POLE UNIVERSITAIRE LEONARD DE VINCI ECOLE DE MANAGEMENT LEONARD
DE VINCI (PARIS - LA DEFENSE) DEPARTEMENT DROIT
*
INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRESSEMESTRE 4 - 2009 / 2010
COURS DE JACQUES ZARAGOZA, PROFESSEUR ASSOCIE
____________
janvier 2010
Copyright1
AVERTISSEMENT
LOBJECTIF DE CE COURS EST DE PERMETTRE LACQUISITION PAR LES
ETUDIANTS DETENANT DEJA UNE PREMIERE CULTURE JURIDIQUE, ACQUISE
PRECEDEMMENT AU COURS DE LA PREMIERE ANNEE DES ELEMENTS LES
SENSIBILISANT AU DOMAINE DU DROIT DES AFFAIRES. IL SAGIT PAR
AILLEURS, APRES DEUX COURS DE DROITS GENERALISTES ET PERSONNELS,
INTRODUCTION AU DROIT ET DROIT DU TRAVAIL , DE LA PREMIERE APPROCHE
DUN DROIT SPECIALISE ET PROFESSIOINNEL. POUR QUE LES ETUDIANTS SE
REPERENT DANS LA CHRONOLOGIE DES ENSEIGNEMENTS DU DROIT, CE COURS
SERA SUIVI, DU SEMESTRE 5 AU SEMESTRE 9 DE LEUR CURSUS, DE : UNION
LAW, INTERNATIONAL BUSINESS LAW , DROIT DE LA PROPRIETE
INTELLECTUELLE, DROIT PENAL DES AFFAIRES, DROIT PATRIMONIAL ET
DROIT DES NOUVELLES TECHNOLOGIES. LE DROIT DES AFFAIRES, EST EN
CONSTANTE EVOLUTION NOTAMMENT DU FAIT DE PRISES DE CONSCIENCES
(LENTES), DE LA MONDIALISATION DE LECONOMIE ET SURTOUT DES
SCANDALES RECENTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS, AINSI QUE DES
IMPERFECTIONS QUI SONT LES SIENNES. IL EST INTERESSANT DE SOULIGNER
A NOUVEAU, LA TENDANCE A POSTERIORI DU DROIT : IL A ETE NECESSAIRE
QUE LE MONDE DES AFFAIRES SOIT CONFRONTE A DES SITUATIONS
INADMISSIBLES, POUR QUE LE LEGISLATEUR LE MONDE POLITIQUE, DONC
COMMENCE A PRENDRE QUELQUES TARDIVES ET MODESTES DISPOSITIONS.
CERTAINES SONT DEJA DEPASSEES LORS DE LEURS ENTREES EN VIGUEUR.
POUR TENTER, SANS EVIDEMMENT ETRE EXHAUSTIF, DE REUNIR CERTAINES
DES STRATES JURIDIQUES DONT LA SOMME CONSTITUE LE DROIT DES
AFFAIRES , CE COURS COMPRENDRA TROIS PARTIES :
-
LE COMMERCE LES CONTRATS LES SOCIETES COMMERCIALES
EN EFFET, LINTITULE DROIT DES AFFAIRES REPRESENTE UNE REALITE
COMPOSITE ET NEST DONC PAS UNE APPROCHE MONOLITHIQUE. CONSIDERER
CES TROIS PARTIES, NOUS PERMETTRA DE FAIRE PRENDRE CONSCIENCE AUX
ETUDIANTS DE LASPECT PLURIEL, NON SEULEMENT DU DOMAINE, MAIS ET
SURTOUT, DES REALITES QUILS DEVRONT AFFRONTER DANS LA REALISATION
DE LEUR VIE PROFESSIONNELLE. LA PARTIE COMMERCE (I) SITUERA LES
PARTICULARITES DUNE ACTVITE QUI ILLUSTRE LES NOTIONS DECHANGE, DE
PRODUCTION, DE CONSOMMATION ET DESORMAIS, AUSSI, DE FINANCE. LA
PARTIE CONTRATS (II) PRESENTERA LES REGLES PRINCIPALES DU DOMAINE
CERTAINEMENT FONDAMENTAL DU DROIT DES AFFAIRES, EN CE QUIL TENTE
DETABLIR UN EQUILIBRE, LA OU IL EST LE PLUS DIFFICILE, DU FAIT DES
RELATIONS DE POUVOIR QUI SINSTAURENT AUTOMATIQUEMENT DES QUUN
GROUPE HUMAIN SE CONSTITUE. LA PARTIE SOCIETES COMMERCIALES (III)
DEFINIRA LES CLASSIFICATIONS ET AXESFONDAMENTAUX DES VEHICULES QUE
SONT CES PERSONNES MORALES AU TRAVERS DESQUELLES SEXPRIMENT LES
ACTIVITES DONT LA SOMME REPRESENTE LECONOMIE ELLEMEME. LES
ETUDIANTS ACCORDERONT, NOTAMMENT, A CETTE PARTIE TOUTE L'ATTENTION
NECESSAIRE A LA COMPREHENSION DUN DOMAINE COMPLEXE SITUE, ENTRE
AUTRES, A LA CONJONCTION DES INTERETS PRIVES (LE PROFIT) ET DE LA
NORME PUBLIQUE (LE CONTROLE DE LACTIVITE BOURSIERE, LE DROIT DU
TRAVAIL). CE DOMAINE EST PAR AILLEURS, LE LIEU DE
2
RENCONTRES DE FORCES PARADOXALES (CAPITAL ET TRAVAIL, PRODUCTION
ET CREATIVITE, PRISE DE RISQUES ET PERENNITE, LIBERTE ET PROTECTION
DE LA CONCURRENCE, ETC.) DONT ON ATTEND UNE SYMBIOSE, PROBABLEMENT
UTOPIQUE PARCE QUIMPOSSIBLE.
