciences sociales qui a pour objet
d’étudier les rapports entre les hommes en fonction de la dignité humaine, en déterminant les
droits et les facultés dont l’ensemble est nécessaire à l’épanouissement de la personnalité de
8
chaque être humain ». La définition est belle, mais très abstraite. Et, de fait, tous les auteurs
s’accordent sur le caractère vague ou indéterminé des droits de l’homme.
L’objectif de ce cours est l’étude du droit positif des droits de l’homme ou, plus
exactement, de quelques uns d’entre eux. Cela signifie que l’on ne va pas s’intéresser aux
droits de l’homme en tant qu’idéaux (dans une réflexion plus philosophique) mais aux droits
de l’homme tels qu’ils sont reconnus par le droit. Dans cette perspective, on retiendra la
définition des droits de l’homme du professeur Sudre : « droits et facultés assurant la
liberté et la dignité de la personne humaine et bénéficiant de garanties
institutionnelles ». Nous étudierons dès lors les droits de l’homme devenus concrets et
effectifs grâce à la CEDH et à la Cour EDH.
Sur la multiplication des droits fondamentaux, qui en viennent parfois à se neutraliser, Voir E.
Dreyer, « La fonction des droits fondamentaux dans l’ordre juridique », D. 2006, chr. 748.
2) Historique de la consécration des droits de l’homme
La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, adopté en 1789 (valeur
constitutionnelle : intégrée dans le préambule de la Constitution), visait davantage les droits
du citoyen contre l’Etat que les droits de l’homme au sens précédemment donné, c’est-à-dire
ceux qu’une personne peut avoir contre une autre. En outre, la Déclaration ne visait pas tant à
défendre ces droits que d’en garantir l’exercice effectif par l’Etat.
Le mouvement des droits de l’homme a pris un essor considérable après la deuxième guerre
mondiale.
La Déclaration universelle des droits de l’homme a été adoptée le 10 décembre 1948. Elle
n’est pas dotée de force normative ; elle est un « idéal commun à atteindre » (pour reprendre
les termes mêmes de la Déclaration).
Les pactes des Nations Unies garantissant les droits civils et politiques, économiques,
sociaux et culturels sont des traités qui ne lient que les Etats signataires et ne sont pas
directement invocables par les ressortissants de ces derniers.
La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
élaborée au sein du Conseil de l’Europe, a été adoptée à Rome le 4 novembre1950 et est
entrée en vigueur en septembre 1953. Elle est sans doute le modèle le plus perfectionné de
garantie effective des droits de l’homme sur le plan international parce qu’elle offre aux
9
individus le bénéfice d’un contrôle juridictionnel du respect des droits qui leur sont reconnus
par la Convention.
Depuis lors, pléthore de textes proclamant des droits de l’homme ont été adoptés. Leur
autorité morale est incontestable mais leur force juridique est incertaine : conventions de
caractère universel ou régional ; résolutions non contraignantes juridiquement pour les Etats.
Fonctionnement du système au sein du Conseil de l’Europe
Dans un premier temps, trois institutions se partageaient la responsabilité du contrôle du
respect des droits et libertés fondamentaux : la Commission européenne des droits de
l’homme, la Cour européenne des droits de l’homme et le Comité des ministres du Conseil
de l’Europe (composé des ministres des affaires étrangères des Etats-membres ou de leurs
représentants). L’examen préliminaire de la requête par la Commission permettait à cette
denrnière de statuer sur sa recevabilité. Le cas échéant, la Commission s’efforçait d’obtenir un
règlement amiable. En cas d’échec, l’affaire était portée devant la Cour.
En outre, le droit de recours individuel était initialement une option que les Etats membres
étaient libres de choisir ou non (droit de recours individuel par opposition à une requête
émanant d’un Etat). Si l’Etat mis en cause n’avait pas accepté le droit de recours individuel,
l’affaire ne pouvait être déférée devant la Cour et c’est alors le Comité des ministres qui
décidait s’il y avait ou non violation de la Convention et, le cas échéant, accordait à la victime
une « satisfaction équitable » (V. infra). Progressivement, tous les Etats ont reconnu ce droit.
Dans un second temps, est entré en vigueur le Protocole n°11 – 1998 :
- la reconnaissance du droit de recours individuel devint obligatoire,
- et une Cour unique fut créée, siégeant à temps plein, à laquelle les particuliers peuvent
s’adresser directement ; désormais la procédure est donc totalement judiciaire (suppression
de la Commission, filtrage par la Cour et suppression de la fonction de décision du Comité
des ministres).
Au jour de son entrée en vigueur (1953), seuls dix Etats avaient signé et ratifié la CEDH. Elle
a été ratifiée par la France le 3 mai 1974, et le droit de recours individuel ne fut accepté qu’en
1981. Aujourd’hui, 47 Etats ont signé et ratifié la Convention, laquelle concerne
désormais 800 millions de citoyens, soit 800 millions de justiciables ayant le pouvoir
potentiel de saisir la Cour.
10
3) Autorité de la CEDH et des arrêts de la Cour EDH
Au même titre que les conventions ou les traités internationaux régulièrement signés et
ratifiés, la CEDH a une autorité supérieure aux lois nationales (article 55 de la
Constitution). Elle est, en outre, d’applicabilité directe. L’applicabilité directe signifie que les
ressortissants d’un Etat signataire sont autorisés à se prévaloir directement des dispositions de
ce texte à l’encontre de leurs autorités nationales.
Autorité de la Convention telle qu’elle est interprétée et appliquée par la Cour : ce que
certains appellent l’autorité DE LA CHOSE INTERPRETEE – pour désigner la réception des
décisions de la Cour dans les droits nationaux des Etats non parties au litige. La mission de la
Cour ne se réduit pas, en effet, à trancher un litige entre un requérant et un Etat. L’objectif
est, également, d’interpréter la Convention aux fins d’harmonisation dans les différents
systèmes juridiques des Etats membres.
Par conséquent, lorsque la Cour a d’ores et déjà condamné un Etat dont l’une des normes
contrevenait à la Convention, elle considère que les autres Etats qui connaissent une
norme identique violent la Convention et que ces derniers auraient dû tirer des
enseignements de la condamnation précédente même si elle ne les concernait pas
directement. EX Condamnation de Chypre qui avait maintenu la sanction pénale de relations
homosexuelles entre adultes consentants alors que la Cour avait déjà condamné l’Irlande de ce
chef. L’autorité est de fait car il n’existe pas de réel fondement juridique : si l’Etat tiers veut
éviter d’être à son tour condamné dans une situation similaire, il a tout intérêt à intégrer les
interprétations européennes.
L’Etat doit tirer les conséquences des précédentes condamnations… Et les juges nationaux ?
Les juges nationaux sont de plus en plus ouverts à la jurisprudence de la Cour : ils n’hésitent
pas à procéder à des revirements pour adopter une interprétation plus conforme à ce qu’exige
la Convention. La difficulté tient à ce que la solution adoptée est parfois en contradiction
totale avec une disposition légale. Pour résumer, le problème est le suivant : le juge peut-il,
s’il l’estime incompatible avec la Convention, écarter de son propre chef une disposition
légale tout à fait claire et explicite ? Sachant que telle n’est pas la mission traditionnelle du
juge en droit français (des exemples seront donnés dans le cours).
11
a) Singularité de la Convention : instrument de l’ordre public européen
La Convention a été qualifiée par la Cour d’ « instrument de l’ordre public européen ». Les
règles posées par la Convention sont perçues comme fondamentales et, à ce titre, irréductibles
pour la société européenne et s’imposant à ses membres.
La valeur centrale de cet ordre public européen est la société démocratique, d’où découlent
un certain nombre de principes – respect de la dignité humaine, de la prééminence du droit, de
la non-discrimination, du droit à la vie.
Le contenu de ces principes directeurs peut varier, parce qu’il ne s’agit pas seulement de
sauvegarder mais également de développer les droits de l’homme. La Convention fait
ainsi l’objet d’une interprétation évolutive ; elle est, selon les termes mêmes de la Cour EDH,
« un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles ». EX que l’on
développera : peine de mort aujourd’hui considérée comme inacceptable, à tout le moins en
temps de paix.
L’ordre public européen impose à l’Etat membre de ne pas appliquer un traité, une convention
internationale ou une loi étrangère dont les dispositions auraient des effets contraires à la
Convention. C’est ce que fait la Cour de cassation lorsqu’elle se fonde sur le principe de
l’égalité des époux (article 5, Protocole additionnel n°7) pour écarter la convention franco-
marocaine qui conduisait à faire application d’une décision marocaine de répudiation.
b) Effets vertical et horizontal de la Convention
La Convention a un effet vertical : entre les Etats et les individus placés sous leur juridiction.
- L’effet vertical induit l’obligation négative de l’Etat de ne pas violer les dispositions
de la Convention. Par exemple, l’Etat ne peut, à peine de violer l’article 8, s’ingérer
dans la vie privée et familiale des individus.
- L’Etat est également tenu d’une obligation positive de garantir le respect effectif des
droits de la Convention. L’Etat a ainsi l’obligation de prendre les mesures destinées à
assurer un respect effectif de la vie privée et familiale des individus.
La notion d’obligation positive a été posée dans l’arrêt Airey c/ Irlande 9 oct.
1979*** (l’Irlande avait manqué à son obligation positive de fournir à la requérante une aide
judiciaire afin qu’elle puisse défendre utilement sa cause). Elle repose sur l’idée selon laquelle
la Convention doit être un instrument effectif de garantie des droits de l’homme. L’Etat ne
saurait être astreint à demeurer passif ; il faut que les individus placés sous sa juridiction
12
puissent exiger de lui des prestations positives. Il est ainsi possible de condamner un Etat du
fait de la carence de sa législation – on trouve parfois l’expression d’ « ingérence passive ».
En d’autres termes, l’Etat n’aura d’autre solution que de modifier sa législation afin de la
mettre en conformité avec la Convention.
La Convention a également un effet horizontal, entre les particuliers. La responsabilité de
l’Etat est engagée s’il approuve ou ne condamne pas des actes de particuliers violant les droits
fondamentaux d’autres particuliers.
!! La Cour n’est compétente que pour connaître des recours individuels dirigés contre un
Etat ; la Cour ne peut donc pas condamner un particulier pour violation des droits de l’homme
garantis par la Convention (la requête dirigée contre un particulier serait irrecevable). Ce
n’est donc pas le comportement du tiers qui est reproché à l’Etat mais le fait que son
droit interne permette de telles violations.
- Soit la violation privée est imputable à l’Etat du fait de son inaction (aucune mesure n’a été
prise pour limiter ou empêcher l’atteinte), il y a alors ingérence passive de l’Etat, c’est-à-dire
manquement à son obligation positive.
- Soit le droit interne a légitimé ou favorisé la violation en cause, il y a alors ingérence active,
c’est-à-dire manquement à son obligation négative.
c) Mécanismes de contrôle
Toute ingérence de l’Etat dans les droits garantis par la Convention ne constitue pas une
violation de celle-ci. EX du radar sur l’autoroute : vous êtes flashés, ce qui porte atteinte à
votre droit à l’image. Néanmoins l’atteinte est justifiée par l’intérêt général, qui rend
nécessaire l’édiction et le respect de limitations de vitesse.
D’où des clauses d’ordre public fréquemment énoncées dans le §2 de l’article. EX Article 8.
Le schéma du raisonnement de la Cour – aux fins de vérifier si l’un des droits garantis a été
violé – est le suivant. Je vous en donnerai des exemples lors de la séance de présentation de la
matière.
1) L’une des dispositions de la Convention est-elle applicable ?
EX Les relations successorales peuvent-elles être comprises comme des relations à caractère
familial et, par suite, être protégées par l’article 8 au titre du droit de chacun au respect de sa
13
vie familiale ? L’un des objectifs du cours consiste ainsi à identifier ce que recouvrent les
différents droits garantis par la CEDH.
2) L’Etat s’est-il ingéré dans ce droit garanti ?
V. supra – ingérence active ou passive.
3) L’ingérence est-elle prévue par la loi ?
La Cour a précisé ce qu’il faut entendre par « loi », étant bien entendu que tous les Etats
membres du Conseil de l’Europe ne connaissent pas les lois comme nous les entendons. Selon
la Cour, l’ingérence suppose une « base légale » : droit écrit ou non écrit.
La Cour exige en outre que la base légale revête une certaine « qualité » ; la qualité de la loi
doit être « compatible avec la prééminence du droit », c’est-à-dire que la loi doit fournir à
l’individu « une protection adéquate contre l’arbitraire ». Ce qui suppose, d’une part,
l’accessibilité à la loi, compris au sens d’accès physique à la loi, et, d’autre part, sa
prévisibilité , qui renvoie à la possibilité de comprendre la loi et de pouvoir ainsi s’y
conformer.
4) L’ingérence poursuit-elle un but légitime ?
Ces buts sont inscrits dans les §2 de la plupart des articles (d’où la nécessité d’avoir avec vous
la Convention).
Ils sont légitimes parce qu’ils sont nécessaires dans une société démocratique. Il y a en effet
une ambivalence dans la défense de la société démocratique.
- Elle passe par le respect des droits individuels, comme celui de la liberté
d’expression. On demande alors aux Etats de prendre des mesures positives
pour garantir ces droits fondamentaux pour la démocratie ou de s’abstenir de
s’ingérer dans ces droits.
- Mais la défense de la démocratie peut également impliquer une atteinte aux
droits individuels – ex des écoutes téléphoniques pour lutter contre le
terrorisme.
5) L’ingérence de l’Etat dans un droit garanti par la Convention est-elle proportionnelle
au but recherché ?
14
Le contrôle de proportionnalité s’exerce en rapport avec la marge d’appréciation reconnue
en la matière à l’Etat et du juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts des
individus.
Il faut, à cet égard, avoir en tête que la Convention « revêt un caractère subsidiaire par rapport
aux systèmes nationaux de garantie des droits de l’homme ». La Cour laisse aux Etats le
soin de garantir et promouvoir les droits de l’homme : ce n’est pas elle qui dicte les règles,
elle laisse aux Etats le soin de les édicter (insistant sur le fait qu’ils sont les mieux placés +
respect de la diversité, du pluralisme au sein du Conseil de l’Europe, des particularismes
locaux) mais elle va en contrôler la conventionnalité. Ce n’est du reste qu’après épuisement
des voies de recours internes que la Cour peut être saisie. L’idée est qu’il faut laisser à l’Etat
le soin de remédier lui-même aux manquements.
La marge d’appréciation laissée à l’Etat est variable selon :
- la nature du droit en jeu – la marge d’appréciation est d’autant plus réduite que le droit
touche à l’intimité de la personne (vie sexuelle) ou est caractéristique de la société
démocratique (liberté d’expression) ;
- le caractère contingent du droit – la marge d’appréciation est réduite si de nombreuses
considérations d’ordre moral se mêlent du droit en jeu ;
- la présence ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats
membres – plus les principes communs sont partagés, plus la marge d’appréciation est réduite.
Le mécanisme de contrôle est identique lorsqu’il s’agit de vérifier qu’il n’y a pas eu de
discrimination. Principes posés par l’arrêt Linguistique belge du 23 juillet 1968***.
L’article 14 interdit toute discrimination « pour l es droits et libertés reconnus par la
Convention ». Cela signifie que l’article 14 n’a pas d’existence autonome ; il doit
obligatoirement être invoqué cumulativement avec l’un des articles de la Convention. En
revanche, l’article 14 a une portée autonome en ce sens qu’une violation du droit garanti
n’est pas requise : il peut ne pas y avoir violation de l’article 8, mais discrimination dans la
jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale. L’applicabilité de l’article 14 est
soumise à la seule condition que « la matière du litige n’échappe pas entièrement à l’empire
du texte qui se combine avec l’article 14 » ou, encore, que la violation « se situe dans le
domaine du droit garanti », peu importe que le respect du droit en cause implique une simple
abstention de l’Etat ou une action positive. De manière générale, la Cour tend à étendre le
15
champ d’application de l’article 14, en rattachant certains droits à la Convention alors même
que cela n’apparaît pas évident.
Le protocole additionnel n°12 du 4 nov. 2000, entré en vigueur le 1er avril 2005, garantit
un droit individuel à la non discrimination de manière autonome dès lors que ce droit
individuel est reconnu en droit interne. Le protocole n’a cependant été ratifié que par 18
Etats ; il est donc entré en vigueur pour ces 18 Etats car le seuil minimum de ratification était
de 10 Etats.
On retrouve la même idée que précédemment : toute différence de traitement ne constitue
pas une discrimination. Il faut, en premier lieu, vérifier qu’il existe une véritable
différence de traitement, qui suppose qu’une distinction soit opérée entre des situations
identiques ou analogues. En second lieu, la différence de traitement n’est discriminatoire
que si elle ne poursuit pas un but légitime ou, si elle poursuit un but légitime, si la
différence de traitement n’est pas proportionnelle au but recherché. Et l’on retrouve le
critère décisif – dans l’appréciation du rapport de proportionnalité – de la présence ou de
l’absence d’un dénominateur commun au sein du Conseil de l’Europe. EX Il existe
actuellement une communauté de vues sur l’égalité des sexes ; par conséquent, seules des
raisons très fortes peuvent justifier une différence de traitement fondée sur le sexe.
d) Exécution des arrêts de la Cour EDH
Article 46 de la CEDH : « Les Hautes parties contractantes s’engagent à se conformer aux
arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties ». La lecture de cet
article soulève les problèmes de l’autorité de la chose jugée et de la force exécutoire des arrêts
de la Cour.
De l’article 46, il découle que la reconnaissance de l’autorité de la chose jugée par l’arrêt
par le droit national est automatique et n’implique aucune formalité.
Les arrêts de la grande chambre de la Cour bénéficient immédiatement de l’autorité de la
chose jugée ; les arrêts rendus par les autres chambres bénéficient de l’autorité de la chose
jugée lorsque les parties déclarent qu’elles ne demanderont pas le renvoi devant la grande
chambre, ou dans les trois mois, si le renvoi n’a pas été demandé, ou lorsque la demande de
renvoi a été rejetée.
16
Eu égard à l’autorité de la chose jugée, la requête individuelle est irrecevable si elle est
essentiellement la même qu’une requête précédemment examinée par la Cour, et si elle
ne contient pas de faits nouveaux.
La force exécutoire des arrêts de la Cour EDH est plus problématique.
Il faut, avant toute chose, avoir à l’esprit que l’arrêt ne permet à la Cour ni d’annuler ni de
réformer des mesures nationales même si elle les a jugées incompatibles avec la
Convention : on dit des décisions de la Cour qu’elles n’ont qu’un effet déclaratoire.
En revanche, l’Etat condamné doit tirer toutes les conséquences de l’arrêt. Ces conséquences
sont de deux ordres.
1 - A titre principal, les autorités nationales sont tenues d’une obligation de réparation
adéquate.
Deux principes gouvernent cette obligation. Le premier est celui de la restitutio in integrum,
afin d’effacer, autant que faire se peut, les conséquences de la violation. Le second est celui
du libre choix par l’Etat des moyens aux fins de porter remède à la violation : mesures
individuelles et/ou générales dans l’ordre juridique interne, afin de mettre un terme à la
violation constatée par la Cour, étant précisé que celle-ci n’adresse pas en principe
d’injonctions à l’Etat, lui indiquant les mesures à prendre.
Au titre des mesures générales, l’Etat peut modifier sa législation.
Au titre des mesures individuelles, l’Etat peut annuler ou réformer l’acte litigieux. EX : il
peut rétrocéder un terrain dont l’expropriation a été déclarée illicite.
Lorsque la violation a été portée par une décision rendue par une juridiction nationale,
l’autorité de la chose jugée s’oppose à ce qu’une juridiction interne soit à nouveau saisie de
l’affaire. La seule possibilité consiste alors à instaurer une procédure nationale de révision
de la décision interne définitive. C’est ce qu’a fait le législateur français, dans la loi du 15
juin 2000 renforçant la présomption d’innocence et les droits des victimes. Les articles 626-1
et s. du Code de procédure pénale prévoient, en effet, le « réexamen d’une décision pénale
consécutif au prononcé d’un arrêt de la Cour EDH », à condition que la violation constatée
par le juge européen entraîne pour le condamné, par sa nature et sa gravité, « des
conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable allouée sur le fondement de
l’article 41 de la Convention ne pourrait mettre un terme ». La recevabilité de la demande fait
l’objet d’un examen préalable par une commission composée de sept magistrats de la Cour de
cassation.
17
La question se pose aujourd’hui de l’extension d’une telle procédure de révision au-delà de
la matière pénale. Pour l’heure, le Conseil d’Etat s’y refuse : d’après ce dernier, il ne résulte
d’aucune stipulation de la CEDH, et notamment de son article 46, non plus d’aucune
disposition de droit interne, que la décision par laquelle la Cour EDH a condamné la France
puisse avoir pour effet de rouvrir la procédure juridictionnelle qui a été close par la décision
du CE et à l’issue de laquelle le demandeur a saisi la Cour EDH (CE 11 fév. 2004, D. 2004,
1414, conclusions R. Schwartz). La Chambre sociale de la Cour de cassation statue dans le
même sens (Soc. 30 sept. 2005, JPC 2005, II, 10180, note P. Bonfils).
Sur cette question, V. P.-Y. Gautier, « De l’obligation pour le juge civil de réexaminer le
procès après une condamnation par la Cour EDH », D. 2005, chr. 2773***
2 - A titre subsidiaire, une réparation pécuniaire peut être allouée par la Cour =
satisfaction équitable (décidée par la Cour mais payée par l’Etat condamné).
La réparation équitable couvre les dommages subis – matériels ou moraux, les frais supportés
et les intérêts. Il arrive que la Cour affirme que le simple constat de la violation constitue une
satisfaction équitable pour le requérant.
La difficulté tient à ce que la victime qui bénéficie d’une satisfaction équitable ne peut
utiliser de voies d’exécution contre l’Etat, protégé par une immunité de saisie qui interdit
toute contrainte sur les biens du domaine public.
Plus généralement, le problème est celui du retard ou de l’inertie de l’Etat condamné. Le
requérant ayant obtenu la condamnation de l’Etat peut en appeler au médiateur de la
République ou aux médias. La Cour EDH peut fixer un délai à l’Etat pour s’exécuter, au-delà
duquel le montant des condamnations est majoré d’un intérêt ; ces intérêts moratoires peuvent
avoir un effet incitatif.
Le Comité des ministres, organe chargé de la surveillance de l’exécution des arrêts (mesures
individuelles ou mesures générales), est actuellement fort démuni. Hormis la pression
politique qu’il peut exercer sur l’Etat récalcitrant (actions diplomatiques, lettres,
organisations de rencontres avec les autorités nationales), il n’a à sa disposition que l’article 8
du statut du Conseil de l’Europe, qui lui permet de suspendre le droit de vote ou d’exclure
du Conseil de l’Europe un Etat qui ne remplirait pas ses obligations – arme dont le
Comité des ministres n’a jamais fait usage.
18
Innovation du protocole n°14 (V. infra) – procédure en manquement : le Comité des
ministres s’est vu reconnaître le droit de saisir la grande chambre par une action en
manquement dirigée contre un Etat qui persisterait à refuser de se conformer à l’arrêt définitif
de la Cour dans un litige auquel il est partie. La perspective d’un blâme infligé par la Cour –
même sans pénalité financière (non retenue) – pourrait pousser l’Etat à se conformer à ses
obligations : la constatation solennelle de la désobéissance de l’Etat constitue une
pression politique dont on espère qu’elle sera efficace.
4) Réflexions prospectives sur l’avenir de la Cour EDH
Le problème est celui de l’engorgement (actuel et à venir) de la Cour.
De 1959 à 2010, la Cour a rendu 13 697 arrêts dont 12 860 depuis l'entrée en fonction de la
nouvelle Cour en 1998. Ce qui signifie que, durant cette période de 12 années, la Cour a
rendu plus de 93 % de ses arrêts. À cela il faut ajouter les plus de 950 arrêts rendus depuis le
début de l'année 2011, soit plus que l'ensemble de ceux rendus entre 1959 et 1998. Au 31
août 2011, 160 200 affaires étaient pendantes devant une formation judiciaire de la Cour. A
l’époque de l’adoption de la CEDH, Cassin et Rolin (les deux premiers présidents de la
Cour) avaient affirmé que la Cour ne serait pas nécessaire car « il n’y aura jamais d’affaires
qui viendront devant elle, parce que nos démocraties rétablies, après les affres de la seconde
guerre mondiale, sont définitivement à l’abri de telles exactions »… Aujourd’hui, C.
Ambroise-Costérot affirme que « La Cour EDH se meurt du succès du Conseil de l’Europe ».
Une première solution a consisté à modifier les règles de procédure. Le Protocole
additionnel n°14 amendant le système de contrôle de la Convention contient ainsi un
certain nombre de modifications destinées à entraîner une accélération de la procédure devant
la Cour.
- Capacité de filtrage renforcée : un juge unique peut rejeter des requêtes clairement
irrecevables alors qu’elles ne pouvaient l’être que par un comité de trois juges (cf 90% des
requêtes sont actuellement déclarées irrecevables : requêtes dirigées contre un Etat non
membre du Conseil de l’Europe ; non respect du délai, requêtes farfelues, etc).
- Pouvoirs des comités de trois juges élargis : ils pourront statuer sur le fond « lorsque la
question relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention fait l’objet d’une
jurisprudence bien établie de la part de la Cour ». Ces affaires sont actuellement traitées par
des chambres de sept juges.
19
- Création d’une nouvelle condition de recevabilité : la requête serait irrecevable si le
requérant n’a subi aucun préjudice important, à moins que la requête ne soulève une question
sérieuse d’application ou d’interprétation de la Convention.
Une seconde solution envisagée consiste à transformer la mission de la Cour. Celle-ci serait
chargée de rendre des décisions de principe, nécessaires pour construire ou conforter
l’ordre public européen – un peu comme la Cour suprême américaine (droit de sélectionner
les affaires). La Cour ne jugerait donc plus les affaires répétitives ainsi que les affaires dont
l’issue est prédéterminée par l’existence d’une jurisprudence européenne claire et constante.
Mais cette modification de la mission de la Cour implique la remise en cause totale ou
partielle du droit de recours individuel, considéré comme l’un des acquis les plus précieux.
Sur cette question, V. J.-F. Flauss, « Faut-il transformer la Cour européenne des droits de
l’homme en juridiction constitutionnelle ? », D. 2003, 1638 ; contra, F. Benoit-Rohmer, « Il
faut sauver le recours individuel… », D. 2003, 2584***
A lire – Sur les progrès que nous devons réaliser pour parvenir à une vraie culture des droits
de l’homme : « À quand une véritable culture des droits de l'homme en France ? », P. Muzny,
JCP 2011, 981
5) Présentation générale
Compte tenu des droits garantis par la CEDH enrichis par l'interprétation dynamique qu’en a
fait la Cour, un cours de droit de la Convention européenne des droits de l’homme peut
s’étendre à l’infini...
Etant donné que le public est essentiellement composé de privatistes, ce cours n'étant
obligatoire que dans le master de droit privé, l’objectif sera de traiter l’aspect plutôt privatiste
de la matière encore qu’elle constitue par excellence une matière transversale dans laquelle
la distinction privé/public n'a que peu de sens. En témoigne du reste le fait que des auteurs
aussi bien publicistes que privatistes écrivent dans ce domaine.
Il n’en reste pas moins que le droit des personnes et de la famille relève plutôt
traditionnellement du droit privé et c’est ce thème que je me propose de présenter comme
l'indique le sous-titre du cours. Il comprend l’étude de plusieurs articles de la CEDH tels
qu’interprétés par la Cour européenne parmi lesquels l’article 8 occupe une place essentielle
mais pas unique ; nous étudierons également les articles 2, 3 et 12 du traité. Evidemment
20
centré sur les règles de droit de la Convention, textuelle et jurisprudentielle, le cours ne
comportera pas moins, dans la mesure du possible des références au droit français :
- tout d’abord parce qu’un certain nombre d'arrêts en la matière ont été rendus contre la
France ;
- ensuite parce qu'il paraît intéressant au fur et à mesure des règles étudiées de se poser la
question de la conformité du droit français avec le droit de la CEDH.
PARTIE 1 LA PERSONNE
Comme lorsqu'on aborde cette question en droit interne, il faut se poser la question de la
définition de la personne.
Il est certain que la personne disparaît avec son décès, et ce malgré la persistance d'un certain
nombre de dispositions protectrices du cadavre. En revanche, un débat interminable existe sur
le point de départ de l'existence de la personne : la personne existe dès lors qu'elle naît vivante
et viable mais de nombreuses interrogations persistent sur la question de savoir si la personne
existe avant cette naissance, autrement dit sur la qualification juridique de l'embryon/fœtus.
En droit interne, il semble que se dégage une sorte de consensus pour affirmer que l'embryon
n'est pas une personne mais qu'il n'est pas non plus une chose comme les autres et que, en tout
état de cause, il mérite de faire l'objet d'une protection particulière.
La Cour européenne des droits de l'homme a été interrogée sur cette question et sa réponse,
notamment dans un arrêt récent, n’apporte pas grand-chose.
Confrontés à la question de la conventionnalité de l'avortement, les organes du Conseil de
l'Europe ont estimé qu'il n'y a pas lieu de déterminer si la Convention doit garantir un droit à
l'avortement ou si le droit à la vie reconnu l'article 2 vaut également pour le fœtus (Open Door
et al. c/ Royaume Uni, 29 oct 1992). Dans l'arrêt Boso c/ Italie du 5 septembre 2002, la Cour a
considéré que, à supposer que le fœtus puisse être considéré comme étant titulaire de droits
protégés par l'article 2 de la convention, la loi italienne relative à l'interruption volontaire de
grossesse ménageait un juste équilibre entre les intérêts de la mère (protection de sa vie et de
sa santé) et la nécessité d'assurer la protection de l'enfant à naître.
La Cour a poursuivi dans cette voie de la neutralité dans un arrêt Vo c/ France du 8 juillet
2004. Il s'agissait de l'affaire dans laquelle un gynécologue lyonnais avait confondu deux
patientes de même origine asiatique et de même nom posant un stérilet à celle qui venait pour
21
un contrôle de grossesse (6ème mois), provoquant la rupture de la poche des eaux et la
nécessité d’un avortement thérapeutique. La requérante voulait que cet acte médical soit
qualifié d'homicide involontaire, ce que la Cour de cassation refusa, conformément à une
jurisprudence constante. La demanderesse voyait dans le refus de la Cour de cassation de
reconnaître au fœtus la nature de personne humaine pénalement protégée une violation de 2
CEDH, l’Etat défendeur ayant manqué à son obligation de prendre les mesures nécessaires à
la protection de la vie. A la question « qu’est-ce qu’une personne ? », la Cour répond qu’il
n’est ni souhaitable, ni possible actuellement de donner une réponse. A la question « quand
commence la vie ? », la Cour refuse de répondre en se retranchant derrière la marge
d'appréciation des Etats. Pour ce faire, elle met avant que la définition juridique et scientifique
des débuts de la vie ne fait pas l'objet d'un consensus au niveau européen même si on voit
apparaître des éléments de protection du fœtus au regard des progrès scientifiques et des
conséquences futures de la recherche sur les manipulations génétiques et les PMA ou les
expérimentations sur l'embryon. Tout au plus peut-on trouver comme dénominateur commun
aux Etats, l'appartenance à l'espèce humaine : « la potentialité de cet être et sa capacité à
devenir une personne laquelle est d'ailleurs protégée par le droit civil dans un certain nombre
d'Etats comme la France en matière de successions ou de libéralités, mais aussi au Royaume
Uni, qui doivent être protégés au nom de la dignité humaine sans pour autant en faire une
personne qui aurait un droit à la vie au sens de l'article 2 ». Pour certains auteurs, la Cour
aurait, ici, failli à sa mission d'interprétation.
