Facult Jean Moulin - L3 droit priv.Droit Civil Droit de la famille.Madame Bidaud-Garon Semestre 5.

Universit numrique, juridique franaise : site dans lequel il est possible de trouver des informations ( Bernard BEIGNET ). La bibliographie est prsente sur la FDV. Certains ouvrages plus anciens permettent une meilleur perception critique de la matire. Il existe certaines revues spcifiques : Droit de la famille.

INTRODUCTION GENERALE

Le doyen CARBONNIER est l'un des pionniers du droit de la famille chacun sa famille, chacun son droit. Qu'en pensez aujourd'hui ? ( dissertation de la sance 10 ).

La famille n'est pas un sujet de droit. La famille n'a pas la personnalit juridique, ce n'est pas une personne au sens juridique du terme ( pas de patrimoine, ne peut ester en justice ). Ceux qui ont des droits et des devoirs sont ceux qui la composent, ces droits et devoirs doivent tre organiss au sein d'une mme famille, organiser les rapports juridiques.

Quel est l'objet du droit de la famille ? Il est extrmement vaste. Il n'y a pas de titre du droit de la famille dans le code civil. Le droit de la famille est partout, dans toutes les branches du droit. Chaque fois qu'un contrat, qu'une vente, qu'une succession intervient dans une mme famille, il existe des dispositions spciales. Mais ces dispositions spciales n'existent que parce qu'il y a un lien familial qui unit les membres d'une mme famille. Les diffrentes branches du droit se doivent d'avoir des interconnections entre-elles.

Le droit de la famille est patrimonial et / ou extra-patrimonial mais il sera souvent les 2 la fois. Le mariage est l'union de personnes : il a des aspects extra-patrimoniaux. Mais un mariage, c'est aussi l'union des biens de 2 personnes. Quel est le statut des biens que l'on va acqurir durant le mariage ? Le rgime matrimonial n'est rien d'autre que le rgime patrimonial du couple mari. Avoir un enfant entraine attribution de l'autorit parentale ( droit de la filiation ) et donc, on doit une obligation alimentaire envers les enfants : droit patrimonial. L'objet du droit de la famille est les rapports patrimoniaux et extra-patrimoniaux entre les membres d'une mme famille.

Mais qui sont les membres d'une mme famille ? Elle n'est pas dfinie par le code civil. Le lgislateur s'est toujours abstenu de ce qu'tait une famille. Les choses taient souvent simples : traditionnellement, on dfinissait la famille sur la base des liens de parent et d'alliance. Encore aujourd'hui, on continue d'avoir cette dfinition de la famille base sur les liens de parent et d'alliance. Mais on est moins sur ces liens de nos jours. La famille repose sur 2 piliers :

-la parent : lien familial qui dcoule de la filiation, quelque soit le mode d'tablissement de cette filiation ( mariage, acte de naissance, reconnaissance, action judiciaire ). La parent se situe entre l'enfant et son auteur mais aussi entre l'enfant et l'auteur de son auteur Les personnes unies par ce lien de parent sont les parents mais ici, a ne se limite pas la relation pre, mre, enfant mais avec d'autres membres : frres, surs, grand-parents, oncles, tantes.

Au sein de ces parents, certains sont dits en ligne directe ( ceux dont on descend directement : parents, grand-parents ) ou collatraux ( membres de la famille avec lequel on a au moins un ascendant commun mais dont on ne descend pas directement : frres, surs, cousins, oncles, tantes ). On ajoute en plus une notion de degr dans la parent. Il y a un rel intrt avec des rpercussions dans les droits et les obligations envers les uns et les autres.

Les empchements mariage ne sont pas prohibs entre les membres d'une mme famille. En ligne directe, le mariage est effectivement prohib l'infini et de manire absolue entre les gens unis par un lien de parent. En revanche, ce n'est pas le cas en ligne collatrale : le mariage entre collatraux n'est prohib de manire absolue que jusqu'au 2me degr. La seule prohibition absolue est celle entre frre et sur. Pour les collatraux, le mariage est possible jusqu'au 3me degr. L'autorisation est donne par le Prsident de la Rpublique entre l'oncle et la nice, la tante et le neveu. Au del, le mariage est libre : cousins.

Il faut apprendre compter les degrs : en ligne directe, c'est simple il suffit de compter les gnrations ( parents et enfants : 1er degr ). En ligne collatrale il faut partir d'une personne, remonter jusqu' l'ascendant commun et on redescend jusqu' l'autre personne ( frre et sur : ce sont des collatraux au 2me degr un degr jusqu'aux parents et un degr pour redescendre vers la sur. Pour le neveu et la tante, on remonte vers la mre les grand-parents la mre = 3me degr ).

-l'alliance : c'est un lien familial d'une autre sorte. Elle nait du mariage entre 2 individus. Le PACS ou le concubinage ne cre pas de liens d'alliance. a ne veut pas dire que le concubinage, par exemple, ne cre pas une famille. 2 personnes qui se marient crent un lien d'alliance entre eux mais galement au del. Il cre un lien familial entre les familles des poux. Exemple : le mariage cre une obligation alimentaire entre le gendre et ses beau-parents et galement entre la bru et ses beau-parents. Cette alliance n'est pas uniquement le lien entre des poux, on va au del.

Puisque le mariage n'est plus le seul modle conjugal, il existe plusieurs types de famille : mono-parentales, recomposes, Pacte Civil de Solidarit, concubinage, couples de mme sexe. Ainsi, on aura une conception sociologique de la famille. Cette vrit est de plus en plus revendique et prise en compte par le droit. Exemple : depuis 1 rforme, le tuteur d'un enfant n'est pas forcment quelqu'un d'une mme famille. Le beau-parent n'est pas juridiquement membre de la famille mais il l'est sociologiquement.

THEME I - LE MARIAGE

Trois formes de couple sont aujourd'hui reconnues : le mariage, le concubinage, le PACS. Il y a une gradation entre les 3. La dissolution de ces couples suit le mme esprit : plus le couple est juridique, plus la sparation sera juridiciarise. Plus le couple est juridique, plus sa protection sera importante. Plus le modle est contraignant, plus la protection l'est aussi.

La nature et la forme juridique du couple sont fondamentales. Il y a des inconvnients se marier mais le juge est l pour protger les intrts de chaque poux. Le juge va protger aussi les poux et spcialement le plus faible des 2, lors d'un divorce et cela quelque soit sa forme. Le juge veille ce que la sparation soit le plus quitable possible.

Section 1 : La formation du mariage

Pour pouvoir se marier, il faut remplir des conditions physiologiques, lies au consentement, la capacit, la moralit sociale et la forme du mariage.

La diffrence de sexe : condition physiologique

Cette condition n'a pas toujours t la seule : jusqu'en 2006, il existait une autre condition qu'on mettait dans le cadre de la sant. On obligeait les poux passer un examen mdical obligatoire. Ce certificat tait remis l'officier de l'tat civil. Cet examen tait sous le coup du secret mdical, si le mdecin dcouvrait une sropositivit par exemple, il ne pouvait communiquer cela l'autre poux. La loi du 20 novembre 2006 supprime cette condition.

Reste la condition de la diffrence de sexe qui ne va pas tarder disparatre ( promesse de campagne de F. HOLLANDE ). Cette condition n'est pas expressment affirme dans le code civil. Dans l'esprit des rdacteurs du code civil en 1804, le mariage impliquait une diffrence de sexe. Cette conception est encore en vigueur aujourd'hui. Actuellement, seuls les articles 75 et 144 du CC font tat de l'homme et de la femme. Mais ils ne disent pas que le mariage exige une diffrence de sexe.

Ce sont les progrs mdico-scientifiques et l'volution des murs qui a fait que le lgislateur a chang son point de vue : la question se pose pour les transsexuels.

A ) Transsexualisme et mariage

Les 1res demandes judiciaires ont concern la modification de l'tat civil : le changement de civil mais a n'a jamais pos de problme. L'article 60 du CC nous dit que : Toute personne qui justifie d'un intrt lgitime a le droit d'obtenir le changement de nom le changement de sexe est un intrt lgitime. La position de la Cour de Cassation, le 25 mars 1992 dans l'affaire BOTTELA contre France, a t condamne par la CEDH pour atteinte la vie prive. Le revirement de JP, le 11 novembre 1992, a fait changer les choses. Mais cette poque, pour changer de sexe, il fallait 5 conditions prouves : une expertise judiciaire devait tablir le syndrome transsexuel, un traitement mdico-chirurgical suivi dans un but thrapeutique, la perte du sexe anatomique du sexe d'origine, une apparence physique proche du nouveau sexe et enfin la preuve d'un comportement social correspondant sa nouvelle apparence.

Ces conditions ont t juges svres, intrusives. Suite un rapport du commissaire aux droits de l'Homme, on prconisait d'instaurer des changements rapides et transparentes une fois que la personne a chang de sexe. Une circulaire du ministre de la justice du 14 mai 2010 nous a recommands d'assouplir les conditions de transsexualisme. Ces changements devaient tre accepts par les ministres publics sans exiger ni expertise judiciaire, ni ablation des organes gnitaux pour modifier le sexe l'tat civil. On doit seulement prouver la ralit du transsexualisme et on utilise plus le terme de syndrome et l'irrversibilit des effets des traitements hormonaux pratiqus ( 2 arrts de la cassation du 07/06/2012 ). Plusieurs sries de questions sont ds lors poses : les transsexuels peuvent-ils se marier ? Et que devient le mariage si le transsexuel l'tait dj ? On exige une diffrence de sexe mais est-elle une diffrence de sexe gntique ou apparent ? Quand on est confront ces problmatiques, il faut se tourner vers la CEDH. Le droit de se marier est un droit de l'Homme et donc avoir une vie familiale normale. Trs prcisment, ce qui est interdit, c'est la prohibition absolue de l'accs au mariage. On a le droit de dire qu'on ne peut se marier qu'avec une diffrence de sexe mais on ne peut pas fermer l'accs au mariage parce qu'elle est transsexuelle.

La CEDH, d'abord, a affirm qu'elle refusait de condamner les tats qui fermaient le droit au mariage aux transsexuels ( affaire GOODWIN contre R-U du 11/07/2002 ) o elle a condamn le pays qui refusait de laisser les transexuels de se mari ( la CJUE a adopt la mme position dans un arrt de 2004 ). La Cour sanctionne la suppression du droit de se marier. Dans l'affaire GOODWIN, on empchait le transsexuel de se marier. En France, les choses ne sont pas claires. Elle fait partie du Conseil de l'Europe. Fatalement, elle ne peut pas empcher les transsexuels de se marier. Une solution tait prne par une circulaire. L'officier de l'tat civil qui clbrait le mariage devait s'en tenir au sexe mentionn sur les actes qui lui sont prsents. Tout dpendait de la date o on faisait la demande de modification du sexe et si elle tait faite avant ou aprs le mariage.