DAUTRES DOMAINES DU DROIT RESTENT IMPERATIFS POUR COMPLEMENTER
CE QUI VEUT RESTER UNE INTRODUCTION DE SENSIBILISATION : NOTAMMENT
LE DROIT FISCAL, LE DROIT INTERNATIONAL DES AFFAIRES, LE DROIT DE
LA PROPRIETE INTELLECTUELLE, LE DROIT DES NOUVELLES TECHNOLOGIES ET
LE DROIT PENAL DES AFFAIRES, AUXQUELS LES ETUDIANTS SE REFERERONT
EN CAS DE VOLONTE DAPPROFONDISSEMENT (CES MATIERES SERONT ABORDEES
DU SEMESTRE SIX AU SEMESTRE NEUF). DE MEME, LINCLUSION DE LA FRANCE
DANS LUNION EUROPEENNE, IMPLIQUE QUE SOIT CONSTAMMENT CONSIDERE LE
DOMAINE NAISSANT DU CORPUS JURIS COMMUNAUTAIRE (ABORDE EN SEMESTRE
CINQ), EN CE QUI NOUS CONCERNE, LHARMONISATION DU DROIT DES
SOCIETES ET PARTICULIEREMENT LE DROIT DE LA CONCURRENCE, EN
EVOLUTION RAPIDE. CETTE INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRES VISE
DONC UN OBJECTIF TOUT A LA FOIS MODESTE ET AMBITIEUX : PREPARER LES
ETUDIANTS A UNE ACTIVITE PROFESSIONNELLE QUI SAVERERA DE PLUS EN
PLUS COMPLEXE.LE DROIT EN PREND CONSCIENCE : UN PROJET DE LOI SUR
LE DROIT ECONOMIQUE TENTATIVE DAPPROCHE EXHAUSTIVE EST EN
GESTATION.
VERITABLE
3
AVERTISSEMENT p.2 Plan du cours p.4
PARTIE I LE COMMERCESECTION I DOMAINE ET CONCEPT DE COMMERCE
p.13 CHAPITRE 1 LETAT DE COMMERANT A Les sources du droit
commercial B Les institutions du commerce C Le domaine du droit
commercial CHAPITRE 2 LES ACTES DE COMMERCE A Les actes de commerce
par nature B Les actes de commerce par accessoire C Les actes
mixtes CHAPITRE 3 LES REGLES COMMERCIALES, LEUR APPLICATION A Rgime
des actes commerciaux B Rgles commerciales applicables des non
commerants C Rgles commerciales applicables aux EPIC SECTION II LA
LIBERTE CONTROLEE DU COMMERCE p.19 CHAPITRE 1 LA LIBERTE DE
LINITIATIVE PRIVE A Principe B Limites de lEtat CHAPITRE 2 LES
POUVOIRS PUBLICS ET LEUR DROIT DINTERVENTION DANS LECONOMIE A Rle
des pouvoirs publics B Cadre juridique CHAPITRE 3 LES
REGLEMENTATIONS DE LA CONCURRENCE A Notion de concurrence B
Concurrence dloyale C Les fondements du droit de la concurrence.
Apport de la loi NRE du 15/05/01 CHAPITRE 4 NOTIONS DE CONCURRENCES
INTERNATIONALE ET EUROPEENNE A Dans la Communaut europenne B Hors
de la Communaut europenne CHAPITRE 5 LE DROIT DE LA CONSOMMATION A
Dfinition et importance du domaine B Evolution et protection du
domaine : la Class Action CHAPITRE 6 NOTION DE DROIT BOURSIER
SECTION III LES ELEMENTS INCORPORELS p.28 CHAPITRE 1 LE FONDS DE
COMMERCE A Nature juridique B La clientle commerciale (ou
achalandage) C Le nom commercial D Lenseigne E Le droit au bail F
Les droits de proprit industrielle G Les autres lments
incorporels
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CHAPITRE 2 NOTION DE CLIENTELE CIVILE CHAPITRE 3 LA PROTECTION
DU FONDS DE COMMERCE A Contre la concurrence B Contre le bailleur
des locaux CHAPITRE 4 LES OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE
COMMERCE A Vente B Apport en socit C Nantissement D Location grance
CHAPITRE 5 NOTION DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : LINSTITUT NATIONAL DE
LA PROTECTION INDUSTRIELLE A Principe conomique B Les brevets
dinvention C Les marques de fabrique, de commerce ou de service et
autres signes distinctifs D La limite de la protection de la
proprit intellectuelle :dfense du logo contre droit lexpression
PARTIE II LES CONTRATSSECTION I LES FONDEMENTS DES CONTRATS p.35
CHAPITRE 1 LA QUALIFICATION DES CONTRATS A Par les parties B Par le
juge C Effets de la qualification CHAPITRE 2 LEXISTENCE DES
CONTRATS A Accord des parties B Engagement juridique C Engagements
et obligations extra contractuels SECTION II CLASSIFICATION DES
CONTRATS p.38 CHAPITRE 1 CONTRAT DE DROIT COMMUN ET CONTRATS
DEROGATOIRES A Le contrat de droit commun B Les contrats
commerciaux C Notions dactes et de contrats administratifs D Les
contrats internationaux CHAPITRE 2 LES CARACTERISTIQUES DES
DIFFERENTS CONTRATS A Contrats nomms et contrats innomms B Contrats
synallagmatiques et contrats unilatraux C Contrats titre onreux et
contrats titre gratuit D Contrats commutatifs et contrats alatoires
E Contrats entre professionnels et non-professionnels F Contrats
fonds sur la personnalit du contractant G Contrats instantans et
contrats successifs H Contrats formels et contrats consensuels
5
SECTION III LA CONCLUSION DES CONTRATS p.43 Chapitre 1 La
recherche du cocontractant A Prospection B Connaissance CHAPITRE 2
NEGOCIATIONS DES CONTRATS A Existence de cette phase B Conduite C
Issues CHAPITRE 3 CONDITIONS DE VALIDITE DES CONTRATS A
Consentement des parties B Capacit des contractants C Objet du
contrat D Cause CHAPITRE 4 LE FORMALISME DES CONTRATS A Sur la
prsentation B Sur lidentification SECTION IV LA VIE DES CONTRATS
p.50 CHAPITRE 1 LEXECUTION DU CONTRAT A Les parties en prsence B
Les dlais dexcution C Les modalits dexcution CHAPITRE 2 LES
MODIFICATIONS DU CONTRAT A Le principe de respect de lengagement B
Les clauses de rvision C Les modifications en cours dexcution D Les
cessions CHAPITRE 3 LINEXECUTION DU CONTRAT A Principe de
linexcution B Linvocation de linexcution C Les mesures de
sauvegarde D La suspension du contrat E Lexception de linexcution F
Lexcution force G La rparation des dommages H La rupture du contrat
I Notion de droit compar CHAPITRE 4 LEXTINCTION DU CONTRAT A Causes
de lextinction B Consquences de lextinction SECTION V LES CONTRATS
A OBJETS SPECIFIQUES p.61 SOUS-SECTION I LES CONTRATS VISANT LES
BIENS CHAPITRE 1 LA VENTE A Dfinition et qualification B Conclusion
du contrat de vente C Excution du contrat de vente CHAPITRE 2 LES
BAUX COMMERCIAUX A Le dcret de 1953 B Rgles gnrales du bail