Même si sa définition n'est pas tranchée dans la jurisprudence de la Cour européenne, la
personne est évidemment au cœur du mécanisme de protection issu de la CEDH. Le traité tel
qu'interprété par les juges de Strasbourg accorde une place essentielle à l'intégrité physique de
la personne (T1) avant de consacrer un certain nombre de droits qui lui permettent de garantir
son identité (T2).
Titre 1 L'intégrité physique de la personne
Deux articles de la Convention garantissent l'intégrité physique de la personne : l'article 2
protège sa vie (C1), l'article 3 la met à l'abri des mauvais traitements (C2).
22
Chapitre 1 Le droit à la vie
L'article 2§1 de la Convention affirme que « le droit de toute personne à la vie est protégée
par la loi ». Dans l'arrêt Pretty c/ Royaume Uni du 29 avril 2002 sur lequel nous reviendrons,
la Cour européenne a affirmé que le droit à la vie est un droit sans lequel la jouissance des
autres droits et garantis par la Convention serait illusoire, soulignant le caractère sacré de la
vie protégée par la Convention, et faisant ainsi du droit à la vie le premier des droits de
l'homme. La Cour avait déjà affirmé en 2001, dans l'arrêt Strelettz et Krenz c/ Allemagne du
22 mars, qu'il constituait la valeur suprême dans l'échelle des droits de l'homme au plan
international.
Le droit à la vie de l'article 2 entraîne pour les Etats un certain nombre d'obligations (S1) ; il
permet cependant certaines limitations énoncées dans le texte même de l'article (S2).
S1 Les obligations découlant de l'article 2
Les obligations que la protection du droit à la vie impose aux Etats sont de deux ordres : d'une
part, elles consistent à interdire aux Etats de porter atteinte à la vie – obligation négative (§1) ;
d'autre part, elles leur imposent de prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de
celle-ci – obligation positive (B).
§1 L'interdiction de porter atteinte à la vie
Le droit à la vie implique l'interdiction pour l'Etat de donner intentionnellement la mort.
A l'origine , le droit à la vie n'excluait pas la possibilité pour les Etats de prévoir et mettre en
œuvre la peine capitale – la peine de mort – ce qui constituait évidemment une exception de
taille au droit à la vie.
Mais l'évolution convergente des Etats européens vers l'abolition de la peine de mort a conduit
le Conseil de l'Europe à adopter le 28 avril 1983 un protocole additionnel (le sixième) à la
Convention qui affirme l’abolition de la peine de mort en temps de paix. Le protocole précise
qu'aucune dérogation ni réserve n'est admise.
Par la suite, dans le protocole 13 adopté le 2 mai 2002 et entré en vigueur le 1er juillet 2003,
la peine de mort a été abolie en toutes circonstances y compris pour les actes commis en
temps de guerre – de même que pour le protocole 6, aucune dérogation ne peut être admise.
En 2009, le protocole avait été ratifié par 40 Etats. En France, le Parlement réuni en Congrès
s’est réuni à Versailles en février 2007, aux fins de modification de la Constitution, l’article
23
66-1 de cette dernière disposant désormais que « Nul ne peut être condamné à la peine de
mort ». La France a donc pu ratifier le protocole n°13 (ainsi que le deuxième protocole
facultatif du Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté à New-York le 13
octobre 2005).
Cour EDH 12 mai 2005, Ocalan c/ Turquie : la peine de mort en temps de paix est « une
forme de sanction inacceptable qui n’est plus autorisée par l’article 2 ». Il en résulte que
l’abolition de la peine de mort en temps de paix est applicable y compris aux Etats membres
du Conseil de l'Europe qui, à l’époque de l’arrêt, n'avaient pas ratifié le protocole additionnel
n°6 (Arménie, Russie, Turquie – au jour d’aujourd’hui, il ne manque plus que la ratification
par la Russie). Motif : abandon quasi-total dans la zone du Conseil de l’Europe de la peine de
mort en temps de paix. Dans cet arrêt, la Cour se montre plus réservée sur l’abolition totale,
sans exception en temps de guerre, car il manque encore trop de ratifications au protocole
n°13.
L'arrêt Al-Saadoon et Mufdhi c/ Royaume-Uni*** (Cour EDH 2 mars 2010) constitue
l'ultime élément de la construction de la Cour EDH visant à prohiber la peine de mort en
toutes circonstances. En l’espèce, deux Irakiens, anciens responsables du parti Baas, accusés
d'avoir participé au meurtre de deux soldats britanniques ont été remis aux autorités
irakiennes en dépit du risque qu’ils encouraient d’être exécutés. La Cour relève que, depuis
l’arrêt Ocalan, la situation a évolué de telle sorte que la peine de mort est désormais
totalement abolie, en droit et en pratique, dans tous les États parties. Plus précisément, 46
des 47 États parties ont ratifié les Protocoles 6 et 45 ont signé le Protocole 13, 42 l'ayant
ratifié. La Cour en conclut que l'article 2 a été amendé par la pratique des États afin
d'interdire la peine de mort en toutes circonstances et qu'en conséquence rien ne fait
obstacle à ce que la notion de « traitement inhumain et dégradant » s'applique à la peine de
mort. Dès lors que les requérants couraient un risque réel d'être condamnés à mort et qu'ils ont
subi de graves souffrances mentales dans la crainte d'être exécutés, la décision de transfert
prise par les autorités britanniques emporte violation de l'article 3.
§2 L'obligation de protéger la vie
L'article 2 est interprété par la Cour européenne comme faisant peser sur les Etats plusieurs
obligations positives, certaines substantielles (A), d'autres procédurales (B).
A – L'obligation substantielle de protéger la vie
24
a – La protection de la vie contre les agissements des autorités étatiques
La Cour affirme dans l'arrêt LCB c/ Royaume Uni du 9 juin 1998 que l'article 2§1 astreint non
seulement l'Etat à s'abstenir de provoquer la mort de manière volontaire et irrégulière mais
aussi à prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa
juridiction. Dans une décision Cakici c/ Turquie du 8 juillet 1999, la Cour s'est ainsi placée
sur le terrain des obligations positives pour juger que l'Etat a manqué à son obligation de
protéger la vie dès lors qu'une personne arrêtée et détenue par la police a ensuite disparu ; la
même solution est appliquée lorsqu'un individu placé en garde à vue décède au cours de celle-
ci (Salman c/ Turquie 27 juin 2000 ; Velikova c/ Bulgarie 18 mai 2000). La Cour se fonde sur
l'obligation positive de protéger la vie pour consacrer une présomption de responsabilité de
l'Etat lorsqu'une personne décède dans un contexte dans lequel est intervenue une
autorité étatique, considérant que, si la personne est décédée, c'est parce que cette
autorité n'a pas pris toutes les mesures nécessaires pour protéger sa vie.
La préservation de la vie des personnes détenues implique également pour l'Etat
l'obligation de veiller à leur santé et de leur fournir les soins médicaux nécessaires pour éviter
qu'elles meurent de la maladie dont elles sont atteintes (Berktay c/ Turquie 1er mars 2001 ;
Anguelova c/ Bulgarie 13 juin 2002) et de prendre des mesures pour lutter contre le suicide
des détenus (Tanribilir c/ Turquie 16 novembre 2000).
En dehors du cadre de la prison, l'Etat doit également prendre des mesures pour mettre les
personnes à l'abri du danger de mort que certaines de ses activités, autres que l'usage de la
force, leur font encourir. Ainsi la Cour a condamné la Turquie dans un arrêt Oneryldiz du 18
juin 2002 en raison de la mort de neuf personnes d'une même famille à la suite de l'explosion
de gaz méthane dans une décharge qui a entraîné l'ensevelissement sous une montagne
d'ordures de son habitation située dans un bidonville sauvage construit à proximité. Plus
généralement, la Cour impose aux Etats de prendre les mesures nécessaires pour protéger ses
ressortissants des dangers de pollution ou de propagation d'une maladie. Par exemple dans
l'arrêt Nitecki c/ Pologne du 21 mars 2002, la Cour évoque l'obligation de l'Etat de ne pas
mettre en danger la vie d'une personne en lui refusant les soins médicaux fournis à l'ensemble
de la population.
b – La protection de la vie contre les agissements des personnes privées
25
Le droit à la vie impose, également, de prendre des mesures pour protéger la vie d'une
personne contre une autre personne privée, en vertu de l'effet horizontal de l'article 2
comme l'a affirmé la Cour dans l'arrêt Osman c/ Royaume Uni du 28 octobre 1998 rendu à
propos de l'assassinat par un enseignant du père d'un de ses élèves à qui il s'était
particulièrement attaché, après avoir harcelé sa famille. Dans cet arrêt, la Cour précise que
cette obligation implique le devoir primordial de mettre en place une législation pénale
concrète dissuadant de commettre des atteintes contre la personne et s'appuyant sur un
mécanisme d'application conçu pour en prévenir, réprimer et sanctionner les violations,
mais aussi, dans certaines circonstances bien définies, de mettre à la charge des autorités
l'obligation positive de prendre préventivement des mesures d'ordre pratique pour
protéger l'individu dont la vie est menacée par les agissements criminels d'autrui. Sans
imposer aux autorités un fardeau insupportable et excessif, la Cour considère que celles-ci
doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher la matérialisation d'un risque
certain et immédiat pour la vie d'une personne, dont elles avaient ou auraient dû avoir
connaissance. Il appartient au requérant de convaincre la Cour que les autorités compétentes
savaient ou auraient dû savoir sur le moment qu'un ou plusieurs individus étaient menacés de
manière réelle dans leur vie du fait des actes criminels d'un tiers.
Le risque pour la vie doit être certain, immédiat et connu des autorités. Dans l'arrêt
Osman, la Cour estime insuffisamment établies les menaces pesant sur la vie de l'époux de la
requérante et de son fils. En revanche, elle a admis selon le même raisonnement la violation
de l'article 2 pour l'assassinat d'un enseignant d'origine kurde, objet de menaces de mort dans
une région marquée par plusieurs centaines d'exécutions extra-judiciaires perpétrées au su des
autorités (Akkoc c/ Turquie, 10 octobre 2000). De même, elle a considéré qu'un détenu
dangereux parce que malade mental aurait dû être isolé au lieu d'être placé dans la même
cellule qu'un autre détenu qu'il a assassiné (Edwards c/ Royaume Uni, 14 mars 2002).
B – L'obligation procédurale d'enquête
Le droit à la vie fait peser sur les Etats une obligation d’ordre procédural consistant à mener
une enquête efficace permettant de déterminer les responsabilités et de les sanctionner en cas
d'atteinte au droit à la vie. Cette obligation implique de porter les faits à la connaissance des
familles et de procéder à un examen complet, impartial et approfondi des circonstances dans
lesquelles les homicides ont été commis.
26
En outre, sur le fondement cette fois de l'article 13 de la Convention qui consacre le droit à un
recours effectif en droit interne en cas de violation de la convention, la Cour ajoute le droit à
une indemnisation le cas échéant et la possibilité pour le requérant d'avoir accès à la
procédure d'enquête.
Cette obligation s'applique tout autant aux agissements consistant directement à tuer une
personne qu'à l'absence de mesures suffisantes pour protéger une personne d'un danger. Dans
l'arrêt Edwards, la Cour précise que cette obligation procédurale d'enquête existe également
lorsque l'article 2 est appliqué en vertu de son effet horizontal.
Section 2 Les limitations admises par l'article 2
Dans son alinéa 2, l'article 2 pose une exception à l'interdiction de porter atteinte à la vie en
affirmant que « la mort n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les
cas où elle résulterait d'un recours à la force rendue absolument nécessaire pour trois raisons
alternatives : assurer la défense de toute personne contre la violence illégale, pour effectuer
une arrestation régulière ou empêcher l'évasion d'une personne régulièrement détenue,
réprimer conformément à la loi une émeute, ou une insurrection ».
L'arrêt de principe en la matière est l'arrêt Mac Cann et al c/ Royaume Uni du 27 septembre
1995*** qui affirme que le recours à la force meurtrière doit être rendu absolument
nécessaire pour atteindre l'un des objectifs mentionnés au §2 de l'article 2. Dans cette
affaire, il s'agissait de prévenir un attentat à la voiture piégée par des membres de l'IRA (tués
par les forces de sécurité britanniques lors de leur arrestation). La Cour admet que les
autorités peuvent user de la force meurtrière dès lors qu'elles ont de bonnes raisons de croire
que des vies sont en danger, même s'il s'avère par la suite que tel n'était pas le cas. Dans l'arrêt
Mac Cann, les militaires pensaient à tort que les terroristes étaient en train de d'actionner le
détonateur d'une bombe et la Cour admet la légitimité du recours à la force meurtrière. En
revanche, la Cour a considéré que ne satisfaisaient pas cette condition les dispositifs
meurtriers : mines antipersonnels, systèmes de tirs automatiques, et autres destinés à
empêcher le passage du mur de Berlin (Streletz, Kessler et Kenz c/ Allemagne du 22 mars
2001). Car, outre sa nécessité, le recours à la force meurtrière doit être strictement
proportionné au but poursuivi, les autorités devant avoir fait en sorte de réduire au
minimum le recours à la force meurtrière. Dans l’arrêt Mc Cann, la Cour a considéré que tel
n’avait pas été le cas ; la Cour relève un défaut de précaution dans l'organisation et le contrôle
27
de l'opération d'arrestation. Dans l'arrêt Gülec c/ Turquie, du 27 juillet 1998, la Cour a
considéré que l'usage d'une mitrailleuse pour disperser des manifestants était disproportionné.
Là encore, la Cour consacre l'obligation positive de mener une forme d'enquête efficace
lorsque le recours à la force, notamment par des agents de l'Etat a entraîné la mort d'homme
(Mac Cann).
Pour deux illustrations récentes, Voir
- Cour EDH 16 oct. 2008, R. c/ France
- Cour EDH 9 juin 2009, Opuz c/ Turquie
Appendice La négation du droit à la mort
La question de savoir si le droit à la vie aurait un aspect négatif qui consisterait dans le droit
de cesser de vivre a été posée à la Cour par Diane Pretty. Atteinte d'une sclérose incurable, la
requérante voulait obtenir l'assurance que son mari ne serait pas poursuivi s'il mettait fin à ses
souffrances en l'aidant à se suicider, ce que les autorités britanniques lui avaient refusé. Dans
l'arrêt Pretty c/ Royaume Uni du 29 avril 2002***, la Cour répond par la négative. Elle
affirme que l'article 2 ne saurait être interprété comme un droit à mourir, ni comme un droit à
l'auto-détermination donnant à tout individu le droit de choisir la mort plutôt que la vie, et
conclut à l'absence de violation de l'article 2 de la convention. L'article 2 ne confère
nullement à l'individu un droit d'exiger de l'Etat qu'il permette ou facilite son décès. La
Cour s'appuie sur la distinction entre droit et liberté : s'il existe une liberté de mourir, il
n'existe pas de droit à exiger que l'on vous donne les moyens de le faire. La Cour
européenne prend parti sur une question de société largement débattue aujourd'hui, en
n'imposant pas aux Etats l'obligation de mettre en place une législation autorisant l'euthanasie
et en ne considérant pas comme une ingérence dans le droit à la vie le fait de réprimer
pénalement le suicide assisté. Cette position de la Cour européenne n'empêche toutefois pas
les Etats d'autoriser l'euthanasie comme l'ont fait les Pays-Bas ou la Belgique.
Dans le même arrêt, la Cour considère, mais cette fois sur le fondement de l'article 8, qu’une
personne peut revendiquer le droit d'exercer son choix de mourir en refusant de consentir à un
traitement qui pourrait avoir pour effet de prolonger la vie.
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Voir aussi : Cour EDH, 20 janv. 2011, n° 31322/07, Haas c/ Suisse, JCP 2011, 122, obs.
Christian Byk
Le requérant souffre d'un grave trouble psychique et invoque l'article 8 de la Convention pour
se plaindre des conditions requises pour l'obtention de la substance létale souhaitée, à savoir
une ordonnance médicale et une expertise psychiatrique.
La Cour européenne convient avec le requérant que, en vertu de l'article 8, chacun dispose du
droit de décider des conditions de sa mort, si toutefois il est en mesure de forger librement sa
propre volonté à ce propos et d'agir en conséquence. En revanche, ce droit ne signifie pas
que l'État suisse doive faire en sorte que M. Haas puisse obtenir sans ordonnance
médicale la substance létale souhaitée.
Chapitre 2 La protection contre les mauvais traitements
L'article 3 de la Convention dispose que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines
ou traitements inhumains ou dégradants ». De manière générale, la Cour européenne a érigé
ce principe en prohibition absolue. De plus, par une interprétation dynamique de l'article 3,
elle a élaboré une protection spécifique de certaines personnes particulièrement vulnérables.
On peut ainsi distinguer le droit commun de l’article 3 (S1) de ce que l’on peut appeler la
protection catégorielle de l'article 3 (S2).
Section 1 Le droit commun de l'article 3
L'article 3 de la Convention ne souffre aucune exception ou restriction : dès lors que les
mauvais traitements sont caractérisés (§1), il y a violation du texte dont découlent pour les
Etats plusieurs obligations (§2).
§1 Le constat de l'existence d'une torture, d'un traitement inhumain ou dégradant
Pour tomber sous le coup de l'interdiction de l'article 3, le mauvais traitement en cause doit
atteindre un minimum de gravité, ce qui implique a contrario que certaines atteintes à
l'intégrité physique peuvent ne pas relever du domaine de l'article 3. Nous verrons que la Cour
en a jugé ainsi pour certains châtiments corporels infligés à des enfants (Costello-Roberts c/
Royaume Uni, 25 mars 1994 : coup de chaussures à semelle de caoutchouc sur le derrière).
29
Les organes de la Cour européenne (ancienne commission et cour) ont donné des définitions
théoriques des trois concepts visés par l'article 3.
- La torture est le traitement inhumain délibéré provoquant de graves et cruelles souffrances
qu'elle marque d'une spéciale infamie ;
- le traitement inhumain est celui qui provoque volontairement des souffrances mentales ou
physiques d'une intensité particulière ;
- le traitement dégradant est celui qui humilie l'individu grossièrement devant autrui ou le
pousse à agir contre sa volonté ou sa conscience.
Reste que l'appréciation de la Cour est, comme toujours, une appréciation in concreto, une
appréciation relative qui dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la
durée du traitement, des effets physiques ou mentaux, ainsi que du sexe, de l'âge et de l'état de
santé des victimes.
De surcroît, l'article 3 fait l'objet d'une interprétation évolutive. Par sa décision Selmouni c/
France du 28 juillet 1999*** rendu à propos de brutalités policières particulièrement graves
lors d'une garde à vue, la Cour a affirmé que la notion de torture doit faire l'objet d'une
interprétation évolutive, car la Convention est un instrument vivant à interpréter à la
lumière des conditions de vie actuelles. La Cour considère que des actes autrefois qualifiés
de traitements inhumains et dégradants doivent désormais être qualifiés de torture.
Dans cette affaire, le requérant avait subi des coups, des humiliations, des sévices sexuels, de
manière répétée et prolongée, dont le caractère odieux et humiliant a provoqué une souffrance
d'une telle intensité qu'elles ont conduit la Cour à retenir la qualification de torture.
Le traitement inhumain ou dégradant est également interprété plus largement par la Cour qui
considère que des traitements autres que des atteintes à l'intégrité physique proprement
dite sont susceptibles de tomber sous le coup de l'article 3. Il en a été ainsi de l'incendie
volontaire des maisons d'habitation dans les villages kurdes par les forces de l'ordre turques,
lequel a été qualifié, dans l'arrêt Biligin c/ Turquie du 16 novembre 2000, de traitement
inhumain. Dans le même sens, les conditions de vie imposées aux chypriotes grecs vivant
dans le nord de Chypre par les autorités turques, faites de surveillance, d’isolement, de
restriction à la liberté de circulation, sont considérées comme avilissantes et contraires au
respect de la dignité humaine et qualifiées de traitement dégradant (Chypre c/ Turquie 10 mai
30
2001). De même, les conditions de vie précaires (dans des caves, des écuries, des poulaillers)
par les sentiments d’humiliation et d’avilissement qu’elles impliquent, portent atteinte à la
dignité des intéressés et sont susceptibles de constituer un traitement dégradant (Moldovan et
a. c/ Roumanie, 12 juill. 2005).
Pour ce qui est de la preuve des mauvais traitements, le requérant doit établir leur réalité
notamment par des certificats médicaux. Toutefois, la Cour pose une présomption de
causalité pour les sévices infligés par les agents publics, imposant à l'Etat défendeur
d'établir que les allégations du requérant sont fausses.
§2 Les obligations découlant pour les Etats de l'article 3
Selon la Cour européenne, il découle de l'article 3 une double obligation pour les Etats : une
obligation substantielle (A) et une obligation procédurale (B).
A – L’obligation substantielle
L'obligation négative impose à l’Etat de ne pas faire subir lui même de mauvais traitements.
Nous verrons qu'elle a été particulièrement développée au bénéfice des détenus.
L'obligation positive impose à l’Etat de protéger l'intégrité physique des personnes, et tout
particulièrement des personnes les plus vulnérables en raison de leur âge ou du fait qu'elles
sont privées de liberté. Cette obligation s'applique aux autorités, mais aussi aux particuliers,
l'Etat devant empêcher que ses ressortissants soient soumis à des mauvais traitements de la
part des particuliers. A ce titre, la Cour a imposé à la Bulgarie de promulguer une législation
pénale permettant de punir effectivement le viol et d’appliquer cette législation au moyen
d’une enquête et de poursuites effectives (M. C. c/ Bulgarie, 4 déc. 2003). Cette nouvelle
obligation positive, née de la conjugaison des articles 3 et 8 de la CEDH, est précisément
décrite comme l’obligation « de pénaliser et de poursuivre de manière effective tout acte
sexuel non consensuel, même si la victime n’a pas opposé de résistance physique ».
B – L’obligation procédurale
L'obligation procédurale issue de l'article 3 ressemble à celle issue de l'article 2 : elle implique
de procéder à une enquête officielle approfondie et effective pour identifier et punir les
responsables de mauvais traitements. Cette obligation renforce la prohibition édictée par
l'article 3 en rendant effective la lutte contre les mauvais traitements, notamment en
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empêchant que les agents publics bénéficient d'une impunité lorsqu'ils se livrent à ce genre de
comportements.
Le droit d’accès effectif du plaignant à la procédure d’enquête est absorbé par l’article 13
(d’où la condamnation de l’Etat, en cas de violation de l’obligation procédurale, soit sur sur le
fondement de l’article 3, soit sur le fondement de l’article 13, soit au visa de ces deux textes).
Section 2 La protection catégorielle de l'article 3
Le risque de mauvais traitements est plus fort pour les personnes vulnérables du fait de leur
état et notamment de leur âge ou de leur situation qui les placent dans une position
d'infériorité. C'est pourquoi la jurisprudence relative à l'article 3 s'est particulièrement
développée à l'égard de ces catégories de personnes, développement quantitatif mais
également qualitatif au sens où l'article 3 fait l'objet d'une lecture spécifique dans ce contexte
particulier. Trois catégories de personnes sont concernées : les étrangers (§1), les détenus (§2)
et les enfants (§3).
§1 Les étrangers
!! Les Etats disposent du droit de contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-
nationaux ; ces règles ne sont donc pas régies par la Convention (cf la jurisprudence constante
du Conseil constitutionnel français : « aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur
constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de
séjour sur le territoire national »). Les étrangers sont malgré tout protégés par la Convention,
notamment via son interdiction des mauvais traitements.
Principe (A) – conditions (B).
A – Le principe de la protection
C'est l'arrêt Soering c/ Royaume Uni du 7 juillet 1989*** qui est au fondement de la
protection par ricochet (ou protection indirecte) des étrangers sur le fondement de l'article 3
de la Convention. L'arrêt Soering concernait un ressortissant allemand qui alléguait que la
décision des autorités britanniques de l'extrader vers les Etats-Unis sur la base d'un accord
d'extradition, en vue de son jugement en Virginie pour un crime d'assassinat passible de la
peine de mort, serait constitutive d'un traitement contraire à l'article 3 de la Convention en ce
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qu'elle l'exposerait au « syndrome du couloir de la mort » (à cette époque, la Cour européenne
admettait encore la peine de mort).
Dans cette décision la Cour pose la solution qu'elle reprendra ensuite systématiquement selon
laquelle un Etat se rend coupable d'un traitement inhumain en violation de l'article 3 de
la Convention lorsqu'il prend consciemment une décision d'éloignement du territoire à
l'encontre d'un étranger – qu'il s'agisse d'une extradition, d'une expulsion ou d'un
refoulement – qui a pour résultat direct d'exposer l'individu à la torture ou à des
traitements inhumains et dégradants dans le pays de destination.
La protection est indirecte car ce n'est pas l'éloignement lui-même qui a pour conséquence de
porter atteinte à un droit garanti par la Convention mais la conséquence qu'il emporte et qui
constitue, quant à elle, une atteinte à l'article 3. Le fait que la mesure d'éloignement implique
que l'étranger aille dans tel pays et qu'il soit soumis dans ce pays, ou du moins qu'il risque de
l'être, à un traitement contraire aux droits garantis par la Convention engage la responsabilité
de l'Etat qui a pris la mesure d'éloignement, alors même que ce n'est pas l'Etat qui
prend la mesure qui porte atteinte mais un autre Etat qui n'est pas partie à la
Convention – comme les Etats-Unis dans l'arrêt Soering – et qui ne peut donc de ce fait être
attrait devant la Cour de Strasbourg. Ce raisonnement conduit à faire produire des effets,
même s'ils sont indirects, aux droits garantis par la Convention dans l'Etat de destination, Etat
tiers à la convention.
Le caractère absolu de l'article 3 empêche de moduler la protection assurée par ce droit en
fonction de la dangerosité de l'individu concerné : dès lors que le risque de mauvais traitement
est établi, la mesure d’éloignement ne peut être prise, et ce quoi qu'ait fait l'individu en
question.
La Cour considère que l'expulsion vers un Etat partie à la Convention n'exonère pas le
premier de son obligation de s'assurer que le requérant ne risque pas de subir des traitements
contraires à l'article 3 du fait de la décision d'expulsion. C’est dire que l’Etat ne peut se
contenter de présumer que la ratification par le pays en question de la Convention et son
acceptation du recours individuel écarte ce risque (TI c/ Royaume Uni 7 mars 2000).
B – Les conditions de la protection
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La mise en œuvre de la protection par ricochet sur le fondement de l'article 3 est subordonnée
à l'existence de motifs sérieux de croire que l'individu court un risque réel qui doit être
individualisé et suffisamment grave pour relever de l'article 3.
La protection par ricochet est assurée lorsque le risque de traitement contraire à l'article 3
implique une responsabilité directe des autorités de l'Etat de destination. C'est le cas lorsque
la nature du régime politique fait craindre que des droits fondamentaux soient grossièrement
violés. La Cour en a jugé ainsi à propos d’un Etat dans lequel les opposants politiques étaient
torturés par la police. La situation gravement troublée dans le pays de destination peut
également constituer le risque de subir des mauvais traitements. Dans ces hypothèses, la Cour
ne fait plus peser sur le requérant la charge de la preuve du risque et considère celui ci comme
établi si l'Etat partie ne fournit pas l'assurance que la sécurité de la personne éloignée sera
assurée dans le pays de destination.
Enfin le risque peut tenir au système juridique de l'Etat de destination et particulièrement à
la présence dans la législation de l'Etat d'une peine incompatible avec l'article 3. Il en va ainsi
des peines corporelles prévues par le droit musulman ou, encore, de la peine de mort. La Cour
a par exemple jugé dans l'arrêt Jabari contre Turquie du 11 juillet 2000 que l'expulsion de la
requérante vers l'Iran où elle risquait d'être condamnée à mort par lapidation pour avoir
commis un adultère constitue une violation de l'article 3. Plus généralement, la Cour
considère désormais (Voir supra) que la peine de mort constitue de nos jours une sanction
inacceptable prohibée par l'article 2 et que l'exécution de la peine de mort constitue un
traitement inhumain et dégradant contraire à l'article 3. La Cour devrait donc être amenée à
considérer que l’extradition d’une personne vers un pays où elle risque la peine capitale
constitue ipso facto une violation de l’article 3.
La protection par ricochet des étrangers peut, également, être mise en œuvre lorsque le
risque provient de groupes organisés indépendants contre lesquels les autorités du pays
ne protègent pas l'individu : la défaillance (volontaire ou non) des autorités réalise le risque
pris en compte. La France a été ainsi condamnée dans un arrêt HLR du 29 avril 1997 pour une
mesure d'expulsion vers la Colombie d'un trafiquant de drogue qui invoquait le risque d'être
assassiné à son retour par le cartel de la drogue. La protection par ricochet se combine alors
avec l'effet horizontal de la Convention puisque les personnes susceptibles de porter atteinte
au droit garanti sont des personnes privées.
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Enfin, la Cour a admis que la violation de l'article 3 puisse résulter de facteurs purement
objectifs indépendants des autorités ou du droit interne de l'Etat de destination. Ainsi,
dans l'arrêt D c/ Royaume Uni du 2 mai 1997, la Cour a considéré que constituait une atteinte
à l'article 3 l'exécution de la mesure d'expulsion d'un requérant en phase terminale du Sida
dès lors qu'aucun traitement médial adéquat ne pourrait lui être administré dans son
pays.
V. aussi, infra, mesures d’éloignement d’un étranger auteur d’infractions pénales et droit au
respect de la vie privée et familiale de ce dernier.
§2 Les détenus
La Commission européenne des droits de l'homme a très raîdement affirmé que le fait d'être
détenu ne prive pas la personne des droits garantis par la Convention (déc. 8 mars 1962, Ilse
Koch). Les détenus, comme les étrangers, ont tout d'abord bénéficié d'une protection par
ricochet, élaborée pour pallier l'absence de droit à des conditions de détention déterminées,
qui ne figure pas dans la Convention. L'article 3 de la convention, qui prohibe les tortures et
les traitements inhumains et dégradants, permettait ainsi de condamner directement les
sévices subis par le détenu de la part des agents de l'Etat (Labita c/ Italie, 6 avril 2000) ou de
ses codétenus (Pantea c/ Roumanie 3 juin 2003). Les organes du Conseil de l'Europe sont
allés plus loin en considérant qu’une peine privative de liberté effectuée dans des conditions
telles qu'elles confinent à des traitements inhumains et dégradants, constitue une atteinte à
l'article 3.
La Cour européenne, dans l'arrêt Kudla contre Pologne du 26 octobre 2000***, ajoute une
pierre à cette construction prétorienne, grâce à une interprétation constructive de l'article 3, en
consacrant un nouveau droit à des conditions de détention conformes à la dignité
humaine. Par cette décision, la Cour va au-delà de la protection par ricochet puisque,
désormais, le fait de ne pas être détenu dans des conditions décentes viole directement un
droit garanti par la Convention telle qu'interprétée par la cour. Pour protéger une
catégorie spécifique d'individus, la Cour européenne a, selon le professeur Sudre, écrit un
article 3 bis de la Convention.
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De l’arrêt Slimani c/ France du 27 juillet 2004, il découle que ces obligations valent par
analogie pour les autres personnes privées de liberté, telles celles placées en rétention
administrative.
Le droit à des conditions de détention conforme à la dignité humaine comporte une double
obligation pour l'Etat : l'obligation négative de ne pas soumettre les détenus à des conditions
de détention constitutives d'un mauvais traitement contraires à l'article 3 (A) et l'obligation
positive de garantir des conditions de détention conforme à la dignité humaine (B).