Du ct de la JP, on a un arrt de la CA de Papette du 01/09/2011 qui a clairement confirm la validit d'un mariage entre un transsexuel et une personne de mme sexe que lui mais diffrent de manire apparent. C'est un arrt d'appel, on peut avoir une autre position de la Cassation. Maintenant que les transsexuels peuvent changer de sexe sans forcment ablation, le sexe apparent n'est pas forcment modifi. On est en prsence d'une personne dont l'aspect n'est plus tout fait celui de son sexe mais pas non plus son sexe apparent. Son droit au mariage n'est pas contest mais avec qui peut-il se marier ? La question reste ouverte.

On avait un homme devenu femme sur le plan physique qu' l'tat civil ( modification complte ). Il souhaitait pouser un autre transsexuel qui avait subi des traitements hormonaux voulant devenir une femme mais sans ablation. Ce second transsexuel n'a pas fait modifier son sexe. Le mariage aurait t clbr du point de vue des actes de l'tat civil mais l'officier aurait eu devant lui 2 personnes dont l'apparence aurait fait penser qu'elles taient toutes les 2 des femmes. Il faudrait qu'elles repoussent toutes les 2 le mariage.

Le mariage des transsexuels posent la question des mariages antrieurs. Un couple s'est mari mais au cours du mariage, l'un des 2 devient transsexuel. Ce mariage n'est pas nul parce qu'il ne manquait pas de condition la validit de l'acte. Lors de la clbration du mariage, la diffrence de sexe ne faisait pas dfaut. Ils peuvent divorcer s'ils sont d'accord mais celui qui subit le transsexualisme de l'autre peut-il demander un divorce pour faute ? Mme si ce n'est pas une pathologie, le transsexualisme ne se dcide pas. Elle le subit donc, elle ne peut pas tre source de faute dans le cadre d'un divorce. Reste la caducit : disparition d'un lment essentiel du contrat, la condition de diffrence de sexe. Cette solution serait la plus satisfaisante mais on a toujours aucune dcision judiciaire accepte.

Concrtement, pour viter les problmes, les parquets exigeaient que le transsexuel mari ait dj divorc pour que le changement de sexe soit accord. On vitait de se poser la question de savoir ce que le mariage allait devenir. Cela tant, en 2012, 2 parquets ont accept de modifier le sexe d'un transsexuel sur son acte de naissance sans forcer les poux divorcer. Le changement est considr comme une mesure constitutive : en cas de changement de sexe l'tat civil, le sexe est chang sur l'acte de naissance et on ne pourra plus jamais lui dlivrer un acte de naissance mentionnant l'ancien sexe. Tous les actes de l'tat civil qui intressent cette personne et une autre personne demeurent inchangs : si le transsexuel avait des enfants, on ne change pas le sexe sur l'acte de reconnaissance, de naissance de l'enfant.

B) Le mariage homosexuel

Il est interdit en France et pour les franais. 2 hommes veulent se marier ( mariage de BEGLES fait par N. MAMERE ). La CEDH, le 24 juin 2010, dans l'arret SCHALK et KOPF contre Autriche a nonc qu'on ne peut pas obliger les tats membres ouvrir le mariage pour les personnes du mme sexe. Dans un autre arrt rcent : GAS DUBOIS contre France ritre la JP prcdente.

Le franais, qui veut se marier avec un autre franais ou un tranger mais l'tranger. On entre dans les considration du Droit International Priv : le droit franais ne peut pas interdire un officier d'tat civil tranger de clbrer un mariage ( atteinte la souverainet trangre ). En revanche, le droit franais peut imposer ses ressortissants de respecter le droit franais ( article 3 3 du CC ). Le mariage, qui peut tre clbr l'tranger, fait qu'il ne sera pas valable en France. Ce sont des mariages boiteux parce qu'on est d'un ct clibataire et de l'autre mari.

Autre situation : le mariage homosexuel est interdit pour des trangers devant l'officier de l'tat civil franais. Il y a intervention de l'ordre public franais : quelque chose de prohib en France le sera mme pour des trangers et mme si c'est possible dans leur pays.

Si les trangers sont maris dans leur pays et que c'est possible. Ils viennent s'installer en France. S'il y en a un des 2 qui dcde, comment faire ? L'tat franais ne s'est pas trop engag, il faudrait reconnatre sans aucune atteinte. Au niveau de l'tat lgislatif, on a absolument rien. Une rponse ministrielle nous dit que le mariage doit tre valable sauf si on fait jouer l'intervention de l'ordre public franais mais on le savait dj.

Le consentement au mariage

A) L'existence du consentement

Est-ce qu'il y a eu consentement ? Cela vise 2 situations :

-les mariages in extremis : c'est une personne qui se marie avant de mourir ( pas une personne qui a un accident mais une personne malade qui sait qu'il va mourir une personne s'est marie sur son lit d'hpital. Le presque-mort, quand on lui a demand s'il tait d'accord, a mis une rle. Est-ce qu'ils sont maris ? ). On considre que oui, ds lors qu'il y a certitude sur le consentement, on doit considrer que le mariage, mme si le oui n'est pas trs clair, mme si l'poux dcde peut de temps aprs.

-les mariages simuls : on dit oui au mariage mais on consent obtenir un droit ou un avantage li au mariage que va me donner mon statut d'poux. L'exemple est celui du mariage blanc par rapport au titre de sjour et terme, l'obtention de la nationalit franaise ( 4 ans de mariage ). On sanctionne cette condition dans le cadre d'une nullit.

B) L'intgrit du consentement

C'est l'absence de vice du consentement : dol, erreur, violence. Le mariage est un contrat d'adhsion une institution. Le mariage n'est pas la carte, on adhre une institution comme on adhre une assurance. Dans les conditions du mariage, il n'y a pas les mmes vices du consentement : il y a l'erreur et la violence mais le dol n'existe pas en matire de mariage. LOISEL, en son temps, exprimait l'impossibilit du dol par un adage En mariage, trompe qui peut la base de tout mariage, il est cens y avoir une histoire d'amour, de sduction. Toute la vrit peut tre occulte, le dol est assimil aux petits mensonges. a ne veut pas dire qu'il n'y a pas de devoir de loyaut entre les poux, elle existe. Son manquement peut entrainer un divorce pour faute aux tords exclusifs de l'poux.

L'erreur

Elle est source de nullit si elle porte sur l'identit de l'poux ou sur ses qualits essentielles.

L'erreur sur l'identit est difficilement concevable de nos jours. On a le spectre du mariage blanc qui plane et donc, les erreurs sont quasiment impossibles. En 1804, la fiabilit des documents d'identit n'est pas la mme.

Sur les qualits essentielles de la personne, la question est plus dlicate. Qu'est-ce qu'on entend par l ? Ces qualits sont celles qui sont sociologiquement dterminantes. L'erreur a ici une conception objective : on va prendre comme rfrence ce qui est sociologiquement admis. La qualit doit tre essentielle par 1 grande partie des conceptions socitales un moment donn. Exemple : en 1914, une pouse a obtenu la nullit du mariage parce que son mari a prtendu tre allemand alors qu'il affirmait qu'il tait alsacien. Autre affaire plus rcente : en 2008, la justice a refus d'annuler 1 mariage parce que la femme n'tait pas vierge alors qu'elle prtendait le contraire. La virginit, avant le mariage, n'est objectivement pas une qualit essentielle pour se marier.

La violence

La violence peut tre physique ou morale. La violence physique signifie qu'on force le mariage, l'officier de l'tat civil n'accepte pas cela, c'est trs rare. Mais la violence morale existe et est en recrudescence. On force une jeune fille se marier. On a 2 lois qui luttent contre ces mariages forcs par la violence morale. On a d'abord une loi du 04 avril 2006 modifiant l'article 180 du CC L'exercice d'une contrainte sur les poux ou sur l'un d'eux, y compris la crainte rvrencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullit du mariage.

La crainte rvrencielle est la peur du dshonneur de sa famille. Avant, cette peur de manquer de respect n'tait pas constitutive d'une cause de nullit. Cela tant, le dispositif n'est pas trs efficace : la crainte ne continue pas aprs le mariage. On a peu de jeunes femmes qui osent dire qu'elles se sont maries par crainte rvrencielle.

La loi du 20 novembre 2006 impose une audition pralable des futurs poux par un officier de l'tat civil. On veut lutter contre les mariages forcs. Le dispositif n'est pas efficace contre les mariages forcs, on entend les 2 futurs poux en mme temps. On auditionne les futurs poux s'il y a une demande ou si l'officier de l'tat civil a un doute.

La capacit se marier

A) La question de l'ge

Une rforme du 04 avril 2006 : ds lors, les hommes comme les femmes ne peuvent se marier avant 18 ans. Avant, les femmes pouvaient le faire ds 15 ans. Ces conditions poses ne sont pas absolues. Le procureur de la rpublique peut donner une dispense d'ge pour motif grave mais pas avant l'ge de nubilit ( autour de 15 ans ) le cas de la grossesse ( mais a ne pose plus beaucoup de problme ). Il y a peu de demande de dispenses.

Les mineurs doivent avoir l'accord des parents avant de se marier. En cas de dissentiment, il suffit l'accord d'un seul des 2. S'il n'y a plus de parents vivants ou ne pouvant manifester leur volont, il suffit qu'un seul des aeuls autorise le mariage. Le mariage mancipe automatiquement le mineur. En revanche, le mineur dj mancip est quand-mme soumis l'autorisation des parents + autorisation du procureur.

B) Altration des facults mentales

Le trouble mental n'empche pas une personne de se marier sauf s'il y a une vraie raison. Le droit au mariage est un droit de l'homme. On distingue 3 cas :

-la personne sous sauvegarde de justice ou sous un rgime de protection : ils peuvent se marier et si on veut faire annuler le mariage, il faut prouver le trouble au moment du consentement mariage.

-la personne sous curatelle : il lui faut l'autorisation de son curateur dfaut, celle du juge des tutelles. /!\ Le curateur n'a pas a tre prsent et il ne signe pas l'acte de mariage.

-la personne sous tutelle : la rforme de 2007 a supprim l'obligation d'avoir l'avis du mdecin traitant pour tre sr que ce mariage ne risque pas d'aggraver l'tat de la personne. Dornavant, il faut le consentement du conseil de famille et celui du juge des tutelles. Pour 98 % des majeurs sous tutelle, il n'y a pas de conseil de famille. La dcision revient au juge des tutelles. Avant la rforme, le consentement des parents de la personne sous tutelle vitait que le juge ne donne son autorisation mais ce n'est plus suffisant aujourd'hui. /!\ le tuteur est exclu du mariage de la personne sous tutelle.

Le respect de la moralit sociale

Ces conditions tiennent aux liens familiaux et de la notion d'inceste. Elles font aussi rfrence ce que la France prohibe / autorise. On parle ici de la polygamie et de la polyandrie.

Cette question de la polygamie est un problme qui touche de DIP : elle est interdite en France et pour les franais. Pour se marier en France, pour un franais il doit tre clibataire ( jamais mari, divorc, veuf, PACS qui n'est pas un empchement mariage ). On vise ici 3 hypothses :

-les futurs poux franais ne doivent pas dj tre engags dans des liens matrimoniaux. C'est la mme chose pour des trangers qui veulent se marier en France.