commercial C Renouvellement du bail D Contentieux E Evolutions de
la notion de bail commercial6
CHAPITRE 3 LE CONTRAT DE PRET DOBJET (AUTRE QUE DARGENT) A Prt
usage B Prt de consommation SOUS-SECTION II LE CONTRAT DE
CONCESSION A Principes de la concession B En cas dextinction du
contrat C Evolution du fait de la rglementation europenne de la
distribution automobile SOUS-SECTION III LE CONTRAT DE FRANCHISE A
Principes de la franchise B Obligations et droits des parties
SOUS-SECTION IV LES CONTRATS VISANT LES PRESTATIONS DE SERVICES
CHAPITRE 1 LES CONTRATS DENTREPRISE A Contrat dentreprise de droit
commun B Contrat de conseil en gestion C Contrat de prestations
informatiques D Contrat de sous-traitance CHAPITRE 2 LES CONTRATS
DE TRANSPORTS A Contrat de commission de transport B Contrat de
transports routiers intrieurs C Contrat de transport routier CMR D
Location de vhicules routiers E Contrat de transport arien F
Contrat de transport maritime CHAPITRE 3 LES CONTRATS DASSURANCES
DE DOMMAGES TERRESTRES A Dfinition B Principes gnraux C Assurance
de choses D Assurance de responsabilit SECTION VI LES CONTRATS
FINANCIERS p.82 CHAPITRE 1 LES TYPES DE FINANCEMENTS A Notion
dtablissement de crdit B Notion doprations de crdit CHAPITRE 2 LES
GARANTIES DES FINANCEMENTS A Le cautionnement B Le nantissement C
Les privilges D Lhypothque E Les autres garanties SECTION VII LES
RELATIONS COMMERCE / CONTRATS / FINANCE p.86 CHAPITRE 1 NOTION DE
COMPTES BANCAIRES CHAPITRE 2 NOTION DE PAIEMENT A Les parties au
paiement B Le montant du paiement C Le rglement du prix CHAPITRE 3
LES MOYENS DE PAIEMENT : LES CONTRATS ENTRE BANQUES ET
SOCIETESCOMMERCIALES
A Le virement B Les effets de commerce B 1 La lettre de
change7
B 2 Le billet ordre C Le chque (dcret-loi du 03/01/72, loi du
03/01/75, loi du 12/12/01) D La carte bancaire E Laffacturage et la
loi Dailly F Le crdit documentaire G La compensation H La
subrogation CHAPITRE 4 LES INCIDENTS DE PAIEMENT A Paiement en
retard B Action oblique C Action paulienne D Dconfiture E Paiement
de lindu CHAPITRE 5 LE CONTENTIEUX : REGLES GENERALES A La
conciliation B La transaction C Larbitrage D Larbitrage
international E Laction en justice CHAPITRE 6 UN NOUVEAU REGLEMENT
DES LITIGES : LA DECISION SUR DERNIERE OFFRE (DDO) A Dfinition de
la problmatique B Raisons du choix de la DDO comme solution SECTION
VIII NOTION DE DROIT DES CONTRATS DANS lE-COMMERCE p.100 A Les
faits : la jurisprudence amricaine B Apprciation C Evolution ou
rvolution ? D Un exemple concret : e-commerce ou publicit en ligne
?
PARTIE III LES SOCIETES COMMERCIALESSECTION I PRINCIPES
FONDAMENTAUX DU DROIT DES SOCIETES p.103 CHAPITRE 1 INTRODUCTION A
Dfinition B Lgislation sur les socits commerciales CHAPITRE 2
ELEMENTS SPECIFIQUES DU CONTRAT DE SOCIETE A Laffectio societatis B
Ltat dassocis C La notion dapports D Le formalisme de la
constitution des socits CHAPITRE 3 LES COMPOSANTES DU CONTRAT DE
SOCIETE A Quant aux associs B Quant la socit CHAPITRE 4 LE CONCEPT
DE PERSONNALITE MORALE A Existence et identit de la personne morale
B Capacit juridique CHAPITRE 5 LA CLASSIFICATION DES SOCIETES A Les
diffrentes entits B Dfinition des types de socits :
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SECTION II LA LOI SUR LES NOUVELLES REGULATIONS ECONOMIQUES
(NRE) p.107 CHAPITRE 1 INTRODUCTION CHAPITRE 2 APPORT AU DROIT DES
SOCIETES A Dispositions relatives aux mandats sociaux B
Dispositions relatives aux conventions rglementes C Dispositions
relatives au droit des actionnaires D Dispositions relatives
lidentification des actionnaires E Dispositions relatives la
participation : la reconnaissance de la visioconfrence F
Dispositions diverses CHAPITRE 3 APPORT AU DROIT COMMERCIAL A
Clauses darbitrage B Pratiques commerciales de la distribution
CHAPITRE 4 APPORT AU DROIT DE LA CONCURRENCE A La lutte contre les
pratiques anticoncurrentielles B Le contrle des concentrations C
Vers la conscration dune magistrature conomique unique CHAPITRE 5
APPORT AU DROIT DU TRAVAIL (DROIT SOCIAL) CHAPITRE 6 APPORTS DIVERS
A Les stock-options B Les bons de souscriptions de parts de
crateurs dentreprises (BCE) SECTION III EVOLUTION OU
COMPLEXIFICATION DU DROIT DES AFFAIRES ? p.115 CHAPITRE 1 ENONCE DU
PROBLEME A Notion de droit des affaires B Evolution du droit des
affaires CHAPITRE 2 REDEFINITION DU DOMAINE A Dysfonctionnement ou
ncessit de reconsidrer lobjet du droit des affaires ? B Nouvelles
positions du droit pnal des affaires C Droit et Commerce : une
nouvelle acception du droit pour une socit du risque ? D Evocation
dautres branches du droit CHAPITRE 3 LE RAPPORT COULON : LA
DEPENALISATION DU DROIT DES AFFAIRES A Positions de principe
dfendues par Mme Dati B Les propositions du rapport Coulon C Autres
projets de Mme Dati SECTION IV LES NOUVELLES EVOLUTIONS
LEGISLATIVES p.124 CHAPITRE 1 LA LOI N 2003-706 DU 1ER AOUT 2003
DITE DE SECURITE FINANCIERE (L.S.F.) A La modernisation des
autorits de contrle B La scurit des pargnants et des assurs C La
modernisation du contrle lgal des comptes et transparence dans les
entreprises CHAPITRE 2 LA LOI N 2003-721 DU 05 AOUT 2003 DITE POUR
LINITIATIVE ECONOMIQUE A Simplification de la cration dentreprise B
Transition entre le statut de salari et celui de lentrepreneur C
Financement de linitiative conomique D Accompagnement social des
projets E Dveloppement et transmission de lentreprise F Soutien au
dveloppement international des entreprises CHAPITRE 3 LA LOI N
2005- 882 DU 02 AOUT 2005 DITE LOI ENTREPRISES CHAPITRE 4 LA
RECONSIDERATION DES PARTICIPATIONS DE LETAT ACTIONNAIRE : LA.P.E.