A – L'obligation de ne pas soumettre les détenus à des mauvais traitements
Les modalités de la peine de prison ne doivent pas soumettre l'intéressé à une souffrance qui
excède celle inhérente à la détention, appréciée par la Cour notamment au regard des Règles
pénitentiaires européennes adoptées en 1987 par le Comité des ministres du Conseil de
l'Europe et des rapports du Comité européen pour la prévention de la torture.
Comme pour toute atteinte à l'article 3, la Cour exige, pour accepter la qualification de
traitement inhumain ou dégradant, que le mauvais traitement en cause atteigne un minimum
de gravité. Toutefois, le seul usage de la force physique qui n'est pas rendu nécessaire
par le comportement de la personne est considéré comme atteignant, en lui-même, le
seuil de gravité nécessaire à l'applicabilité de l'article 3 lorsqu'il est infligé à une
personne privée de liberté – détenu ou personne en état d'arrestation. EX récent, Jalloh c/
Allemagne 11 juillet 2006 : l’administration de force, dans un cadre hospitalier et sous
contrôle médical, de substances vomitives à un trafiquant de drogue présumé ayant avalé des
sachets de cocaïne au moment de l’arrestation, constitue un traitement inhumain et dégradant
contraire à l’article 3.
L'obligation de ne pas faire subir au détenu des traitements inhumains ou dégradants permet
de condamner les fouilles intégrales dès lors qu'elles ne sont pas effectuées dans des
conditions préservant au maximum l'intimité du requérant, ce qui est le cas lorsqu'elles sont
effectuées par une femme sur un détenu homme (Valasinas c/ Lituanie du 24 juillet 2001).
L'isolement absolu, s’il n'est pas justifié par un impératif sécuritaire, surtout s'il est
accompagné de traitements humiliants, constitue également une violation de l'article 3 (Lorsé
et a c/ Pays Bas, 4 février 2003). EX Ramirez Sanchez c/ France, 27 janv. 2005 : la Cour juge
que le maintien à l’isolement du terroriste Carlos pendant 8 ans et 2 mois n’enfreint pas
36
l’article 3 de la Convention, d’une part, car la dangerosité du requérant rendait nécessaire des
mesures de sécurité exceptionnelles et, d’autre part, car le requérant n’avait pas fait l’objet
d’un isolement sensoriel ou social complet.
Léger c/ France, 11 avril 2006 : l’exécution de peines privatives de liberté à vie et
incompressibles est susceptible de poser un problème au regard de l’article 3 lorsqu’il n’existe
aucun espoir de pouvoir bénéficier de mesures telles que la libération conditionnelle.
Toutefois, dans l’affaire Léger, la Cour constate que la peine n’était pas incompressible (pour
preuve, le requérant condamné à perpétuité en 1996, a été libéré après 41 ans de détention) ; la
peine infligée n’avait donc pas atteint le seuil de gravité requis pour constituer un traitement
inhumain et dégradant.
Lorsque le détenu a subi des traitements inhumains ou dégradants de la part des agents de
l'Etat, la Cour européenne impose aux autorités, sur le fondement des articles 3 ou 13,
l'obligation de mener une enquête destinée à identifier les responsables et de permettre
une indemnisation du préjudice subi.
B – L'obligation de garantir des conditions de détention conformes à la dignité humaine
Le droit à des conditions de détention conformes à la dignité humaine impose à l'Etat
d'assurer la santé et le bien-être des détenus. Depuis l'arrêt Peers du 19 avril 2001, la Cour
estime que la volonté d'humilier le détenu n'est pas nécessaire pour que cette obligation ne
soit pas respectée ; elle peut en effet être violée par des conditions de détention objectivement
inacceptables.
De ce droit à des conditions de détention conformes à la dignité humaine, la Cour européenne
déduit l'obligation pour l'Etat de veiller à la santé des détenus en leur fournissant les soins
médicaux nécessités par leur état de santé (MacGlinchey c/ Royaume Uni, 29 avril 2003) et
en adaptant, le cas échéant, les conditions de détention à celui-ci. EX Vincent c/ France 24
oct. 2006 : la détention d’une personne handicapée dans un établissement où elle ne peut se
déplacer et, en particulier, quitter sa cellule par ses propres moyens, constitue un traitement
dégradant au sens de l’article 3. Il s’agit du premier arrêt qui condamne un Etat sur le
fondement de l’inaccessibilité architecturale du milieu carcéral. Ce ne sont pas les difficultés
d’accès qui sont incompatibles avec le respect de l’article 3, mais l’inaccessibilité absolue : en
l’espèce, il fallait démonter la roue du fauteuil pour permettre au détenu de sortir de sa cellule.
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La détention peut devenir un traitement inhumain si elle est incompatible avec l'état
physique du détenu même si le juge européen précise que l'article 3 n'impose pas une
obligation générale de libérer un détenu malade. Ainsi, le maintien en détention d'un détenu
cancéreux enchaîné pendant ses séances de chimiothérapie constitue une violation de l'article
3 (Mouisel c/ France, 14 novembre 2002). En revanche, si la Cour a affirmé que « le maintien
en détention pour une période prolongée d'une personne en âge avancé pourrait poser un
problème sous l'angle de l'article 3 », elle n'a pas condamné la France pour la détention de
Papon (Papon c/ France, 7 juin 2001), considérant que la situation de ce dernier n'atteignait
pas le niveau de gravité suffisant pour entrer dans le champ d'application de l'article 3 dès lors
que les autorités nationales ont satisfait à leur obligation de lui fournir des soins médicaux
appropriés. La possibilité de suspension de peine en cas de dégradation de la santé du détenu
prévue par l'article 720-1-1 du Code de procédure pénale constitue, selon la Cour, une
garantie pour assurer la protection de la santé et le bien-être des prisonniers que les Etats
doivent concilier avec les exigences légitimes de la peine privative de liberté. Cette
disposition a du reste finalement permis la suspension de peine de Maurice Papon pour raison
médicale (CA Paris, 18 septembre 2002).
Dans l'arrêt Gelfmann c/ France du 14 décembre 2004, la Cour était appelée à se prononcer
sur la compatibilité avec l'article 3 de la Convention du maintien en détention d'un détenu
atteint du Sida. La Cour procède à une appréciation globale de sa situation et estime que ni la
situation de santé du requérant, ni la détresse qu'il allègue n'atteignent en l'état un niveau de
gravité suffisant pour entraîner une violation de cette disposition, d'autant que les autorités
sont attentives à l'état du requérant et lui fournissent les soins médicaux appropriés. En tout
état de cause, la Cour observe que si son état de santé venait à s'aggraver, le droit français
offre aux autorités nationales des moyens d'intervenir.
§3 Les enfants
Remarque : les aliénés et les mineurs, incapables d’agir en justice au regard du droit
interne, peuvent saisir la Cour sans être représentés par leur tuteur ou curateur.
A l’égard des enfants, la Cour a, tout d’abord, étendu l'applicabilité de l'article 3 en
condamnant les châtiments corporels au titre des traitements inhumains et dégradants (A). A
ce titre, elle a consacré une obligation positive de protection contre les maltraitances (B).
A – L'applicabilité de l'article 3 aux châtiments corporels
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*Les châtiments corporels peuvent être définis comme des corrections infligées sur le corps
de l'enfant dans un but éducatif, disciplinaire, ou répressif. Traditionnellement admis
comme un moyen éducatif dans certaines écoles ou certaines familles, les châtiments
corporels ont été à l'époque contemporaine critiqués, jusqu’à être globalement interdits, plus
ou moins expressément, dans les droits internes. La Cour a été confrontée à la question de
savoir s'ils pouvaient relever du champ d'application de l'article 3. Elle a répondu
positivement à cette question tant lorsque les châtiments sont infligés dans une institution
publique que lorsqu'ils sont infligés par une personne privée.
Pour l’heure, tous les châtiments corporels ne sont pas intégrés dans les mauvais
traitements prohibés par l’article 3. La Cour a ainsi considéré, dans l'arrêt Costelle-Roberts
c/ Royaume Uni du 25 mars 1993, que le châtiment consistant en trois coups de chaussures de
gymnastique à semelle de caoutchouc sur le postérieur de l'enfant par dessus son short
n'atteignait pas un degré de gravité suffisant pour constituer un traitement dégradant au sens
de l'article 3.
Il n'en reste pas moins qu'en faisant entrer dans le champ de protection de l'article 3 comme
pouvant constituer des traitements dégradants les châtiments corporels, la Cour européenne a
largement étendu la notion de traitements dégradants, bien au delà de ce qui était prévu
lors de la rédaction de la Convention en 1950. La Cour a procédé à une interprétation
dynamique du texte et l'a adapté à l'évolution des mœurs, condamnant un système
d'éducation pourtant traditionnellement admis et largement pratiqué dans les différents
pays européens. Selon la Cour, le fait que les châtiments corporels soient largement approuvés
et l'effet dissuasif de la sanction ne sauraient pour autant justifier une atteinte à la dignité et à
l'intégrité physique de l'enfant.
* L’Etat a, par conséquent, l’obligation de protéger l’enfant c/ les maltraitances. L’obligation
déploit ses effets tant de manière verticale que de manière horizontale. De fait, les mauvais
traitements à enfant proviennent, le plus souvent, des proches de l'enfant. Grâce à la technique
de l'effet horizontal, un Etat peut être condamné par la Cour en raison des maltraitances
à enfant infligées par un de ses ressortissants. Cette extension de l'article 3 a été consacrée
par l'arrêt A c/ Royaume Uni du 23 septembre 1998 et réaffirmée par la suite. Dans cet arrêt,
le Royaume Uni a été condamné pour avoir acquitté un beau-père ayant infligé à titre de
correction des coups de batte de base ball à son beau-fils. La Cour affirme que la loi ne
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mettait pas suffisamment le requérant à l'abri d'un traitement contraire à l'article 3 : en effet, la
législation britannique permettait à un individu inculpé de voie de fait sur un enfant d'arguer
que le mauvais traitement en cause relevait d'un châtiment raisonnable et le beau-père avait
été acquitté sur ce fondement.
L'article 3 permet également au juge interne de condamner une personne privée pour des
mauvais traitements à enfant sur le fondement de l'article 3 de la Convention même si ce type
de décision est rare du fait d'un dispositif de lutte contre les maltraitances à enfant
suffisamment important pour qu'il ne soit pas nécessaire de recourir à l'article 3. On peut citer
une décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 2 décembre 1998 qui, au
visa de l'article 3 de la Convention et des articles 222-13 et 222-14 du Code pénal, a jugé à
propos de sanctions vexatoires infligées à de jeunes pensionnaires autistes par le personnel
éducatif d'une institution spécialisée, que ne peuvent constituer des mesures éducatives des
traitements dégradants imposés à des êtres humains.
Le juge administratif interne a également utilisé l'effet horizontal de l'article 3 conjugué avec
la protection par ricochet, pour protéger les enfants étrangers contre des traitements inhumains
et dégradants, telle l’excision, que ceux ci pourraient risquer de subir dans le pays vers lequel
ils étaient expulsés avec leurs parents. Ainsi, le TA de Lyon dans un jugement du 12 juin
1996 a annulé une mesure d'expulsion prise à l'encontre d'une femme au visa de l'article 3 de
la Convention au motif qu'en raison du jeune âge de ses filles, la requérante serait tenue de les
emmener en Guinée où elles seraient menacées d'excision. Selon le juge administratif, la
pratique de l'excision constitue un traitement inhumain et dégradant au sens de l'article 3 et
s'oppose à ce que la requérante soit expulsée afin de protéger les fillettes contre une telle
pratique.
B – L'obligation positive de protéger les enfants contre les maltraitances
C'est dans l'arrêt Z. et autres c/ Royaume Uni du 10 mai 2001, les arrêts DP et JC c/ Royaume
Uni du 10 octobre 2002***, et l'arrêt E. et autres c/ Royaume Uni du 26 novembre 2002***,
que la Cour européenne a posé l'obligation positive pour les Etats de prendre toutes les
mesures nécessaires à la protection des enfants contre les maltraitances.
Dans ces différentes affaires, ni la qualification de traitements dégradants, ni la responsabilité
de l'auteur des faits, ne suscitaient de difficultés. La question qui se posait était celle de savoir
si la responsabilité des services sociaux, chargés de la protection de l'enfance, pouvaient
40
être engagée, pour ne pas avoir empêché ou limité les effets des maltraitances subies par
les enfants.
La Cour européenne reprend dans l'arrêt DP et JC comme dans l'arrêt E et autres, la formule
déjà contenue dans l'arrêt A. c/ Royaume Uni du 23 septembre 1998 et dans l'arrêt Z et a c/
Royaume Uni, selon laquelle l'article 3 commande aux Etats de prendre des mesures propres à
empêcher les tortures et traitements inhumains et dégradants. Cette obligation doit conduire
les Etats à se doter d'une législation répressive de nature à protéger les enfants contre les
maltraitances.
L'obligation positive substantielle de prévention qui incombe aux autorités étatiques est
précisée, dans le cadre de la maltraitance sur les enfants, par la Cour qui en fixe l'objectif –
une protection efficace notamment des enfants et autres personnes vulnérables – et les
moyens – des mesures raisonnables pour empêcher les mauvais traitements. L’obligation
qui pèse sur l'Etat consiste à prendre les mesures proportionnées au danger encouru par
les enfants et les juges européens n'ont pas hésité à reprocher aux services sociaux
britanniques de ne pas avoir placé un enfant victime de maltraitance au domicile familial,
estimant que les mesures qui avaient été prises étaient insuffisantes (Z et a). La
proportionnalité intervient dans la mesure de l'obligation de prévention, dans le processus
consistant à « vérifier si l'Etat n'aurait pas pu prendre des mesures de prévention plus efficaces
afin d'empêcher la survenance des évènements qu'il s'était engagé à éviter ».
Lorsque les mauvais traitements sont infligés par un membre de la famille (au sens large,
incluant les différentes personnes vivant avec les enfants et, le cas échéant, le mari ou le
concubin de la mère) l'obligation de prévention fondée sur l'article 3 de la Convention revient
à imposer aux Etats de porter atteinte à la vie familiale des intéressés, particulièrement
lorsque, comme dans l'affaire Z, la seule mesure susceptible de satisfaire cette obligation
consiste en un placement de l'enfant. La Cour européenne admet cependant que le placement
de l'enfant ne constitue pas une violation du droit à la vie familiale s'il relève d’une
mesure prévue par la loi, justifiée par l'intérêt de l'enfant et proportionnée (V. infra).
L'obligation de protéger les enfants en intervenant dans la famille n'est donc pas incompatible
avec le droit à la vie familiale puisqu'elle est également fondée sur la protection de l'enfant, le
droit de l'enfant à son intégrité physique l'emportant sans discussion possible sur le droit à la
vie familiale de ses parents.
41
La survenance de la maltraitance infligée par des particuliers n'est pas en elle-même suffisante
pour engager la responsabilité de l'Etat, l'obligation de prévention est violée seulement
lorsqu'il est démontré que les autorités aurait pu prendre certaines mesures pour en en
empêcher la survenance ou en limiter les effets. Dans l’arrêt DP et J, il n'est pas démontré
que l'autorité locale était informée des risques d’abus sexuels, ce qui permet d'en déduire
qu’elle ne pouvait être accusée d'avoir manqué à une quelconque obligation positive de
prendre les mesures adéquates. A l’inverse, dans l’arrêt E, la Cour considère que les services
sociaux auraient dû être au courant du risque encouru par les enfants et prendre les mesures
qui s'imposaient pour les empêcher ou en limiter les effets.
Il paraît en effet logique qu'on ne puisse reprocher aux services sociaux de ne pas avoir
entrepris des démarches si elle ignorait les risques encourus par les enfants. Toutefois, moins
que la connaissance du danger, c'est sa prévisibilité à laquelle l'obligation de prévention
de mauvais traitements est subordonnée. La Cour européenne, dans l'un et l'autre des arrêts,
procède ainsi à une analyse concrète et précise des circonstances dans lesquelles les
maltraitances ont été commises pour déterminer si des éléments objectifs auraient dû alerter
les autorités locales. Dans l'arrêt E, la Cour affirme clairement que les services sociaux
auraient du être au courant que les requérants risquaient de subir des sévices, en s'appuyant,
d’une part, sur le fait que l'auteur des sévices avait déjà été inculpé de violences sexuelles sur
deux enfants de la famille, qu'un certain nombre de faits tendaient à démontrer qu'il ne
respectait pas son obligation, issue du contrôle judiciaire, de ne pas avoir de relations avec les
enfants et, d’autre part, sur les signes de grave perturbation qui avaient été relevés chez les
enfants (fugue, overdose, etc).
Raisonner différemment conduirait à faire peser sur les services sociaux une obligation trop
lourde et rendrait la compatibilité de leur action avec le droit à la vie familiale des parents
plus que délicate. L'obligation de prévention, et son corollaire l'obligation d'investigation,
ne peut constituer qu'une obligation de moyen, laquelle est satisfaite lorsqu'il est
constaté que les services sociaux n'ont pas commis de négligence dans le cadre de leur
intervention auprès des enfants concernés.
Pour deux applications récentes de l’article 3, Voir Cour EDH 20 janv. 2011, Req. n°
51246/08 et n° 19606/08 (France condamnée pour les conditions de détention subies par deux
détenus)
42
Titre 2 L'identité de la personne
Dans l'identité de la personne sont inclus tous les éléments qui constituent la personne, qui
font partie d'elle dans ce qu'elle a de plus profond et de plus essentiel. Ces éléments peuvent
se regrouper en deux catégories, selon qu'ils permettent l'identification de la personne (C1) ou
qu'ils relèvent de son intimité (C2).
Chapitre 1 L'identification de la personne
En droit de la Convention européenne, l'identification de la personne passe par son identité
personnelle (S1) et son identité sexuelle (S2).
Remarque D'autres éléments peuvent relever de l'identité de la personne, notamment
en droit interne où l'on inclut le domicile ou la nationalité. Néanmoins, la question du
domicile en droit européen relève plutôt de l'intimité, parce que la question qui se pose
est moins le rattachement de la personne à un lieu, comme en droit interne, que la
protection du domicile en tant que lieu d'épanouissement de la vie privée. Pour ce qui
est de la nationalité, la question n’a jamais été vraiment posée à la Cour européenne et
aucune disposition de la Convention n'en traite.
Section 1 L'identité personnelle
La Cour européenne, à travers une notion large de la vie privée que nous verrons dans le
deuxième chapitre, consacre le droit à une vie privée sociale dont découle le droit à l'identité.
Ce droit à l'identité est constitué, d'une part, du droit à construire et à protéger son identité et,
d'autre part, du droit de connaître celle-ci. Se pose ainsi la question du nom et du prénom (§1)
et du droit de connaître ses origines (§2).
§1 Le nom et le prénom
A – Le nom
Le nom est entendu dans la jurisprudence de la Cour comme un moyen d'identification
personnelle et de relations avec autrui. Ce droit tombe dans le champ de l'article 8 au titre de
la vie privée et familiale, qui comprend les droits individuels d'une personne permettant son
rattachement à une famille. Selon la Cour, "en tant que moyen d'identification personnelle et
de rattachement à une famille, le nom d'une personne ne concerne pas moins la vie privée et
43
familiale de celle-ci. Que l'Etat et la société aient intérêt à en réglementer l'usage n'y met pas
obstacle car ces aspects de droit public se concilient avec la vie privée conçue comme
englobant dans une certaine mesure le droit de l'individu de nouer et de développer des
relations avec ses semblables y compris dans le domaine professionnel et commercial" –
Burghartz c/ Suisse du 22 février 1994***, lequel arrêt a, ainsi, consacré un droit au nom.
Deux questions ont été posées à la Cour européenne à propos du nom : celle du choix du
nom (1) et celle du changement de nom (2).
1 – Le choix du nom
Pour ce qui est du choix du nom, la question a été posée à propos du nom des époux. Dans
l'arrêt Burghartz précité, il s'agissait d'un couple marié suisse qui avait choisi le nom de jeune
fille de l'épouse comme nom de famille. Le requérant se plaignait de ce que le fait d'avoir
choisi comme nom de famille le nom de sa femme l'empêchait de continuer à porter son nom
de naissance, sous lequel il était connu dans sa vie professionnelle. La loi suisse prévoyait,
paradoxalement, que l'épouse aurait pu, quant à elle, ajouter à titre d'usage son nom de
naissance si les époux avaient choisi le nom du mari comme nom de famille. La Cour a
condamné ce qu'elle a considéré comme une discrimination dans le droit au nom fondé sur
l'article 8 (violation des articles 8 et 14 combinés).
Plus récemment, la Cour, dans un arrêt Ünal Tekel c. Turquie du 16 novembre 2004, a
considéré que l'interdiction faite à la femme mariée de porter son "nom de jeune fille"
constitue une discrimination selon le sexe contraire à l'article 14 combiné avec l'article 8 de
la Convention, le droit au nom relevant du droit à la vie privée et familiale. La nécessité de
préserver l'unité de la famille ne saurait, selon la Cour, justifier cette différence de traitement
entre les hommes et les femmes mariés ; la pratique des Etats contractants établit qu'il est
parfaitement concevable que l'unité de la famille soit préservée et consolidée lorsqu'un couple
marié choisit de ne pas porter un nom de famille commun. La Cour constate, en effet, qu'un
consensus se dessine au sein des Etats contractants du Conseil de l'Europe quant au choix du
nom de famille des époux sur un pied d'égalité. Parmi les Etats membres du Conseil de
l'Europe, la Turquie est le seul pays qui impose légalement le nom du mari en tant que nom
du couple, et donc la perte automatique par la femme de son nom d'origine lors d'un mariage.
44
La conformité du droit français avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'homme sur la question du choix du nom des époux ne semble pas devoir susciter de
difficulté dans la mesure où le choix du nom d'usage est libre pour l'un comme pour l'autre
des époux. Le nom de naissance n'étant pas modifié par le mariage, chacun des époux
conserve sur l'état civil ce dernier.
Pour ce qui est des enfants, l'égalité des père et mère dans la transmission du nom à leur
enfant depuis la loi du 4 mars 2002 modifiée par la loi du 18 juin 2003 et entrée en vigueur le
1er juin 2005 ne paraît pas tout à fait en conformité avec les exigences européennes. Dans la
plupart des hypothèses, en effet, à défaut d’accord des parents, c’est le nom du père qui est
attribué à l’enfant.
2 – Le changement de nom
La question du droit pour un individu de changer de nom a été posée à la Cour dans l'arrêt
Stjerna c/ Finlande du 25 novembre 1994. Dans cette affaire, le requérant contestait le refus
des autorités finlandaises de l'autoriser à changer son nom de famille au bénéfice d'un nom
porté par un de ses ancêtres. La Cour, même si elle affirme que le nom conserve un rôle
déterminant pour l'identification des personnes, admet que des restrictions légales à la
possibilité de changer de nom peuvent être justifiées par l'intérêt public. Elle constate
qu'il n'existe pas de consensus dans ce domaine dans la législation des Etats membres et en
conclut que l’Etat dispose d'une large marge d'appréciation en la matière. Elle rejette la
requête en considérant que les désagréments invoqués par le requérant face au refus de
changer de nom ne sont pas suffisamment réels ou importants, et estime qu'à cet égard les
autorités nationales sont en principe mieux placées pour apprécier le niveau de désagréments
imputables à l'usage d'un nom.
Sur ce point également, la législation française qui permet le changement selon une
procédure certes assez lourde (passant par le Conseil d'Etat) paraît conforme aux exigences
européennes puisqu'il est permis lorsque le nom a une consonance ridicule ou pour reprendre
le nom d'un ancêtre qui risque de s'éteindre.
B – Le prénom
45
La Cour a, sur le fondement de l'article 8 et sur la même idée d'un droit à l'identité, consacré
un droit au prénom dans l'arrêt Guillot c/ France du 24 octobre 1996. En l'espèce, les parents
désiraient donner à leur fille le prénom de Fleur de Marie (héroïne d'un célèbre roman
d'Eugène Sue). Sur le fondement de la loi du 11 germinal an XI en vigueur à l'époque des faits
et abrogée par la loi du janvier 1993, l'officier d’état civil avait refusé le prénom. La Cour de
cassation avait approuvé la décision de l'officier d'Etat civil. Dans son arrêt Guillot, la Cour
européenne constate que, « en tant que moyen d'identification au sein de la famille, de la
société, le prénom d'une personne comme son patronyme concerne sa vie privée et
familiale ». Se plaçant sur le terrain des obligations positives, la Cour considère néanmoins
qu'il n'y a pas de violation de l'article 8. La Cour se montre dans cet arrêt très pragmatique :
malgré les difficultés suscitées par la discordance entre le prénom légal et le prénom d'usage
de l'enfant, la Cour constate que l'enfant est appelé Fleur de Marie par les membres de sa
famille et qu'elle est socialement reconnue et identifiée comme telle.
Le système français de choix de prénom antérieur à 1993 n'ayant pas fait l'objet de
condamnation par la Cour européenne, on peut penser qu’a fortiori celui mis en place depuis
lors, et qui laisse davantage de liberté aux parents, serait considéré comme conforme aux
exigences européennes (liberté des parents de choisir le prénom de leur enfant à condition que
ce choix ne soit pas contraire à son intérêt).
Récemment, dans l’affaire Johansson c. Finlande du 6 sept. 2007, la Cour a conclu à la
violation du droit au respect de la vie privée et familiale à raison du refus des autorités
finlandaises d’enregistrer le prénom « Axl » pour le fils des requérants. Selon la Cour, si les
Etats peuvent refuser un prénom afin de préserver la pratique nationale, argument mis en
avant par les autorités finlandaises pour justifier leur refus du prénom « Axl Mick », le fait
qu’en l’espèce d’autres enfants répondaient au moment de la naissance de l’enfant au prénom
d’ « Axl » sans que l’identité culturelle ou linguistique du pays n’en ait été remise en cause
rendait cet argument inopérant.
§2 La connaissance des origines
C'est l'arrêt Gaskin c/ Royaume Uni du 7 juillet 1989*** qui est considéré comme
consacrant le droit à la connaissance des origines. Dans cette affaire, la Cour a considéré que
les personnes ont un intérêt primordial protégé par la Convention à recevoir des informations
46
qu'il faut connaître pour comprendre leur enfance. Cette décision ne consacre cependant pas
un droit absolu à la connaissance des origines.
Monsieur Gaskin prétendait souffrir de graves problèmes psychologiques qu'il attribuait aux
maltraitances qu'il avait subies dans une famille d'accueil alors qu'il était pupille de
l'assistance publique. Il voulait consulter le dossier tenu à ce sujet par les services sociaux,
pour savoir chez qui et dans quelles conditions il avait vécu, afin de connaître son passé et
surmonter ses problèmes. Seules certaines pièces du dossier lui furent communiquées car de
nombreuses personnes consultées refusèrent de renoncer à la confidentialité. La Cour constate
tout d'abord que le caractère confidentiel du dossier ne viole pas en lui même la Convention
car il peut se révéler nécessaire pour recueillir des informations objectives et pour protéger les
tiers. Un système qui subordonne l'accès des informations au consentement des tiers peut
être considéré comme compatible avec l'article 8 eu égard à la marge d'appréciation des
Etats. Néanmoins, il n'est compatible avec le principe de proportionnalité que si un
organisme indépendant est compétent pour prendre une décision au cas où un
informateur ne répond pas ou ne donne pas son consentement. Dans cet arrêt, il s'agissait
davantage de la question de la connaissance par le requérant de son vécu, de son parcours, que
de la connaissance des origines au sens de la connaissance de l'identité de ses parents.
La Cour a été confrontée à cette dernière question dans l'arrêt Odièvre c/ France du 13
février 2003*** relatif à l'accouchement sous x. On peut considérer que cet arrêt consacre un
droit à la connaissance des origines (A) tout en posant une limite importante à la portée de ce
droit (B).
A – La consécration d’un droit à la connaissance des origines
Dans l’arrêt Odièvre, la Cour européenne inclut clairement le droit à la connaissance de ses
origines dans le champ du droit au respect de la vie privée.
Comme le souligne l’arrêt, « l’établissement des détails de son identité d’être humain »
participe du droit à « l’épanouissement personnel », protégé par l’article 8. Au même titre que
le droit à l’identité, compris comme « un moyen d’identification personnelle » (arrêt
Burghartz), le droit de connaître ses origines apparaît comme la déclinaison moderne d’un
« droit au développement personnel » (également mobilisé au bénéfice de la reconnaissance
juridique de l’identité transsexuelle, V. infra), que le juge européen fait progressivement
émerger.
47
L’impossibilité pour la requérante née sous X de lever le secret de sa naissance et d’obtenir
communication de données identifiantes sur sa mère biologique constitue une atteinte au
droit à la connaissance de ses origines que la Cour analyse non pas comme une
ingérence active de l’Etat dans ce droit mais comme un manquement de l’Etat à son
obligation positive d’agir pour garantir un respect effectif de la vie privée.
Pour certains auteurs, le recours à l’obligation positive d’agir est critiquable. Dans l’affaire
Gaskin, seul était en cause le comportement des services sociaux qui refusaient au requérant,
dont les parents étaient parfaitement identifiés, l’accès au contenu de son dossier personnel
établi alors qu’il avait fait l’objet de mesures de placement. Tandis que dans l’affaire Odièvre,
on ne saurait dire que c’est l’abstention de l’Etat, ou la défaillance de son système juridique
interne, qui a permis à un tiers – la mère biologique – de porter atteinte au droit de la
requérante de connaître ses origines. Bien au contraire, c’est le droit interne qui, organisant
le système de l’accouchement anonyme, fournit à la mère biologique les moyens de
porter atteinte au droit de la requérante. Le recours à la théorie des obligations positives
n’est donc pas utile puisque la violation privée résulte, si ce n’est d’une action proprement
dite de l’Etat, du fait que le droit interne a légitimé l’action en cause. Or dans ce cas de
figure, le juge européen se place habituellement sur le terrain classique des ingérences actives
(c’est-à-dire des obligations négatives).
Le choix de la Cour n’est pas anodin car il implique un contrôle assoupli du respect du droit
à la connaissance de ses origines. En effet, le contrôle de proportionnalité, outre qu’il s’exerce
naturellement en rapport avec la marge d’appréciation reconnue à l’Etat et l’exigence de
« juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents », joue en matière d’obligations
positives de manière inversée : « le rapport de proportionnalité ne consiste pas à vérifier,
comme à l’habitude, que les ingérences dans le droit individuel sont excessives eu égard au
but d’intérêt général poursuivi, mais que les obligations mises à la charge de l’Etat ne sont pas
trop lourdes au regard de l’intérêt individuel à protéger ».
B – Les limites au droit de connaître ses origines
1) La limite tenant à l’accouchement sous X
A la question de savoir si « le droit de savoir signifie l'obligation de divulguer », la Cour
européenne apporte clairement une réponse négative dans le cas particulier de l’accouchement
sous X.
48
Pour démontrer qu’il n’existe pas de consensus, la Cour invoque, tout d'abord, l'existence
de législations (italienne et luxembourgeoise) qui permettent aux parents biologiques de ne
pas déclarer leur identité lors de la naissance de l’enfant. Elle se fonde, en outre, sur « les
pratiques d'abandon sous des formes diverses » qui ont cours dans plusieurs pays, notamment
en Hongrie (où la mère peut abandonner son nouveau-né dans une salle spéciale non
surveillée dans les hôpitaux) ou en Allemagne (où des « boîtes à bébés » (Babyklappen) ont
été mises en place). Ce faisant, les juges européens procèdent à une assimilation entre
l'abandon et l'accouchement sous X, oubliant que, dans la première hypothèse, le secret
n'est qu'un secret de fait alors que dans la seconde il s'agit d'un droit au secret, lequel empêche
définitivement l'enfant d'avoir accès aux informations sur ses origines.