-les franais l'tranger ne peuvent pratiquer la polygamie ( la France ne peut pas interdire un mariage polygame mais on se retrouve dans la situation du mariage boiteux ).

-les trangers qui se sont maris l'tranger. Leur statut autorise la polygamie, ils sont valablement maris. Mais s'ils s'installent en France, on joue sur l'effet attnu de l'ordre public : ils sont maris l'tranger devant une autorit qui autorise le mariage polygame. Donc, aprs tout, pourquoi ne pas laisser ce mariage produire ses effets en France. Mais, la polygamie ne permet plus d'avoir la nationalit franaise car les valeurs fondamentales ( dont la monogamie ) ne sont pas respectes. Les regroupements familiaux ne sont pas possibles. Mais si les autres pouses viennent par leurs propres moyens, on reconnat les effets de ce mariage polygame, sans qu'on autorise le regroupement familial.

Les conditions de forme du mariage

On a 2 sortes de conditions de forme :

-on a les formalits pralables du mariage : la publication des bans ( on fait afficher sur la porte de la mairie une annonce de mariage avec le jour, l'heure ). Toute personne doit avoir connaissance de ce mariage pour qu'il y ait une opposition mariage au cas o on a connaissance d'une cause empchant le mariage ( mari qui s'aperoit que sa femme va se remarier ). Des papiers sont apporter : preuve de l'tat civil, actes de naissance, nationalit. Enfin, l'audition pralable des futurs poux. Elle doit tre ralise pour tous les poux, exit l'ge, la nationalit

-pour clbrer le mariage, il ne faut pas d'opposition. On doit attendre que le tribunal ait statu en attendant la main leve du mariage pour qu'il soit clbr. La clbration du mariage est trs simple : les poux doivent tre prsents ( pas de mariage par procuration, les militaires de guerre mais c'est possible au Portugal ). On retient aussi la prsence de 2 tmoins minimum et 4 tmoins maximum. Ces tmoins montrent le caractre social du mariage ( comme la publication des bans ). Le mariage n'est pas l'union de 2 familles mais il y a une dimension sociale et les tmoins sont l pour la reprsenter. Le mariage, qui n'est pas un acte innocent, n'est pas complexe. Si les poux souhaitent faire un mariage religieux, il doit tre postrieur au mariage civil ( condamnations civiles et pnales du religieux qui clbre le mariage pour viter que les gens se croient maris ).

Section 2 : La nullit du mariage

Conditions de la nullit du mariage et procdure de nullit

Le droit de la nullit en matire de mariage est quelque peu diffrent. On hrite en effet du droit canon, la France avait un droit imprgn de catholicisme. On doit distinguer 2 types d'empchements :

-les empchements prohibitifs : ce sont les conditions que le mariage doit remplir pour tre clbr mais s'il est clbr en dpit du non respect de ces conditions, il n'y a pas de nullit du mariage. Exemple : pas de publication des bans sauf si elle est frauduleuse ( on ne voulait pas cacher le mariage ).

-les empchements dirimants : ceux qui correspondent une condition du mariage pour qu'il soit clbr mais qui, en plus en cas de non-respect, va entrainer la nullit du mariage. Cela ouvre la voie une action en nullit. En matire de mariage, pas de nullit sans texte. Mais aujourd'hui, on a des nullits virtuelles : si la cause de nullit n'est pas prvue dans le code civil et dans certains cas, on peut demander la nullit du mariage ( mariage de BEGLES ).

En matire de mariage, on parle aussi de nullit absolue et relative mais les dlais sont souvent trs diffrents : a peut tre un dlai d'un an et non 5 ans. On considre, pour beaucoup d'empchements mariage, que la cohabitation des poux fait disparatre la cause de nullit. On veut couvrir la nullit dans le cas d'une ritration de l'acte par exemple. Et bien, en droit de la famille, la cohabitation permet de recouvrir la nullit ( mais a ne marche pas pour la violence qui peut perdurer aprs le mariage ).

Les effets de la nullit

Quand on annule un contrat, on remet les parties comme dans leur dbut. Mais en mariage, il y a des biens en jeu, des enfants. On ne peut pas traiter la nullit d'un mariage et d'un contrat de la mme manire. On part du principe qu'on a invers au fil du temps que le mariage doit tre putatif pour le ou les poux de bonne foi. Si un poux ou les 2 sont quelque part victimes de cette nullit, on annule le mariage mais uniquement pour l'avenir. Ds le jugement de la nullit, on considre que le mariage n'existe plus mais on maintient les effets du mariage entre la clbration et la nullit. Un arrt de la Cassation nous dit que mme en matire de mariage putatif, la bonne foi se prsume, la putativit qui dans la tte du lgislateur est l'exception est devenue le principe. On prsume en effet toujours les poux de bonne foi, si un des poux est de mauvaise foi et que l'on prouve cela, on peut annuler le mariage.

S'il y a des enfants, ils bnficient toujours de la putativit. Si la filiation a t tablie par la prsomption de paternit, la filiation ne disparat pas. L'enfant sera toujours le fils / la fille de son pre.

THEME II - LES CAUSES ET LES PROCEDURES DE DIVORCE

Vers quels devoirs tendent les rgles du divorce ? Selon la doctrine et historiquement, le divorce a pos 3 questions : a t-on le droit de divorcer ? Quelles sont ses modalits ? Le divorce est-il un droit de l'Homme ?

INTRODUCTION GENERALE

Le droit de divorcer

Historiquement, on s'est demand s'il fallait autoriser ou non le divorce. Quand on pose la question faut-il autoriser le divorcer, il y a une conception morale et religieuse qui est trs prsente. Le divorce est mettre fin au mariage. Fatalement, on aura des conceptions lies entre le mariage et le divorce. Le mariage doit-il tre indissoluble par la volont des hommes ? La mort peut-elle mettre un terme au mariage ? Le dcs et le divorce mettent un terme au mariage. Doit-on autoriser aux poux de divorcer ? Ce droit de divorcer n'a pas toujours exist en France. Interdit jusqu' la rvolution franaise ( confusion entre le civil et le religieux ). Ce droit civil n'existait pas en tant que droit de la famille. CARBONNIER a une phrase assez significative: le divorce est sorti d'une convulsion fbrile rvolutionnaire la cration du divorce par les rvolutionnaires est avant tout une raction contre le droit canon. On est pass une prohibition totale du divorce un divorce trs facile. Le divorce rvolutionnaire tait tellement simple qu'on pouvait l'obtenir pour plusieurs causes :

commun d'accord ( divorce par consentement mutuel ) demande par un seul poux ( incompatibilit d'humeurs ). au bout de 6 mois de sparation de fait, le divorce tait presque automatique.

Au moment de la rdaction de 1804, on se demandait s'il fallait maintenir le divorce ( travaux de PORTALIS qui ne voulait pas de retour en arrire ). On maintient le divorce mais on l'encadre beaucoup plus. Le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute... mais on ne tombait plus dans certaines extrmits ( incompatibilit d'humeurs, sparation fait ). C'est la Restauration que tout changer ( restauration monarchie et du catholicisme comme religion d'tat ). A cette poque, est promulgue la loi du 8 mai 1816 dit la loi BONNALD : on supprime le divorce en France. La loi NAQUET du 27 juillet 1884 rintroduit la possibilit de mettre un terme au mariage par le divorce.

Cela tant, cette loi n'est pas rvolutionnaire. On n'est pas du tout dans l'esprit de 1789. On a quand mme le retour de l'glise qui est tellement puissant que la loi n'a pas autoris le divorce quand on veut. Elle n'autorise le divorce que pour faute et en plus, pas pour toutes les fautes et pas de la mme manire pour les 2 poux. Ici, la faute est une violation des devoirs maritaux. Toutes les fautes ne sont pas pris en compte et en plus, elles s'appliquent diffremment entre les poux ( Ex : l'adultre est la violation du devoir de fidlit. C'est une faute pour le mari uniquement s'il le commettait dans le domicile conjugal alors que pour la femme, c'est toujours une faute ).

Cette notion de faute a volu dans le temps : ca a t toujours la violation des droits maritaux mais ce qu'on considre comme fautif a vraiment chang. Depuis la loi NAQUET, le droit de divorcer n'a plus jamais t remis en cause. On a eu pourtant quelques restrictions lies une histoire. Son histoire est riche, on va voir que le droit de la famille est influence par cette histoire. Une loi du 2 avril 1941 en est un bon exemple. On est aprs la dfaite des allemands. Le mariage qui entrait dans le cadre de la famille influenait sur le droit de divorcer : on ne peut introduire une demande de divorce pour faute qu'aprs 3 ans de mariage.

En France, cette question de prvoir un divorce dans le droit positif est rgle depuis la loi NAQUET et c'est ancr dans les murs. Au del de la France, on a un consensus sur les pays occidentaux : le divorce doit faire partie du droit. Les pays occidentaux de l'Europe ont pendant longtemps interdit le divorce. Pour les pays membres de la Convention Europenne des Droits de l'Homme, la question a t rgle par la CEDH qui a condamn l'Irlande dans un arrt du 18 dcembre 1986, arrt Johnson Contre Irlande. La loi irlandaise interdit le divorce jusqu'en 1986. La CEDH condamne l'Irlande sur le fondement de l'article 12 de la convention. Il ne consacre pas le droit de divorcer mais la libert du mariage. La CEDH fait le lien entre mariage et divorce. Si j'empche quelqu'un de divorcer, je l'empche de se marier avec quelqu'un d'autre. C'est grce cette libert du mariage que la Cour condamne l'Irlande. Plus rcemment, l'Ile de Malte jusqu' il y a 1 an ( octobre 2011 ), interdisait le divorce. C'est une le trs catholique. Malte, conscient que cette question est de socit, a fait un rfrendum. une crasante majorit, les maltais ont rpondu OUI. Cette question reste d'actualit mais sous une autre forme : maintenant, la question qui ressort est l'galit des poux face aux diffrents cas de divorce.

On pense la rpudiation ici. On met un terme au mariage de cette faon, elle est une forme de divorce ( droit musulman ). Dans ces pays, l'Islam est une religion d'tat. Il y a un lien important entre mariage et divorce. L, on dit pays de droit musulman. La Tunisie et la Turquie sont des pays laques, l'Islam n'est pas religion d'tat. Dans les sources de l'Islam, le droit et les prceptes religieux sont mlangs. C'est trs compliqu pour ces pays de faire voluer leurs droits mme si les populations aimeraient cette volution. Dans l'Islam et les pays de droit musulman, les problmes ne sont pas les mmes que dans les pays catholiques. Le divorce a toujours t possible par l'Islam. Mais le divorce se faisait de manire large avec la rpudiation. C'est un divorce unilatral dont souvent le mari use. La difficult, ici, c'est l'ingalit des poux dans le mode, dans l'accs de rupture des mariages. L'ingalit de traitement entre l'homme et la femme se fait sur les procdures et les consquences du divorce. Du coup, on a des difficults en France quand des personnes divorces sous la rpudiation, venant en France par la suite. Il existe certaines procdures qui avantages la femme.