CHAPITRE 5 LA MICRO ENTREPRISE CHAPITRE 6 LA LOI N 2008-776 DU 04
AOUT 2008 DITE DE MODERNISATION DE LECONOMIE
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SECTION V LA SOCIETE ANONYME (S.A.) p.132 SOUS-SECTION I
PRESENTATION ET REGLES DE CONSTITUTION A Conditions de fond B
Conditions de forme SOUS-SECTION II LES REGLES DE FONCTIONNEMENT
CHAPITRE 1 PRINCIPES CHAPITRE 2 LA GESTION A La SA classique
conseil dadministration Prsentation synthtique de la gestion de la
SA avec conseil dadministration Schma synthtique de la gestion de
la SA avec conseil dadministration B La SA directoire et conseil de
surveillance Schma synthtique de la gestion de la SA avec
directoire C Comparaison des deux formules : volution prvisible de
la SA directoire (1) D Rgles communes aux deux types CHAPITRE 3 LES
ASSEMBLEES DACTIONNAIRES A Rgles communes toutes les assembles B
Rgles particulires certaines assembles CHAPITRE 4 REGLES RELATIVES
A DES EVENEMENTS PARTICULIERS A La modification du capital social B
La transformation C La dissolution SOUS-SECTION III LES REGLES DE
CONTROLE A Lexpertise B Le commissaire aux comptes SECTION VI LA
SOCIETE EUROPEENNE (S.E.) p.143 CHAPITRE 1 PRESENTATION A Une
nouvelle ncessit B Son intgration dans le droit franais Chapitre 2
Modalits juridiques A Typologie de la SE dans la classification des
socits commerciales B Architecture des normes C Synthse Chapitre 3
Synthse des spcificits de la SE A Les options du rglement B La mise
en place dun systme dimplication des salaris de la SE CHAPITRE 4
LIMITES ACTUELLES A Le volet droit social B Le volet fiscal SECTION
VII LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE (S.A.R.L. & E.U.R.L.)
p.146 CHAPITRE 1 LES REGLES DE CONSTITUTION A Conditions de fond B
Conditions de forme CHAPITRE 2 LES REGLES DE FONCTIONNEMENT A Le
Grant B Situation des associs C Le contrle de la SARL : les
commissaires aux comptes
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SECTION VIII LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES (S.A.S.) &
LA SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES UNIPERSONNELLE (S.A.S.U.) p.150
CHAPITRE 1 DEFINITION CHAPITRE 2 CARACTERISTIQUES CHAPITRE 3 CHOIX
DE CE TYPE DE SOCIETE CHAPITRE 4 SYNTHESE A Sur le plan du
management B Sur le plan du pouvoir des associs C Sur le plan de la
transmission des actions SECTION IX PRESENTATION DES AUTRES FORMES
DE SOCIETES p.151 CHAPITRE 1 LA SOCIETE EN NOM COLLECTIF (S.N.C.) A
Dfinition B Caractristiques C Choix de ce type de socit CHAPITRE 2
LA SOCIETE EN COMMANDITE SIMPLE (S.C.S.) A Dfinition B
Caractristiques C Choix de ce type de socit CHAPITRE 3 LA SOCIETE
EN COMMANDITE PAR ACTIONS (S.C.A.) A Dfinition B Caractristiques C
Choix de ce type de socit D La SCA comme rponse aux scandales
financiers ? SECTION X TALEAU COMPARATIF SAS / SA / SARL / SNC
p.154 SECTION XI LES VALEURS MOBILIERES p.155 CHAPITRE 1 PRINCIPES
ET DEFINITIONS CHAPITRE 2 LES ACTIONS A Dfinition B Caractristiques
CHAPITRE 3 LES OBLIGATIONS A Dfinition B Caractristiques CHAPITRE 4
LES CERTIFICATS DINVESTISSEMENT CHAPITRE 5 LES VALEURS MOBILIERES
COMPOSEES CHAPITRE 6 LES TITRES PARTICIPATIFS SECTION XII EVOLUTION
DU DOMAINE DE LA GESTION DES SOCIETES COTEES : LA NOTION DE
GOUVERNANCE DENTREPRISES p.158 CHAPITRE 1 LETAT DE LA SITUATION :
LES RAPPORTS VIENOT (1995 & 1999) CHAPITRE 2 LE RAPPORT BOUTON
(2002) A Les principaux points B Consquences CHAPITRE 3 APPROCHE
DES PRATIQUES DE GOUVERNANCE EN EUROPE SECTION XIII LE DOMAINE DES
SOCIETES EN DIFFICULTES p.163 SOUS- SECTION I EVOLUTION DU DOMAINE
: LA LOI DU 26 JUILLET 2005 DITE DE SAUVEGARDE DES ENTREPRISES A
Les causes de la rforme11
B Lesprit danticipation C Le modle amricain D Mesures diverses E
Apprciation F La philosophie de la loi de 2005 G Synthse SYNOPSIS
DE LA NOUVELLE PROCEDURE SOUS- SECTION II LA REGLEMENTATION EN
VIGUEUR JUSQUAU 1ER JANVIER 2006 CHAPITRE 1 LA PREVENTION DES
DIFFICULTES A La procdure dalerte B Le rglement amiable CHAPITRE 2
LES PROCEDURES COLLECTIVES DE REDRESSEMENT OU LIQUIDATION
JUDICIAIRES A Les principes B Les lments de procdure CHAPITRE 3
CONSEQUENCES DES PROCEDURES A Pour la socit B Pour les associs C
Pour les dirigeants sociaux D Pour les cranciers SYNOPSIS DES
PROCEDURES DE 1984 ET 1985 SECTION XIV APPROCHE DES DIFFERENTES
RESPONSABILITES p.181 CHAPITRE 1 LA RESPONSABILITE CIVILE A
Principes B La responsabilit civile des administrateurs et des