La Cour souligne, également, l'existence dans certains pays de débats sur la question de
savoir s'il faut instaurer un système comparable à l'accouchement sous X (ex de la Belgique),
pour affirmer la nécessité de laisser les Etats jouir d’une certaine marge d’appréciation.
On ne saurait reprocher à la Cour européenne d'être convaincue de l'opportunité de
l'accouchement sous x mais il aurait été plus franc d’affirmer qu’elle souhaitait prendre en
compte les tendances émergeant dans certains Etats plutôt que de « tordre » la notion de
consensus (qui, visiblement, existe, mais dans un sens opposé à l’accouchement sous x !).
Le constat de l’absence de dénominateur commun effectué par la Cour laisse en conséquence
à l’Etat une « certaine marge d’appréciation » pour décider des mesures propres à assurer le
respect du droit à la connaissance de ses origines et ouvre la voie au refus du juge européen de
mettre à la charge de l’Etat une obligation positive de divulguer des informations sur la
naissance de la personne.
Dans le cadre du contrôle de proportionnalité, la Cour européenne s'interroge sur le point de
savoir si le droit de l’enfant de connaître ses origines justifie qu'il soit porté atteinte aux
intérêts des autres personnes concernées par la levée du secret de sa naissance.
Selon la Cour, l’expression « toute personne » de l’article 8 s’applique à l’enfant comme à la
mère. Plus précisément, la Cour invoque « l’intérêt de la mère à conserver son anonymat pour
sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées », fondant
ainsi le droit au secret de la mère justifié par son droit à la santé et par son droit à la vie
privée.
La volonté de la mère d’abandonner son enfant est également prise en compte par la Cour
qui semble admettre son droit de ne pas voir son lien avec l’enfant établi, ce qui n’est pas sans
49
susciter des interrogations quant à l’égalité des droits de la mère et du père, ce dernier ne
pouvant jamais se soustraire à une recherche de paternité. La référence à l’autonomie de la
volonté confirme cette analyse, analyse qui se trouve renforcée par le fait que le conflit
d’intérêts concerne deux adultes et non un adulte et un enfant. La Cour sous-entend que dans
cette dernière hypothèse la résolution du conflit d’intérêts n’aurait pas eu lieu de la même
façon, l’intérêt de l’enfant, critère prépondérant dans la jurisprudence européenne, devant
alors peser d’un plus grand poids. On voit cependant mal comment le droit de connaître ses
origines pourrait être apprécié différemment selon que son titulaire l’invoque alors qu’il est
enfant ou seulement lorsqu’il est adulte.
Les juges européens font en réalité prévaloir le droit au secret de la mère en arguant de la
possibilité pour celle-ci, renforcée par la loi du 22 mars 2002, de lever le secret sur son
identité. Toutefois, l’affirmation selon laquelle le droit positif permet « d’assurer une
conciliation équitable » entre la protection de la mère et la demande légitime de la requérante
est pour le moins excessive, car si cette dernière peut désormais saisir le CNAOP (conseil
national d’accès aux origines personnelles) pour qu’il obtienne l'accord de sa mère pour lever
le secret, il n’en reste pas moins que la requérante reste soumise à la volonté de sa mère.
Rattaché à l’intérêt général, et qualifié de valeur supérieure garantie par la Convention (V.
supra), le droit au respect de la vie est également utilisé pour justifier le système français de
l’accouchement sous X car, selon la Cour, l’accouchement sous X a pour but de protéger la
santé de la mère et de l’enfant et « d’éviter les avortements ». Cette dernière affirmation
est pour le moins contestable en ce qu’elle pourrait signifier que l’accouchement sous X est
une nécessité pour lutter contre les avortements. Elle est d’autant plus étonnante que l’on ne
peut sérieusement envisager que le droit à la vie visé puisse être celui de l’embryon, la
Cour européenne ayant estimé qu'il n'y a pas lieu de déterminer si le droit à la vie vaut
également pour le fœtus (V. supra). Le lien entre accouchement sous X et droit à la vie,
pourrait en revanche résider dans le fait que, sans la garantie de bénéficier du secret, la mère
aurait accouché dans des conditions ne permettant pas de garantir à l’enfant les conditions de
sécurité nécessaires à sa survie. C’est donc plutôt le droit à la santé de l’enfant que la Cour
aurait dû invoquer.
Dans sa volonté de défendre l’accouchement sous X, la Cour fait feu de tout bois en
invoquant pêle-mêle, le droit des frères et sœurs biologiques de l’enfant, celui de son père
mais aussi celui de ses parents adoptifs, affirmant de manière contestable que « la
50
problématique de l’accouchement sous X ne saurait se poser sans que la question de la
protection de [ces] tiers soit posée ». On voit cependant mal comment ce droit pourrait
constituer un obstacle à la connaissance par l'enfant de ses origines, le père et les frères et
sœurs de l'enfant ne pouvant, en effet, se prévaloir d’un droit au secret équivalent à
celui de la mère. Du reste, la loi du 22 janvier 2002 prévoit que lorsque la levée du secret de
la naissance est possible, le CNAOP communique à l'enfant qui a fait une demande d'accès à
ses origines personnelles, l'identité des ascendants, descendants et collatéraux de ses père et
mère (article L. 146-2 du Code de l'action sociale et des familles).
L’intérêt des parents adoptifs, soulevé d’office par la Cour alors que la requérante ne l’avait
pas invoqué constitue un argument encore plus discutable. Considérer que le droit au
respect de la vie privée et familiale des parents adoptifs s’oppose à la révélation de l’identité
de la mère biologique de l’enfant revient, en effet, à considérer que l’adoption doit rompre
définitivement, en fait et en droit, tous les liens avec les origines de l’enfant, ce qui est
aujourd’hui largement discuté. Une telle présomption impliquerait en outre que les parents
adoptifs eux-mêmes s’opposent à la recherche de l’enfant, ce qui n’était pas démontré en
l’espèce.
Ces différents intérêts l'emportent finalement sur le droit de l'enfant de connaître ses
origines, la Cour européenne refusant d'imposer à l'Etat l'obligation positive de
divulguer le secret de la naissance lorsqu'il a été expressément demandé. Le système
français de l'accouchement sous X, tel qu'il résulte de la loi du 22 janvier 2002, reste donc
dans les bornes de la marge d'appréciation qu'il convient, selon la Cour, de reconnaître à l'Etat
dans un domaine « complexe et délicat ». La solution de l'arrêt peut apparaître opportune à
plusieurs égards, notamment compte tenu des nécessités de santé publique rappelées par le
gouvernement français, mais le chemin tortueux qui l'a fait émerger ne peut être approuvé
sans réserve. Il aurait peut-être été préférable que la Cour affirme clairement sa volonté de
faire primer le droit de la mère au secret, lequel peut parfaitement se justifier, plutôt que de
fonder sa décision sur l’existence d’un équilibre et d’une proportionnalité en réalité
impossibles à atteindre en la matière.
2) L’absence de limite tenant au respect du cadavre
Récemment, la Cour a refusé de voir dans le respect dû au cadavre une limite au droit de
connaître ses origines : Jäggi c/ Suisse, 13 oct. 2006***. En l’espèce, le requérant était un
51
enfant né hors mariage qui cherchait, par la voie judiciaire, à établir avec certitude qui est son
géniteur. Les autorités suisses avaient refusé d’autoriser une expertise ADN qui aurait permis
au requérant d’avoir la certitude que son père présumé était véritablement son géniteur. Dans
la mise en balance des intérêts en cause, il convenait de considérer, d’un côté, le droit du
requérant à connaître son ascendance et, de l’autre, le droit des tiers à l’intangibilité du corps
du défunt, le droit au respect des morts ainsi que l’intérêt public à la protection de la sécurité
juridique. La Cour a considéré :
- que les personnes essayant d’établir leur ascendance ont un intérêt vital, protégé par la
Convention, à obtenir les informations qui leur sont indispensables pour découvrir la vérité
sur un aspect important de leur identité personnelle, intérêt qui ne cesse pas avec l’âge (le
requérant était âgé de 67 ans) ;
- que la famille du défunt n’a invoqué aucun motif d’ordre religieux ou philosophique à
l’appui de son opposition à la mesure litigieuse ;
- que le prélèvement ADN constitue une ingérence relativement peu intrusive ;
- que le droit de reposer en paix ne bénéficie que d’une protection temporaire ;
- et que la protection de la sécurité juridique ne saurait à elle seule suffire comme argument
pour priver le requérant du droit de connaître son ascendance, étant donné qu’en l’espèce, la
reconnaissance de la paternité biologique serait sans aucun effet sur les registres de l’état
civil.
La Cour conclut à une violation de l’article 8 par la Suisse.
A la lecture de cet arrêt, on peut évidemment se demander si le droit français est en
conformité avec la CEDH. L’article 16-11, al. 2, du Code civil, issu de la loi 6 août 2004
relative à la bioéthique, dispose en effet que « sauf accord exprès de la personne manifesté de
son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort
». Sauf à considérer que la solution de la Cour ne vaut qu’au regard de la particularité de
l’espèce…
Voir Cour EDH 16 juin 2011, Pascaud c/ France. Vous en trouverez notamment un
commentaire à la Revue des droits et libertés fondamentaux http://webu2.upmf-
grenoble.fr/rdlf/***
3) Quid de l’accès aux origines des enfants nés d’une procréation médicalement assistée avec
tiers donneur ?
52
La règle de l’anonymat du donneur de gamètes est traditionnellement justifiée par
trois considérations : favoriser les dons, protéger l’enfant contre un éventuel rejet, protéger les
parents eux-mêmes. La règle n’a pas été remise en cause dans la loi bioéthique de 2004.
Toutefois, des voix se font jour pour réclamer la levée de cet anomymat, notamment au
nom du droit d’accès aux origines des enfants.
La question n’a été abordée qu’une seule fois par la Cour EDH dans l’arrêt X, Y et Z c/ RU
du 22 avril 1997, dans lequel la Cour avait incidemment fait remarquer qu’il n’existe pas de
consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe relativement au point de savoir
s’il est préférable, du point de vue de l’enfant, de lui donner le droit de connaître l’identité de
son ou ses géniteurs ou de protéger l’anonymat du donneur. Elle en avait conclu – mais en
1997 – qu’en de tels domaines où le droit paraît traverser une phase de transition, il y a lieu
d’accorder une large marge d’appréciation aux Etats.
!! Dossier à suivre dans le cadre de la révision des lois bioéthiques (en cours devant le
Parlement)
Section 2 L'identité sexuelle
L’identité sexuelle désigne le fait pour un individu de se reconnaître comme un homme
ou comme une femme (à distinguer du sexe d’assignation, qui doit être obligatoirement
déclaré à l’état civil, ou de la préférence sexuelle, hétéro, homo ou bisexuelle).
La Cour a dû répondre à la question de savoir quel régime juridique devait être appliqué aux
personnes qui, nées avec un sexe, subissaient une transformation sexuelle, laquelle aboutissait
à une modification de leur sexe physique, correspondant au sexe psychologique qu'elles
avaient.
Le sexe a longtemps pu apparaître comme l’élément le plus indisponible de l’identité d’une
personne. Puis, la complexité de la notion de sexe a été scientifiquement démontrée, en
particulier la dimension sociologique du sexe, c’est-à-dire la représentation que l’individu se
forge du sexe auquel il appartient et qui peut être en contradiction avec les déterminations
biologiques du sexe.
Le mot « transsexualisme » a été utilisé pour la première fois en 1949. Il désigne une
identification sexuée qui va à l’encontre de la réalité anatomique, d’où une souffrance
psychique et un handicap social considérable. !!!! Il s'agit bien d'un problème d'identité
53
sexuelle, d'appartenance à la catégorie homme ou la catégorie femme, pas d'un problème
d'orientation sexuelle ou d’anomalie du développement sexuel.
En France, une évaluation psychiatrique préalable d’au moins deux années est requise, aux
fins d’évaluation des critères diagnostiques du transsexualisme. Puis, après décision d’une
commission pluri-disciplinaire, des équipes pluri-disciplinaires prennent en charge le
traitement hormonal et les interventions chirurgicales.
Dans l'affaire L. c/ Lituanie (2007), la Cour a conclu à la violation du droit du requérant au
respect de la vie privée du fait de l'absence de loi régissant les opérations de chirurgie
permettant une conversion sexuelle des transsexuels. Le plus souvent néanmoins, ce n’est pas
le traitement médical mais le traitement juridique du changement de sexe qui suscite des
difficultés.
Plusieurs questions ont été posées à la cour, successivement par des transsexuels français puis
britanniques : ces personnes peuvent-elles exiger que les Etats modifient leur sexe sur leur
état civil (§1) ? Puis (les deux questions étant liées) ces personnes doivent-elles avoir accès au
mariage, voire à la parenté (§2) ?
§1 La question du changement de sexe à l’état civil
1ère ETAPE La Cour européenne s'était prononcée sur la question du transsexualisme dès
l'arrêt B c/ France du 25 mars 1992 dans lequel elle a condamné la France sur le fondement
de l’article 8 de la Convention et, plus particulièrement, sur le droit à la vie privée en
constatant que la situation faite aux transsexuels en France portait atteinte à leur vie privée.
En effet la mention d’un sexe et souvent d’un prénom sur leurs papiers d’identité contraire à
leur apparence physique les contraignait à révéler au moindre contrôle ou même à la caissière
d’un supermarché leur condition de transsexuel.
La Cour de cassation, dans un arrêt de son assemblée plénière du 11 décembre 1992, a admis
que le transsexuel auquel sa morphologie modifiée et son comportement social confèrent une
apparence le rapprochant du sexe qu’il revendique peut obtenir le changement de sexe sur son
acte de naissance.
En revanche la Cour européenne a considéré que tel n’était pas le cas en Grande Bretagne
dans les arrêts Cossey c. Royaume Uni, 27 sept. 1990; Rees c. Royaume Uni et Sheffield et
Horsham c. Royaume Uni, 30 juill. 1998. La Cour européenne s'était donc montrée moins
sévère avec la Grande Bretagne qu'avec la France, au motif que la situation des transsexuels
54
était différente dans ce pays, ces derniers étant moins fréquemment amenés à faire état de
documents mentionnant leur sexe.
2ème ETAPE La Cour est allée plus loin dans l'arrêt Goodwin c/ Royaume Uni du 11 juillet
2002*** . Dans cet arrêt, la Cour modifie sensiblement sa définition du sexe en considérant
que celui-ci ne doit plus être déterminé selon des critères purement biologiques. De la
nouvelle définition du sexe donnée dans cet arrêt découle pour les juges européens
l'obligation d'apporter une meilleure réponse à la légitime aspiration des transsexuels de
rendre leur sexe juridique conforme à leur sexe psychologique et social. Affirmant que « la
situation insatisfaisante des transsexuels opérés, qui vivent entre deux mondes parce qu'ils
n'appartiennent pas vraiment à un sexe ni à l'autre ne peut plus durer », la Cour reconnaît, sur
le fondement du droit à la vie privée, le droit des transsexuels à obtenir la rectification de
leur sexe sur les actes d'état civil, autrement dit à changer de sexe juridique.
En insistant sur la meilleure acceptation sociale du transsexualisme et en invoquant un
consensus européen sur ce point, la Cour estime dans l'arrêt Goodwin que le Royaume Uni
ne peut plus refuser aux transsexuels la reconnaissance juridique de leur conversion
sexuelle obtenue au prix de grandes souffrances.
Les transsexuels, qui doivent pouvoir vivre dans la dignité et le respect conformément à
l'identité sexuelle qu'ils ont choisie, se voient reconnaître sur le fondement du droit à la vie
privée consacré par l'article 8 de la Convention, un droit à la mise en conformité de leur sexe
juridique avec leur sexe social. Parallèlement, les Etats se voient imposer l'obligation positive
de prendre les mesures nécessaires pour permettre cette mise en conformité, leur marge
d'appréciation en la matière étant désormais réduite quant aux moyens à mettre en œuvre pour
atteindre l'objectif fixé par la Cour européenne.
L’article 8 est ainsi devenu l’instrument d’une conception renouvelée de la notion de vie
privée, fondée sur le « droit au développement personnel et à l’intégrité physique et morale »,
droit à l’autonomie qui fait de l’individu la seule instance de référence, ici porté à son
paroxysme puisqu’il y a en quelque sorte refondation de la personne par elle-même.
§2 La question du mariage et de la parenté du transsexuel
1 – Le mariage
Christine Goodwin invoquait également une violation de l'article 12 de la Convention
consacrant le droit de se marier, alors même que dans les affaires Rees, Cossey et Sheffiel et
55
Horsham (préc.), la Cour européenne avait considéré que l'impossibilité pour les requérants
transsexuels d'épouser une personne du sexe opposé à leur nouveau sexe n'était pas contraire à
ce texte, lequel vise le mariage entre deux personnes de sexe biologique différent (V. infra).
Opérant un spectaculaire revirement de jurisprudence qu'elle fonde sur sa nouvelle conception
du sexe, la Cour européenne considère dans l'arrêt Goodwin que les transsexuels ne doivent
pas être privés du droit de se marier, ajoutant que l'incapacité pour un couple de
concevoir ou d'élever un enfant ne saurait constituer un obstacle au mariage. Or, le fait
que le droit national retienne, pour permettre le mariage, le sexe enregistré à la naissance et
qui ne peut être modifié, constitue une limitation portant atteinte à la substance même du droit
de se marier puisqu'il interdit au transsexuel d'épouser une personne du sexe opposé, si on se
réfère à son sexe social, mais de même sexe si on se réfère à son sexe juridique. Selon la
Cour, le critère qui doit désormais être pris en compte pour accéder au mariage, qui reste
l'union de deux personnes de sexe différent, n'est plus le sexe biologique, mais le sexe
sociologique qui devrait être devenu le sexe juridique.
Si cette décision européenne constitue une avancée notable des droits des transsexuels, elle ne
fait, semble-t-il, courir aucun risque de condamnation à la France qui réserve aux
transsexuels un sort conforme aux exigences exprimées par la Cour. Le changement de sexe
est en effet admis par le juge français et rien n'oblige l'Etat à consacrer cette possibilité
par la voie législative. En outre, rien ne s'oppose au mariage des transsexuels dans notre
pays, puisqu’en vertu du changement de sexe à l'état civil, la personne opérée est bien,
juridiquement, de sexe différent de la personne qu'elle désire épouser. Les décisions du
tribunal de grande instance et de la Cour d'appel de Paris relatives à l'opposition d'un père au
mariage de sa fille avec un transsexuel établissent d'ailleurs l'existence de tels mariages (TGI
Paris, 13 décembre 1983 et Paris, 17 février 1984, RTDC 1985 p. 136, obs. J. Rubellin-
Devichi).
Dans son arrêt Goodwin, la Cour laisse aux Etats le soin de régler la question du sort du
mariage des transsexuels antérieurs à leur conversion sexuelle.
La question n'est pas vraiment clairement résolue en France, certains arrêts prononçant le
divorce, dans cette hypothèse, aux torts exclusifs de l’époux transsexuel.
Au Royaume Uni, la loi britannique de 2004 prévoit que le demandeur marié peut seulement
recevoir un certificat provisoire de changement de sexe, pouvant être utilisé comme motif de
56
divorce. Un nouveau certificat de naissance ne peut être délivré qu’à une personne qui n’est
pas ou plus mariée. Autrement dit, afin d’éviter la question susmentionnée, les
transsexuels britanniques sont invités à choisir entre le mariage et la modification de
leur état civil. Le Royaume Uni a ainsi été attrait devant la Cour EDH par les maris qui
souhaitaient obtenir leur changement de sexe mais sans divorcer pour autant. La Cour les
renvoie à l’option du droit britannique, considérant que celle-ci ne porte pas une atteinte
disproportionnée aux articles 8 et 12 dès lors que des unions civiles homosexuelles existent,
qui attribuent la plupart des privilèges des couples mariés (R et F c/ Royaume Uni, Parry c/
Royaume Uni, 28 nov. 2006).
2 – La filiation
La Cour européenne a refusé de consacrer le droit pour un transsexuel d'établir une
filiation juridique avec l'enfant de sa compagne dans l'arrêt Y, Y et Z c. Royaume Uni
du 22 avril 1997. Les juges européens ont certes admis dans cette décision, l'existence d'une
vie familiale entre un transsexuel femme-homme, sa compagne et l'enfant de cette dernière,
né par insémination artificielle avec donneur, en qualifiant la relation des trois requérants de «
liens familiaux de facto ». La reconnaissance d'une vie familiale entre un transsexuel et
l'enfant de sa compagne n'est cependant pas suivie d'effet puisque la Cour constatant l'absence
d'une approche commune des Etats membres « lorsqu'il s'agit de traduire sur le plan juridique
la réalité sociale de la relation unissant un enfant conçu par IAD (insémination avec donneur)
et la personne assumant le rôle de père », refuse de faire peser sur l'Etat l’obligation positive
de reconnaître officiellement comme le père de l'enfant une personne qui n'en est pas le père
biologique.
La solution est cependant certainement bien cantonnée aux particularités de l’espèce (V.
infra). Nul doute en effet que la personne transsexuelle ait accès, avec son compagnon de sexe
différent, à l’adoption ou à la procréation médicalement assistée.
Chapitre 2 L'intimité de la personne
Trois éléments constituant l'intimité de la personne sont visés par l’article 8 : la vie privée
(S1), la correspondance (S2) et le domicile (S3).
57
Section 1 La vie privée
En droit européen comme en droit français, la période contemporaine est marquée par une
protection accrue de la vie privée qui se traduit par une extension du domaine de la vie privée
(§1) et une diversification des moyens de sa protection (§2).
§1 L'extension du domaine de la vie privée
Dans la jurisprudence de la Cour européenne, la vie privée englobe non seulement la vie
privée personnelle (A) mais également la vie privée sociale (B).
A – La vie privée personnelle
La vie privée personnelle inclut tout ce qui relève de l'intimité.
Sexualité, liberté sexuelle EX Dugeon c/ Royaume Uni du 22 octobre 2001, dans lequel la
Cour affirme que l'orientation sexuelle constitue un des aspects les plus intimes de la vie
privée.
Intégrité physique et sexuelle : l'arrêt X et Y contre Pays Bas du 26 mars 1985 définit la vie
privée comme recouvrant l'intégrité physique et morale de la personne et comprenant la vie
sexuelle. Des sévices sexuels constituent ainsi une atteinte au droit à la vie privée (Stubbings
c/ Royaume Uni du 22 octobre 1996). Le droit à la vie privée va prendre le relais de
l'article 3 pour sanctionner une atteinte à l'intégrité physique sur le fondement de
l'article 8 dans l'hypothèse de mauvais traitements qui n'atteignent pas le niveau de
gravité suffisant pour que l'article 3 soit applicable.
Identité, origines La vie privée inclut les origines de la personne (Gaskin et Odièvre V.
supra), ainsi que les données médicales la concernant. Par exemple, dans l’arrêt Mc Ginley et
Egan c/ Royaume Uni du 9 juin 1998 (militaires britanniques ayant participé à la campagne
d’essais nucléaires sur l’île Christmas), la Cour a estimé que l’accès à des données médicales
qui auraient pu soit apaiser les craintes des requérants, soit leur permettre d’évaluer le
danger auquel ils avaient été exposés, présentait un lien suffisamment étroit avec leur vie
privée pour soulever une question sur le terrain de l’article 8 .
Inversement, l’article 8 protège également la personne contre la divulgation de données
médicales la concernant. EX Z c/ Finlande du 25 fév. 1997 : un homme était poursuivi pour
plusieurs viols et soupçonné d’avoir délibérément soumis ses victimes au risque d’infection
par le VIH. Pour le prouver, il était déterminant de démontrer que son épouse était
58
séropositive. Celle-ci ayant refusé, les médecins ont été sommés de divulguer son état, lequel
a été pris en compte par l’arrêt, ultérieurement rendu public. Selon la Cour EDH, le respect de
la confidentialité des données médicales est indispensable pour le respect de la vie privée du
patient ET sa confiance dans le corps médical (en particulier s’agissant de la séropositivité
compte tenu des conséquences de sa révélation). L’ingérence a, par suite, été qualifiée de
disproportionnée.
Sur la question délicate de l’avortement, V. l’arrêt le plus récent qui est celui de la grande
chambre du 16 déc. 2010 (n° 25579/05, A., B. et C. c/ Irlande) En l'occurrence, trois femmes
résidant en Irlande s'étaient faites avorter au Royaume-Uni et se plaignaient de la mise en
danger de leur santé - et, pour la troisième de sa vie - , liées aux restrictions à l'avortement en
Irlande (permis seulement en cas de risque pour la vie de la future mère - y compris le risque
de suicide). La première justifiait l'IVG par son souci de ne pas compromettre ses chances de
réunifier sa famille (ses quatre enfants étaient déjà placés) ; la seconde n'était pas disposée à
élever seule un enfant ; du fait de sa grossesse, la dernière craignait une récidive de son
cancer. Examinant les requêtes sur le seul terrain du droit au respect de la vie privée, la Cour,
unanime, parvient, à propos de la troisième demande, à un constat de violation de l'obligation
positive procédurale inhérente à l'article 8 du fait de l'absence de mécanisme effectif qui lui
aurait permis d'établir si sa grossesse comportait un risque pour sa vie, susceptible de lui
permettre d'avorter légalement en Irlande. En revanche, les griefs des autres requérantes sont
rejetés. La Cour analyse l'impossibilité pour A et B d'avorter en Irlande pour des motifs de
santé et/ou de bien-être comme une ingérence dans leur droit au respect de la vie privée,
qui, prévue par la loi, poursuit le but légitime de protéger « les valeurs morales
profondes du peuple irlandais, dont la défense du droit à la vie de l'enfant à naître
constitue un aspect ». Estimant que « le droit de la femme enceinte au respect de la vie
privée (doit) se mesurer à l'aune d'autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de
l'enfant à naître » et que « l'article 8 ne saurait en conséquence s'interpréter comme
consacrant un droit à l'avortement », la Cour reconnaît une « ample marge d'appréciation
pour déterminer si un juste équilibre a été ménagé entre, d'une part, la protection de (l') intérêt
général, en particulier la protection en vertu du droit irlandais de la vie de l'enfant à naître, et,
d'autre part, le droit concurrent des (intéressées) au respect de leur vie privée ». L'existence «
dans une majorité substantielle des États membres du Conseil de l'Europe d'une
tendance en faveur de l'autorisation de l'avortement pour des motifs plus larges » que
59
ceux prévus par le droit de l'État défendeur « ne réduit pas de manière décisive » la
latitude de l'État. En d’autres termes, la marge d’appréciation de l’Irlande n’est pas réduite
du fait de l’existence d’un consensus ; dans la mesure où des considérations et valeurs
morales sont en jeu, la marge d’appréciation doit être étendue. Comme les femmes peuvent
obtenir, en Irlande, informations et soins médicaux et légalement avorter à l'étranger, le juge
européen indique que, fondée sur les « idées morales profondes du peuple irlandais
concernant la nature de la vie », la Cour considère que l’Irlande n’a pas exédé la marge
d’appréciation qui lui conférée.
B – La vie privée sociale
Depuis l'arrêt de principe Niemietz c/ Autriche du 16 décembre 1992***, la Cour
européenne des droits de l'homme adopte une vision extensive de la vie privée, considérant
que la protection de l'article 8 ne couvre pas seulement la sphère intime des relations
personnelles mais englobe aussi le droit pour l'individu de nouer et de développer des
relations avec ses semblables. Au droit à la vie privée personnelle – droit d’exclure les autres
– vient s'ajouter le droit à la vie privée sociale – droit d’aller vers les autres.
La notion de vie privée sociale a permis à la Cour de consacrer un droit au développement
personnel, particulièrement dans les arrêts Pretty et Goodwin. Ce droit regroupe les idées de
vivre sous l’identité que l’on s’est choisie ; pour le professeur Marguénaud, il est le « droit
d’aller vers les autres muni du passeport social reflétant le mieux sa personnalité ».
Dès lors, la notion de vie privée couvre aussi les activités professionnelles car c'est dans leur
travail que la plupart des personnes ont le plus d'occasions de nouer des liens avec le monde
extérieur. EX : dans l'arrêt Niemietz, faisant jouer la protection de l'article 8 pour condamner
les perquisitions dans le cabinet d'un avocat. Dans l'arrêt Sidabras et Dziautas c/ Lituanie, du
27 juillet 2004, d'anciens agents du KGB s'étaient vu interdire de travailler dans la fonction
publique et dans divers domaines du secteur privé pendant une certaine période. La Cour
considère qu'une large interdiction d'exercer un emploi dans le secteur privé porte atteinte à la
vie privée en ce qu'elle compromet la possibilité de développer des relations avec le monde
extérieur, qu'elle cause de graves difficultés pour gagner sa vie et qu'elle a de graves
répercussions sur le respect de la vie privée et, notamment, en l'espèce, sur la réputation des
intéressés.
60
La Cour a également admis que le droit d’accès à l’adoption se rattache à la vie privée de
l’article 8. Dans l’arrêt E.B. c/ France du 22 janvier 2008***, elle rappelle que
l'applicabilité de l'article 14 est soumise à la seule condition que les faits ou mesures litigieux
« tombent sous l'empire » de l'une des dispositions substantielles de la Convention, précisant
que l'interdiction de discrimination de l'article 14 s’étend à un droit que l'État partie garantit
dans son droit interne de manière plus ample que ce que prévoit la Convention. En d’autres
termes, l'interdiction de la discrimination de l'article 14 déborde la sphère des droits
énoncés par la Convention en s'appliquant « aux droits additionnels, relevant du champ
d'application général de tout article de la Convention, que l'État a volontairement
décidé de protéger ». En l’espèce, la Cour constate ainsi que l'article 8 de la Convention ne
comporte pas un droit d'accès à l'adoption par une personne célibataire mais que la France est
allée au-delà de ses obligations en créant dans sa législation un tel droit (C. civ., art. 343-
1), qui tombe « sous l'empire » de l'article 8 (§ 49). Il en résulte que la France doit garantir
sans discrimination le droit de demander l'agrément en vue d'adopter. Revenant sur la position
qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Fretté c/ France du 26 février 2002, la Cour rattache le
droit d’accès à l’adoption à la vie privée de l’article 8 (soulignant bien que l'affaire en
cause concerne, stricto sensu, une procédure d'accès à l'adoption et non l'adoption en tant que
telle – la différence est peut-être bien ténue…). Il doit être noté que la Cour ne dit pas
clairement si le droit d’accès à l’adoption se rattache au droit à l'autonomie personnelle, au
droit au développement personnel ou à celui d'établir et entretenir des rapports avec d'autres
êtres humains et le monde extérieur.
REMARQUE Le droit à l’autonomie personnelle s’entend du droit d’opérer des choix
relativement à son propre corps
- ≠ droit à l’intégrité physique qui consiste à s’opposer à ce qu’une personne porte atteinte à
son propre corps alors qu’ici les atteintes corporelles éventuelles sont appelées de leurs vœux
par les personnes.
- ≠ droit au développement personnel, qui renvoie davantage à la vie privée sociale, au droit
de mener cette vie privée sociale sous l’identité que l’on souhaite.
Le droit à l’épanouissement personnel est le concept général permettant d’inclure le
développement personnel et l’autonomie personnelle.