La Cass a beaucoup hsit par rapport ces rpudiations ( divorce musulman avec ingalit entre les poux ). et leur reconnaissance. Depuis 5 arrts de fvrier 2005, la Cass est trs claire : il est impossible de reconnatre toutes les rpudiations prononces l'tranger de mme que tous les divorces du droit musulman. Il y aura un tri entre les poux considrs de la mme manire et ceux qui ne l'ont pas t. Si tel est le cas, on reconnat le divorce.

Cela tant, on ne peut pas s'empcher de dire que la situation provoque est curieuse : au nom de l'galit des poux, on refuse de reconnatre le divorce prononc l'tranger. La consquence ici est que si on ne considre pas le mariage comme dissout, ils ne peuvent se remarier. On peut pourtant s'adresser un juge franais qui va prononcer malgr tout le divorce. Quand on met en avant les droits de l'homme, il faut aller jusqu'au bout. En droit franais, on ne refuse pas le droit de divorcer mais on n'accepte pas TOUTES les formes de divorce. Il faut un droit quitable entre les 2 poux.

Les modalits du divorce

Une fois le principe admis, on s'est demand comment divorcer. Lorsqu'un des poux a commis une faute ? Parce que les poux le veulent tous les 2 ? On veut rgler la question du comment je peux divorcer ?. La dimension morale n'est pas vacue dans le divorce. Divorcer, oui mais dans quel cas ? Les causes de divorce sont l'image d'une socit un moment donn, d'une morale sociale qui est fatalement diffrente une poque et une autre.

Le divorce est-il un droit ?

C'est une question pose par certains auteurs. Le divorce est un droit subjectif, de l'individu. On veut envisager le droit au divorce comme tant droit fondamental de l'individu. Une personne qui ne veut plus tre engage dans les liens du mariage peut-elle mettre un terme ce mariage dans tous les cas ? On pense tout d'abord au cas o l'autre conjoint ne veut pas divorcer. Si on pousse le raisonnement, est-ce que l, on est en rupture totale avec la conception religieuse qui existait au dbut du mariage ? Est-ce que le mariage peut tre impos contre la volont du conjoint s'il est dans un tat mental ou physique tel que le divorce reviendra laisser ce conjoint atteint dans sa sant et permettant l'autre poux de refaire sa vie ailleurs sans avoir aucune obligation envers le conjoint malade ? Est t-on dans une conception familiale ou une conception des droits fondamentaux contre la famille ? Consacrer le divorcer comme un droit de l'Homme, c'est faire prvaloir la libert de chacun sur les droits et devoirs de chaque famille. Le mariage est institutionnel, il y a une notion contractuelle.

Le divorce tel qu'il existe en droit positif franais est celui mis en place par la loi du 26 mai 2004 : grande rforme du divorce. Cette loi prsente le divorce de la manire suivante : on a d'abord des rgles procdurales communes aux 4 causes de divorce prvues dans le droit franais.

Le divorce par consentement mutuel : divorce non-contentieux. Le divorce pour faute : divorce contentieux Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage : divorce contentieux Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal : divorce contentieux.

Pour les divorces contentieux, il y a un tronc commun procdural. Ce tronc commun est le mme quelque soit la cause de divorce au dbut de la procdure. Au dbut de la procdure, il y a cette procdure suivre et c'est la fin que l'on choisit le cas de divorce choisi. En forant les poux faire ce bout de chemin ensemble, on arrive au divorce le moins contentieux possible. On a surtout l'espoir de bifurquer vers un divorce par consentement mutuel. La solution consentie peut tre plus facilement applicable parce qu'on est d'accord.

Section 1 : Les rgles procdurales communes aux divorces

Ces rgles procdurales s'articulent autour de 3 points principaux.

tout d'abord, le ministre d'avocat est OBLIGATOIRE dans les procdures de divorce. Il est possible que les poux prennent un avocat pour les assister mais dans le divorce pour consentement mutuel. Cela tant, c'est trs dconseill, les avocats refusent de manire gnrale. Si on passe d'un consentement mutuel un divorce pour faute, il faudra un autre avocat. La dispense d'avocat n'est pas possible : il conseille son client.

ensuite, on se demande qui est comptent pour prononcer un divorce ? C'est une autorit judiciaire : le juge aux affaires familiales. On s'est plusieurs fois pos la question de savoir si au moins pour les divorces les plus simples ( les poux sont d'accord sur tout ), est-ce qu'on ne pourrait pas recourir une autorit non-judiciaire ? a existe dans les pays trangers, la rponse a pour l'instant t toujours ngative ( rapport d'Irne TERRI : rendu en 1998, le rapport proposait dj de djudiciariser les divorces les plus simples. Pareil pour le rapport GUINCHARD : il suggrait galement de simplifier la procdure de divorce encore plus qu'en 2004 et djudiciariser les divorces les plus simples = refus du lgislateur ). Au sein de l'UE, certains pays approuvent cela : en Roumanie, il est possible de divorcer devant l'OEC quand on est d'accord sur tout. 2 choses ici :

Les divorces trangers mme faits par une autorit trangre non-judiciaire sont valables en France.

La djudiciarisation traduit une certaine tradition franaise du mariage : le juge est systmatiquement l au moins pour contrler la libert du libre consentement des poux au divorce. S'il est l, c'est pour contrler qu'il y a un libre consentement de chacun des poux de divorcer. Le juge va aussi s'inscrire non seulement comme le garant de la libert individuelle mais aussi comme le garant des intrts des poux et de la famille constitue. Son rle de structuration sociale prend de l'ampleur ici : il est le garant du respect de l'intrt de chacun mais le divorce ne doit pas tre conu comme une simple fin de contrat. On veut marquer le rle institutionnel, social du mariage dans la structuration de la socit. L'autorit judiciaire se lgitime par le rle structurel du mariage.

Depuis la loi du 11 juillet 1975 ( 1re grande rforme du divorce, loi CARBONNIER ), on a eu une volont de concentrer les effets du divorce au moment de son prononc. Cette considration existait dj. On ne permet pas un contentieux de retourner devant le tribunal. Dans cette loi, on a donn au JAF 4 missions :

conseiller

concilier

organiser

trancher les derniers diffrends.

On espre qu'une fois le divorce prononc, on aura plus de problme aprs. videmment, si ce contentieux survient, le JAF est encore une fois comptent. C'est la mme chose pour les mesures d'urgence de sparation : le JAF est cherch en rfr quand l'urgence est familiale. Le seul cas o il ne statue pas est prvu par l'article L 213-4 du code de l'organisation judiciaire. Quand le JAF est confront une affaire particulirement complexe, il a le droit de renvoyer le divorce au TGI statuant de manire collgiale. C'est une procdure trs rare, n'arrivant pratiquement jamais. Certains auteurs ont qualifi ce JAF d'homme orchestre du divorce.

question de la capacit des poux divorcer : c'est l'interaction entre le droit des majeurs protgs et le droit du divorce. On pose au pralable les rgles qui rgissent les procdures de divorce pour les personnes protges. Quelles sont les types de procdure possible et les modalits d'action du divorce ? Ces rgles rsultent de 3 lois : loi de 1975 et 2004 pour la partie divorce et la loi du 5 mars 2007 pour la partie des majeurs protgs.

Il existe 2 vrais rgimes de protection ( curatelle et tutelle ) et la sauvegarde de justice qui n'est pas un vrai rgime de protection, c'est provisoire en attendant de savoir si une mesure de protection est ncessaire et si oui, laquelle ( elle dure 1 an renouvelable 1 fois ). La consquence sur le droit du divorce est que toute action en divorce est impossible si l'un des poux est sous sauvegarde et si la demande de divorce a t demande avant, la procdure est suspendue durant toute la procdure de la sauvegarde ( article 249-3 ). On diffre dans le temps le mariage ( recours dilatoire ).

Le divorce par consentement mutuel et le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage sont interdits quand un des poux est sous tutelle et curatelle. On est ici au moins d'accord sur le principe du divorce, il faut un consentement libre et clair pour tre juridiquement valable. Or, si la personne a t place sous un rgime de protection, c'est qu'elle n'est pas capable de consentir seule sans reprsentation. On a donc mis en place ce rgime de protection. Il nous reste soit le divorce pour faute, soit pour altration du lien conjugal. Article 249 du CC : si la personne est sous tutelle, la demande est forme au nom du majeur par le tuteur, il ne peut pas agir sans l'autorisation du conseil de famille ou dfaut du juge des tutelles ( dans 96 % des cas, pas de conseil de famille ). On ne trouve pas de paralllisme par rapport au mariage. On considre que le divorce est quelque chose de grave et perturbant. On demande au mdecin un avis mdical : le divorce aura t-il des consquences morales ou physiques sur la personne protge ? Ce majeur doit tre auditionn avant que le juge ne donne son autorisation. Cette audition est du bon sens : mme si elle ne consentit pas, elle ressent des choses. Le juge doit autant que possible prendre en compte les sentiments exprims par le majeur protg. Il est aussi possible que le conjoint exerce une action contre le protg. Si c'est le tuteur mme, on demande un tuteur spcial. La personne sous curatelle se dfend ou assigne toute seule avec l'aide de son curateur. Il faut une double signature sur tous les actes.

Section 2 : Le divorce par consentement mutuel ( non-contentieux )

La cause de divorce ici est la volont concordante des poux tant sur le principe du divorce que sur toutes les consquences du divorce. Tout doit tre rgl par les poux eux-mmes ( rsidence, pensions alimentaires pour les enfants, prestations compensatoires pour les poux, nom d'usage ). On rpartit tout. Il y a ici aucun dsaccord entre les poux.

Le consentement doit tre libre, rel et clair. Le juge ne doit avoir aucun doute sur la volont des poux et que les consquences sont celles sur lesquelles ils se sont mis d'accord. Dans ces procdures, il faut se mfier qu'il n'y ait pas divorce forc de l'un sur l'autre ( chantage notamment ). Cet accord sera matrialis dans une convention crite et qui contient l'accord du divorce et ses rglements. Elle est crite en amont de la procdure de divorce. La convention sera dpose au niveau du tribunal en mme temps que la requte. Elle est conjointe, une demande qui mane des 2 poux. C'est grce cette requte que la convention sera remise au juge : il est saisi de l'affaire et il va pouvoir examiner cette convention.

Les poux seront auditionns par le juge. Cette audition se droule en 3 temps : le juge commence par la femme seule, ensuite le mari et enfin les poux. Cette audition a t modifie par la loi de 2004. Sous son empire, il y en avait 2 avec 6 mois entre les 2. il y avait une double scurit. Le juge a 2 chances de vrifier qu'il n'y avait pas de chantage d'un poux par rapport un autre. On supprime la 2me audition depuis 2004. Le juge n'a pas le droit de se tromper. Par ailleurs avant, on se disait qu'en les 2 auditions, il y avait un espoir qu'ils se rconcilient ( 1/3 des mariages finissent par un divorce, 48 % en le-de-France ). Le lgislateur a pris en compte l'volution de la socit en acclrant la procdure mais on la laisse judiciaire. Le juge doit tre vigilant pour cette audition unique.