membres du conseil de surveillance C Extension de la responsabilit
civile des dirigeants D La responsabilit civile des commissaires
aux comptes et aux apports CHAPITRE 2 LA RESPONSABILITE PENALE A
Principes B Les dlits principaux du droit pnal des affaires C La
responsabilit pnale des administrateurs et des membres du conseil
de surveillance D Evolution, en matire dabus de biens sociaux
CHAPITRE 3 LA RESPONSABILITE COMMERCIALE ET/OU CONTRACTUELLE A
Notion de dommages B Le droit rparation C Les dommages et intrts D
Laction en rparation CHAPITRE 4 LA RESPONSABILITE DANS LE CADRE DES
ENTREPRISES EN DIFFICULTE
ELARGISSEMENTp.184 BIBLIOGRAPHIEP.185
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PARTIE I LE COMMERCE
SECTION I DOMAINE ET CONCEPT DE COMMERCE CHAPITRE 1 LETAT DE
COMMERANT Le droit commercial est une branche du droit priv. Il est
applicable : aux oprations commerciales (commerce, industrie,
banque, transport,..), ceux qui les accomplissent. Commerants et
oprations commerciales, sont par ailleurs, soumis au corpus du
droit des affaires, qui comprend en outre, certaines dispositions
du droit public et du droit conomique, au droit fiscal, au droit
social, au droit international et communautaire. Ainsi quau droit
civil. La caractristique premire des activits commerciales est la
recherche du profit. Le droit commercial est ainsi un dispositif :
permettant la rapidit des transactions (amnagement du formalisme du
droit civil, mise en place dune forme qui lui est propre), laccs au
crdit (moyens particuliers, renforcement des garanties pour les
cranciers, publicit donne aux actes des commerants). Le droit
commercial est bas sur le principe de la libert du commerce, limite
par des notions dinterdictions (ordre public) et de limitations
(autorisations administratives, dclarations pralables, diplmes,
listes spciales, etc.). Rappelons que tymologiquement, commercer
(com mercare) signifie tre ensemble sur un lieu dchanges . A Les
sources du droit commercial Il existe environ soixante Codes qui
contiennent une partie de la rglementation nationale (moins de 60%
pense-t-on). Leur fonction est de runir, dans un souci de cohrence
juridique, diverses sources lgislatives, rglementaires, appuyes de
positions de jurisprudence, pour faciliter laccs des normes les
plus importantes aux acteurs juridiques. Les Codes reprsentent un
ensemble de rgles juridiques dont on sent quelles constituent la
partie que lon veut formelle , par rapport dautres rgles moins
prsentes . Cela tant, un frmissement existe qui a pour consquence
de tenter dchapper la codification, par ladoption de rgles
contractuelles qui renvoient, en cas de litiges, devant un tribunal
arbitral (cf. infra). De plus, le droit anglo-saxon est frquemment
cit en exemple en cela quil dfinit la jurisprudence comme la
principale source du droit : cette conception du droit vaut dtre
bien comprise. En effet, quelle garantie dquit est la plus forte
pour les justiciables ? Celle dune apprciation de leur affaire par
un tribunal dont le jugement se construit peu peu du fait de son
exprience, tout en tenant compte que le temps qui passe apporte une
forme dvolution leur approche ? Ou au contraire, celle de rgles
formelles, codifies voire figes qui seront appliques presque
indpendamment des cas despces, et qui risquent dtre modifies, mais
surtout pour des raisons de changement de politiques ? Le problme
est complexe. Il le sera dautant plus, que nous devons introduire
dans ce prliminaire, les rflexes conomiques qui conduisent les
chefs dentreprises dlocaliser leur production vers des pays la fois
plus forte valeur ajoute et moindres cultures juridique et
judiciaire.
13
Quoiquil en soit, les pays reposant sur un droit crit codifi (le
cas de la France) proposent une sorte de vitrine et des rponses aux
questions notamment poses ceux qui ont besoin de ragir rapidement.
En tout cas plus que les pays de droit crit non codifi (Russie) ou
de tradition jurisprudentielle (Angleterre). La France est donc un
pays de droit codifi. Afin doptimiser lappartenance ce principe mis
en place par le Code civil napolonien, en 1804, le Rapport Picq sur
la rforme de lEtat en 1995, avait mme prconis de codifier tous les
textes qui ne ltaient pas encore, et ce jusqu lan 2000 ; tous ceux
qui ne lauraient pas t cette date auraient t automatiquement
abrogs. La tche ft trop ardue pour tre mene bien Mais le chantier
de la codification avance, avec un objectif un ministre = un code .