61
§2 La protection de la vie privée
Dans l'arrêt Von Hannover c/ Allemagne du 18 juin 2004 – que nous reverrons ultérieurement
à propos de l’image – la Cour affirme l'importance fondamentale que revêt la protection de la
vie privée pour l'épanouissement de la personnalité de chacun (A). Toutefois, la protection de
la vie privée n’est pas sans limites (B).
A – Les modalités de la protection
La protection accordée par la Cour européenne des droits de l'homme en matière de vie privée
est particulièrement originale au regard du droit interne. Non seulement en effet la Cour
européenne protège la vie privée contre les atteintes, mais encore elle impose aux Etats de
prendre les mesures nécessaires à son développement.
En premier lieu, la vie privée des individus est protégée par la condamnation par la Cour
européenne, sur le fondement de l'article 8, des ingérences de l'Etat dans la vie privée des
individus : les actes positifs de l'Etat consistant à violer la vie privée d'une personne, soit en
permettant la connaissance publique de certains éléments soit, et c'est le plus fréquent, en
empêchant la personne de mener sa vie privée comme elle l'entend, constituent des violations
de l'article 8 de la Convention au titre de la vie privée.
C'est sans doute sur la question de la liberté de la vie sexuelle que la Cour européenne a le
plus rendu d'arrêts en matière de protection de la vie privée : la Cour affirme le droit de
chacun de mener la vie sexuelle de son choix en conformité avec son identité profonde.
Elle condamne depuis l'arrêt Dudgeon c/ Royaume Uni du 22 octobre 1981 la répression
pénale de l'homosexualité. Le seuil de majorité sexuelle, en-deça duquel les relations avec
un mineur constituent une infraction, ne peuvent plus pour la Cour européenne être différents
selon qu'il s'agit de relations hétérosexuelles ou homosexuelles (L et V c/ Autriche 9 janvier
2003).
La Cour a également développé une jurisprudence tendant à la condamnation de toute
discrimination reposant sur l'orientation sexuelle d'une personne, sur le fondement de la
combinaison des articles 8 et 14.
En second lieu, la protection de la vie privée est réalisée par le biais des obligations positives
imposées aux Etats. En effet, un certain nombre d'arrêts récents ont condamné des Etats qui
62
n'avaient pas su prendre les mesures nécessaires pour permettre aux individus d'accéder à
des éléments de leur vie privée. Il en va ainsi de l'accès aux origines :
- Gaskin c/ Royaume Uni 7 juillet 1989 dans lequel la Cour reproche à la Grande Bretagne de
n'avoir pas mis en place un système d'accès aux origines suffisant.
- On a également vu que c'est également – même si c'est peut être à tort – sur le terrain des
obligations positives que la Cour européenne s'est placée dans l'arrêt Odièvre.
L'Etat se voit également imposer l'obligation positive de prendre des mesures de nature à
prévenir et sanctionner les atteintes à l'intégrité sexuelle. Ainsi, l'impossibilité pour une
handicapée mentale d'agir au pénal de manière efficace contre l'auteur de violences sexuelles
subies par elle constitue une violation de l'article 8 (X et Y c/ Pays-Bas 26 mars 1985). A
propos d'intégrité sexuelle toujours, la Cour conjugue ensemble l'article 3 et l'article 8 dans
l'arrêt MC contre Bulgarie pour condamner le fait que la plainte d'une victime de viol ait
abouti à un non lieu faute pour elle d'avoir établi qu'elle avait opposé une résistance physique
(V. supra).
La vie privée a également permis à la Cour européenne d'imposer aux Etats l'obligation
d’admettre le changement de sexe des transsexuels et de leur autoriser l'accès au mariage
(V. supra).
B – Les limites à la protection de la vie privée
*Vie privée et liberté d’expression
EX de l'affaire dite du Grand secret : arrêt Plon c/ France du 18 mai 2004***. Les faits sont
connus : les éditions Plon ont publié un ouvrage intitulé Le grand secret, écrit par le Docteur
Gubler et un journaliste, relatant la maladie de F. Mitterrand et les bulletins de santé
mensongers que ce dernier faisait paraître. L’ouvrage est sorti huit jours après le décès du
président. Le TGI de Paris statuant en référé sur demande de la famille a interdit la diffusion
du livre à titre conservatoire et a ultérieurement, sur le fond, condamné sur le fondement de la
responsabilité ciivle les auteurs et l'éditeur pour divulgation d'informations couvertes par le
secret médical et maintenu l'interdiction de diffusion de l'ouvrage. La décision a été confirmée
en appel et par la Cour de cassation. La Cour EDH relève que la condamnation de la société
d'édition constitue une ingérence dans la liberté d'expression justifiée par le but légitime des
droits d'autrui en l'occurrence l'honneur, la réputation et la vie privée du Président
Mitterrand et de sa famille ; si elle admet que la mesure de référé 10 jours après le décès de
63
Mitterrand était justifiée et proportionnée, tel n'était pas le cas de l'interdiction au fond. La
Cour a considéré que plus le temps passait, plus l'intérêt public du débat lié à l'histoire des 2
septennats accomplis par le président l'emportait sur les impératifs de la protection des droits
de celui-ci au regard du secret médical. Elle reconnaît que le droit du public d'être informé
peut porter sur des aspects de la vie privée des personnes publiques.
EX de l’affaire dite Calvet La Cour européenne des droits de l’homme a, dans un arrêt du 21
janvier 1999, condamné l’Etat français pour avoir condamné des journalistes qui avaient
publié les avis d’imposition du dirigeant de Peugeot, Monsieur Calvet. Il est permis d’en
déduire que le droit au respect de la vie privée couvre en principe la situation
patrimoniale de chacun sauf circonstances particulières tenant à l’exercice d’une vie
publique. On peut hésiter sur l’opportunité d’une telle distinction ; sans doute est-elle liée au
droit pour le public d’être informé : en l’espèce, il s’agissait de mettre en valeur le
comportement du dirigeant qui s’octroyait des revenus confortables alors qu’il refusait
d’augmenter ses employés.
*Vie privée et liberté sexuelle On observe une évolution de la jurisprudence européenne.
Dans l’arrêt Laskey, Jaggard et Browmn c/ Royaume Uni du 19 février 1997, la Cour avait
estimé qu’il n’existait pas de violation de la vie privée dans le fait de condamner pour coups
et blessures infligés dans le cadre de pratiques sadomasochistes entre adultes consentants.
Personne ne conteste l’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée mais il
faut savoir si une telle ingérence prévue par la loi est nécessaire dans une société
démocratique pour la protection de la santé et de la morale. Et le choix du niveau de
dommage que la loi doit tolérer lorsque la victime est consentante revient en premier lieu à
l’Etat concerné.
Dans l’arrêt KA et AD c/ Belgique, du 17 février 2005***, des pratiques sexuelles
sadomasochistes d’une violence et d’une cruauté inouïes ont été considérées comme relevant
de la vie privée des intéressés. Une telle solution conduit, sur le fondement du droit au respect
de la vie privée et du droit à l’autonomie personnelle, à interdire en principe l’intervention du
droit pénal dans le domaine des pratiques sexuelles librement consenties, sous la seule réserve
du consentement des intéressés (condition non remplie en l’espèce selon la Cour, ce qui a
permis, in fine, de justifier, au regard de l’article 8§2, les condamnations pénales infligées).
La liberté sexuelle devient un véritable fait justificatif (au sens du droit pénal) de l’atteinte à
l’intégrité physique, autorisant les tortures et traitements inhumains et dégradants. Quid du
64
respect de la dignité de la personne humaine ? Les droits de l’homme ne seraient-ils pas vidés
de toute portée si le consentement de la victime suffisait à se dispenser de les respecter
(accepte d’être esclave, tuée, excisée, etc.) ?!
*Vie privée et sécurité : vidéosurveillance dans les lieux publics
La Cour a été confrontée récemment, pour la première fois dans l'arrêt Peck c/ Royaume Uni
du 28 janvier 2003, à la compatibilité au droit au respect de la vie privée des systèmes de
vidéosurveillance des liens publics. En l'espèce, M. Peck a été filmé par une caméra de vidéo
surveillance installée par la mairie marchant dans la rue un couteau à la main ; il tenta ensuite
de se suicider, fut probablement sauvé du suicide grâce à l’intervention d’une personne ayant
pris connaissance de son comportement grâce au film. La séquence fut divulguée par la mairie
auprès des médias. Le juge européen considère qu’un système de prise de vue dans des
lieux publics permet pour l'essentiel d'observer des comportements publics et ne saurait
constituer une ingérence dans la vie privée dès lors qu'en l'absence de tout
enregistrement son usage ne peut être que limité. Il en va autrement si les données
visuelles sont enregistrées et mémorisées et portés à la connaissance du public, ce qui était le
cas dans l'arrêt Peck. En l'espèce, la Cour relève que le requérant était dans une rue publique,
mais ne participait pas à une évènement public, que son identité a été dévoilée lors de la
diffusion de la séquence, que l'usage de celle-ci excédait ce que M Peck pouvait prévoir. Elle
en conclut que la vidéosurveillance a dépassé les limites d'une simple observation de sécurité
et constitue une grave ingérence dans le droit au respect de la vie privée du requérant.
Examinant la nécessité de l'ingérence, la Cour souligne que la protection des données
personnelles est d'une importance fondamentale pour la jouissance du droit au respect de la
vie privée et rappelle que la divulgation de telles données sans le consentement de l'intéressé
doit être justifiée par la défense d'un aspect primordial de l'ordre public et s'accompagner de
garanties adéquates qui faisaient défaut en l'espèce.
Dans le même sens, la Cour a considéré dans l'arrêt Perry c/ Royaume Uni du 17 juillet 2003
qu'une vidéosurveillance dans un commissariat de police constitue une ingérence dans la vie
privée du requérant dès lors que, faite à son insu, elle a été utilisée à des fins d'identification
de ce dernier, que les données visuelles ont été enregistrées et que le film vidéo a été utilisé
comme preuve à charge lors du procès de l'intéressé.
Pour une illustration récente de la protection de la
65
- vie privée personnelle, V. Cour EDH, 21 févr. 2008 n° 19516/06, Alexandridis c/
Grèce
- vie privée sociale, V. Cour EDH 28 mai 2009, Bigaeva c/ Grèce
Appendice L'image
Le choix a été fait de traiter ce point de manière autonome même si l’indépendance de ce droit
par rapport au droit à la vie privée dans la jurisprudence de la Cour européenne est pour le
moins discutable. De fait, même si la Cour européenne évoque un droit à l'image, elle le
protége comme un aspect de la vie privée. Mais c'est aussi le cas du droit au nom ou à
l'accès aux origines auxquels nous avons consacré un développement indépendant.
Les interrogations sont comparables en droit interne français. Il est possible de considérer que
l’atteinte au droit à l’image ne peut être sanctionnée sur le fondement de l’article 9, c’est-à-
dire sur le fondement du droit au respect de la vie privée, qu’à la condition que l’atteinte au
droit à l’image réalise également atteinte à la vie privée. A défaut, il faudrait obliger la
victime à agir sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle pour faute, la
contraignant à rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. On
peut aussi considérer – et telle semble être l’orientation de la Cour de cassation – que le droit
au respect de la vie privée constitue la matrice des droits de la personnalité, matrice dont
découlent le respect de l’intimité de la vie privée, le droit à l’image ou encore le droit à la
voix.
La Cour EDH s’oriente également vers la seconde solution. L’arrêt Von Hannover c/
Allemagne du 24 juin 2004*** en témoigne, qui, pour reprendre l'expression d'un auteur,
achève l’arrimage du droit à l'image à la notion de vie privée. C’est en effet la première fois
que la Cour était saisie d’une demande de condamnation de l’Etat, pour violation du droit à
l’image, sur le fondement de l’article 8 ; dans les autres arrêts en effet, la Cour avait été saisie
par les journalistes brandissant la liberté d’expression. Même si c'est au titre de la vie privée
que la Cour protège l'image, elle vise textuellement le droit à l'image à plusieurs reprises
dans cet arrêt.
Les faits concernaient des photos de la princesse Caroline dans sa vie quotidienne et qui
portaient incontestablement atteinte à sa vie privée. La Cour juge l'article 8 applicable,
faisant ainsi entrer l'image de la personne dans la sphère de la vie privée. Pour ce qui est
66
de l'application de l'article 8, la Cour se situe sur le terrain des obligations positives en
reprochant à l'Etat de ne pas avoir sanctionné les atteintes à la vie privée que constituaient
la publication de ces photos. La Cour fait une application horizontale de l'article 8 puisqu'il
s'agit d'une atteinte commise par une autre personne privée, en l'occurrence l'organe de presse.
La protection de la vie privée entre ici en conflit avec la liberté de la presse.
La Cour considère que la vie privée doit l'emporter en l'espèce, car il s'agissait, en dehors de
tout débat politique ou public, de satisfaire la curiosité d'un certain public sans aucun intérêt
légitime sur les détails de la vie privée d'une personne publique. Dans ce cadre, la Cour estime
que la liberté de la presse doit être entendue plus strictement qu'à l'ordinaire et que la
protection de la réputation et des droits d'autrui qui vient borner la liberté d'expression selon
le second § de l'article 10 revêt alors une importance particulière. Mettant l'accent sur
l'importance fondamentale que revêt la protection de la vie privée pour
l'épanouissement de la personnalité de chacun, la Cour affirme que toute personne même
connue du grand public doit pouvoir bénéficier d'une espérance légitime de protection et
de respect de la vie privée.
L'arrêt Hachette Filipacchi Associés (14 juin 2007, Hachette Filipacchi Associés c/ France)
constitue l'épilogue européen de l'affaire Érignac. Le juge des référés avait ordonné à la
société requérante de publier dans Paris-Match un communiqué mentionnant que la
publication par cet hebdomadaire de la photographie du préfet assassiné avait été faite sans
l'assentiment de la famille de la victime et la Cour de cassation avait jugé que cette décision
était justifiée au regard des exigences de l'article 10 de la CEDH dès lors que la publication de
cette image était illicite en ce qu'elle était « attentatoire à la dignité humaine ». En
s'interrogeant sur la « nécessité » de la mesure litigieuse, la Cour de Strasbourg,
classiquement, s'attache à vérifier si les autorités nationales ont ménagé un « juste équilibre »
dans la protection des deux libertés qui sont en conflit et met en balance « l'impératif de la
protection de la vie privée » et « l'intérêt public s'attachant à la publication d'une photographie
». Pour ce faire, la Cour identifie deux critères d'analyse qui guident son contrôle de
proportionnalité : les « devoirs et responsabilités » inhérents à l'exercice de la liberté
d'expression et l'effet potentiellement dissuasif sur la liberté d'expression de la mesure prise.
Sur le premier point, le juge européen considère que les journalistes auraient dû « faire
preuve de prudence et de précaution » et que la publication de la photographie
litigieuse, 13 jours après l'assassinat, a avivé le traumatisme des proches de la victime et
67
porté atteinte à leur droit au respect de la vie privée. Sur le deuxième point, le Cour estime
que l'injonction de publier le communiqué constituait, parmi les sanctions possibles, la
sanction la moins sévère et qu'elle n'a pas emporté d'effet dissuasif sur la manière dont
Paris-Match exerce son droit à la liberté d'expression. Elle conclut, en conséquence, à la
non-violation de l'article 10.
Section 2 La correspondance
La correspondance fait l’objet d’une protection expresse par l’article 8 de la CEDH : toute
personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa
correspondance. Le droit au respect de la correspondance pourrait tout aussi bien être rattaché
au droit au respect de la vie privée conçu comme la matrice d’un certain nombre de droits
permettant à la personne de conserver une sphère d’intimité (V. supra).
La France a plusieurs fois été condamnée par la Cour EDH, relativement aux écoutes
téléphoniques. EX Huvig et Kruslin c/ France, 24 avril 1990 : « les écoutes et autres formes
d’interception des entretiens téléphoniques représentent une atteinte grave au respect de la vie
privée et de la correspondance. Partant, elles doivent se fonder sur une loi [au sens de la
Convention] d’une précision particulière. L’existence de règles claires et détaillées en la
matière apparaît indispensable, d’autant que les procédés utilisables ne cessent de se
perfectionner ». A peine plus d’un an après, la loi française fut modifiée dans le sens d’une
plus grande précision ; malgré cela, la France fut à nouveau condamnée en raison de
l’interprétation de cette loi par la Chambre criminelle de la Cour de cassation.
Deux illustrations du droit au respect de la correspondance seront ici présentées : le droit à la
correspondance des détenus (§1) et le problème des courriels (§2).
§1 Le droit à la correspondance des détenus
C'est surtout à propos de la correspondance des détenus que la Cour européenne a utilisé le
droit de toute personne à sa correspondance qui s'entend du droit de la recevoir et de la garder
secrète. Le droit à la correspondance ne disparaît pas avec la détention même si celle-ci
implique qu'un certain contrôle puisse être exercé sur la correspondance des détenus pour des
considérations sécuritaires (Silver c/ Royaume Uni, 25 avril 1983).
68
Le droit à la correspondance impose à l'Etat l'obligation positive de fournir au détenu le
matériel nécessaire à l'écriture de lettres (Cotlet c/ Roumanie, 3 juin 2003) : papier, stylo,
enveloppe et timbre.
La correspondance du détenu avec certaines personnes doit en outre échapper, selon les
juges européens, à toute surveillance des autorités pénitentiaires. La Cour a ainsi consacré
l'interdiction de porter atteinte à la correspondance du détenu avec son avocat sauf si des
raisons particulières permettent de penser que l'enveloppe contient un objet illicite ; celle-ci
peut alors être ouverte sans que la lettre ne soit lue (Campbell c/ Royaume Uni, 25 mars
1992). La France a par ailleurs été condamnée par la Cour européenne dans l'arrêt Blondet du
5 octobre 2004 pour l'ouverture – par erreur – par un gardien, de lettres destinées à un détenu
qui provenait du greffe de la Cour européenne. La Cour affirme que l'erreur commise par les
autorités pénitentiaires constitue une ingérence non prévue par la loi française, laquelle range
le greffe de la Cour européenne des droits de l'homme dans la catégorie des autorités ou
personnes avec lesquelles les détenus sont autorisées à correspondre sous plis fermés.
La Cour européenne se montre particulièrement protectrice du droit à la correspondance des
détenus en considérant qu'il appartient aux autorités d'apporter la preuve que les lettres
adressées au détenu lui sont bien parvenues (Messina c/ Italie, 26 février 1993).
§2 L’application du droit au respect de la correspondance au courriel
A l'instar des communications téléphoniques, la Cour juge que les courriels et les
informations obtenues par Internet relèvent de la « vie privée » et de la « correspondance »
protégées par l'article 8 (Cour EDH, 3 avr. 2007, Copland c/ Royaume-Uni). En conséquence,
la collecte et la conservation d'informations personnelles par un employeur (en l'espèce, une
personne publique) concernant l'utilisation faite par une salarié du téléphone, du courrier
électronique et d'internet, pendant son travail, constituent une ingérence dans l'exercice par
l'intéressée de son droit garanti par l'article 8. N'étant pas prévue par le droit interne, cette
ingérence emporte violation de l'article 8.
À la suite de la Cour de cassation (Soc. 2 oct. 2001, SA Nikon France : le salarié a droit,
même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci
implique en particulier le secret des correspondances ; l’employeur ne peut dès lors sans
violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis
par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail
69
et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de
l’ordinateur) le juge européen consacre donc le droit du salarié au respect de sa vie privée
sur le lieu du travail.
Section 3 Le domicile
A partir d'une notion extensive du domicile (§1), la Cour européenne a développé une
jurisprudence relativement nuancée quant à l'accès un domicile (§2), plus protectrice quant
aux atteintes que peuvent subir des personnes installées dans un domicile (§3).
§1 La notion de domicile
La notion de domicile est entendue assez largement par les juges européens puisqu'ils
admettent qu'elle comprend la résidence secondaire de la personne dès lors que celle-ci y
séjourne régulièrement, et qu'elle y est particulièrement attachée (Demades c/ Turquie 31 aout
2003) ou le terrain acquis en vue d’installer sa caravane (Buckley c/ Royaume Uni du 25
septembre 1996).
L'arrêt Prokopovich c/ Russie 18 novembre 2004 érige la notion de domicile en notion
autonome de la convention, indépendante des classifications de droit interne : le domicile au
sens de l'article 8 ne se limite à celui qui est légalement occupé ou acquis mais désigne aussi
le lieu d'habitation avec lequel la personne entretient des liens suffisants et continus. Tel était
en l'espèce le cas de l’appartement dans lequel la requérante a vécu avec son concubin
tout en conservant son ancienne adresse (son expulsion au décès de son concubin s'analysait
donc en une ingérence dans son droit au respect du domicile).
La protection de l'article 8 bénéficie également au domicile professionnel des personnes
physiques (Niemietz c/ Allemagne 16 décembre 2002) au titre de la protection de la vie
privée sociale. La Cour est même allée plus loin, en consacrant l'existence d'un droit au
respect du domicile des personnes morales dans l'arrêt Société Colas et al. c/ France du 16
avril 2002.
§2 L'accès à un domicile
La jurisprudence de la Cour européenne relative à ce que l'on peut qualifier de droit au
logement est, une fois n'est pas coutume, en retrait par rapport au droit interne français .
70
Les juges de Strasbourg refusent en effet d'imposer aux Etats l'obligation de fournir un
logement à tous leurs ressortissants (A) et de garantir à ceux-ci le droit de choisir le lieu de
leur domicile (B).
A – L'absence d'obligation de fournir un logement
Dans l’arrêt Velosa Barreto c/ Portugal du 21 novembre 1995, la Cour a affirmé que la
protection juridique permettant à chaque famille d'avoir un foyer exclusif ne s'impose pas au
regard de l'article 8. L'arrêt Chapman c/ Royaume Uni du 18 janvier 2001, relatif au mode
de vie traditionnel itinérant des tziganes, affirme plus nettement encore que « l'article 8 ne
reconnaît pas comme tel le droit de se voir fournir un domicile, pas plus que la jurisprudence
de la Cour ». Si la Cour admet qu’il est souhaitable que tout être humain dispose d'un
endroit où il puisse vivre dans la dignité et qu'il puisse désigner comme son domicile,
tout en déplorant que tel ne soit pas le cas dans les Etats européens, elle considère que la
question de savoir si l'Etat accorde des fonds pour que tout le monde ait un toit relève
du domaine politique et non judiciaire.
Dans l'arrêt Connors c/ Royaume uni du 27 août 2004, la Cour reconnaît que les autorités
nationales jouissent d'une large marge d'appréciation dans l'adoption et la mise en œuvre de
leurs politiques sociales et de logement.
Publication, en France, de la loi instituant le droit au logement opposable, Loi du 5 mars 2007
Adoptée après déclaration d'urgence, la loi instituant le droit au logement opposable et portant
diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, vise à garantir par l'État à toute personne
qui réside sur le territoire français de façon régulière le droit à un logement décent et
indépendant.
B – L'absence de droit de choisir le lieu de son domicile
La Cour a considéré, dans l'arrêt Buckley c/ Royaume Uni du 25 septembre 1996, que le refus
d'accorder à une tsigane un permis de vivre en caravane sur le terrain qu'elle possède constitue
une ingérence dans le droit au respect du domicile. Mais elle affirme que l'article 8 ne va pas
nécessairement jusqu'à permettre aux préférences individuelles en matière de résidence
de l'emporter sur l'intérêt général. Elle reprend le même raisonnement dans l'arrêt
Chapman (V. supra) pour admettre que des tziganes puissent se voir contraints de quitter le
71
lieu dans lequel ils avaient installé leurs caravanes sans obtenir de permis d'aménagement et
qui constituaient une zone dite verte, cette installation portant atteinte à l'environnement.
Le juge européen nuance cependant sa position dans l'arrêt Connors c/ Royaume Uni du 27
août 2004 en affirmant que "cette affaire doit être distinguée de l'affaire Chapman dans
laquelle il y avait une large marge d'appréciation dans la mesure où il n'était pas contesté que
la requérante avait violé les lois d'urbanisme en s'installant dans la "ceinture verte" avec ses
caravanes ce qui n'était pas le cas dans l'arrêt Connors. Elle conclut dans cet arrêt à la
violation de l'article 8 en considérant que l'expulsion du terrain sur lequel vivaient, dans une
caravane, les requérants tziganes depuis 14 ou 15 ans ne répondait pas à un besoin social
impérieux et n'étaient pas entourée de garanties suffisantes.
De cette jurisprudence relative au mode de vie itinérant de certaines minorités, on peut sans
doute déduire plus largement que l'Etat n'est pas tenu de respecter le choix fait par une
personne d'élire domicile dans un endroit particulier, ce qui permet de considérer que les
restrictions que contiennent les droits internes et notamment le droit français notamment
relatives au permis de construire et, plus largement, aux règles d'urbanisme, seraient
conformes au droit au respect du domicile tel qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l'homme.
Si la Cour ne garantit pas le droit d'obtenir le logement de son choix, elle se montre plus
protectrice lorsque le logement est acquis.
§3 La protection du domicile
La Cour européenne a affirmé que le droit au respect du domicile relève de la sécurité et du
bien-être personnel de l'individu dans l’arrêt Gillow c/ Royaume Uni du 24 novembre 1986.
La Cour protège ainsi le domicile, même si ce n'est pas de manière absolue, à la fois contre les
ingérences de l’Etat ou de tiers (A) et contre les abstentions, donnant naissance à des
obligations positives pour l’Etat (B). Le droit au respect du domicile doit en outre être assuré
sans discrimination (C).
A – La protection du domicile contre les ingérences
Les perquisitions effectuées au domicile d'une personne constituent incontestablement des
atteintes au droit au respect du domicile, qui peuvent cependant ne pas en constituer une
72
violation dans la mesure où elles sont justifiées et proportionnées, notamment si elles sont
entourées de garanties suffisantes. EX Arrêt Murray c/ Royaume Uni du 28 octobre 1994 : la
perquisition et la fouille par les forcées armées du domicile de personnes soupçonnées
d'activités terroristes sont des mesures nécessaires dans une société démocratique.
Constitue également une ingérence injustifiée dans le droit au domicile le fait pour un Etat
d’empêcher les propriétaires d'une maison qui avaient quitté le pays de revenir y
habiter. La solution a été posée par l'arrêt Chypre c/ Turquie du 10 mai 2001, qui condamne
le refus des autorités turques d'autoriser les chypriotes grecs déplacés à regagner leur domicile
dans le nord de Chypre. A fortiori, la destruction d'une maison par les forces de sécurité
constitue une atteinte au droit au domicile en même temps qu’une violation du droit à ne pas
subir de traitement inhumain et dégradant consacré par l'article 3 de la Convention (V. supra).
La Cour a également jugé qu'une décision d'expulsion d'un locataire de son logement
constituait une ingérence dans le droit au respect du domicile dans l'arrêt Larkos c/ Chypre du
18 février 1999, permettant ainsi de considérer, s’il en était besoin, que le droit au domicile
peut être fondé sur un bail et non pas seulement sur un droit de propriété. Il faut tenir compte,
pour apprécier la mesure d’expulsion, du fait de savoir si un autre hébergement est
envisageable. Si aucun hébergement de rechange n’est disponible, l’ingérence est plus grave
que dans le cas contraire.
B – La protection du logement assurée par des obligations positives
La Cour européenne a consacré tout d'abord l'obligation positive pour les Etats de mettre en
œuvre toutes les mesures nécessaires pour permettre à un propriétaire d'entrer en possession
de son domicile, pour y habiter, lorsque celui-ci est occupé illégalement par une tierce
personne qui fait l’objet d’une mesure d’expulsion. Il en va ainsi lorsqu’une mesure
d'expulsion d'un locataire ou d'un occupant sans titre n'est pas exécutée par les autorités
compétentes. EX Cvijetic c/ Croatie du 26 févier 2004 et Pibernik c/ Croatie du 4 juin 2004 :
la Cour estime que la Croatie a manqué à son obligation d'assurer le respect effectif du droit
au respect au domicile en ne procédant pas pendant plus de huit ans à l'exécution d'une
décision d'expulsion pour permettre à la requérante de recouvrer la possession de son
appartement pour y habiter.
73
En revanche, lorsque l'occupation des lieux est légale, la Cour n'impose pas à l'Etat de
permettre au propriétaire de mettre fin à un bail régulier concédé sur son bien. Si une décision
de justice refusant d'accueillir la demande du requérant de résilier le bail d'une maison afin de
pouvoir y habiter est bien analysée comme une ingérence dans le droit à la vie privée et
familiale, celle-ci ne constitue pas une violation de l'article 8 qui n'impose pas à l'Etat de
concéder au propriétaire à sa seule demande et en tout circonstance le droit de
reprendre son bien loué. C'est l'arrêt Velosa Barreto c/ Portugal du 21 novembre 1995 qui
considère que ni l'article 8, ni l'article 1er du protocole n°1, ne sont violés par le refus opposé
par la justice de restituer le bien au propriétaire dès lors qu'il n'établissait pas suffisamment le
besoin qu'il en avait pour se loger. Mais cet arrêt constitue sans doute l'un des plus protecteurs
du droit au logement parce que le refus opposé au propriétaire est notamment fondé sur la
protection sociale des locataires ; en effet le droit au respect du domicile du locataire
concerné en l'espèce s'est vu protégé par l'impossibilité faite au propriétaire de le priver de son
logement.
Parmi les obligations positives destinées à protéger le respect du droit au domicile, on peut
ranger le droit, quoique relatif, à un environnement sain.
La Cour refuse de consacrer une protection générale de l'environnement en tant que tel :
une simple détérioration générale de l'environnement ne constitue pas une atteinte à la vie
privée et familiale des intéressés (Kyrtatos c/ Grèce 22 mai 2003). Cependant, le droit à un
environnement sain est susceptible de découler du droit au respect de la vie privée et
familiale et du domicile.
Ce droit à l’environnement sain a été consacré par la Cour européenne dans l'arrêt Lopez
ostra c/ Espagne du 9 décembre 1994 qui affirme qu’ « il va de soi que des atteintes graves
à l'environnement peuvent affecter le bien-être d'une personne et la priver de la jouissance de
son domicile de manière à nuire à sa vie privée et familiale ». La Cour considère que les
autorités nationales n'ont pas pris les mesures nécessaires pour protéger le droit de la
requérante au respect de son domicile ainsi que de sa vie privée et familiale en ne faisant pas
fermer la station d'épuration située à proximité du domicile des requérants. La Cour a ajouté à
cette obligation de réduire ou supprimer les pollutions par une obligation d'information quant
aux risques graves de pollution dans l'arrêt Guerra et autres c/ Italie du 19 février 1998.
La jurisprudence de la Cour de Strasbourg est cependant loin d’être très nette en la matière ;
on le comprend au regard des menaces pour le commerce et l’industrie que pourrait engendrer
74
un tel droit. Ainsi, la Cour dans l'arrêt Hatton c/ Royaume Uni, du 8 juillet 2003, a refusé de
considérer que les nuisances sonores causées par la proximité d'un aéroport (celui
d’Heathrow) constituaient une violation du droit au domicile et à la vie privée affirmant que
« les autorités nationales n'ont pas dépassé leur marge d'appréciation dans la recherche d'un
juste équilibre entre d'une part le droit des personnes touchées par la réglementation litigieuse
à voir respecter leur vie privée et leur domicile et d'autre part les intérêts concurrents d'autrui
et dans la société dans son ensemble ».