Le juge, par la convention, vrifie le partage prvu par les poux mais aussi l'quilibre des intrts de chacun, des enfants. Un poux ne peut se dpartir de tous les biens, sinon il y a un dsquilibre. Le juge homologue ensuite si la convention de divorce si tout va bien : en homologuant la convention, le juge peut prononcer le divorce. Ici, on confre une convention la force d'un jugement. La convention ne peut tre simplement rvise aprs homologation ( c'est un peu comme un jugement mais a diffre car un nouvel accord des poux peut modifier la convention. On peut toujours rviser une convention quand il s'agit d'une mesure concernant les enfants ).

Section 3 : Les divorces contentieux

Le tronc commun procdural

Ces divorces commencent par un tronc commun procdural et c'est aprs cette tape que l'on choisit le divorce. Un des 2 poux dpose une requte initiale en divorce. Elle n'est donc pas conjointe mais on ne peut y inscrire le moindre motif : je veux divorcer. Si elle est dpose par un poux, le divorce sera contentieux. En cas d'urgence, il est possible de mettre en place des mesures urgentes par un rfr : article 257 ( rfr classique : avant la requte initiale, le juge peut prendre une ordonnance de rsidence spare : on ne reproche plus aux poux l'absence de cohabitation. Cet article prvoit aussi un rfr pour les mesures conservatoires par rapport aux biens : bloquer les comptes pargnes communs ou alors la position de sceller sur la maison de campagne ) et 220-1 ( rfr violence : on veut mettre en place une nouveaut. On pouvait obtenir la rsidence spare. C'est le conjoint violent qui doit partir et cela n'est pas juste. Grce au rfr violence, on ordonne au conjoint violent de quitter la rsidence familiale ) et 215-9 ( on tend cette protection au del du couple mari : celui qui est victime de la part de son compagnon peu importe le statut du couple peut bnficier de cette protection ), tous les 2 ensemble.

En revanche, le lgislateur dans la loi de 2004 pour obliger les poux divorcer, il les oblige joindre cette requte initiale un projet de liquidation. Il faut qu'ils aient discut un peu avant cette requte initiale. On force les poux parler ensemble.

Intervient aprs l'audience de conciliation : la femme, le mari et les 2. On voulait, aprs cette audience, qu'ils se rconcilient. En 2004 on maintient cela mais on la pas pris comme une audience de conciliation mais une conciliation sur un maximum de consquences. C'est pour a qu'avant cette audience, on a pas la forme du divorce.

Le juge rend une ordonnance de non-conciliation : cette ordonnance est celle qui autorise les poux rsider sparment, c'est celle qui statue sur une ventuelle pension alimentaire et c'est aussi celle qui statue sur la rsidence des enfants, l'autorit des parents ( conjointe ) peut devenir unilatrale enfin, les mesures provisoires pendant l'instance en divorce. On supprime le devoir de cohabitation, les poux sont toujours maris ici. l'issue, il va falloir faire une requte introductive d'instance : la saisine du juge selon la procdure qui s'impose la suite de ce tronc commun procdural.

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Ici, les poux sont d'accord sur le principe du divorce. Il est le moins contentieux. Le mariage ne peut pas continuer et il faut divorcer. L'accord sur le principe du divorce est irrvocable. On ne peut plus basculer sur une procdure plus contentieuse ( mais on peut passer au niveau du consentement mutuel ) mais ils ne sont pas d'accord sur les consquences du divorce. La plupart du temps, ils se mettent d'accord sur certaines choses et le juge prend acte de tous ces accords des poux. Il fait une liste et se contente d'entriner les actes des poux comme une convention. Tous les dsaccords sont tranchs par le juge.

Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal

C'est le divorce faillite. C'est une forme de divorce qui existait sous la lgislation de 1975. Il s'appelait : divorce pour rupture de la vie commune. On exigeait que l'poux qui le demandait puisse prouver 7 ans de sparation de fait ou 7 ans d'altration des facults mentales du conjoint. On tait d'autant moins dans la conscration du droit du divorce comme un droit de l'homme car :

seul cas du divorce o on maintenait l'obligation alimentaire. la clause d'exceptionnelle duret : le divorce a des consquences tellement dures pour le conjoint qui le supporte que le juge peut lgitimement refuser le divorce.

En 2004, on applique ce nouveau mcanisme. Ce divorce peut tre obtenu de plein droit par le conjoint qui prouve 2 ans d'altration dfinitive du lien conjugal. En plus cette altration est dfinie comme la cessation de toute communaut tant affective que matrielle entre les poux. Ici, on ne parle plus de l'tat mental mais on supprime la clause d'exceptionnelle duret. C'est une conscration au droit du divorce.

Le divorce pour faute

On s'est demand en 2004 s'il fallait le supprimer. Beaucoup de lgislation l'ont fait en Europe. En France la commission qui s'est penche sur la question a dit que si la faute est d'une gravit telle de la part de l'poux victime, sa faute doit tre reconnue. Un processus psychologique est mis en place l : la faute doit tre punie pour que l'poux victime se rend compte qu'il n'a rien fait de mal. On peut passer vers un autre divorce moins contentieux.

La faute doit d'abord tre caractrise : il faut comprendre l'article 242 du CC : La faute est la violation grave ou renouvele des devoirs et obligations du mariage rendant intolrable le maintien de la vie commune. Cette violation a t relle, grave. La loyaut est un devoir innom : pas expressment exprim dans le code. La faute doit tre imputable celui qui on la reproche. Il n'y a pas imputabilit en cas de force majeure ou alination. La drogue ou l'alcool ne sont pas des cas de force majeure, ils n'enlvent pas l'imputabilit de la faute ( d'aprs la JP ). Il faut la prouver aussi : celui qui allgue doit prouver, celui qui dit que le conjoint a commis une faute. Il est interdit de prouver la faute par tmoignage des enfants. L'enfant est auditionn dans les procdures qui le concerne sauf s'il ne discerne pas. Aucune faute n'est aujourd'hui une cause premptoire de divorce : quand le juge constate une faute, il doit prononcer le divorce. Quelque soit le comportement des poux, le juge garde une libert et si les fautes ne sont pas suffisamment graves, il peut ne pas prononcer le divorce. Cette procdure est contradictoire : les poux se dfendent. l'issue de cette procdure, le juge va prononcer le divorce en dcidant si les torts exclusifs du divorce incombent 1 des poux mais le divorce aux torts partags est possible.

THEME III LES EFFETS DU DIVORCE

Le divorce met fin au mariage des poux pour l'avenir. Il va falloir distinguer le divorce des autres formes de rupture du mariage mais galement le relchement des liens matrimoniaux ( sparation de corps ). En principe, une nullit est rtroactive. Mais cela est thorique au niveau du mariage avec le principe de putativit : que ce soit le divorce ou la nullit, c'est la mme chose sauf quand on ne peut pas prtendre la putativit, quand la nullit est prononce pour la mauvaise foi d'un des poux.

Le divorce se distingue de la sparation de corps. C'est un relchement du lien matrimonial alors que le divorce est bel et bien une rupture. Avec le divorce, il y a la suppression de toutes les obligations des poux. Ce n'est pas le cas dans une sparation de corps. Elle a une origine religieuse : c'tait quelque chose invente par le droit canon, permettant aux poux qui ne pouvaient plus se supporter de vivre sparment en restant maris ce que Dieu a uni ne se spare pas. aujourd'hui, c'est quelque chose de trs rare. On l'a maintenu en 2004 par respect des croyants et on s'est aperu que ceux qui demandent une sparation de corps ce n'est pas religieux mais plus une transition avec le divorce ( quand cela dure 2 ans, on peut transformer la sparation de corps en divorce ). La sparation de corps n'est qu'un relchement, on fait disparatre le devoir de cohabitation, la sparation des patrimoines mais on est toujours maris et donc, on ne peut pas se remarier, on doit des aliments son conjoint.

La mort d'un conjoint met fin au mariage. La mort d'un conjoint dissout le mariage. Forcment, la situation n'est pas la mme : on subit de plein fouet la mort alors que dans le divorce, il y a une volont au moins d'un des poux. On peut maintenir le nom d'usage du dfunt dans le veuvage. Dans le divorce, on peut exprimer des volonts donc il va y avoir des divergences.

Toutes ces diffrences vont se ressentir en terme d'effets du divorce. Le divorce aura des effets communs avec d'autres situations mais quand on met un terme un mariage alors que les 2 poux sont vivants, il y aura forcment des effets spcifiques au divorce ( les poux expriment une volont ). Par ailleurs, il y a un autre lien faire avec la banalisation du divorce ( 1/3 en France, Paris ). C'est donc un phnomne courant, on voit crit que le divorce est l'une des fins possibles du mariage. On enlve au mariage son ct institutionnel, on est plus sur le ct contractuel. En Argentine, il y a eu un projet de loi d'un mariage par CDD. On a un mariage pour une dure dtermine. On se marie pour 3 ans et aprs ce dlai soit on le confirme, soit on en veut plus. Cette ide du mariage n'est plus tant une institution que a. On va vouloir concentrer les effets du divorce au moment du prononc du divorce parce qu'aujourd'hui, divorcer c'est aussi considrer la possibilit de se remarier. Puisque le mariage est un droit fondamental, il ne faut pas que le divorce nous perturbe dans notre vie future, notre possibilit de nous remarier.

Section 1 : les effets extra-patrimoniaux du divorce

La rupture du mariage

On recouvre l'tat de clibataire. En France on est soit mari, soit clibataire. Le PACS ( les partenaires ) sont toujours considrs comme des clibataires, n'tant pas un empchement mariage. Ici, le fait de divorcer nous remet dans la catgorie de clibataire. Aprs un divorce, on peut se remarier. C'est la question de la date des effets du divorce au niveau de ce recouvrement de cet tat de clibataire. l'article 260, le CC nous dit que l'on peut se remarier ds que le jugement de divorce est pass en force de chose juge. Selon le type de divorce, les voies de recours ne sont pas identiques. La dcision ne prend pas force de chose juge au mme moment ( = dcision o toutes les voies de recours sont puises ). Pour un divorce par CM, le mariage est dissout 15 jours aprs que le JAF ait prononc le divorce et qu'il ait homologu la convention, si aucun des poux n'a form de pourvoi ( l'Appel n'tant pas possible ). Dans les 3 autres cas ( divorce pour acceptation, faute ou ADLM ), le mariage est normalement dissout un mois aprs la signification du jugement aux parties par un huissier de justice sauf si l'un des poux interjette appel. S'il le fait, l'Appel est suspensif pour l'tat des poux mais pas pour tout ( certaines consquences patrimoniales ) : ils sont toujours considrs comme mari. Et s'il y a pourvoi ( habituellement, il n'est pas suspensif car il y a un problme de droit ), il est suspensif ( exception ) mais encore une fois que sur l'tat des poux. On peut ici maintenir l'tat d'poux pour une dure trs longue. On a trs peu de divorces qui atterrissent devant la Cour de cassation.