Cette approche recle cependant un vrai danger, celui de morceler le
droit en branches, et de lloigner dune synthse cohrente. Cette
nouvelle vision des Codes connat mme une premire : le gouvernement
peut dsormais, par ordonnance (sans donc en rfrer aux dputs),
modifier, complter et codifier certaines lgislations. Un recours
parlementaire devant le Conseil constitutionnel a t rejet, la Haute
Cour estimant que le gouvernement peut adapter certaines
lgislations lvolution des circonstances de droit et de fait , en
abrogeant des dispositions dsutes et, le cas chant, modifier celles
dont la pratique aurait rvl le caractre inadquat . Nous
soulignerons enfin, que cette codification est aussi une priorit
sur le plan europen pour incrmenter et formaliser les rglements,
directives et jurisprudences communautaires. 1/ Sources directes Ce
sont les sources crites (la loi au sens large) et les sources non
crites (les usages et coutumes). 1A/ Sources directes crites La loi
ordinaire constitue la principale source du droit des affaires le
Code de commerce : Sa 1re rdaction date de 1807, divis en quatre
livres : - L I Du commerce en gnral, - L II Du commerce maritime, -
L III Des faillites et rglements judiciaires, de la rhabilitation
et des banqueroutes et autres infractions en matire de faillite, -
L IV De la juridiction commerciale. Une rvision (par ordonnance du
18 septembre 2000) par la Chancellerie de la codification du Code
de commerce a eu lieu en 2000 (ratifie par le Parlement seulement
en janvier 2003), concernant la partie lgislative de ce Code. La
partie rglementaire reste encore tre codifie. Soulignons que la
rvision de ce Code en 2000 a eu pour but den extraire les parties
ayant crant le Code montaire et financier, sous lautorit de Bercy.
les lois postrieures au Code : dont les principales portent sur les
socits commerciales (1966,1967 et tout un train de lois de
modernisation de 2001 2005), sur les procdures collectives (1984,
1985 et 2005), sur la banque et la bourse. les lois civiles : le
droit commercial tant un droit dexception, dans toutes les matires
o il est muet, ce sont les lois civiles qui sappliquent. Les
rglements administratifs, arrts et circulaires Les traits
internationaux : ils sont rendus ncessaires par les relations
conomiques internationales et se traduisent par des traits
bilatraux, des conventions dunion, et les traits instituant les
Communauts europennes. 1B/ Sources directes non crites Les usages
de fait Il sagit dune convention tacite. Ces usages : - peuvent
droger une loi suppltive, mais jamais une loi imprative, - sont
obligatoires, sils non pas t carts par les parties,14
sont inopposables aux personnes trangres la profession concerne,
doivent tre prouvs par ceux qui en font rfrence, leur violation et
interprtation sont de la comptence des juges du fond (pourvoi en
cassation impossible). Les usages de droit ou coutumes Ce sont de
vritables lois commerciales non crites. Ils peuvent droger des lois
civiles, mais pas une rgle imprative de droit commercial. Les
usages de loyale concurrence Leur manquement est sanctionn par
laction en concurrence dloyale. 2/ Sources indirectes 2A/ La
jurisprudence Elle complte en les prcisant, les lois commerciales.
Elle est labore par des juridictions spciales dites dexception
appeles tribunaux de commerce ou tribunaux consulaires, sous le
contrle de Cours dappel et de la Cour de cassation. 2B/ La doctrine
Il sagit de lensemble des avis et positions des jurisconsultes
(professeurs, avocats, magistrats). 2C/ La pratique Elle fonde les
usages et contribue adapter les dispositions de droits trangers
(leasing, franchising). B Les institutions du commerce B 1 -
Organisation administrative a. Les organes centraux sadministration
du commerce et de lindustrie Ce sont les organes gouvernementaux :
Premier ministre, ministre de lEconomie et des Finances, ministres
spcialiss (Industrie, Commerce, Artisanat, Commerce extrieur). Et
les organes consultatifs : Conseil National du Crdit, Conseil
Suprieur de la proprit Industrielle, Conseil Economique et Social.
b. Les Chambres de Commerce et dIndustrie Etablissements publics
dots de la personnalit juridique et dotes de lautonomie financire,
elles dfendent les intrts conomiques des entreprises. Elles sont
organises en CCI locales qui sont regroupes en CCI rgionales,
elles-mmes reportant lAssemble Permanente des CCI. B 2 -
Organisation judiciaire Ces juridictions particulires sexpliquent
par : Le particularisme du droit commercial qui ncessite des juges
spcialiss connaissant bien les pratiques du commerce. Il est
important de savoir que ce domaine fait lobjet dune rflexion
fondamentale : une Commission parlementaire a t institue et a procd
un audit des tribunaux de commerce de France. La rapidit propre au
commerce qui implique des juridictions moins encombres appliquant
une procdure simplifie. 1/ Les Tribunaux de Commerce a.
Organisation des tribunaux de commerce Il en existe un par
arrondissement. Dans le cas contraire, cest le Tribunal de Grande
Instance qui statue commercialement. Ils sont composs de juges
consulaires (Prsident, juge titulaires et juge supplant) : ce sont
des commerants lus par leur pairs. Leurs fonctions sont gratuites
et temporaires.
15
Le Tribunal se runit en audience publique. Les parties peuvent
se dfendre elles-mmes ou se faire reprsenter par un avocat ou un
mandataire spcial. Des auxiliaires de justice compltent le
dispositif : arbitres rapporteurs (rapprocher les parties ou rdiger
un rapport sur un litige), administrateurs judiciaires (gestion des
entreprises en difficult), mandataires liquidateurs (liquidation
des biens dune entreprise), experts en diagnostic (rapport sur les
entreprises en difficult). b. Comptence des tribunaux de commerce
(art. 631 638 C.Com) Comptence dattribution Contestations relatives
aux actes de commerce accomplis par toute personne, contestations
entre commerants, litiges relatifs au Registre du Commerce. Quand
une juridiction commerciale est saisie la place dun tribunal civil
, lincomptence est absolue. Quand une juridiction civile est saisie
la place dun tribunal commercial , lincomptence est relative est ne
peut tre invoque que par les parties au dbut de linstance.
Comptence territoriale (art 42 & 43 C.Procdure Civile) En
gnral, celle du lieu o habite le dfendeur (celui qui est accus)
Sauf en matire contractuelle (le demandeur a le choix entre la
solution ci-dessus, le lieu de livraison de la chose ou dexcution
de la prestation), et en cas de rglement judiciaire ou liquidation
des biens (lieu o le dbiteur a son principal tablissement). Il
existe aussi des clauses attributives de comptences (lection de
domicile). Elles doivent ltre entre commerants uniquement et tre
spcifies trs clairement. c. Procdure commerciale Procdure ordinaire
: Demande en justice par voie dassignation du dfendeur comparatre.