La Cour se montre plus exigeante avec l'Etat espagnol dans l'arrêt Moreno Gomez c/
Espagne du 16 novembre 2004, en affirmant que les nuisances sonores occasionnées par un
boîte de nuit (dont l'ouverture avait été autorisée par le maire) dans son immeuble porte
atteinte au droit au domicile de la requérante entendu comme celui de jouir en toute
tranquillité de son domicile à l'abri des atteintes tant matérielles et corporelles
qu'immatérielles et incorporelles telles que les bruits, les émissions les odeurs ou autres
ingérences. La Cour relève en l'espèce l'intensité des nuisances, condition de violation d'un
droit au domicile. La Cour se situe sur le terrain de l'effet horizontal en reprochant à l'Etat
d'être resté passif face au tapage nocturne.
Confirmation et amplification : Cour EDH 2 nov. 2006, Giacomelli c/ Italie*** La
requérante habite depuis 1950 dans une maison située à 30 m d’une usine de stockage et de
traitement de déchets spéciaux. Invoquant l’article 8, la requérante se plaignait que le bruit
persistant et les émissions nocives engendrées par l’usine constituaient une grave nuisance
pour son environnement ainsi qu’un risque permanent pour sa santé et son domicile. Selon la
Cour, « L’individu a droit au respect de son domicile conçu non seulement comme le
droit à un simple espace physique mais aussi comme la jouissance, en toute tranquillité,
dudit espace » protégé à la fois « contre les atteintes matérielles ou corporelles », telles
que l’entrée d’une personne non autorisée, et contre les graves « atteintes immatérielles
ou incorporelles, comme les bruits, les émissions, les odeurs ». Or, pendant plusieurs
années la requérante a subi une atteinte grave à son droit au respect de son domicile en raison
de l’activité dangereuse de l’usine. En outre, la Cour relève que le mécanisme procédural
prévu par le droit interne pour garantir la protection des droits individuels, notamment par
l’obligation d’effectuer une étude d’impact environnemental, s’était révélé dépourvu d’effet.
Cet élément permet aux juges de réduire la marge d’appréciation que l’arrêt Hatton avait
rendue aux Etats : « pour déterminer l’ampleur de la marge nationale d’appréciation
laissée à l’Etat, elle doit examiner si les intérêts de la requérante ont été dûment pris en
75
compte et si l’intéressée a pu compter sur des garanties procédurales suffisantes ». Ainsi
l’Italie n’a pas su ménager un juste équilibre entre l’intérêt de la collectivité à disposer d’une
usine de traitement de déchets industriels toxiques et la jouissance effective par la requérante
du droit au respect de son domicile et de sa vie privée et familiale.
Récemment, Voir Cour EDH, 7 avr. 2009, Branduse c/ Roumani, qui consacre le droit à un
environnement sain en détention
RQUE Le droit à un environnement sain est également susceptible d’être rattaché à :
- l’article 1er du Protocole n°1 – la protection de l’environnement constitue un objectif
légitime susceptible de justifier une réglementation de l’usage des biens ;
- l’article 10 – la protection étendue de la presse bénéficie aux associations de protection de
l’environnement et aux militants écologistes (selon la Cour, la marge d’appréciation des Etats
est « particulièrement restreinte » dès lors que se trouve en cause la liberté d’expression des
défenseurs de l’enironnement) ;
- l’article 2 qui impose à l’Etat de protéger la vie de ses ressortissants.
C – La protection du logement contre les discriminations
Le droit de ne pas subir de discriminations dans la jouissance de son droit au respect du
domicile a conduit la Cour à sanctionner le refus de transmettre à un concubin
homosexuel le droit au bail de son compagnon décédé dans l'arrêt Karner c/ Autriche du 14
juillet 2003 alors que le droit interne accordait cette même possibilité au concubin
hétérosexuel. Le droit au domicile permet ainsi à la Cour de sanctionner une discrimination
fondée sur l'orientation sexuelle dans la jouissance du droit au respect du domicile, sans avoir
à qualifier la relation homosexuelle de vie familiale…
La solution a été confirmée par l’arrêt Kozac (Cour EDH 2 mars 2010), sur lequel nous
reviendrons dans la deuxième partie, qui, implicitement, semble admettre l’existence d’une
vie familiale au sein du couple de concubins homosexuel. L'exclusion générale des couples
homosexuels du droit à la transmission d'un bail peut désormais être sanctionnée sur deux
fondements distincts : discrimination dans la jouissance du droit au respect du domicile ou
discrimination dans la jouissance du droit au respect de sa vie familiale – droit abordé
présentement dans la Partie 2 du cours.
76
Pour une illustration récente de la protection du domicile, Voir
- Cour EDH 27 nov. 2007, Hamer c/ Belgique
- Cour EDH 24 juill. 2008, André et a. c/ France
77
PARTIE 2 LA FAMILLE
Le droit de la famille fait l’objet de nombreuses conventions internationales – bilatérales ou
multilatérales. Les instruments internationaux de protection des droits de l’homme
contiennent également des dispositions relatives à la famille. La Déclaration universelle des
droits de l’homme considère ainsi que la famille a droit à une protection car elle est
« l’élément naturel et fondamental de la société ». De même, la CEDH reconnaît à la famille
certaines garanties ; plus exactement, la Convention protège les droits familiaux, c’est-à-dire
les droits des personnes dans leurs rapports familiaux.
Aucune définition de ce qu’est une famille n’est donnée par la Convention ou la Cour. Cette
indétermination se traduit jusque dans la terminologie utilisée : famille, cellule familiale,
relations familiales, liens familiaux. Il convient donc de bien distinguer le concept de famille
de celui de vie familiale, envisagée par l’article 8, concept dont nous délimiterons les contours
(T1) avant d’en envisager la protection (T2).
Titre 1 Les contours de la vie familiale
Si la famille visée par la Convention fait directement référence au modèle classique de la
cellule fondée sur le mariage (article 12), il faut observer que la notion est en réalité bien plus
large, la Cour ayant reconnu l’existence d’une vie familiale dans des situations très diverses.
L’arrêt de principe est l’arrêt Kroon, 27 oct. 1994*** dans lequel la Cour a affirmé que : « la
notion de vie familiale visée par l’article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées
sur le mariage et peut englober d’autres liens familiaux de facto lorsque les personnes
cohabitent en dehors du mariage. Bien qu’en règle générale, une cohabitation puisse
constituer une condition d’une telle relation, exceptionnellement d’autres facteurs
peuvent aussi servir à démontrer qu’une relation a suffisamment de constance pour
créer des liens familiaux de facto ». De la formule, il résulte que la clé de voûte de la vie
familiale est l’effectivité : l’idée est qu’au-delà d’une certaine densité, un rapport prend une
consistance telle qu’il doit être qualifié de vie familiale et être protégé à ce titre.
Le professeur Sudre a proposé les équations suivantes :
- vie familiale = parenté + effectivité du lien personnel
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- OU vie familiale = effectivité du lien personnel + apparence d’une famille
La plasticité des critères de la notion de vie familiale sera envisagée dans leur application aux
relations au sein du couple tout d’abord (C1) et aux relations avec l’enfant ensuite (C2).
Chapitre 1 Le couple
La question s’est rapidement posée de savoir s’il fallait réserver la reconnaissance d’une vie
familiale aux seules relations établies par le mariage. Si l’article 12 de la Convention
européenne des droits de l’homme fait directement référence au modèle classique de la cellule
familiale créée par le mariage, les auteurs de la CEDH n’ont pas souhaité consacrer une
conception unique de la famille. Les instances de Strasbourg ont ainsi rapidement reconnu
l’existence d’une vie familiale non seulement au sein d’un couple marié (S1) mais aussi du
couple non marié (S2).
Section 1 Le couple marié
La protection de la vie familiale fait l’objet d’une disposition séparée de celle concernant le
mariage, énoncée à l’article 12. Les rédacteurs ont ainsi manifesté le souci d’apporter une
protection particulière à cette institution en reconnaissant l’existence d’un droit au mariage
(§1) en sus de l’existence d’une vie familiale entre les époux (§2).
§1 Le droit au mariage
L’article 12 reconnaît à tout individu le droit de se marier. L’identification des contours du
droit au mariage (A) précèdera celui de ses limites (B).
A – Les contours du droit au mariage
1) La différence de sexe
L’article 12 garantit le droit de se marier aux personnes de sexe différent. Dans un premier
temps, la Cour a considéré qu’en « garantissant le droit de se marier, l’article 12 vise le
mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent », pour conclure au
refus d’imposer aux Etats l’obligation d’admettre le mariage des transsexuels (Rees c/
Royaume Uni, 17 oct. 1986 ; Sheffield et Horsham c/ Royaume Uni, 30 juillet 1998). Dans un
second temps, la Cour a admis que le sexe ne pouvait être déterminé selon des critères
purement biologiques. Elle n’en exige pas moins toujours une différence de sexes, mais
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différence de sexes sociologiques, lesquels doivent correspondre au sexe juridique (arrêt
Goodwin).
L’évolution dans la définition du sexe permet de considérer qu'un couple composé d'une
personne dont le sexe résultant d'une conversion sexuelle est différent de celui de son
partenaire. Ainsi, une femme devenue homme en couple avec une femme, forme un couple
hétérosexuel et non pas un couple homosexuel, ce qui serait le cas si le sexe pris en compte
était le sexe d'origine de la personne qui a subi l'opération.
Il en résulte que la Cour EDH n’ouvre pas la voie, dans l’arrêt Goodwin, au mariage
homosexuel, malgré la référence pour le moins ambiguë, à l'article 9 de la Charte des droits
fondamentaux de l’UE qui consacre le droit de se marier sans se référer à l'homme et à la
femme.
La question du mariage homosexuel a été expressément posée à la Cour dans l’affaire
Schalk et Kopf c/ Autriche***. Dans son arrêt (Cour EDH, 24 juin 2010), la Cour reconnaît
le bénéfice du droit à une « vie familiale », au sens de l'article 8, au couple homosexuel
entretenant une relation stable et effective. En revanche, elle refuse de considérer que le refus
de l’Etat autrichien d’autoriser le mariage homosexuel constitue une violation de l’article 12.
La Cour juge qu'en l'absence d'un consensus européen (seuls six États sur 47 autorisant le
mariage homosexuel), l'article 12 ne saurait faire naître à la charge des États l'obligation de
reconnaître aux homosexuels le droit de se marier. Les États jouissent donc en la matière
d'une large marge d'appréciation, l'article 12 ne leur interdisant pas, par ailleurs, d'autoriser le
mariage entre personnes du même sexe (ainsi que le permet l'article 9 de la Charte des droits
fondamentaux de l'Union européenne), si tel est leur propre vision du rôle du mariage dans la
société. Les requérants ne sauraient alors faire valoir que l'impossibilité légale qui leur est
faite de se marier constitue une discrimination dans l'exercice du droit au respect de la vie
familiale. La Convention « doit se lire comme un tout » et l'article 12 faisant figure de lex
specialis s'oppose à ce que, sous couvert de l'article 8 combiné avec l'article 14, ne ressurgisse
une obligation d'autoriser le mariage homosexuel, précédemment exclue.
2) Absence d’un droit au divorce
La Convention n’ignore pas le divorce puisque l’article 5 du Protocole additionnel n°7 pose le
principe de l’égalité des époux lors de la dissolution du mariage : « les époux jouissent de
l’égalité de droits et de responsabilités entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au
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regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution ». La Cour EDH a toutefois
refusé de déduire du droit au mariage un droit au divorce : l’article 12 se borne à affirmer
l’existence d’un droit au mariage, c’est-à-dire que l’article « vise la formation des relations
conjugales et non leur dissolution », et l’on ne saurait, par une interprétation évolutive,
dégager de la Convention un droit qui n’y aurait pas été inséré au départ (Johnston et al. c/
Irlande, 18 déc. 1986***). La Convention n’impose donc pas aux Etats de reconnaître un
droit au divorce, même si, de fait, l’interdiction de divorce porte atteinte à la possibilité de se
remarier. La Cour a également rejeté l’argument du requérant, fondé sur l’atteinte à sa vie
familiale, qui n’était pas autorisé à divorcer pour se remarier avec la mère de son enfant. La
possibilité d’une séparation de corps a, en l’espèce, été jugée suffisante pour répondre aux
impératifs de l’article 8 (jusqu’en 1997, la législation irlandaise n’admettait pas le divorce).
B – Les limitations au droit du mariage
Il n’existe pas dans l’article 12, contrairement à la plupart des autres droits consacrés par la
Convention, de clause d’ordre public, c’est-à-dire de §2 énumérant les limitations possibles au
droit garanti. Il n’en résulte pas pour autant que le droit de se marier constitue un droit absolu
car la formulation de l’article 12 conduit à habiliter les législations nationales à régir
l’exercice du droit au mariage. Celles-ci peuvent ainsi édicter des conditions relatives au
droit de se marier à condition de ne pas porter atteinte à la substance même de ce droit.
Dans les arrêts Rees de 1986, Sheffield et Horsham de 1998, la Cour affirme ainsi que les
limitations à l’article 12 résultant des législations nationales « ne doivent pas le restreindre ou
le réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance même ». On note
une évolution dans l’arrêt Goodwin dans lequel on lit que la marge d’appréciation de l’Etat ne
saurait « aller jusqu’à interdire en pratique l’exercice du droit de se marier ».
1) Limitations permises
Une première limitation est inscrite dans l’article 12 même puisqu’il requiert que les époux
aient atteint l’âge nubile. Il en résulte par conséquent que ne constitue pas une atteinte
excessive au droit de se marier l’obligation de respecter l’âge nubile légal même si la religion
de l’intéressée l’autorise à se marier avant (Comm. 7 juill. 1986, Janis Kahn c/ Royaume Uni).
Le droit français aurait-il pu être taxé de discriminatoire, en ce qu’il autorisait le mariage de la
femme à compter de l’âge de 15 ans et celui de l’homme à compter de 18 ans, en raison d’un
développement physique différent ? En tout état de cause, l’harmonisation de l’âge légal pour
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se marier a été réalisée par la loi du 4 avril 2006 relative aux violences conjugales : l’âge légal
du mariage est désormais de 18 ans.
La Commission a également considéré que l’interdiction de la bigamie n’est pas contraire à
l’article 12 de la Convention.
De même, les règles dont l’objectif est de lutter contre les mariages de complaisance ne
sont pas, en elles-mêmes, contraires à l’article 12 (Comm. 16 oct. 1996, Sanders c/ France). A
cet égard, la jurisprudence française veille à sanctionner les atteintes illégitimes à la liberté
matrimoniale. Saisi à propos des lois destinées à lutter contre les mariages blancs, le Conseil
constitutionnel s’attache ainsi à vérifier que les atteintes à la liberté matrimoniale répondent à
des impératifs d’ordre public et sont proportionnées au but légitime poursuivi. Le Conseil
avait ainsi déclaré anticonstitutionnelle, en ce qu’elle portait une atteinte disproportionnée au
au droit au mariage, la disposition légale selon laquelle l’irrégularité du séjour du futur époux
constituerait en elle-même un indice sérieux de l’absence de consentement.
2) Limitations prohibées
La Cour a considéré que les circonstances faisant obstacle aux finalités normales du
mariage – telle la vie commune ou la procréation – ne pouvaient être regardées comme
des limitations légitimes au droit de se marier.
Telle a été la position de la Commission, saisie du refus du droit britannique d’autoriser le
mariage de personnes incarcérées. En l’espèce, l’impossibilité pour les personnes incarcérées
de se marier n’était pas une impossibilité de droit, mais de fait : le droit britannique refusait la
célébration de mariages en prison et rejetait systématiquement les demandes de liberté
provisoire aux fins de mariage. Selon la Commission, la liberté d’une personne n’est pas une
condition pour se marier (1979), et l’impossibilité pour les époux de mener une vie commune
ne constitue pas un obstacle valable au mariage (1980). Le droit britannique avait, en
conséquence, porté une atteinte excessive au droit de se marier.
Telle est également la position de la Cour concernant le droit de fonder une famille. CF supra
arrêt Goodwin : « l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en
soi passer pour le priver du droit de se marier ».
La Cour de Strasbourg a également considéré que l’interdiction temporaire de se remarier
constitue une atteinte excessive au droit du mariage. La Suisse a ainsi été condamnée, au
motif que son droit interdisait à l’époux fautif de se remarier dans un délai de trois ans à
compter du divorce. En droit français, la clause de viduité qui interdisait à une femme de se
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remarier dans un délai de 300 jours à compter du prononcé du divorce (dans le souci d’éviter
d’éventuels conflits de paternité) a été supprimée par la loi du 26 mai 2004.
La Cour européenne a récemment condamné le Royaume Uni au motif que l’empêchement
au mariage entre un beau-père et sa belle-fille (divorcée de son fils) constitue une
atteinte excessive au droit du mariage (Cour EDH 13 sept. 2005, B.L. c/ RU***). Les
magistrats admettent que l’empêchement est justifié par la protection de l’intégrité de la
famille et, notamment, par le souci de prévenir le mal causé aux enfants. Ils estiment
néanmoins que l’atteinte est disproportionnée, d’une part, parce que l’empêchement qui n’est
pas relayé par une disposition pénale, n’empêche nullement les rencontres et donc l’insécurité
émotionnelle de l’enfant et, d’autre part, parce que les tempéraments à cet empêchement
(décès du conjoint qui fonde l’alliance ou autorisation parlementaire) sont trop aléatoires. La
solution retient l’attention à de multiples égards. Il est en premier lieu notable que la Cour
remet en cause une règle qui fait l’objet d’un consensus européen, faisant ainsi quelque peu
litière du principe de subsidiarité. On peut, en deuxième lieu, trouver curieux de circonscrire
l’ordre public en se référant au seul droit pénal. En dernier lieu, il semble que les magistrats
européens n’aient pas suffisamment pris en compte les perturbations supplémentaires pour
l’enfant que causerait l’instauration d’un lien juridique en sa mère et son grand-père. Pour
ne prendre qu’un exemple, le mariage autorise l’adoption de l’enfant du conjoint ; en
l’occurrence, l’enfant pourrait être adopté par le nouveau mari de sa mère, ce dernier devenant
père en plus de grand-père (tandis que le père de l’enfant serait tout à la fois père et oncle)…
Le droit français connaît la même règle, interdisant le mariage en cas d’inceste sociologique.
L’absence de toute possibilité de dérogation avant le décès de l’ex-conjoint devrait conduire
la Cour à juger que la violation de 12 serait a fortiori constituée puisque les assouplissements
anglais ne l’ont pas empêché de relever une atteinte à la substance du droit de se marier. La
solution de la Cour doit être rattachée au courant récent remettant en cause la prohibition de
l’inceste (V. infra, sur l’interdiction de l’établissement du double lien de filiation lorsque
l’enfant est issu d’un inceste absolu).
Sur le droit du détenu au mariage, Voir Cour EDH, 5 janv. 2010, n° 22933/02, Frasik c/
Pologne
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§2 La vie familiale d'époux
En aval du mariage, la Cour reconnaît l’existence d’une vie familiale entre époux sur le
fondement de l’article 8. Ainsi, dans l’arrêt Beldjoudi c/ France du 26 mars 1992***, la Cour
condamne l’expulsion d’un criminel algérien, né en France, y ayant toujours vécu et marié
depuis 20 ans avec une Française.
CF supra le théorème proposé par le professeur Sudre : vie familiale = parenté + effectivité.
La condition de parenté ne pose jamais de difficulté puisque le mariage crée un lien
d’alliance, lequel constitue un lien de parenté (à côté du lien de filiation).
La condition d’effectivité peut en revanche faire défaut. Dans l’arrêt Beldjoudi, les longues
périodes de détention du requérant n’avaient pas, selon la Cour, interrompu sa vie familiale.
Plus généralement, on observe que l’effectivité n’est pas toujours exigée par la Cour en ce qui
concerne les époux. Celle-ci fait en effet parfois appel à la notion de « vie familiale
projetée » (que l’on retrouvera en matière de filiation), laquelle désigne la potentialité de
développer des relations personnelles si les circonstances le permettent. Par exemple, dans
l’arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaume Uni du 28 mars 1985, la Cour a
considéré que l’effectivité de la vie familiale avait été empêchée par le fait que les épouses
des requérants n’avaient pas été autorisées à rejoindre leur conjoint au Royaume Uni. En
somme, c’est contre la volonté des intéressés que les relations personnelles n’avaient pu être
développées ; on ne saurait par conséquent leur reprocher un défaut d’effectivité.
! La Cour exclut la famille polygamique. V. infra sur le regroupement familial.
Section 2 Le couple non marié
Une distinction a longtemps été opérée selon que le couple était hétérosexuel (§1) ou
homosexuel (§2).
§1 Le couple hétérosexuel
De manière constante, la jurisprudence strasbourgeoise affirme que « la notion de vie
familiale visée par l’article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage et
peut englober d’autres liens familiaux de facto lorsque les personnes cohabitent en dehors du
mariage ». La Cour a ainsi, très tôt, reconnu l’existence d’une vie familiale entre les membres
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d’un couple non marié hétérosexuel, à condition que leur relation soit effective, qu’ils soient
les auteurs communs d’un enfant ou non.
La Cour requiert la condition d’effectivité, laquelle passe en principe par la cohabitation. En
conséquence, sont exclues du champ de la vie familiale les relations extraconjugales non
accompagnées d’une vie commune permanente (Comm. EDH 14 juillet 1977, X et Y c/
Suisse) sachant que ces relations affectives sont néanmoins protégées par l’article 8 au titre du
respect de la vie privée. L’effectivité de la vie commune est une exigence qui a cependant été
peu à peu assouplie par les organes européens, qui admettent désormais que l’article 8 ne
protège plus uniquement la vie familiale existante mais également la vie familiale projetée (V.
supra).
Puisque les concubins ne sont pas mariés, le second critère de la vie familiale ne peut être la
parenté : c’est l’apparence de famille. La vie familiale est, par conséquent, réservée aux
couples composés d’un homme et d’une femme.
§2 Le couple homosexuel
* 1ère étape La Commission européenne, seule instance à s’être prononcée en la matière, a
refusé de reconnaître au concubinage homosexuel le bénéfice du droit au respect de la vie
familiale, au motif que la relation qui unit les membres de ces couples relève exclusivement
du domaine de la vie privée (1990). La relation homosexuelle pouvait donc être protégée,
mais seulement au titre du droit au respect de la vie privée.
Saisie d’une requête tendant à voir déclaré discriminatoire le refus du transfert du bail
d’habitation au concubin homosexuel survivant, la Cour européenne a considéré, en 2003,
qu’il y a bien là une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, puisque le concubin
hétérosexuel se voit, quant à lui, reconnaître ce droit. Mais la Cour avait refusé de se
prononcer sur la vie familiale des concubins homosexuels, préférant affirmer que le
refus du droit autrichien constitue une discrimination dans la jouissance du droit du
requérant au respect de son domicile (Karner c/ Autriche, 24 juill. 2003, V. supra).
* 2ème étape En 2010, la Cour a accepté d’accorder le bénéfice de la protection de la vie
familiale au couple de concubins homosexuels. Elle l’a fait, implicitement, dans l’arrêt Kozac
c/ Pologne du 2 mars 2010 (relatif au refus de reconnaître à un homosexuel le droit à la
transmission d'un bail après le décès de son compagnon au motif que ce droit ne peut
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bénéficier qu'aux concubins et que la clause de concubinage ne vise, en droit polonais, que la
seule relation entre un homme et une femme). La Cour considère que si « la protection de la
famille au sens traditionnel » constitue un motif légitime permettant de justifier une différence
de traitement, l'État doit néanmoins tenir compte de l'évolution de la société et, notamment, «
du fait qu'il n'existe pas seulement une façon pour un individu de mener sa vie privée ou
familiale ». En conséquence, l'exclusion générale des couples homosexuels du droit à la
transmission d'un bail ne peut passer pour nécessaire aux fins de la protection de la famille «
au sens traditionnel ». L'indétermination de la base juridique choisie par la Cour pour se
prononcer au titre de l'article 8 - vie privée ou vie familiale - jointe à l'insistance mise sur la «
famille au sens traditionnel » a permis de considérer que la Cour a franchi implicitement le
pas la conduisant à reconnaître le droit à la vie familiale des couples homosexuels.
Confirmation en a été donnée par l'arrêt Schalk et Kopf (relatif au mariage homosexuel, V.
infra).
Pour une illustration récente des articles 12 et 8 (dans son application aux couples),
- Cour EDH 2 nov. 2010, Serife Yigit c/ Turquie (mariage religieux et concubinage)
- Cour EDH, 5 janv. 2010, Frasik c/ Pologne (droit du détenu au mariage)
Chapitre 2 L'enfant
De prime abord, on pourrait penser que l’existence d’un lien de filiation est de nature à
caractériser automatiquement la présence d’une vie familiale entre l’enfant et l’auteur auquel
il est rattaché. L’effectivité jouant toutefois un rôle considérable dans la notion de vie
familiale, il faut envisager deux situations : la relation avec l’enfant lorsqu’elle est fondée sur
la parenté et l’effectivité (S1) et la relation avec l’enfant lorsque l’un de ces critères fait défaut
(S2).
Section 1 La relation avec l'enfant fondée sur la parenté et l'effectivité
L’arrêt fondateur, en ce qui concerne la vie familiale entre un enfant et son parent, est l’arrêt
Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979***. Paula Marckx était une mère célibataire qui avait
dû reconnaître son enfant naturelle, puis l’adopter car la seule reconnaissance empêchait
l’enfant de recevoir plus d’une certaine fraction des biens de la succession de sa mère.
L’adoption permettait ainsi à l’enfant de se voir reconnaître des droits successoraux
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complets ; cependant le lien de famille n’était établi qu’à l’égard de la mère et non de la
famille de la mère. En l’espèce, le lien de parenté était doublement établi par la
reconnaissance et l’adoption et la relation était effective puisque l’enfant avait toujours été
élevée par sa mère. Les deux critères seront abordés l’un après l’autre : le lien de parenté
(§1) ; l’effectivité (§2).
§1 Le lien de parenté
Le lien de parenté est ici entendu du lien de filiation (autre lien de parenté = lien d’alliance
vu supra).
En principe, le lien de filiation nécessaire pour caractériser la vie familiale s’entend du titre
légal. Néanmoins, on verra que le seul lien biologique a pu, en certaines occurrences,
permettre la reconnaissance de liens familiaux.
*Nature du lien de filiation
La filiation peut être légitime ou naturelle (pour ceux des Etats qui ont conservé cette
terminologie, ce qui n’est plus le cas de la France depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005
portant réforme de la filiation). Peu importe que l’enfant soit né d’une relation adultère (arrêt
Johnston vu supra : le concubin se plaignait de ne pouvoir divorcer pour se remarier avec la
mère de son enfant ; le droit au divorce lui a été refusé sur le fondement du droit au mariage ;
en revanche, la Cour a reconnu l’existence d’une vie familiale).
La famille peut être biparentale ou monoparentale (Arrêt Marckx).
La filiation peut être biologique ou d’élection. Un arrêt du 25 nov. 2003, Pini et a c/
Roumanie, admet ainsi la recevabilité d’une requête relative au refus d’exécution par les
autorités roumaines des décisions prononçant l’adoption des enfants à l’égard des requérants,
au motif que la protection de la vie familiale s’étend à la famille adoptive (l’arrêt est
cependant curieux à d’autres égards ; nous y reviendrons).
*Degré de parenté
Le degré de parenté nécessaire à l’existence d’une vie familiale n’a pas été défini, ni par la
Convention, ni par la Cour. Il résulte cependant de la jurisprudence de cette dernière que la
parenté sur laquelle repose la vie familiale ne s’entend pas seulement des relations père et
mère / enfant, mais également de celles existant entre l’enfant et d’autres membres de la
famille. La Cour a ainsi admis que les liens noués entre une grand-mère et son petit-fils
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vivant dans son foyer constituaient une vie familiale protégée au titre de l’article 8. Comme le
précise l’arrêt Marckx, la vie familiale « englobe pour le moins les rapports entre proches
parents lesquels peuvent y jouer un rôle considérable entre grands-parents et petits-enfants ».
Par cette formule, la Cour condamnait la législation belge en vertu duquel l’enfant naturel,
même adopté, demeurait étranger à la famille de ses auteurs, en l’espèce de la famille de sa
mère. Rien n’empêche donc de reconnaître et de protéger l’existence d’une vie familiale entre
l’enfant et un membre de la famille autre que les parents :
- des frères et sœurs adultes (Boughanemi c/ France, 24 avril 1996, V. infra sur la protection
de la vie familiale des étrangers).
- un oncle et son neveu (Boyle c/ Royaume Uni, 28 fév. 1994, le refus opposé à un oncle
d’entretenir des contacts avec l’enfant confié à une autorité locale viole l’article 8).
§2 L’effectivité
Pour qualifier l’existence d’une vie familiale, la cohabitation sera le critère de base.
La vie familiale peut néanmoins exister en l’absence de cohabitation. Elle ne saurait ainsi
disparaître avec la fin de la vie commune, notamment après une séparation des parents. Mais
il est nécessaire de rapporter la preuve de relations personnelles d’une constance et d’un
degré suffisant.
EX d’effectivité : présence du père à la naissance de l’enfant et visites régulières rendues
pendant 16 mois chez la mère, même s’il n’a jamais vécu avec celle-ci (Lebbink c/ Pays-Bas,
1er juin 2004).
EX d’absence d’effectivité : la Commission a pu décider que le donneur de sperme dont
l’identité et la paternité ne sont pas contestées ne peut invoquer l’existence d’une vie familiale
avec l’enfant en l’absence de rapports personnels avec ce dernier (8 fév. 1993, JRM c/ Pays-
Bas).
L’effectivité est parfois entendue de manière très large par la Cour. EX Keegan c/ Irlande
26 mai 1994*** : les juges européens ont admis l’existence d’une vie familiale entre un père
et un enfant dont les relations s’étaient limitées à une visite de ce dernier à la maternité. En
réalité, la vie familiale entre le père et l’enfant a ici été déduite de la vie familiale ayant existé
entre les parents.
L’explication est la suivante. Pour protéger le lien de filiation, la démonstration d’une vie
familiale effective est le préalable. Or, il se peut que toute vie familiale effective ait été
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empêchée par la volonté de l’un des auteurs de l’enfant. On peut, par exemple, envisager
la situation du père empêché de connaître et d’élever son enfant par suite de l’accouchement
anonyme de la mère ou de la mère qui refuse que le père voit l’enfant, motif pris de
l’alcoolisme prétendu du père. Il serait paradoxal que l’applicabilité de l’article 8 repose au
final sur la volonté individuelle, spécialement si cette volonté individuelle est malveillante. Et
c’est ce qui risque d’arriver si l’exigence d’effectivité est entendue de façon trop étroite.
La Cour admet donc parfois de manière large l’exigence d’effectivité ; il lui arrive même de
reconnaître l’existence d’une vie familiale en l’absence de toute effectivité des liens.
Section 2 La relation avec l'enfant en l'absence d'un des deux critères
La relation avec l’enfant peut être qualifiée de vie familiale en l’absence de lien de parenté
(§1) ou d’effectivité (§2).
§1 En l’absence de lien de parenté
La Cour a reconnu l’existence d’une « vie familiale de fait » entre un transsexuel ayant acquis
l’apparence du sexe masculin (qui n’avait pas obtenu sa conversion juridique à l’état civil), sa
compagne et son enfant (Cour EDH 22 avril 1997, X, Y et Z c/ Royaume Uni***). En
l’espèce, un couple dont l’un des membres était un transsexuel avait obtenu un enfant grâce à
une PMA. L’enfant ne disposait d’aucun titre de filiation à l’égard du transsexuel et, par
définition, il n’existait aucun lien biologique entre les intéressés. La Cour n’a pourtant pas
hésité à poser que « pour déterminer si une relation s’analyse en une vie familiale, il peut se
révéler utile de tenir compte d’un certain nombre d’éléments, comme le fait de savoir si les
membres du couple vivent ensemble et depuis combien de temps, et s’ils ont eu des enfants
ensemble, de manière naturelle ou autre, preuve de leur engagement l’un envers l’autre ».