Depuis la loi de 2004, on a supprim le dlai de viduit. Il tait impos aux femmes jusqu' cette loi. Il tait de 300 jours pendant lesquels la femme a l'interdiction de se remarier. L'origine de ce dlai est trs ancien et on voulait simplement vrifier qu'elle ne soit pas enceinte pour viter un conflit de filiation aprs. Ce dlai tait obsolte, on a des techniques pour savoir si la femme est enceinte ou pas. Au niveau de la JP, on avait commenc faire remonter le point de dpart du dlai de viduit au jour de l'ordonnance de vie spare. La femme devait prsenter au juge un certificat mdical attestant qu'elle n'est pas enceinte. Le juge supprimait ensuite ce dlai. Ce dlai avait une origine religieuse : catholique mais le droit musulman aussi ( droit et religion sont mlangs : l'Idda est le dlai de viduit ).

La question du droit d'usage du conjoint

La femme, par le mariage, peut utiliser par adjonction ou par substitution le nom de son mari titre d'usage, a ne change pas le nom de naissance. C'est un droit d'usage qu'on acquiert, la femme marie a toujours le mme nom de famille. Le mari avait le mme droit d'usage que sa femme mais seulement par adjonction mais pas par substitution. Cette possibilit est rarement utilise. On peut choisir le nom que portera son enfant ( pre, mre ou les 2 dans l'ordre qu'on veut ). Si on choisit le nom de la mre ou les 2 noms, on va peut-tre se retrouver avec des hommes qui voudront porter le mme nom que leurs enfants. Si on passe sur le projet de loi qui va ouvrir le mariage aux couples de mme sexe, le lgislateur n'a pas pens cette question l. On sera oblig de mettre en place un nom d'usage pour ces couples l mais actuellement, il y a une diffrence entre le nom de l'homme et de la femme. Dans un couple de femmes qui se marient, comment fait-on ? Les 2 ne peuvent avoir un droit de substitution ( sinon, elles n'auront pas le mme nom ) mais il faudra donc limiter ce droit l'usage du nom et si on le limite, on limite un droit d'usage par adjonction sans le supprimer totalement. On tombe sur une diffrence de traitement entre le couple mari de mme sexe et de sexe diffrent. Il nous faut donc privilgier cette mthode : nom d'usage du conjoint avec une adjonction pour la femme.

Finalement, la solution viendra peut-tre du droit compar : certains pays ( Allemagne, Canada ) mettent en place le systme du nom marital. Le jour o on se marie, on doit choisir le nom que l'on va porter. Une fois ce nom choisi, on est oblig d'appeler les enfants communs de la mme manire. Pourquoi ne pas instaurer ce systme en France pour une galit des couples ?

Pour l'usage du nom du conjoint, le divorce met fin au mariage et l'article 264 nous dit que par principe, le nom d'usage du conjoint disparat. Mais il est possible s'il y a accord des poux, sur dcision du juge que l'poux conserve le nom d'usage s'il justifie d'un intrt ce maintien. Le juge prend en compte l'intrt de l'poux mais galement les intrts des enfants. Il est possible que l'pouse puisse conserver le nom d'usage durant un temps ou pour la ralisation d'un vnement ou jusqu' la majorit du dernier enfant commun. L encore, a vise plutt mes femmes. Autre type d'intrt, la dure du mariage. On a une monte du divorce du 3me ge, il y a l la question du patrimoine plus important. a pose aussi beaucoup de problmes pour les pensions rversions ( les femmes ne travaillaient pas ). Par ailleurs, on peut mettre en avant un intrt professionnel lorsque que l'on est connu dans sa profession sous un certain nom : activit librale, les commerciaux. Ce maintien est toujours conditionn sur une priode donne. De surcroit, on peut mettre la survenance d'vnement sans date prcise : le remariage de l'ex-poux dont le nom est port. Il y a une rgle assise : le remariage du conjoint bnficiant du droit d'usage met fin ce maintien mais pas le remariage de l'ex-conjoint dont le nom est port. Il n'y a que le remariage qui fait perdre le nom d'usage. Quand on se pacse, on peut garder le nom de l'ancien conjoint quand mme si on tait mari. Cette autorisation peut tre rvoque pour de justes motifs. Affaire de l'ex-madame Lepen. J.M divorce, la dernire garde son nom d'usage. Cette dernire pose nue, elle a perdu son nom d'usage. Ce sont ici de justes motifs.

Dans la sparation de corps ( relchement ), on est toujours mari. Le droit d'usage du nom du conjoint est gard. On peut le supprimer s'il y a une demande accepte par le juge lors de cette sparation de corps. Le dcs ( veuvage ) fait dissoudre le mariage, il n'y a pas de volont. Le maintien du droit d'usage du nom du conjoint est automatique ici. Le mariage donne le droit d'utiliser le nom du conjoint et pas le PACS, encore moins le concubinage.

L'autorit parentale

La question ne se pose que s'il y a des enfants communs. Une autre question peut surgir : le problme du statut du tiers. Que faire du beau-pre ou de la belle-mre ? La loi lui a prvu que les tiers qui peuvent justifier d'une relation particulire ont la possibilit de demander un droit de visite et d'hbergement sur l'enfant. Le juge doit statuer sur l'exercice de l'autorit parentale et la rsidence habituelle de l'enfant.

La notion de garde de l'enfant n'existe plus dans le droit franais depuis la loi MALHURET du 22 juillet 1987. Elle n'a pas de traduction juridique. Le droit franais est organis autour de l'autorit parentale, de la rsidence habituelle de l'enfant et de droit de visite et d'hbergement, on ne trouve pas le terme de l'enfant. La rsidence habituelle est le lieu ou rsident habituellement l'enfant ( domicile d'un des parents ). Le droit de visite et d'hbergement : situation o un enfant rside avec la mre, le pre doit avoir un moment o il pourra prendre l'enfant chez lui ( hbergement ), doubl ou spar d'un droit de visite, d'aller voir l'enfant. Quand il y a un danger, on peut n'accorder qu'un droit de visite. D'aprs la convention de NEW-YORK de 1981, l'enfant a le droit de voir ses 2 parents, on va amnager le droit de visite pouvant lui rendre visite mme chez les grand-parents par exemple, un lieu neutre

L'autorit parentale : le droit franais contient une subtilit sur le droit parental, c'est une fonction qui appartient aux parents, l'ensemble des droits et devoirs des parents par rapport leurs enfants. Dans l'autorit parentale, on est dans l'aspect extra-patrimonial, l'administration lgale des mineurs ( ct patrimonial ). En droit franais, on distingue l'attribution de l'autorit parentale de son exercice. L'tablissement de la filiation entraine automatiquement attribution de l'autorit parentale. Il existe des cas trs rares dans lesquels cette titularit de l'autorit parentale n'emporte pas dvolution de l'exercice de l'autorit parentale. C'est le cas o la filiation est tablie au del de la 1re anne de l'enfant, il y a l'attribution de l'autorit parentale mais pas de l'exercice. Si les parents sont maris, la filiation de l'enfant est automatiquement tablie par l'indication du nom de la mre dans l'acte de naissance et pour le pre par le jeu de la prsomption de paternit : on est toujours avec des enfants communs dont la filiation est tablie la naissance, les parents ont la titularit et l'exercice de l'autorit parentale. moins qu'on ait eu une dcision de retrait ou de modification de l'exercice de l'autorit parentale ( violence d'un parent sur son enfant ), il n'y a pas de dcision qui modifie l'exercice de l'autorit parentale.

Qu'est-ce qu'il se passe quand il y a un divorce ? On a eu une volution du droit qui est lie celle de la socit. Pendant longtemps, tant les psychologues, que les mdecins . nous disaient que l'enfant doit tre confi un seul des parents, trs gnralement la mre. L'intrt et le bon dveloppement de l'enfant serait la rsidence de ce dernier chez un des parents et la dvolution de l'autorit parentale ce dernier. Cette conception n'est pas franaise, on la retrouve dans d'autres pays. Au Japon, les pres ont un droit de visite et d'hbergement que depuis 5 ans. En cas de sparation, le pre devait quitter le cercle familial. Le cercle familial est resserr en sortant le pre qui tait exclut de la vie de l'enfant. Pour ce qui est du droit franais, on doit cette volution grce la Convention de NEW-YORK de 1981 ( la CIDE : convention internationale des droits de l'enfant ). La pratique et mmes les gens qui divoraient ont fait modifier ce qu'il se passait au niveau de l'autorit parentale aprs le divorce. On a un lien faire avec la pacification du divorce. On a permis des divorces pas forcment contentieux. C'est la Cass, par une dcision du 21 mars 1983, qui a matrialis la garde conjointe. On est avant la loi MALHURET et donc, on parle encore de la garde. En revanche, la Cass refuse la pratique de la garde alterne. Et en 1987, la loi MALHURET vient mettre du dtail dans la gestion de la vie des enfants et dans les relations parents-enfant, la rsidence habituelle. Cette loi consacre le principe de l'autorit parentale conjointe mme aprs le divorce sans en faire un rgle non plus. L'autorit parentale, mme aprs le divorce, peut tre exerce. Il faut attendre la loi du 8 janvier 1993 pour qu'on ait une nouvelle intervention du lgislateur. L'autorit parentale des 2 conjoints aprs le divorce devient le principe, l'autorit parente d'un parent l'exception ( s'il y a des motifs graves qui justifieraient qu'on enlve l'autorit parentale d'un des conjoints ). /!\ si on supprime l'exercice de l'autorit parentale, il n'en est pas moins titulaire ( pour les actes les plus graves notamment, mais c'est une situation rarissime en pratique ). Dans l'immense majorit des cas, mme si les parents sont divorcs et mme si l'enfant ne rside qu'avec un seul de ses parents, l'autre a la titularit et l'exercice de l'autorit parentale sans prcision contraire du juge. Les dcisions courantes seront prises par le parent chez qui l'enfant vit mais pour les dcisions plus importantes, la dcision est conjointe.

La loi du 4 mars 2002 : cette loi a t au del de l'exercice en commun de l'autorit parentale en consacrant le principe de la rsidence alterne. Mais en plus, elle en fait le principe. Les parents et le juges doivent en principe mettre en place une rsidence alterne pour le ou les enfants. On est pass d'une interdiction pose par la Cour de cassation ( donc pas le lgislateur ) un principe. Le lgislateur a t avant-gardiste et plus en clin aux lois et dcisions politiques. Cette loi s'est faite sous la pression de lobbies associatifs ( SOS Papa divorc, collectifs pour le droit des pres : dans 95 % des cas, la rsidence se faisait chez la mre ). On a donc mis en place le principe d'une rsidence alterne quand c'est possible.