Comparution des parties. Mise en tat de laffaire. Jugement rendu
publiquement, motiv et excutoire. Voies de recours : appel et
opposition du dfendeur qui fait dfaut. Procdures particulires : Rfr
commercial (urgence, aucune contestation srieuse sur les mesures
demandes). Saisie conservatoire commerciale (le crancier qui craint
que son dbiteur ne dilapide son patrimoine, peut pratiquer une
saisie sur ses meubles). Procdure dinjonction de payer (permet le
recouvrement des crances contractuelle et dun montant dtermin,
faisant lobjet de facture protestable, de lettre de change ou de
billet ordre. Voies de recours en matire commerciale montant du
litige infrieur 2.000 I I Tribunal de Commerce en premier et
dernier ressort I I Pourvoi en Cassation I I Cour de Cassation
Chambre commerciale montant du litige suprieur 2.000 I I Tribunal
de Commerce en premier ressort I I Appel I I Cour dAppel Chambre
commerciale I I Pourvoi en Cassation I I Cour de Cassation Chambre
commerciale16
2/ Les juridictions arbitrales Larbitre est un juge priv dsign
par les parties qui conviennent de sen rapporter lui pour rgler
leur diffrend. a. Les conventions darbitrage Le compromis
darbitrage Cest une convention par laquelle les parties un litige n
et actuel dcident formellement de recourir larbitrage, nommant le
ou les arbitres et dterminent les limites de leur comptence. La
clause compromissoire Cest une convention par laquelle les parties
un acte juridique saccordent, avant toute contestation, pour porter
les diffrends qui pourraient natre loccasion de cet acte, devant
des arbitres. Interdite en droit civil, cette clause est autorise
en droit commercial pour les contestations : relatives aux contrats
entre ngociants et banquiers, entre associs commerciaux, entre
toutes personnes pour un acte de commerce (art. 631 C.Com). En cas
de litige, les parties sengagent donc compromettre. b. Le tribunal
arbitral La dsignation vise un arbitre ou un tribunal arbitral, qui
ne sont pas obligs daccepter. Les arbitres statuent dans le cadre
du compromis qui fixe leur mission. Ils statuent en observant les
rgles du droit commun (procdure et forme). Les parties peuvent les
autoriser juger en quit : les arbitres sont lors des amiables
compositeurs. Leur dcision est crite et motive. Elle produit les
mmes effets quun jugement et a lautorit de la chose juge. La
sentence nest pas automatiquement excutoire. Elle le devient par
lexequatur : ordonnance rendue par le Prsident du tribunal de
commerce. Elle est susceptible dappel, de pourvoi en cassation, dun
recours en annulation ou opposition. C Le domaine du droit
commercial Il vise : - les oprations commerciales : actes de
commerce, effets de commerce, contrats commerciaux, - les
commerants : personnes physiques et socits commerciales, - les
biens : fonds de commerce, proprit industrielle et commerciale, -
les procdures collectives de rglement du passif, - le droit public
: rapports entre commerants et administration. CHAPITRE 2 LES ACTES
DE COMMERCE A Les actes de commerce par nature 1/ Actes de commerce
titre isol Lachat pour revendre : sauf les activits agricole,
intellectuelle et dextraction. Les oprations de banque, change,
courtage : banque (recevoir des fonds du public et effectuer des
prts au moyen de ces fonds), change (change de monnaie), courtage
(mettre en rapport des futurs contractants, sans tre partie au
contrat : diffrence davec mandataire et commissionnaire). Les actes
commerciaux par la forme : la lettre de change (effet de commerce
par lequel un crancier ou tireur, donne lordre son dbiteur ou tir,
de payer une autre personne ou bnficiaire, une somme dtermine une
date fixe) et certaines socits (en nom collectif, en commandite
simple, responsabilit limite et par actions (art. 1er loi
24/07/66)..
17
2/ Actes de commerce titre rpt (art. 632 C.Com) Pratiqus par les
entreprises de : location de meubles (voitures, wagons, machines,
etc.), manufactures (transformation industrielle de matires),
fournitures (prestations de services), commission, dagence, de
bureaux daffaires, transport, vente lencan (ou aux enchres),
spectacles publics. Et enfin, les activits juges commerciales par
la jurisprudence : assurances terrestres prime fixe, oprations de
factoring et franchising. B Les actes de commerce par accessoire
Ladage juridique selon lequel laccessoire suit le principal entrane
des actes civils vers la commercialit, quand ils se rattachent une
activit commerciale. Lauteur de lacte doit tre commerant et lacte
doit tre accompli pour les besoins de lactivit commerciale de son
auteur : principe de la prsomption de commercialit. Il sagit des :
- contrats lis lactivit commerciale (emprunts), - obligations
dlictuelles et quasi dlictuelles rsultant de dlits et quasi-dlits
(concurrence dloyale), - obligations quasi contractuelles rattaches
lexercice du commerce (paiement indu), - obligations lgales ayant
un lien avec la profession (cotisations de Scurit Sociale, mais pas
les dettes fiscales qui sont toujours de nature civile, - actes
accessoires un autre acte commercial (gage garantissant une crance
commerciale). C Les actes mixtes Ce sont les actes qui ont un
caractre commercial pour lune des parties et civil pour lautre.
Leur caractristique est de faire en sorte que la partie civile soit
protge. CHAPITRE 3 LES REGLES COMMERCIALES, LEUR APPLICATION A
Rgime des actes commerciaux Le droit dexercer le commerce : il est
rserv aux personnes majeures. Tout majeur nest pas susceptible dtre
commerant (majeur en tutelle et en curatelle). Le majeur alin ou
sous sauvegarde de justice, le peut. Interdictions et dchances :
condamnations entranant linterdiction dentreprendre, exercice
clandestin dune activit commerciale ou artisanale. Incompatibilits
: fonctionnaires, avocats, experts-comptables, commissaires aux
comptes, notaires. Etrangers : les personnes physiques voulant tre
commerantes, doivent avoir leur carte de sjour et de la carte de
commerant tranger (sauf U.E, Andorre, Monaco, Algrie). Certaines
professions leur sont interdites (pharmacien, transporteur
routier). Incidences de ltat dpoux : publicit de sa situation
matrimoniale, conjoint collaborateur, salari ou associ. Rgles
formelles de base : obligation dimmatriculation au Registre du
Commerce et des Socits (greffe du principal tablissement), BODAC,
obligations comptables, autres rgles (libert de preuve lencontre
des commerants, prescription dcennale, solidarit, gage,
contentieux, compte en banque, rgime fiscal, protection sociale,
publicit).