La volonté d’avoir des enfants ensemble indépendamment de la faculté de procréer pallierait
l’absence de lien du sang et même de lien juridique entre les intéressés. Un tel raisonnement
met en avant la dimension sociologique de la parenté, fondée sur l’intensité des liens entre les
intéressés, plutôt que sur l’existence d’un lien biologique ou juridique ; il peut à l’évidence se
révéler lourd de conséquences, s’il n’est pas étroitement encadré par d’autres critères. La
surévaluation du rôle accordé à la volonté individuelle constituerait en effet un moyen tentant
pour assimiler à la famille des situations parafamiliales qui ont du mal à se faire reconnaître
en tant que telles. On peut toutefois noter ici une limite à la volonté individuelle, constituée
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par l’apparence : de fait, en dépit de l’identité de sexe à l’état civil, le couple avait bel et
bien l’apparence d’un couple bisexué ayant eu un enfant.
L’affaire n’est guère significative, en outre, car, si la Cour a admis l’existence d’une vie
familiale, elle a refusé au requérant le droit d’établir sa paternité à l’égard de l’enfant. Pour
dire les choses autrement, la Cour a reconnu l’existence d’une vie familiale mais a refusé
d’en tirer les conséquences.
Si l’on met à part cette espèce particulière, on observe, parfois, la reconnaissance d’une vie
familiale malgré l’absence de titre légal de filiation, à condition qu’il y ait un lien de
filiation biologique et une effectivité des relations. La reconnaissance d’une vie familiale
conduirait, alors, à imposer à l’Etat l’obligation positive d’intégrer juridiquement l’enfant à sa
famille, c’est-à-dire de permettre l’établissement juridique de la filiation (V. infra).
Dans l’arrêt I et U c/ Norvège du 21 octobre 2004, les autorités norvégiennes n’avaient pas
autorisé deux sœurs à voir leur petite sœur enlevée dès la naissance à leurs parents malades
mentaux pour être placée. La Cour doute qu’il existe toujours une vie familiale entre l’enfant
adopté et sa famille biologique. Néanmoins, compte tenu de la volonté des requérantes de
rencontrer leur sœur, la Cour admet que la mesure en cause s’analyse comme une ingérence
dans leur vie familiale. Pour autant, la Cour estime que, même en admettant l’ingérence dans
la vie familiale, elle serait justifiée par le risque de contact de l’enfant par l’intermédiaire de
ses deux sœurs avec ses parents biologiques. La Cour n’exclut donc pas formellement
qu’un simple lien biologique soit constitutif d’une vie familiale.
Le mouvement demande néanmoins à être confirmé car, dans l’arrêt Lebbink c/ Pays-Bas du
1er juin 2004, la Cour affirme avec force que le seul lien biologique entre un parent et son
enfant n’est pas suffisant pour caractériser la vie familiale (en l’espèce, l’enfant n’avait
pas été reconnu par son père biologique, qui ne l’avait rencontré que de manière
occasionnelle, mais demandait un droit de visite).
§2 En l’absence d’effectivité
Il arrive à la Cour de reconnaître l’existence d’une vie familiale en l’absence d’effectivité, en
présence d’un seul lien de parenté.
Parfois, la vie familiale entre le parent et l’enfant est déduite de la vie familiale ayant
existé entre les parents. Telle a été la solution retenue dans l’arrêt Keegan, précité*** : la
90
Cour rappelle que « la notion de famille visée par cet article ne se borne pas aux seules
relations fondées sur le mariage et peut englober d’autres liens familiaux de facto lorsque les
parties cohabitent en dehors du mariage. Un enfant issu d’une telle relation s’insère de plein
droit dans cette cellule familiale dès sa naissance et par le fait même de celle-ci. Il existe
donc entre l’enfant et ses parents un lien constitutif d’une vie familiale, même si à l’époque de
sa naissance, les parents ne vivaient plus ensemble ou si leurs relations avaient alors pris fin ».
En d’autres termes, la vie familiale du couple « rayonne » au point d’englober
automatiquement les enfants de l’union, en dépit de la faible effectivité de la relation entre
l’enfant et l’un des parents compte tenu de la séparation de ces derniers. Dans cette affaire,
l’effectivité du lien de filiation entre l’enfant et son père était quasiment inexistante puisque le
couple s’était séparé durant la grossesse et que l’enfant avait été immédiatement placé chez
des candidats à l’adoption. Reste que l’intensité des liens entre le père et la mère a constitué
une compensation de la faiblesse de la vie familiale parent-enfant : la Cour constate en effet
que le couple avait cohabité pendant deux ans et que les intéressés avaient projeté de se
marier.
V. aussi Gorgülü c/ Allemagne, 26 fév. 2004 : le requérant avait vécu avant la naissance de
l’enfant avec la mère qu’il comptait épouser. Après la rupture de leurs relations, il avait appris
la grossesse mais avait perdu tout contact avec la mère un mois avant son accouchement.
Immédiatement après la naissance, celle-ci avait remis l’enfant en vue de son adoption et ce
dernier avait été confié à une famille candidate à l’adoption quatre jours après sa naissance.
Ce n’est que trois mois plus tard que le père biologique avait effectué des démarches auprès
des services sociaux avant d’établir sa paternité et de réclamer devant les tribunaux l’autorité
parentale et un droit de visite sur un enfant dont il avait ignoré la naissance et avec lequel il
n’avait jamais eu de contact. Selon la Cour, il incombe aux Etats de tenter de réunir les
parents naturels et leurs enfants ; viole l’article 8 une juridiction qui a constaté qu’il n’était
pas dans l’intérêt de l’enfant de conférer au père l’autorité parentale étant donné les profonds
liens sociaux et affectifs qui s’étaient déjà développés entre l’enfant et sa famille d’accueil. La
Cour s’en prend à l’idée selon laquelle le simple passage du temps peut avoir un rôle
déterminant dans l’éviction des droits du père et reproche aux juridictions allemandes de
s’être focalisées sur les dangers de la séparation de l’enfant d’avec sa famille d’accueil,
et d’avoir occulté les effets à long terme d’une séparation permanente de l’enfant d’avec
son père naturel.
91
V. aussi Pini et a c/ Roumanie, 22 juin 2004***, à propos de la non exécution par les
autorités roumaines des décisions prononçant l’adoption des enfants à l’égard des
requérants. La Cour admet dans cet arrêt qu’un lien de filiation purement juridique, ne
correspondant ni à une parenté par le sang ni à une relation affective, est constitutif d’une vie
familiale. Elle fonde son raisonnement sur l’équivalence du lien adoptif et du lien
biologique juridiquement établi, et juge ce lien suffisant nonobstant l’absence
d’effectivité de la relation familiale. L’absence d’effectivité est compensée par le recours à la
notion de vie familiale projetée (si l’obstacle au développement de la vie familiale est
extérieur au requérant – notion déjà utilisée pour couple empêché de se réunir). Ici, l’absence
de liens personnels n’était pas imputable aux requérants puisque, précisément, ils avaient été
empêchés d’accueillir les enfants. La Cour admet donc que l’article 8 est applicable ; elle
considère néanmoins qu’il n’a pas été violé en l’espèce. La Cour considère que la relativité
de l’obligation incombant aux autorités est accrue en cas de lien adoptif et donne, dans
les faits, une importance primordiale au refus exprimé par les enfants de suivre leurs
parents. Critique possible :
- d’une gradation des droits de l’enfant vis-à-vis de ses parents selon la qualité de sa filiation ;
- de l’interprétation extensive de la vie familiale, l’effectivité devant rester le critère.
REMARQUES
- On comprend la souplesse dont la Cour fait preuve dans la caractérisation des
éléments de la vie familiale : il s’agit de reconnaître plus facilement l’existence d’une
vie familiale et, par voie de conséquence, de déclencher la protection de l’article 8.
Cependant, à se montrer trop souple, le risque est de créer trop de vies familiales,
lesquelles entrent alors en conflit. Exemple : vie familiale entre le père biologique et
son enfant (effectivité contrariée dans l’hypothèse où la mère de l’enfant refuse que ce
dernier ait des contacts avec son père biologique) et vie familiale du même enfant avec
son père juridique qui n’est pas son père biologique – laquelle doit-on privilégier ?
- La référence est de plus en plus fréquente à « la vie privée ET familiale » s’agissant
des droits qui mêlent les relations de la personne avec sa famille. EX dans l’arrêt
Gaskin pour le droit d’accès aux origines ; dans l’arrêt Burghartz pour le droit au
nom ; dans l’arrêt Lopez Astra pour le droit à un environnement sain ; dans l’arrêt
McGinley et Egan c/ Royaume Uni pour le droit à la santé.
92
Titre 2 La protection de la vie familiale
La reconnaissance d’une vie familiale engendre, pour les Etats, une obligation négative de ne
pas s’immiscer dans le droit au respect de la vie familiale, ainsi que des obligations positives,
inhérentes à un respect effectif de la vie familiale. L’Etat doit ainsi prendre toutes les mesures
nécessaires pour permettre aux intéressés de mener une vie familiale normale. L’étude de ces
obligations nous permettront d’envisager les différentes facettes de la vie familiale : facette
extrapatrimoniale lorsqu’il s’agit de l’établissement du lien de filiation ou de son maintien ;
facette patrimoniale lorsque se pose un problème de pension alimentaire ou encore des
difficultés successorales. Même si les thèmes tendent à s’entrecroiser, ces obligations peuvent
être étudiées séparément selon qu’elles concernent la protection de la relation parent-enfant
(C1) ou la protection de la relation de couple (C2).
Chapitre 1 La protection de la relation parent-enfant
La protection de la relation parent-enfant suppose, en premier lieu, d’intégrer l’enfant dans sa
famille (§1) et, en second lieu, de l’y maintenir (§2).
Section 1 L'intégration de l'enfant dans sa famille
En matière de filiation, la protection essentielle octroyée par l’article 8 découle de l’idée
d’intégration juridique de l’enfant dans la cellule familiale. Dès que se trouve établi un lien
familial avec l’enfant, l’Etat doit agir de manière à permettre à ce lien de se développer en
accordant une protection juridique rendant possible dès la naissance ou dès que réalisable,
l’intégration de l’enfant dans sa famille, ce qui suppose de permettre l’établissement de la
parenté. La reconnaissance du droit d’établir sa parenté trouve ainsi son fondement dans le
droit au respect de la vie familiale de l’article 8, parfois combiné avec l’article 14.
Dans un premier temps, il convient d’identifier les enfants auxquels cette obligation positive
s’applique, autrement dit le domaine d’application de l’obligation positive d’intégration
juridique de l’enfant dans sa famille (A), puis, dans un second temps, de s’interroger sur la
portée de cette obligation (B).
A – Le domaine d’application de l’obligation positive d’intégration juridique de l’enfant dans sa
famille
93
1ère difficulté On conçoit aisément que l’application automatique de cette règle pose un
problème face à une filiation qui ne présenterait qu’un aspect purement biologique.
Logiquement, l’examen de l’applicabilité de l’article 8 devrait servir de fi ltre : l’exigence
d’une vie familiale conduit à vérifier l’effectivité du lien familial. Par conséquent, un lien
purement biologique qui ne serait pas complété par un rapport familial effectif ne devrait pas
provoquer le jeu de la protection. Il paraît en effet raisonnable d’imposer aux Etats
l’intégration de l’enfant dans sa famille là où il existe une densité suffisante du lien et,
réciproquement, déraisonnable d’admettre l’obligation d’intégrer l’enfant dans une famille
qu’il ne connaît pas, même si ces personnes ont la qualité de géniteur.
2ème difficulté L’hypothèse est celle où, à l’inverse, la filiation n’est pas corroborée par la
biologie. La question a été posée dans l’affaire X, Y et Z c/ Royaume Uni (précitée) et le
raisonnement de la Cour apparaît quelque peu schizophrénique. Elle admet en effet
l’existence d’une vie familiale entre l’enfant né d’une insémination artificielle avec tiers
donneur au profit de l’un des membres du couple dont l’autre était un transsexuel, mais ne
retient pas l’obligation pour l’Etat d’établir le lien de filiation. L’affaire est toutefois
fortement marquée par son contexte. Il est par conséquent impossible d’en déduire, de
manière générale, dans tous les cas de recours à une PMA avec tiers donneur, que le rapport
créé entre l’enfant ainsi conçu et celui qui assume le rôle social de parent n’entraîne jamais
pour l’Etat l’obligation d’agir de manière à permettre à ce lien de prospérer officiellement,
surtout si l’Etat organise le recours à la PMA. L’éviction du principe d’intégration
juridique semble clairement circonscrite à l’hypothèse d’un couple composé d’un
transsexuel qui n’avait pas obtenu le changement de son sexe à l’état civil.
Dernière difficulté Quid d’une loi étrangère qui ne permet pas l’établissement de la
filiation ? La question n’a pas été tranchée en tant que telle par les juges strasbourgeois. En
France, la Cour de cassation a affirmé qu’ « Une loi étrangère qui ne permet pas
l’établissement d’une filiation naturelle n’est pas contraire à la conception française de l’ordre
public international dès lors qu’elle n’a pas pour effet de priver un enfant de nationalité
française ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation » (Civ. 1ère 10 mai
2006, Dr. Fam. 2006, comm. 177, note M. Farge). En l’espèce, l’action en recherche de
paternité intentée par un enfant algérien, résidant en Algérie, né de mère algérienne, contre le
prétendu père français, devant les juridictions françaises, a été déclarée irrecevable, la loi
94
algérienne interdisant l’établissement d’une filiation paternelle hors mariage. On observe ici
la tension entre, d’une part, la tentation de consacrer un ordre public international de
protection de l’enfant et, d’autre part, le souci d’éviter le grief d’impérialisme des droits
fondamentaux. Quelle serait la position de la Cour EDH, qui pourrait être saisie, en dépit
du fait que l’Algérie n’est pas membre du Conseil de l’Europe, puisque c’est la Cour de
cassation française qui concrétise l’éventuelle violation ?
B – La portée de l’obligation positive d’intégration juridique de l’enfant dans sa famille
Plusieurs conséquences découlent de l’idée d’intégration juridique de l’enfant dans sa famille.
Tout d’abord, le principe commande l’admission de la règle mater semper certa est, au terme
duquel l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance suffit à établir la filiation de
l’enfant à l’égard de celle-ci.
Les principes de l’établissement de la maternité naturelle et de leur conformité à la CEDH ont
été énoncés par la Cour de Strasbourg dans l’arrêt Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979***.
L’établissement de cette filiation naturelle maternelle doit exclusivement résulter de
l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance. Par conséquent, la mise en œuvre par
une législation nationale d’un autre mode d’établissement – acte de reconnaissance par
exemple – constituerait une violation du droit au respect de la vie familiale de la mère et de
son enfant.
Le droit français est, depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation,
pleinement en accord avec cette solution (anticipant la règle nouvelle, la Cour de cassation a
opéré un revirement de jurisprudence, considérant que l’indication du nom de la mère dans
l’acte de naissance suffit à établir la filiation, cassant, pour violation des articles 8 et 14 de la
CEDH, l’arrêt de la Cour d’appel qui avait refusé de considérer que la filiation maternelle
était établie – Civ. 1ère 14 février 2006, Dr. Fam. 2006, comm. 107, P. Murat).
REMARQUE Il est nécessaire de lire un manuel (même court, de style mémento) afin de
prendre connaissance des nouvelles règles relatives à la filiation.
L’obligation d’intégrer juridiquement l’enfant dans sa famille conduit ensuite l’Etat à
organiser des voies procédurales pour lever l’obstacle qui découlerait d’une filiation
erronée préétablie ; en d’autres termes, l’Etat a l’obligation d’établir la véritable parenté (ce
qui ne l’empêche pas de prévoir des modalités et des conditions particulières pour leur mise
95
en œuvre, par exemple des délais de prescription). Par exemple, dans l’affaire Kroon c/ Pays-
Bas, du 7 avril 1993***, l’impossibilité absolue de contester la filiation paternelle du mari
disparu sans laisser de trace a constitué une violation de l’article 8 car le père biologique ne
pouvait établir de lien de filiation avec l’enfant auquel un lien familial concret l’unissait - « le
respect de la vie familiale exige que la réalité biologique et sociale prévale sur une
présomption légale heurtant de front tant les faits établis que les vœux des personnes
concernées, sans réellement profiter à personne ».
Dans le même ordre d’idées, lorsque le droit interne ne permet pas d’établir la paternité par
des tests ADN, l’Etat a « l’obligation de mettre en place des moyens alternatifs permettant à
une autorité indépendante de trancher la question de la paternité à bref délai » (Mikulic c/
Croatie, 7 fév. 2002).
Section 2 Le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents
Le principe de l’unité familiale, s’il n’est pas directement énoncé par l’article 8, découle
logiquement du respect dû à la vie familiale. Il permet de s’opposer à la séparation forcée
des personnes appartenant à une même famille.
L’essentiel du contentieux européen dans lequel ce principe est invoqué concerne la rutpure
du couple de parents (§1), le placement des enfants (§2) et la vie familiale des étrangers (§3).
§1 La rupture du couple de parents
Le principe du maintien des relations personnelles de l’enfant avec ses deux parents en
cas de rupture du couple a été posé par la Commission dès 1985.
Le droit français est en conformité, surtout depuis la réforme de l’autorité parentale par la loi
du 4 mars 2002, qui a posé le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, du droit
au maintien des relations personnelles avec chacun de ses parents, de l’obligation faite à
chacun des parents de respecter ce droit et du pouvoir attribué au juge de prendre toutes les
mesures nécessaires pour faire respecter ce droit (sauf contrariété à l’intérêt de l’enfant).
Pour un exemple d’omission de déployer les efforts adéquats pour faire respecter le droit de
visite, entraînant la violation de la vie familiale du requérant, V. Cour EDH 22 nov. 2005,
Reigado Ramos c/ Portugal.
96
Le principe de l’unité familiale s’applique également au cas où l’un des parents est séparé de
son enfant pour cause de détention. La Cour estime que le détenu bénéficie, dans le cadre
de sa privation de liberté, du droit au respect de la vie privée et familiale. Reconnaissant « la
grande importance, pour un détenu, de pouvoir maintenir les liens personnels et affectifs avec
sa famille », le juge européen apprécie la proportionnalité des restrictions aux visites
familiales au regard, en particulier, de la durée et de la portée de celles-ci, précisant qu’une
interdiction absolue de visites ne peut, « en tout état de cause », se justifier que « par des
circonstances exceptionnelles » (Lavents c/ Lettonie, 28 nov. 2002 : l’épouse et la fille du
requérant n’ont pas été autorisées à le visiter pendant 3 périodes distinctes dont la plus longue
a duré presque 2 ans ; la Cour juge ainsi la mesure disproportionnée aux buts légitimes
poursuivis – risque de collusion, protection des témoins – et conclut à la violation de l’article
8).
Si l’interdiction d’exercer les droits parentaux peut être prononcée dans l’intérêt de
l’enfant, elle ne peut constituer une peine accessoire applicable automatiquement à toute
personne emprisonnée, sous peine de violation du droit au respect de la vie familiale (Sabou
et Pircalab c/ Roumanie, 28 sept. 2004).
S’agissant du problème plus particulier de l’enlèvement international d’enfant, la
Convention de la Haye du 25 oct. 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international
d’enfant a posé le principe du retour de l’enfant dès lors que celui-ci a été déplacé ou retenu
illicitement. Ce principe est assorti d’un certain nombre d’aménagements afin d’éviter que le
retour, jugé a priori conforme à l’intérêt de l’enfant puisqu’il met fin à la violence qui lui a
été faite, ne mette l’enfant en danger.
Par plusieurs arrêts, la Cour EDH a apporté son concours à la lutte contre les déplacements
illicites d’enfants en consacrant une obligation positive des Etats de prendre les mesures
nécessaires au retour de l’enfant ayant fait l’objet d’un déplacement illicite dans le
cadre de la mise en œuvre de la Convention de la Haye. En d’autres termes, la Cour
européenne s’est érigée en juge de la bonne application de la Convention. Cette obligation
pèse sur tous les Etats concernés par l’enlèvement, dès lors que celui-ci est illicite : pays dans
lequel l’enfant résidait avant son enlèvement et pays dans lequel l’enfant réside actuellement.
V. par exemple l’arrêt Sylvester c/ Autriche du 24 avril 2003 : la mère avait emmené l’enfant
en Autriche sans le consentement du père alors que les parents, mariés et vivant aux USA,
exerçaient en commun l’autorité parentale. La Cour reproche à l’Autriche, Etat sur lequel
97
résidait l’enfant, de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour retrouver l’enfant, de
ne pas avoir fait d’efforts suffisants pour faire respecter la décision autrichienne
ordonnant le retour de l’enfant. D’autant que l’inexécution en Autriche de la décision
ordonnant le retour de l’enfant a finalement permis à la mère d’obtenir, du fait de
l’écoulement du temps, une décision l’autorisant à rester dans le pays avec l’enfant, ce dernier
ne reconnaissant plus son père sur la photographie qu’on lui présentait.
§2 Le placement de l’enfant en danger
Hypothèse que l’on appelle en droit français, l’assistance éducative. L’essentiel du
contentieux tourne autour des conditions de la décision de placement de l’enfant. EX Olsson
c/ Suède 24 mars 1988*** : 3 enfants présentant des troubles du comportement et des retards
de développement avaient été retirés de leur famille et placés en institution ; les contacts avec
les parents avaient été réduits au minimum. Il ressort des décisions strasbourgeoises que la
décision de placement d’un enfant dans un foyer d’accueil constitue une ingérence dans le
droit au respect de la vie familiale, mais qu’elle peut ne pas constituer une violation de
l’article 8, dès lors que cette mesure est :
- prévue par la loi cad loi suffisamment claire et prévisible – la Cour admet néanmoins qu’en
matière d’assistance éducative, cette exigence est satisfaite même si un large pouvoir
d’appréciation est conféré au juge ;
- justifiée par un objectif légitime, c’est-à-dire toute entière gouvernée par l’intérêt de
l’enfant – les décisions de placement peuvent être fondées sur la conduite des parents, la
sauvegarde de la santé ou de la moralité de l’enfant ; l’opportunité de la décision est laissée à
l’appréciation des autorités nationales, mais la Cour se réserve le droit de contrôler les
modalités de la mesure par rapport au respect dû à la vie familiale, tant au regard de la
procédure qu’à celui de ses effets ;
- proportionnée – la Cour se montre en effet vigilante sur ce point et vérifie par exemple si
les juridictions nationales ont envisagé d’autres mesures, alternatives au placement (ex
Hasse c/ Allemagne, 8 avril 2004 : « il faut des raisons extraordinairement impérieuses pour
qu’un bébé puisse être soustrait à la garde de sa mère, immédiatement après la naissance, à la
suite d’une procédure à laquelle ni la mère ni le père n’ont été associés ») ; en outre, seule
une « exigence primordiale à l’intérêt de l’enfant » peut justifier la suppression totale de
tout contact avec le ou les parents. Le rapport de proportionnalité est donc davantage
contrôlé du point de vue des modalités de la mesure de placement que de la décision de
98
placement elle-même. Enfin, lorsque la décision de placement de l’enfant n’est plus justifiée
par l’intérêt de l’enfant, la famille doit retrouver son unité. La Cour affirme ainsi dans l’arrêt
Olsson précité que le but ultime des mesures doit être d’unir à nouveau le parent et l’enfant et
souligne que le droit d’interrompre le contact pendant une trop longue période met en péril la
poursuite de cet objectif.
§3 La vie familiale des étrangers
La vie familiale des étrangers est en jeu, soit lorsqu’une décision est prise d’éloignement de
l’étranger délinquant (A), soit lorsqu’une demande de regroupement familial est formée (B).
A – L’éloignement des étrangers délinquants
On l’a déjà vu : la CEDH ne garantit pas aux étrangers un quelconque droit d’entrée ou de
séjour sur le territoire des Etats contractants (la protection peut cependant être indirecte,
lorsque l’expulsion est susceptible d’entraîner des tortures, traitements inhumain ou dégradant
ou une atteinte à la vie, V. supra). Toutefois, le juge européen vérifie au cas par cas que le
refus d’entrée (de visa, de séjour), la reconduite à la frontière ou l’expulsion ne
compromet pas définitivement la vie familiale des personnes concernées. Le respect de
l’unité familiale n’est pas un principe absolu. Confrontées au domaine sensible du droit des
étrangers, certaines ingérences peuvent se révéler nécessaires dans une société démocratique
« à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense
de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la
morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui » (article 8, §2).
Trois paramètres sont pris en compte par la Cour pour apprécier la légitimité de la mesure
d’éloignement au regard de l’article 8.
1) La possibilité de reconstituer la cellule familiale dans le pays de destination
Le juge européen va vérifier que la cellule familiale ne sera pas irrémédiablement disloquée
suite à l’exécution de la mesure d’expulsion. EX Cour EDH 25 mai 1985, Abdulaziz et a c/
Royaume Uni : les épouses n’ont pu faire valoir leur droit à l’unité familiale car elles n’ont
pas établi l’existence d’obstacles les empêchant de mener une vie familiale dans le pays de
leurs maris.
Ainsi, il n’y a d’atteinte que dans les cas ou le regroupement de la famille dans un autre pays
est impossible ou peu probable compte tenu des relations des intéressés avec ce pays, de leur
99
niveau d’intégration dans le pays où ils résident, des contraintes économiques et culturelles,
de l’âge des enfants, etc. Sur l’expulsion abusive d’un Algérien sourd-muet et analphabète
pour lequel la famille représentait une importance toute particulière compte tenu de son
infirmité, V. Cour EDH 13 juillet 1995, Nasri c/ F.
2) La gravité et la nature de l’infraction commise
La gravité et la nature de l’infraction commise peuvent justifier la mesure d’éloignement. La
prévention des infractions pénales est l’une des raisons les plus souvent invoquées par les
Etats. Cependant, l’ingérence dans la vie familiale de l’expulsé n’est légitime que si ce dernier
s’est rendu coupable d’infractions suffisamment graves pour donner à la mesure un caractère
d’ordre public. EX Expulsion justifiée d’un Américain pour trafic de cocaïne. Dans le cas
contraire, l’expulsion ne répondrait plus au critère de nécessité. V. par ex Cour EDH 18 fév.
1991, Moustaquim c/ Belgique : expulsion disproportionnée d’un jeune majeur délinquant de
droit commun. La sévérité est de mise en cas de violences sexuelles et de trafic de stupéfiants,
mais l’affaire doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.
3) L’existence de liens avec le pays d’origine
La persistance de liens avec le pays d’origine doit être établie, au regard de critères tels que
l’âge du départ, scolarité, parenté en France, voyages, refus d’acquérir la nationalité du pays
d’accueil, etc. C’est sur le fondement de l’absence de rattachement avec le pays d’origine que
la France a été condamnée dans l’affaire Beldjoudi, 26 mars 1992***. M. Beldjoudi était un
Algérien condamné pour des crimes et des délits divers ; il faisait l’objet d’un arrêté
d’expulsion alors qu’il vivait en France depuis plus de 40 ans, qu’il était marié avec une
Française depuis 20 ans, qu’il n’avait pas d’autre lien avec l’Algérie que la nationalité et qu’il
ne parlait pas l’arabe. Il en résulte que la Cour privilégie la situation des étrangers dits de la
2nde génération, ou arrivés très tôt dans le pays d’accueil, qui semblent dès lors n’avoir plus de
lien autre que la nationalité avec le pays d’origine.
EX Amrollahi c/ Danemark, 11 juillet 2002 : un ressortissant iranien, titulaire d’un droit de
séjour depuis 1990, marié à une ressortissante danoise dont il a deux enfants, élevés selon les
traditions danoises, a été condamné pour trafic de drogue et était sous le coup d’une mesure
d’expulsion. Attentive à la réalité de la vie familiale existante au moment des faits incriminés,
à l’absence totale de lien de l’épouse avec l’Iran et aux très grandes difficultés de celle-ci et
des enfants de vivre en Iran, la Cour juge que l’expulsion du requérant aurait pour effet de
100
« séparer la famille » et de mettre les intéressés dans l’impossibilité de maintenir leur vie
familiale hors du Danemark. L’atteinte a, par conséquent, été jugée disproportionnée.
La Cour précise, dans un arrêt Slivenko c/ Lettonie, 9 oct. 2003, qu’en matière de droit des
étrangers, la notion de vie familiale se limite normalement au “noyau familial”, alors
qu’habituellement, la Cour entend largement la parenté sur laquelle repose la vie familiale (V.
supra ). La Cour juge en conséquence que les requérantes ne pouvaient invoquer une vie
familiale à propos des parents âgés de Mme Slivenko. De plus, les mesures d’expulsion ne
visaient pas à briser la vie familiale stricto sensu puisque c’est l’ensemble de la famille qui a
été expulsé.
En outre, la Cour refuse de donner effet à une vie familiale qui a pris naissance après les faits
justifiant la mesure, permettant d’éviter une fraude trop aisée qui consisterait à fonder après-
coup un foyer, lequel pourrait n’être que fictif.
B – Le regroupement familial
Le principe de l’unité familiale ne s’impose pas dans le cadre du regroupement familial. En
effet, le choix d’une résidence dans un pays par les couples mixtes ne peut être imposé
aux pouvoirs publics concernés. La jurisprudence est constante : si « des mesures prises
dans le domaine de l’immigration risquent de porter atteinte au respect de la vie familiale
garanti par l’article 8 », cette disposition « ne garantit pas (aux étrangers) le droit de choisir le
lieu le plus approprié pour développer une vie familiale » (ex : Ahmut c/ Pays-bas, 28 nov.
1996). La solution est conforme au principe selon lequel la CEDH ne garantit pas le droit
pour un individu d’entrer ou de séjourner dans un Etat dont il n’est pas le ressortissant
ni le droit d’y travailler .
L’article 8 n’oblige donc pas l’Etat à laisser un étranger entrer sur son territoire pour y créer
des liens familiaux nouveaux : « il ne saurait s’interpréter comme comportant l’obligation
générale de respecter le choix, par des couples mariés, de leur domicile commun et d’accepter
l’installation de conjoints non nationaux dans le pays ».
Même en présence d’enfants, la Cour fait montre de rigueur , considérant que l’on ne peut
déduire du droit à mener une vie familiale normale un droit au regroupement familial, à moins
que cette mesure soit le seul moyen d’assurer l’unité familiale en raison de l’impossibilité de
vivre dans le pays d’origine.
101
Gül c/ Suisse, 19 fév. 1996 : refus d’autoriser la venue auprès d’époux turcs disposant d’un
titre de séjour pour raisons humanitaires de leur plus jeune enfant resté en Turquie.
Ahmut c/ Pays-bas, 28 nov. 1996 : refus de faire entrer aux Pays-Bas un mineur marocain de
9 ans afin qu’il puisse vivre auprès de son père possédant la double nationalité, marocaine et
hollandaise.
Pour prendre sa décision, la Cour a recours à différents critères/facteurs, qui évoquent ceux
utilisés en matière d’éloignement des étrangers délinquants : séparation d’avec l’enfant
imputable ou non aux requérants, enfant ayant ou non grandi dans l’environnement
culturel et linguistique de son pays, présence ou absence d’obstacles au retour de
l’ensemble de la famille dans son pays d’origine.
Décision plus favorable que les précédentes : Sen c/ Pays-Bas, 21 déc. 2001 (refus du séjour
d’une enfant de 12 ans alors que ses parents résident régulièrement et depuis de nombreuses
années aux Pays-Bas et y élèvent deux autres enfants).