La loi ne dfinit pas cette alternance. Toutes les alternances sont concevables tant que a permet l'enfant d'avoir une vie stable. Il n'y a pas d'exigence ni d'interdiction. Tout est envisageable si c'est dans l'intrt de l'enfant. Le juge ne dcide qu' dfaut de l'accord des parents. Il peut refuser l'accord des enfants si l'intrt des enfants n'est pas respect. dfaut, le juge tente de mettre en place une rsidence alterne. Et si les conditions gographiques ne sont pas runies ou bien s'il n'y a qu'un seul des 2 qui demande la rsidence de l'enfant, dans le cas l on met en place la rsidence habituelle chez l'un et un droit de visite pour l'autre.

La pension alimentaire sera due parce que c'est li l'autorit parentale. Quand la filiation est tablie, il y a autorit parentale et donc, il faut verser des aliments. Le divorce n'a pas de consquence sur le lien de filiation et pas de consquence sur l'autorit parentale. Les 2 parents doivent des aliments ; cette consquence est attache la filiation et la situation o on a un enfant qui ne rside plus habituellement avec son parent. Quand le couple est uni, cette obligation alimentaire n'est pas sentie car excute en nature. Elle devient plus pcuniaire ds qu'il y a sparation du couple. Mme en cas de rsidence alterne et s'il y a une disparit entre les parents, on peut avoir une pension d'un parent sur un autre. L encore, cette conception parentale traduit ne volution considrable des mentalits et du rle de chaque parent. On est dans une tendance galitaire. CARBONNIER disait qu'on a rendu le code civil hermaphrodite. On parle d'poux ou des parents voire des pre et mre. On est toujours dans ce libre choix, cette galit. Sans compter qu'un juge qui ne traiterait pas gale considration un pre et une mre serait passible d'un recours en discrimination. Pour les questions d'autorit parentale, le droit franais est clair. On a eu un tel alignement qu'avec les parents ( spars ou divorcs ) on dissocie les problmes du couple et ceux qui concernent les enfants ( ils n'ont rien demand ) obligation de donner des aliments qu'on rside avec lui ou pas. plusieurs reprises, les juridictions du fond ont t saisi de demandes relatives aux chiens, chats mais a encombre les tribunaux. Non, les animaux sont des choses, des biens mais d'un point de vue juridique, ils n'ont pas la personnalit juridique et donc, on ne peut avoir une rsidence alterne pour les chiens. Puisque les animaux sont des biens, il faut dterminer la proprit du chien comme on dtermine la proprit de la maison, de la voiture a peut devenir un vrai conflit pour dterminer qui vont les biens. On peut mme vendre certains biens ( le chien notamment ) et sparer l'argent s'il n'y a pas d'accord, tout en vrifiant s'ils ont une valeur marchande.

Section 2 : les effets patrimoniaux

On est sur des questions de liquidation du rgime. Quel est l'esprit de la loi en 2004 ? dans le divorce, le nerf de la guerre est double : les enfants ( s'il y en a ) et l'argent. L, la crise conomique et financire que l'on connait a des consquences sur le nombre de divorces. Les circonstances conomiques peuvent influencer ce genre de dcision. L'union des personnes est l'union des biens. Quelque soit le degr, la sparation des poux entraine la sparation des patrimoines, et il faut donc dterminer qui peut prtendre quoi et forcment l'un des 2 peut y laisser plus de choses que l'autre. Comment faire pour quilibrer la situation, pour ne pas faire de l'objet pcuniaire un objet de chantage ? Il faut trouver un quilibre pour refaire sa vie aprs. Pour continuer dans sa logique de pacification du divorce, le lgislateur a souhait concentrer les effets pcuniaires du divorce au moment du prononc. On veut viter le contentieux post-divorce et cela est logique, si on a tout rgl avant le divorce on a pas de problme aprs. C'est pour a que les poux ont l'obligation de prsenter un projet de liquidation matrimoniale ds l'introduction de la requte sous peine d'irrecevabilit de la requte.

Il y a une dissociation entre les causes et les consquences du divorce. Avant la loi de 2004, les rgles n'taient pas les mmes selon la cause du divorce. Aujourd'hui, quelque soit la procdure, c'est pratiquement pareil. Il y a une exception qui demeure : ce sont les dommages et intrts de l'article 266. ils sont pour l'poux qui subirait un dommage particulier et ne sont possibles que pour les divorces pour faute ou ADLC. On retrouve l'ide que certes, il y a divorce mais c'est pas grave car ce qui compte, c'est l'avenir. On solde les comptes et chacun repart de son ct. On a consacr un droit au divorce, ne pas trainer les consquences d'un ancien mariage. Dans le divorce par CM, les poux mettent ce qu'ils veulent dans la convention homologue ( protection du juge ). Dans toutes les procdures de divorce, le lgislateur a multipli les accords partiels.

La consquence patrimoniale qui fait parler d'elle est la prestation compensatoire alors qu'elle ne reprsente mme pas 10 % des divorces. Elle est dfinit par l'article 270 : elle est destine compenser autant qu'il est possible la disparit que la rupture du mariage cre dans les conditions de vie respective des poux. Il y a une obligation alimentaire lorsque les poux sont maris mais cela est fini lors du divorce. Dans certaines situations, je me retrouve dans des situations o mon poux a une bien meilleure condition de vie et comme il n'y a plus d'obligation alimentaire, il faut compenser cette disparit. Avant 2004, un cas de divorce permettait cette survivance de ce lien alimentaire : le divorce pour rupture de la vie commune. Dans ce divorce, il y avait des mcanismes part. Mais en supprimant ce divorce en 2004, il n'y a pas d'obligation alimentaire. La pension alimentaire a t invente par le doyen CARBONNIER dans un loi de 1975. Il avait dj conscience que supprimer le lien alimentaire tait vident mais on allait avoir des situations de disparits entre les poux.

L'ide de pension alimentaire est plus une finalit indemnitaire, pour compenser. Ds 1975, cette pension tait une indemnit et n'ayant pas de caractre alimentaire. En 1975, c'est l'ide une somme forfaitaire que l'on paie la fin du divorce et aprs, c'est fini. Elle est verse sous forme de capital et titre exceptionnel, titre de rente. partir du moment o on dit que c'est une indemnit forfaitaire et compensatoire, on supprime presque toute possibilit de rvision. Il y avait des possibilits de rvision tellement infimes qu'on se retrouvait avec des gens qui payaient des prestations compensatoires toute leur vie. Autre problme, cette prestation tait transmissible aux hritiers et sans limite. Si c'tait le dbiteur de la prestation compensatoire qui mourrait le 1er, sa dette dcide sous forme de rente passait ses hritiers. On avait la 2me pouse et les enfants du 2me lit qui devaient payer pour la 1re. On a commenc rformer par une loi du 30 juin 2000. Le lgislateur rappelle en disant qu'il y a un caractre forfaitaire de la prestation compensatoire. Le recours une rente doit tre exceptionnel. Par ailleurs, elle a assoupli les modalits de versement. En mettant en mettant en place un systme de rente, c'est qu'on parie sur la date de la mort. On veut donc fractionner ce capital jusqu' 8 ans. Le montant est dtermin au moment du divorce et on fractionne le paiement sur 8 ans. De plus, cette loi a assoupli les conditions de la rvision et elle est venue au secours de toutes ces personnes qui devaient payer des rentes viagres en disant que la conversion d'une rente viagre en capital est de droit. Elle a ouvert cette possibilit aux hritiers. Quelque soit le montant du, on va prlever le capital sur l'actif successoral, les biens positifs qui sont dans la succession. Cela peut supprimer une grosse partie des enfants du 2me lit. Au moins, ils ne paieront pas toute leur vie pour l'ex-pouse. La fiscalit de la prestation compensatoire a elle-aussi t rforme.

Cette prestation est indpendante des fautes et des besoins. Il n'y a pas l'ide de responsabilit et pas dans l'ide de dire que je te donne une prestation parce que tu en as besoin. La seule chose prise en compte est un calcul sur l'avenir dans le sens o on va essayer de voir si l'un des 2 poux va vraiment perdre son niveau de vie cause du divorce et on va prendre en compte ses possibilits d'amlioration dans sa vie. On va prendre des critres et ce n'est pas exhaustif, d'autres peuvent tre utiliss par le juge ( ge des poux, dure du mariage, la situation professionnelle ). C'est un ensemble de critre qui va tenter de faire disparatre les disparits ; ce travail n'est pas trs facile dans le sens o le juge va devoir tablir, sur la base d'lments prvisibles, une prestation pour l'avenir. Cette disparit des niveaux de vie ( anticipation raisonnable ) peut prendre diffrentes formes. Il y aura un jeu entre la liquidation du rgime matrimonial et la prestation compensatoire. Des poux maris sous le rgime lgal ( communaut rduite aux acquts ), tous les biens sont diviss en 2. La femme qui n'a pas travaill depuis 40 ans aura les mmes choses que son mari. La prestation compensatoire moyenne Lyon est de 20 000 euros pour compenser la disparit des niveaux de vie. Cette somme d'argent, c'est une sorte de coup de pouce donn l'poux qui est en difficult par rapport l'autre. On va refaire sa vie pour repartir. C'est un capital de redmarrage. La prestation compensatoire change plus de finalit que de nature.

Quelle est la date des effets du divorce au niveau patrimonial ? Dans les divorces contentieux, le jugement de divorce du point de vue patrimonial, on va faire rtroagir jusqu'au jour de l'ordonnance de non-conciliation. Les effets patrimoniaux sont dcids dans le jugement de divorce et on fait rtroagir ces effets jusqu'au jour de l'ordonnance, c'est important car une procdure de divorce est longue. On a un report des effets du divorce. Rtroactivement, la dissolution du rgime matrimonial est reporte au mme jour. La loi a mme prvu un mcanisme permettant de faire rtroagir encore plus loin dans le temps les effets patrimoniaux : article 262 alina 1. A la demande des poux, le juge peut faire rtroagir la liquidation du patrimoine la date o les poux ont cess de collaborer et de cohabiter. Pour les poux qui divorcent par CM, les effets patrimoniaux du divorce vont se produire la date de l'homologation de la convention sauf si la convention en dcide autrement. Ici, la possibilit de faire rtroagir les effets patrimoniaux du divorce une date diffrente est donne aux poux : et comme les poux sont d'accord sur tout on leur donne cette possibilit l. l'gard des tiers, l'article 262-1 nous dit que le jugement de divorce est opposable aux tiers en ce qui concerne les biens des poux partir du juge o ce jugement de divorce aura t retranscrit, mentionn sur les registres de l'tat civil.

THEME IV : LE COUPLE NON MARIE ( PACS et CONCUBINAGE )

Est-il encore utile d'avoir des statuts diffrents ? chacun son couple, chacun son droit ? C'tait vrai une poque mais c'est attnu aujourd'hui avec l'ouverture du mariage aux couples du mme sexe.

Le PACS

C'est le pacte civil de solidarit. Les gens engags ne sont pas les pacss mais les partenaires. On va se poser 3 questions : comment se pacser ? Comment a se passe quand on est pacs ? Comment y sortir ?