Le problème a été posé des familles polygamiques : savoir si le respect de la vie familiale
de l’enfant comprend ou non le droit de rejoindre son père vivant avec une autre épouse que
sa mère. Certains Etats autorisent ce regroupement ; d’autres limitent le droit d’immigrer aux
seuls enfants communs au père et à l’épouse avec laquelle il vit dans le pays d’accueil.
Critiquée en ce qu’elle opèrerait une discrimination entre les enfants nés de mariages
successifs, cette règle a été soumise au contrôle des juges européens qui ne l’ont pas
sanctionnée, méconnaissant ainsi, selon certains, le principe bien établi de l’égalité de
traitement des enfants (V. Comm. EDH 6 janv. 1992, Alillouch El Abasse c/ Pays-Bas). En
d’autres termes, la Cour autorise les Etats à restreindre l’accès à son territoire en vue de
prévenir la formation de ménages polygamiques.
Pour une illustration récente de la protection de la vie familiale, V. Cours EDH 13 janv. 2009,
Todorova c/ Italie
Addendum Un droit à l’enfant sur le fondement de la vie privée et familiale ?
L’article 12 garantit le droit de se marier ET de fonder une famille. Il entraîne donc
l’ interdiction d’une restriction légale à la possibilité pour des personnes mariées d’avoir
des enfants. Bien que la disposition ne vise que les couples mariés à proprement parler, une
102
telle limitation ne semble pas non plus pouvoir affecter les couples non mariés car elle serait,
cette fois, contraire au respect de la vie familiale de l’article 8.
En droit français, il est possible depuis 2002, à titre exceptionnel, de procéder à une
stérilisation sur des malades mentaux. La conformité de telles pratiques avec la CEDH peut
être discutée.
Plus largement, la liberté d’avoir des enfants ou de ne pas en avoir suppose l’accès à la
contraception. L’interdiction générale et absolue de la contraception pourrait donc constituer
une violation de la vie privée des personnes, au sens de l’article 8.
Faut-il en déduire un droit à l’enfant ?
La question a été posée de l’accès des détenus à l’insémination artificielle dans l’arrêt du 18
avril 2006, Dickson c/ Royaume Uni. La Cour constate l’absence de consensus européen
quant à la possibilité pour les détenus d’accéder à la PMA et que la Convention ne peut être
interprétée comme faisant obligation aux Etats parties d’autoriser des visites conjugales. On
observe à nouveau que la Cour place le problème sous l’angle de l’obligation positive, alors
que le refus d’autoriser les relations intimes peut être considéré comme une ingérence. Sans
doute le fait de se placer sur le terrain des obligations positives permet-il à la Cour d’octroyer
aux Etats une marge d’appréciation plus étendue.
En l’espèce, le droit britannique n’opposait pas au requérant d’interdiction générale de
recourir aux techniques de PMA : opérant au cas par cas, après mise en balance de la situation
des requérants, de la nature et de la gravité du crime commis et du bien-être de l’enfant à
venir, les autorités avaient fini par refuser ce recours au requérant. Selon la Cour, ce refus
n’était ni déraisonnable, ni disproportionné.
Réunie en grande chambre, la Cour est revenue, le 4 décembre 2007, sur sa position. Elle
considère, en effet, que le Royaume Uni n’avait pas présevé un juste équilibre entre les
intérêts publics et privés en présence.
Quid des femmes incapables de porter un enfant (par exemple si elles sont privées
d’uterus) ? Faut-il leur permettre d’avoir recours à des mères porteuses (conventions
prohibées dans de nombreux Etats, dont la France) ? Consultée dans l’affaire qui opposait
l’association Les cigognes au commissaire de la République qui s’opposait à son inscription
sur le registre des associations (le CE avait considéré qu’elle poursuivait un but illicite par la
promotion du recours aux conventions de mère porteuse), la Commission a considéré que
103
l’ingérence dans la liberté d’association (protégé par l’article 11 de la CEDH) poursuivait le
but légitime de prévenir l’infraction pénale d’incitation à l’abandon d’enfant. Et aujourd’hui ?
Quid de la possibilité scientifique en matière de PMA permettant à une femme seule
seule de concevoir un enfant ? Certains Etats l’interdisent ; tel est le cas en France. Une
femme peut-elle, de sa seule volonté, exiger une descendance biologique, au nom de son droit
à une vie familiale ?
Quid de l’insémination post mortem ? Peut-on considérer que le refus opposé une femme
sollicitant une insémination avec le sperme de son mari décédé constitue une atteinte à la vie
familiale telle que les époux l’avaient projetée ?
V. aussi le sort des embryons in vitro du couple séparé Dans l’arrêt du 7 mars 2006, Evans
c/ Royaume Uni*** (confirmé par l’arrêt rendu en grande chambre le 10 avril 2007), la Cour
affirme que la notion de vie privée recouvre « le droit au respect de la décision d’avoir un
enfant ou de ne pas en avoir ». Pour autant, les magistrats ne concluent pas à la violation de
l’article 8 par les autorités britanniques, qui avaient refusé l’implantation des embryons en
raison du retrait de son consentement par l’ancien compagnon de la requérante. Entre deux
intérêts privés contradictoires, la Cour a fait primer le droit du compagnon de la requérante au
respect de sa décision de ne pas avoir d’enfant. La Cour souligne l’absence de communauté
de vues au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe et considère que le Royaume Uni
n’a pas excédé la marge d’appréciation qui lui est octroyée, en optant pour une règle claire,
reconnaissant à chacune des personnes concernées par un traitement par FIV la liberté de se
rétracter jusqu’au moment de l’implantation de l’embryon.
Il convient, également, de prendre en considération les arrêts rendus en matière d’adoption
qui, sans aller jusqu’à consacrer un droit à l’adoption au nom du droit au respect de la vie
familiale, s’y acheminent. Voir en particulier, si la question vous intéresse :
- Cour EDH 28 juin 2007, Wagner c. Luxembourg
- Cour EDH 13 décembre 2007, Emonet c/ Suisse
- Cour EDH 22 janvier 2008, EB c/ France
104
Section 3 La protection procédurale de la vie familiale
La Cour exige que lors de la séparation, même temporaire, des enfants de leurs parents, les
uns et les autres soient suffisamment associés au processus décisionnel. Le développement de
cette protection procédurale est patente en ce qui concerne le placement de l’enfant (§1) et la
parole de ce dernier en justice (§2).
§1 La protection procédurale en cas de placement de l’enfant
Le parent doit pouvoir faire valoir son point de vue sur le placement de l’enfant, ce qui
suppose que toutes les pièces invoquées par les autorités aux fins de justification de la mesure
de placement lui soient communiquées, « même s’il n’en fait pas la demande ».
Le droit n’est toutefois pas absolu ; on peut ainsi imaginer que des pièces ne soient pas
communiquées au parent, si elles comportent des déclarations pouvant metter l’enfant en
danger.
La Cour admet que le placement puisse être décidé au terme d’une procédure
d’urgence, mais elle exige alors qu’il ait été procédé à une évaluation précise de l’impact de
cette procédure d’urgence sur les parents et sur l’enfant et que des solutions alternatives aient
au préalable été recherchées.
Au surplus, on observe une exigence de célérité. La France a ainsi été condamnée le 26
juillet 2007, sur le fondement des articles 6 §1 et 13 en raison du caractère non effectif du
pourvoi en cassation. La Cour de cassation s’était en effet prononcée sur le placement de
l’enfant près de 3 ans après sa saisine et alors que d’autres mesures avaient, depuis lors, été
prises à l’égard de cet enfant. Là n’est pas cependant la principale menace planant sur le droit
français.
Le principal risque de condamnation provient sans doute du système mis en place depuis un
décret de 2002, relativement à l’accès des parents au dossier d’assistance éducative. En
effet, tandis que l’avocat a le droit de consulter le dossier et de se faire délivrer copie de tout
ou partie des pièces de ce dernier, les parents ne peuvent, quant à eux, que consulter ledit
dossier, sur demande. La doctrine s’interroge sur la pertinence d’une telle disposition, et sur
sa conformité à la CEDH telle qu’interprétée par la Cour EDH. L’absence de commnication
directe du dossier n’est-il pas contraire au droit à une justice équitable, qui exige le respect du
contradictoire et celui de l’égalité des armes, ainsi qu’au principe du respect de la vie
familiale ? La question a récemment été posée à la Cour de cassation : ne méconnaît pas le
105
principe de contradiction, ni l’article 6-1 de la CEDH, l’arrêt qui écarte des demandes de
délivrance d’une copie intégrale d’un dossier d’assistance éducative aux parents concernés,
alors que ceux-ci ont été invités à plusieurs reprises à consulter le dossier au greffe
conformément aux dispositions de l’article 1187 ncpc, dans sa rédaction postérieure au décret
du 15 mars 2002 (Civ. 1ère 28 nov. 2006, Dr. Fam. 2007, comm. 34, P. Murat). Si la mesure
poursuit sans aucun doute un but légitime, on peut s’interroger sur la proportionnalité, compte
tenu de l’exclusion systématique de la communication.
§2 La protection procédurale et la parole de l’enfant en justice
Il est actuellement une convergence, au terme de laquelle l’enfant doit être associé, dans la
mesure du possible, aux décisions qui le concernent. La question a donc été posée à la Cour
du caractère obligatoire de l’audition de l’enfant ou de son expertise psychologique.
Sahin c/ Allemagne ; Sommerfeld c/ Allemagne, 8 juillet 2003*** Bien que l’article 8 ne
contienne aucune condition explicite de procédure, la Cour en a néanmoins tiré des exigences
procédurales : en matière d’autorité parentale comme d’assistance éducative, le processus
décisionnel aboutissant à la mesure litigieuse doit être équitable et ménager aux parents un
rôle respectant leurs intérêts. Dans les affaires Sahin et Sommerfeld était en cause la décision
judiciaire refusant d’accorder à un père un droit de visite à l’égard de son enfant né hors
mariage. Dans un cas, le tribunal n’a pas entendu l’enfant. Dans l’autre, l’enfant a été entendu
mais le juge a refusé d’ordonner une expertise psychologique pour apprécier la réalité des
souhaits de l’enfant. Pour l’heure, la Cour a décidé que « ce serait aller trop loin » que
d’imposer systématiquement aux tribunaux une audition de l’enfant (arrêt Sahin) ou une
expertise psychologique (arrêt Sommerfeld) et qu’il faut prendre en considération les
circonstances particulières tenant à l’âge et la maturité de l’enfant. La Cour en conclut que,
dans les deux cas, les exigences procédurales de l’article 8 ont été respectées.
Dans l’arrêt Sophia Gudrun Hansen c/ Turquie, 23 sept. 2003, la Cour affirme que l’avis de
l’enfant enlevé illicitement par l’un de ses parents peut constituer un obstacle à son retour,
mais que cet avis ne peut être pris en compte que s’il est exprimé dans un contexte serein
excluant les pressions du parent auteur de l’enlèvement.
En droit français, le Code civil prévoit depuis 1993 que l’enfant doté de discernement peut
demander à être entendu par le juge, ce dernier ne pouvant refuser que par une décision
motivée. En 2005, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence, considérant
106
que l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant est d’applicabilité
directe devant les juridictions françaises. Cet article énonçant un droit de l’enfant à être
entendu en justice, les magistrats en ont conclu que le juge ne pouvait écarter l’audition de
l’enfant si celui-ci en fait la demande (Civ. 1ère 18 mai 2005, Dr. Fam. 2005, comm. 156, note
A. Gouttenoire). La réforme du 5 mars 2007, relative à la protection de l’enfance, a pris
acte de cette évolution, le Code civil disposant désormais que le juge ne peut plus refuser
à l’enfant doté de discernement d’être entendu.
Section 4 L'égalité des enfants
L’article 8 combiné avec l’article 14 implique le droit de ne pas subir de discrimination dans
sa vie familiale. La protection contre les discriminations en matière de filiation concerne les
deux types de filiation : filiation biologique (§1) et filiation d’élection (§2).
§1 La protection contre les discriminations en matière de filiation biologique
Les droits positifs des Etats membres étaient souvent construits sur la dualité entre enfants
issus du mariage, considéré comme la cellule favorable à l’accueil à l’épanouissement des
enfants, et les autres. Aujourd’hui encore, la Cour reconnaît qu’il est légitime de soutenir et
d’encourager la famille fondée sur le mariage ; reste que seules des considérations très
fortes peuvent amener à considérer comme compatibles avec la Convention une
distinction fondée sur la naissance hors mariage. Vérification en matière d’établissement
ou de contestation de la filiation (A) et en matière successorale (B).
A – En matière d’établissement ou de contestation de la filiation
L’idée première et fondamentale est que le droit d’établir sa filiation doit bénéficier à tous
les enfants, quelles que soient les circonstances de leur naissance. Néanmoins, la Cour
introduit une distinction selon qu’il est question de l’établissement de la filiation maternelle
ou paternelle.
Depuis l’arrêt Marckx, la Cour estime que l’établissement de la filiation maternelle doit,
obligatoirement, et sans distinction selon que la mère est mariée ou non, découler de
l’indication de son nom dans l’acte de naissance. L’obligation faite à une mère non mariée
de reconnaître son enfant, alors que la mère mariée en est dispensée, est considérée par
la Cour comme une discrimination injustifiée entre enfant naturel et légitime. En
107
revanche, la Cour trouve nettement moins insupportable la différence de traitement en
matière d’établissement de la filiation paternelle. L’obligation positive de permettre
l’établissement de la filiation paternelle n’empêche pas en effet que celle-ci puisse être établie
dans des conditions différentes selon que l’enfant est né dans ou hors du mariage (V. Johnston
c/ Irlande, précité). Il en résulte que la Cour EDH ne devrait pas condamner les quelques
distinctions subsistant, notamment en droit français, quant à l’établissement de la filiation
selon que le père est, ou non, marié avec la mère de l’enfant.
Jusqu’à l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme du droit français de la filiation, les
modes d’établissement et de contestation de la filiation étaient différents selon que la filiation
était légitime ou naturelle. L’ordonnance a supprimé la distinction : les modes
d’établissement et de contestation sont désormais unifiés, à l’exception notable de la
présomption de paternité du mari de la mère et de l’action en rétablissement de la
présomption de paternité.
B – En matière successorale
La vie familiale ne concerne pas seulement les relations extrapatrimoniales mais
également les relations familiales d’ordre patrimonial : en pratique, l’obligation
alimentaire et les successions. La solution a été posée très fermement par l’arrêt Marckx, dans
lequel la Cour visait ensemble l’article 8 et l’article 1er du Protocole 1, lequel consacre le droit
de propriété. Dans l’arrêt Mazurek (V. infra), seul ce dernier fondement est visé. On pouvait
dès lors légitimement se demander si l’article 8 était toujours considéré par la Cour comme
incluant et protégeant les droits familiaux à caractère patrimonial. Des arrêts postérieurs l’ont
confirmé : la vocation successorale est bel et bien incluse dans le droit au respect de la vie
privée et familiale (Camp et Bourimi c/ Pays-Bas, 3 oct. 2000 et Pla et Puncernau c/ Andorre,
13 juillet 2004, V. infra).
!!!! En soi, ni l’article 8 ni l’article 1er du Protocole n°1 ne garantissent un droit à hériter ou
à recevoir une libéralité, d’où des conceptions différentes sur l’existence et les modalités de
la réserve (arrêt Marckx). C’est dire que le droit à l’héritage n’est pas un droit de l’homme…
Mais il y a l’égalité : c’est donc seulement sur le terrain de la discrimination que la question
peut être invoquée.
108
L’égalité de traitement des enfants en matière successorale passe par la reconnaissance de
droits successoraux identiques dans la succession de leur auteur et, plus généralement, dans la
famille de leur auteur, et par la possibilité de recevoir des libéralités dans la même proportion.
Reconnaissance d’une vocation successorale L’arrêt Marckx a ainsi jugé discriminatoire
l’absence totale de vocation successorale de l’enfant simplement reconnu, absence justifiée
par le caractère naturel du lien de parenté. Ce qui avait conduit Paula Markx à adopter sa
propre fille – paliatif de l’adoption qui n’avait pas été jugé suffisant par la Cour pour que le
droit belge échappe à la condamnation pour discrimination. Le droit belge était du reste
doublement discriminatoire puisque l’enfant ne pouvait non plus bénéficier de droits dans la
succession de ses grands-parents (V. infra l’interdiction de la discrimination au sein des
filiations d’élection).
Reconnaissance de droits successoraux identiques et de même nature La France a été
condamnée dans l’arrêt Mazurek c/ France du 1er fév. 2000***. Depuis 1972, le droit
français avait posé le principe de l’égalité des filiations ; ce principe était toutefois tempéré
par des restrictions concernant les droits successoraux des enfants adultérins lorsqu’ils se
trouvaient en concours avec le conjoint victime de l’adultère ou les enfants légitimes de leur
auteur. Pour résumer (V. le cours de droit des successions), l’enfant adultérin placé dans cette
position n’avait droit qu’à la moitié de la part successorale à laquelle il aurait dû avoir droit.
La Cour EDH, saisie par M. Mazurek, a considéré que cette différence de traitement
poursuivait un but légitime (protection de la famille fondée sur le mariage) mais que la
distinction ainsi opérée entre les enfants n’était pas proportionnée au but recherché, au
motif notamment que « l’enfant adultérin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne
lui sont pas imputables ». Prenant acte de cette condamnation, la loi du 3 décembre 2001 a
supprimé toute différence de traitement au détriment de l’enfant adultérin en matière
successorale.
Reconnaissance d’une vocation identique à recevoir des libéralités Dans la lignée de
l’arrêt Mazurek, la Cour juge, dans l’arrêt Merger et Cros c/ France du 22 déc. 2004,
qu’aucun motif n’est de nature à justifier une différence de traitement fondée sur la naissance
hors mariage en matière de libéralités, entre vifs ou à cause de mort. Constatant que
l’incapacité légale de Mlle Merger de recevoir à titre gratuit de son père et la nullité des
libéralités faites par son père à sa mère (nullité des donations faites par personnes interposées)
trouvent leur source dans son statut d’enfant adultérin, elle conclut à une discrimination
violant les articles 8 et 14 combinés. Les articles 908, 908-1, 911 et 931 du Code civil, en
109
vigueur à l’époque des faits, empêchaient en effet le père ou la mère adultère de compenser,
par donation entre vifs ou par testament, la diminution de la part successorale ab intestat. Ces
articles ayant été abrogés par la loi précitée du 3 décembre 2001, on peut, de prime abord,
penser que la condamnation de la France ne revêt plus désormais qu’un intérêt historique. A
ceci près que la France a été condamnée alors que la succession était déjà liquidée et
partagée lors de l’entrée en vigueur de la loi du 3 décembre 2001. Or, cette dernière est
d’application immédiate, sans que les successions d’ores et déjà liquidées et partagées
puissent faire l’objet d’une remise en cause. Est-ce à dire que la disposition transitoire n’est
pas en conformité avec la CEDH, telle qu’interprétée par la Cour ? Les successions d’ores et
déjà liquidées et partagées pourraient-elles être remises en cause sur le fondement du droit
européen, nonobstant la disposition légale en sens contraire ? Faut-il remonter à 1979 (date de
l’arrêt Marckx) ou bien 1974 (date de ratification de la Convention par la France) ? Dans un
arrêt du 7 juin 2006, la Cour de cassation affirme que, dans la mesure où la succession avait
été ouverte en 1993, et partagée en 1996, l’enfant adultérin ne pouvait revendiquer les
nouveaux droits successoraux conférés aux enfants adultérins par la loi du 3 déc. 2001 pour
obtenir la nullité du partage intervenu (Civ. 1ère 7 juin 2006, Dr. Fam. 2006, comm. n°197,
note B. Beignier).
Toutes les différences de traitement successoral fondées sur la naissance ont-elles disparu en
droit français, au moins pour l’avenir ? La réponse est négative compte tenu du sort réservé à
l’enfant issu d’un inceste absolu. L’établissement du double lien de filiation de ce dernier
est en effet prohibé par le Code civil, de sorte que l’enfant est privé de sa vocation
successorale à l’égard de l’un de ses parents biologiques. On peut s’interroger sur le point de
savoir si cette différence de traitement constitue, ou non, une discrimination prohibée.
§2 La protection contre les discriminations en matière de filiation d’élection
Dans l’arrêt du 13 juillet 2004, Pla et Puncernau c/ Andorre, la Cour affirme que seules des
raisons très fortes peuvent justifier une différence de traitement entre enfant adopté et
enfant biologique et qu’en l’espèce, il n’existait aucune justification objective et raisonnable.
En l’occurrence, la clause d’un testament a été interprétée par les tribunaux d’Andorre comme
excluant le fils adoptif pour en réserver le bénéfice aux enfants biologiques du testateur. La
Cour reproche aux tribunaux de n’avoir pas pris en considération les changements intervenus,
c’est-à-dire d’avoir interprété le testament à la lumière du contexte en vigueur à l’époque de la
110
rédaction du testament. Car cette interprétation a permis au testateur de porter atteinte au droit
à la non discrimination du requérant. On peut s’interroger que le respect de l’autonomie de la
volonté et de la liberté du testateur…
Pour une illustration récente de la protection de la vie familiale, V. Cour EDH, 29 juill. 2010,
Mengesha Kimfe c/ Suisse (droit d’un étranger de mener une vie de couple avec son conjoint)
Chapitre 2 La protection de la relation de couple
Le couple peut ici être entendu du couple parental ou du couple conjugal. Dans le premier cas,
il est question de l’égalité des parents (S1), dans le second, de l’égalité des époux (S2).
Section 1 L'égalité des parents
L’égalité des parents peut être envisagée à l’aune de l’établissement de la filiation (§1) et des
conséquences de l’établissement de la filiation (§2).
§1 L’égalité des parents dans l’établissement de la filiation
On peut se demander si la différence de traitement entre le père et la mère, fondée sur le
sexe, quant à l’établissement de la filiation, constitue une discrimination. La filiation
maternelle doit en effet être établie par la seule indication du nom de la mère dans l’acte de
naissance, tandis que le père non marié avec la mère, ne bénéficiant donc pas de la
présomption de paternité, doit très souvent reconnaître l’enfant. Très souvent car, dans les
pays scandinaves, l’indication du nom du père dans l’acte de naissance suffit à établir la
filiation de l’enfant. Même si les juges européens n’ont pas été saisis de cette question en
particulier, on peut déduire de décisions rendues dans des affaires voisines qu’ils
reconnaîtraient en la matière une large marge d’appréciation aux Etats. EX Rasmussen c/
Danemark, 28 nov. 1984 : en l’absence de dénominateur commun entre les Etats-membres, la
limitation dans le temps du droit du père de désavouer l’enfant né pendant le mariage, alors
que la mère ne subissait pas la même restriction, se justifiait par la protection des intérêts de
l’enfant, lesquels rejoignaient en principe ceux de la mère.
Il faut en effet garder en tête que l’égalité n’implique la symétrie absolue, qu’elle implique de
traiter de manière identique des situations identiques. Or, homme et femme ne sont pas dans
des situations identiques : la gestation et l’accouchement rendent la maternité visible, tandis
111
que la paternité reste toujours incertaine. Il ne paraît donc pas discriminatoire d’avoir des
règles d’établissement de la filiation différentes.
On pouvait se demander si la possibilité faite en droit français à la femme de pouvoir
accoucher sous X ne constitue pas une discrimination. L’accouchement sous X constituait en
effet une fin de non recevoir à l’action en recherche de maternité , alors qu’aucun
équivalent n’existe pour la recherche de paternité, un homme ne pouvant, par conséquent,
échapper à l’établissement de sa paternité. Il le peut d’autant moins que les obstacles à
l’action en recherche de paternité ont, dans la plupart des Etats, disparu et que la paternité
devient certaine grâce à l’expertise biologique.
Certes la protection d’une certaine confidentialité de l’accouchement n’est pas à condamner
totalement. Chacun perçoit bien que l’homme et la femme ne sont pas dans une situation
identique quant à l’engendrement : instant de la conception pour le père / long temps de la
gestation et de l’accouchement pour la mère. La question n’est donc pas celle de la légitimité
du but poursuivi, mais celle de la proportionnalité. D’autant que, si une action en recherche de
maternité est engagée, c’est que l’enfant a obtenu des éléments identifiants sur sa génitrice ;
par conséquent, la fin de non recevoir à l’action en recherche de paternité ne protège plus
l’anonymat qui, par définition, n’existe plus.
Cette fin de non recevoir a été supprimée par la loi du 16 janvier 2009, ratifiant l’ordonnance
de 2005.
L’accouchement sous X et, plus largement, la possibilité pour la mère biologique
d’abandonner son enfant, soulève également des problèmes, lorsque cet abandon empêche
le père biologique d’établir sa filiation. EX Dans l’affaire Keegan, le problème était que la
législation irlandaise autorisait le placement de l’enfant en vue de son adoption peu après sa
naissance à l’insu et par conséquent sans le consentement du père. Et la Cour de souligner que
« cet état de choses a non seulement nui au bon développement des liens entre M. Keegan et
sa fille, mais a mis en branle un processus risquant de devenir irréversible, désavantageant
ainsi sensiblement le requérant dans sa lutte avec les candidats à l’adoption pour la garde de
l’enfant ». Les mêmes arguments semblent pouvoir être utilisés à propos de l’obstacle que
constitue l’accouchement sous X à l’établissement de la paternité.
112
§2 L’égalité des parents dans les conséquences de l’établissement du lien de filiation
Les normes conventionnelles exigent une égalité de responsabilité des parents dans
l’éducation des enfants.
Pas de discrimination selon le sexe Ne serait ainsi pas compatible avec la Convention, la
législation qui, en cas de séparation des parents, attribuerait systématiquement l’autorité
parentale à la mère. A cet égard, le droit français est parfaitement égalitaire depuis la loi du 4
mars 2002, qui a posé le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale, quelle que
soit la situation des parents, mariés ou non, vivant ensemble ou non, divorcés ou non, etc.
L’absence de dénominateur commun entre les Etats membres a cependant permis à la Cour
d’admettre la différence de traitement entre le père et la mère en matière d’allocation de
congé parental – Petrovic c/ Autriche, 27 mars 1998.
Pas de discrimination selon l’orientation sexuelle Dans une décision Salgueiro Da Silva
Mouta c/ Portugal du 21 décembre 1999, la Cour a condamné le Portugal car l’homosexualité
du requérant avait pesé de manière déterminante dans la décision d’attribuer l’autorité
parentale à la mère. Il ne s’agissait pas ici de sanctionner une disposition du droit interne mais
le raisonnement d’un juge, ce dernier ayant affirmé, de manière générale et abstraite, que
l’intérêt de l’enfant ne peut être de vivre avec un père homosexuel. Le but légitime de
protection de l’enfant était caractérisé ; la condamnation s’est donc fondée sur le défaut de
proportionnalité issu du jugement porté a priori par le juge interne sur l’orientation sexuelle
du requérant.
Pas de discrimination entre les parents selon la religion Dans l’arrêt Palau Martinez c/
France du 16 déc. 2003, la France a été condamnée pour violation des articles 8 et 14, en
raison de la décision interne confiant au père la résidence des enfants en raison du fait que la
mère était témoin de Jéhovah. La Cour d’appel s’était en effet prononcée sur des
considérations trop générales sur le mouvement, portant un jugement de valeur sur ce dernier,
sans vérifier que l’intérêt des enfants était réellement menacé (la Cour d’appel avait
notamment refusé de diligenter une enquête sociale). Comme en matière de sexe ou
d’orientation sexuelle, l’appréciation in concreto s’impose, ici pour concilier liberté religieuse
et nécessité de protéger les enfants.
113
La Cour n’affirme pas en effet que l’orientation sexuelle ou l’appartenance religieuse de l’un
des parents ne peut en aucun cas être prise en compte lorsqu’il s’agit de fixer les modalités
des relations de l’enfant entre les père et mère ; elle exige simplement une appréciation in
concreto caractérisant la mise en danger de l’enfant.
Remarque L’article 2 du Protocole 1 énonce : « Nul ne peut se voir refuser le droit à
l’instruction. L’Etat, dans l’exercice des fonctions qu’il assumera dans le domaine de
l’éducation, et de l’enseignement respectera le droit des parents d’assurer cette éducation et
cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques ».
Pour une illustration récente du renforcement des droits des pères dans les couples non
mariés, V. Cour EDH, 3 déc. 2009, n° 22028/04, Zaunegger c/ Allemagne, JCP 2010, 908
Voir aussi la réduction du droit de visite d'un parent transsexuel justifiée par l'intérêt supérieur
de l'enfant, Cour EDH, P.V. contre Espagne, 30 novembre 2010
Section 2 L’égalité des époux
L’article 5 du Protocole 7 (adopté le 22 nov. 1984) énonce que les époux jouissent de
l’égalité de droits et de responsabilités entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au
regard du mariage, ceci durant le mariage et lors de sa dissolution. Le texte ajoute ensuite une
réserve permettant aux Etat de prendre les mesures nécessaires dans l’intérêt des enfants.
Cette disposition ne peut être invoquée par les couples non mariés pour régir leurs rapports
entre eux ou vis-à-vis de leurs enfants.
Les organes de la Convention n’ont eu que très peu d’occasions d’appliquer l’article 5 de
manière autonome. En effet, les requêtes concernant le traitement réservé aux conjoints par
les dispositions nationales s’appuient plus volontiers sur les textes généraux de la Convention
régissant la famille article 8 combiné avec l’article 14 (protection qui bénéficie également aux
couples non mariés). De fait, dans les rares cas où il est cité, l’article 5 est combiné avec les
articles 8 et 14, ce qui peut laisser penser que la disposition est d’une utilité toute relative.
Reste tout de même que le respect de l’article 5 s’impose en tant que tel, alors que l’article 14
doit obligatoirement être combiné avec un autre article.
Etroit contrôle en ce domaine : il faut des considérations très fortes pour qu’une différence
de traitement exclusivement fondée sur le sexe soit jugée compatible avec la Convention, à
l’exception toutefois de la matière des droits sociaux, domaine dans lequel la Cour EDH
114
accorde curieusement une marge d’appréciation fort étendue aux Etats. EX La Cour ne voit
aucun traitement discriminatoire dans le refus d’accorder aux seules femmes l’allocation de
congé parental (Petrovic c/ Autriche précit.).
Le principe de non discrimination entre les époux est bien intégré en droit français : le juge
français utilise volontiers l’article 5 du Protocole 7 lorsqu’il est confronté à une situation
inégalitaire dans le mariage. On songe ainsi à une application remarquée au profit d’une
épouse marocaine, dans une espèce où le mari soulevait une fin de non recevoir à l’action en
divorce engagée en France (lieu du domicile), en invoquant une dissolution du mariage
résultant d’une répudiation unilatérale prononcée par un tribunal marocain. La Cour de
cassation a refusé de donner effet à cette décision au motif que l’épouse n’avait été légalement
ni citée ni représentée, ce qui est contraire à l’égalité de droits prévue par l’article 5 du
Protocole 7. Depuis cette décision, la répudiation est donc considérée comme contraire à
l’ordre public, à moins que l’épouse y ait consenti, la dissolution unilatérale devenant alors
comparable à un divorce par consentement mutuel.
L’une des questions d’actualité est celle de l’égalité des couples : égalité entre concubinage,
partenariat enregistré (en droit français, le pacs) et mariage. Les avantages conférés aux
membres d’un couple marié sont-ils justifiés ? Ou serait-il possible de plaider la
discrimination ?
Je vous invite à réfléchir à ce thème en :
- posant le problème selon la méthodologie de la cour ;
- et, à la suite de cette démarche, en dégageant quelques pistes de réflexion.