A ) La formation du PACS

Le PACS est un contrat. la diffrence du mariage, il n'y a pas eu de dbats doctrinaux comme pour le mariage : c'est un contrat. l'article 515-1, le lgislateur nous dit que le PACS est un contrat conclu entre 2 majeurs de mme sexe ou pas de manire organiser leur vie commune. Ce n'est pas le cas pour le mariage, le lgislateur ne prcisant pas expressment ce que c'est. Certes, c'est un contrat mais aujourd'hui, le PACS est un statut du couple et on se demande quel point ce PACS participe l'tat des personnes. Il existe des conditions de fond respecter comme pour n'importe quel contrat mais il existe aussi des conditions de formes qui vont nous rapprocher du mariage comme une sorte de contrat spciaux ; il faut une exigence d'enregistrement. Ce contrat n'est pas si innocent que la. Adopt en 1999, on s'est pos beaucoup de question sur le PACS, beaucoup de juristes avaient t consults pour faire des projets sur un futur contrat ( Jean HAUSER qui tait un contrat d'union civil ). Le lgislateur a fait table rase de tous ces projets pour crer un projet de toute pice, on a voulu un peu faire vite et du coup, on a pas fait bien. Depuis 1999, on a pas arrt d'avoir des rformes : 2006 et 2009.

En 1999, le grand dbat aujourd'hui dpass, on ne savait pas comment faire passer ce statut pour les couples de mme sexe. Au dbut, le PACS voulait faciliter la filiation par exemple ( la grande-tante qui se pacse avec la nice ). On a ds 1999 dit que le PACS est ouvert aux personnes de mme sexe ou de sexe diffrent. Au Danemark ou en Hollande, il y a un statut particulier pour les personnes de mme sexe. Au fur et mesure, on s'est rendu compte qu'il y a plus de couples htrosexuels qui choisissent le PACS. Cela aussi va participer la nature et le rgime du PACS.

Les conditions de fond du PACS

La capacit : article 515-1 du code civil ; les mineurs sont exclus du PACS et il n'y a pas de drogation possible. Les mineurs mancips n'auraient pas le droit de se pacser. Cette opinion est confirme par une circulaire du ministre de la justice du 5 fvrier 2007 allant dans ce sens. Ce genre de circulaire est le mode d'emploi de la loi pour les personnes qui dpendent du ministre de la justice. S'agissant des majeurs protgs, beaucoup d'volutions entre 1999 et 2009. Pour les majeurs sous tutelle, la loi tait trs claire, ils ne peuvent pas conclure de PACS. Ce n'est pas la loi de 2006 mais celle de 2009 qui l'a rform. Le majeur plac sous tutelle peut conclure un PACS selon les mmes modalits d'un mariage ( autorisation du conseil de famille ou au juge des tutelles ). Le mariage et le PACS sont au mme niveau. Le tuteur va assist l'incapable pour la signature de la convention mais il n'a pas tre prsent pour la dclaration du PACS au greffe de Grande Instance. Pour ce qui est de la rupture unilatrale du PACS elle peut tre faite par le tuteur seul s'il en a t autoris par le juge des tutelles mais le tuteur est exclu de la rupture conjointe. Le PACS est minemment personnel. Pour la curatelle, on avait un problme avant la rforme des majeurs protgs : la loi de 1999 ne prvoit rien et on a oubli le problme des majeurs sous curatelle. Une partie de la doctrine tait pour, une autre non. On avait certains greffes qui acceptaient de faire conclure des PACS des majeurs placs sous curatelle et d'autres non. On avait une absence de scurit juridique. Aujourd'hui, depuis le 1er janvier 2009 : les personnes places sous curatelle peuvent passer un PACS avec l'assistance de leur curateur. On a pas besoin d'autorisation du juge des tutelles. Mais on retrouve ici le fait que le PACS est personnel. On exige la prsence du curateur pour la convention de PACS mais pour la dclaration au greffe, cela se fait personnellement. Une chose surprenant dans la loi : en cas de refus du curateur d'assister la personne place, rien n'a t prvu ( recours au juge, curateur ad hoc ). Le curateur a une sorte de vto. Pour la rupture du PACS la personne place peut agir toute seule, elle fait comme elle veut. Pour la sauvegarde de justice, puisqu'il est majeur a change tout. La personne place sous sauvegarde de justice conserve ses droits sauf mandat spcial du juge ( article 435 du CC ). Le sauvegard peut se pacser librement.

Le consentement : en matire de mariage, on s'est pos la question sur l'existence et les vices du consentement. Est-ce qu'on peut avoir intrt faire un PACS blanc ? C'est le domaine du droit des trangers . Aujourd'hui, le PACS permet d'avoir certains droits au niveau de tout ce qui est acquisition de la nationalit franaise, titre de sjour. Le PACS n'est pas trait comme le mariage, il n'est pas l'quivalent du mariage certains gards. Le PACS n'est pas un fondement pour obtenir la nationalit franaise au bout de plusieurs annes. Cela tant, le PACS va pouvoir faire partie des lments que l'on va prendre en compte dans la demande d'une naturalisation franaise. La naturalisation franaise est une procdure particulire d'obtention de la nationalit franaise avec une assimilation de la personne la communaut franaise. Dans l'assimilation la communaut franaise, le fait d'tre pacs un franais peut tre un indice parmi d'autres. Quelque part ici, on se demanderait si c'est pas le mariage qui rejoindrait le PACS. Aujourd'hui pour que le conjoint d'un franais ait la nationalit, il faut 4 ans de mariage et cette nationalit n'est plus de plein droit. Droit commun des couples dans ce domaine ? Le durcissement du compagnon d'un franais en matire d'acquisition de la nationalit franaise, c'est pas gagn quelque soit le statut du couple. Pour les titres de sjour avec carte de sjour avec la mention vie prive et familiale et en matire de mariage, on peut avoir droit un regroupement familial au titre de la vie prive et familiale mais ce n'est pas de plein droit ni automatique. Le mariage, qui permet de faire venir son conjoint. Pour le PACS il n'y a pas de fondement particulier, il est pris en compte comme tant un des lments tablissements la vie familiale. Peut-on parler de PACS blanc ? C'est moins vident mais on peut concevoir une chasse du PACS blanc par le procureur de la Rpublique. Pour ce qui est des vices du consentement et comme le PACS est un contrat, il est logique de dire que les vices s'appliquent. Il y aurait l'erreur, oui sur l'identit mais plus sur les qualits essentielles de la personne. Ce qu'on a vu en matire de mariage est ici transposable mais ici comme on a pas d'exigence de diffrence de sexe, il peut y avoir une erreur sur la diffrence de sexe. Le vice de violence marcherait ( transposition en matire de mariage ). Reste le dol, il est interdit en matire de mariage mais comme on rien de spcifique pour le PACS et puisqu'il est un contrat, le dol est un vice du consentement invocable en matire de PACS. Si on convainc quelqu'un par des rticences dolosives, le contrat est annul.

La moralit sociale, les empchements PACS : le PACS n'est pas un contrat comme les autres avec des dispositions par rapport l'inceste. On a beau nous dire que le PACS ne cre aucun lien de famille et d'alliance, pour autant, on se retrouve rigoureusement avec les mmes empchements que pour le mariage. Il est interdit avec les ascendants et les descendants, en ligne direct de 3 gnrations. Pour la question de la polygamie, la polypacsie est interdite. C'est un seul PACS la fois. De mme, le mariage est un empchement PACS. Si on est engag dans les liens du mariage, on ne peut se pacser. Mais si on est pacs et qu'on veut se marier, on peut le faire car le mariage dissout immdiatement le PACS. Je suis engag dans un PACS et que l'on rencontre un / une autre, je me marie avec. Mon partenaire est avis par un huissier que je me suis remari. Au niveau des biens que l'on a acquis avec notre partenaire, si on est en sparation de bien, on est en rgime d'indivision mais comme on est dans un rgime de communaut, comment se dbrouiller ? Il faudra grer l'indivision et mettre les biens en communaut avec l'autre personne avec qui on est.

Les conditions de forme du PACS

La rdaction de la convention de PACS : c'est un contrat qui doit tre crit mais on impose pas la forme authentique ( sous seing-priv ou notari ). La consultation d'un professionnel du droit n'est pas obligatoire et c'est un peu curieux voire dangereux pour les individus d'adopter un contrat de PACS sans mme avoir conscience de son contenu. Le rgime des biens au niveau du PACS aurait du obliger la consultation d'un professionnel en droit. On est choqu de la question de la solidarit des dettes, pourquoi la loi ne l'explique pas. On ne peut pas dire qu'il n'y a pas eu d'effort, il est tout rcent par un dcret du 20 aot 2012 : c'est la mise en uvre de l'une des dispositions de la loi du 28 mars 2011 relative la modernisation de la profession judiciaire. Les notaires peuvent se charger de toutes les formalits relatives au PACS condition que les partenaires aient choisi de faire leur convention de PACS par acte notari. Avec ce dcret, on permet aux notaires de se charger de tout. On se retrouve presque avec clbration du PACS avec le notaire. On a un glissement du PACS vers le mariage, le notaire est une sorte d'OEC.

La dclaration de PACS : on fait la dclaration de PACS au greffe du TGI. Aujourd'hui, le PACS est une alternative et qu'ils ne peuvent se marier car mme sexe, des dclarations de PACS qui deviennent de plus en plus des ftes. Il n'y a pas de possibilit de mandat spcial et on doit se prsenter conjointement.

L'enregistrement du PACS au greffe : il est enregistr sur un registre spcial, on enregistre le dclaration de PACS le contrat tant rendu aux partenaires. Le notaire va conserver le contrat de mariage. Au niveau de l'tat de la personne, les pacss restent clibataires. La publicit prvue depuis 2006 fait mentionner notre PACS sur notre acte de naissance alors qu'on a le statut de clibataire. Non seulement on mentionne que l'on est pacs mais on donne aussi le nom du partenaire. Le jour o on veut sortir un acte de naissance, chacun sera si on est htrosexuel ou pas. C'est une atteinte la vie prive. a a un intrt : a peut tre dissuasif sur les PACS blancs.

B ) Les effets du PACS

En 1999, on avait des effets patrimoniaux et extra-patrimoniaux. On a mis en place des effets personnels du PACS rapprochant le PACS du mariage.

Les effets personnels

Le PACS ne cre ni lien de famille, ni lien d'alliance. Depuis 2006, l'article 515-4 dispose que les partenaires lis par un PACS s'engagent une vie commune, une aide matrielle et une assistance rciproque. Cet article a transform en le PACS en un mode de conjugalit. Ce n'est plus qu'un contrat. Cela tant, on est pas all jusqu' mettre en place les mmes devoirs et obligations que dans le mariage. Rien n'est dit sur la fidlit. Elle regarde en effet les 2 partenaires. De toute manire, a ne sert rien de mettre un devoir de fidlit entre les partenaires car on peut rompre le PACS de manire autoritaire. Aujourd'hui il y a une possibilit pour un partenaire de saisir le juge et