B Rgles commerciales applicables des non commerants Les non
commerants sont soumis certaines rgles commerciales quand ils
contractent avec des commerants (actes mixtes), quand ils
accomplissent des actes de commerce ou quand la loi le prvoit
expressment. Dans ce dernier cas : redressement et liquidation
judiciaires, rglement18
amiable, immatriculation au registre du commerce, obligations
comptables pour agriculteurs et professions librales. C Rgles
commerciales applicables aux EPIC Les EPIC (Etablissement Public
Industriel et Commercial) sont soumis certaines rgles commerciales
: - immatriculation au Registre du Commerce, - bnfice du statut des
baux commerciaux, - mme rgime fiscal que les entreprises du secteur
priv, - compromis darbitrage possible, - le tribunal de commerce
est comptent pour la partie industrielle et commerciale de leur
activit, - la preuve de leurs actes peut se faire par tous moyens,
- la prescription est dcennale. Mais les procdures collectives ne
leur sont pas applicables. De mme, les contrats conclus sont
administratifs quand les conditions dexistence de ces contrats sont
runis. SECTION II LA LIBERTE CONTROLEE DU COMMERCE CHAPITRE 1 LA
LIBERTE DE LINITIATIVE PRIVEE A Principe Les entrepreneurs
(exploitants dentreprises) sont libres dexercer lactivit conomique
de leur choix, selon les modalits qui leur conviennent, compte tenu
des rglementations en vigueur que les pouvoirs publics peuvent leur
imposer. Cette libert est une des liberts publiques reconnues par
la Constitution de 1958 et dj entrine par la Dclaration des Droits
de lHomme de 1789. Elle est organise par les pouvoirs publics, mais
seulement dans les limites des exigences de lintrt public. Si
celle-ci est ralise, le lgislateur doit procder par mesure
expresse. La libert du commerce est donc une reconnaissance la fois
du droit linitiative prive et lintervention des pouvoirs publics.
De mme, les traits internationaux dictent des rgles propos de la
libert conomique des entreprises trangres et des sanctions
relatives labus de libert de ces dernires. B Limites de lEtat 1/ La
libert dentreprendre Elle est entire pour toute personne capable.
Ainsi, les autorits administratives ne peuvent (jurisprudence) :
instaurer des conditions daccs lexercice dune profession, exiger
une autorisation pralable non prvue par une loi, interdire
louverture dun tablissement, attribuer un monopole un autre
tablissement. Toute dcision administrative qui enfreindrait cette
rgle ferait lobjet dun recours en illgalit devant le juge
administratif. En cas de dommage pour le demandeur, une action en
responsabilit contre la puissance publique pourrait tre engage. 2/
La libert dexercice Par ailleurs, lentrepreneur est libre
dexploiter comme il le veut, lactivit conomique choisie. La
jurisprudence a prcis les cas dans lesquels les autorits
administratives ont port gravement atteinte cette libert, si :
19
elles imposaient aux usagers du services des eaux, lobligation
de prendre un compteur de marque dtermine, elles soumettaient
lentreprise, des contrles dexploitation, elles interdisaient aux
photographes, laccs certaines voies parisiennes, elles fixaient une
limite dge pour la profession de chauffeur de taxi, elles
accordaient aux seuls moniteurs de ski de la station X, la gratuit
des remontes de cette station, elles ordonnaient une agence
immobilire, de licencier un collaborateur ne remplissant pas toutes
les conditions de lexercice de la profession, sans lui laisser la
facult de lui offrir un autre poste. Latteinte porte la libert
dexercice dune activit professionnelle constitue une voie de fait
relevant de la comptence du juge judiciaire. Elle peut aussi
constituer une contestation sur un droit au sens de larticle 6-1 de
la Convention europenne de droits de lhomme, et justifier le
contrle de sa compatibilit avec les dispositions de cette
Convention (jurisprudence sur la libert de cultiver sa guise un
domaine agricole). Ainsi, le chef dentreprise peut dcider des
mesures appropries son entreprise : ce pouvoir discrtionnaire est
quelque peu limit par la consultation des salaris (licenciement
conomique, redressement judiciaire). Les pouvoirs publics
sexpriment notamment en cas dimpossibilit pour lentrepreneur de
faire face ses obligations (incapacit, conflit entre associs,
redressement judiciaire, ). Dans ce cas, un administrateur
provisoire (ad-hoc ou judiciaire) sera nomm. La qualit de chef
dentreprise prsuppose lindpendance et donc labsence de
subordination. Le corollaire est sa responsabilit, dailleurs de
plus en plus tendue : elle vise les infractions spcifiques
concernant lactivit conomique elle-mme (cf. lactualit sur les
industries alimentaires par exemple), mais aussi les infractions la
rglementation gnrale (rglementation du travail ou publicit
mensongre, ), et encore toutes les situations mettant en cause une
situation o la volont de nuire nest pas avre (sauf quand
lentrepreneur ne pouvait influencer le comportement de lauteur de
linfraction ou de laccident) : dfaut de surveillance ou imprudence
ayant eu des consquences graves ( noter que dans ces cas, la
dlgation de pouvoir ne peut tre invoque). CHAPITRE 2 LES POUVOIRS
PUBLICS ET LEUR DROIT DINTERVENTION DANS LECONOMIE A Rle des
pouvoirs publics 1/ Notion de monopole LEtat ou les collectivits
publiques peuvent intervenir dans le domaine conomique quand ils
sont titulaires dun monopole et quils bnficient en vertu de
celui-ci, du privilge dexploitation exclusive. Les personnes
publiques grant un monopole peuvent le faire comme elles
lentendent, la condition de ne pas pratiquer de discrimination
entre les ressortissants des Etats membres de la Communaut
europenne dans les conditions dapprovisionnement et de dbouchs. Ces
monopoles peuvent tre exploits soit directement par lEtat ou une
collectivit territoriale, soit par le biais dun tablissement public
(EDF) ou dune socit (SEITA). 2/ Notion dintrt public LEtat et les
collectivits publiques peuvent exercer des activits conomiques
quand lintrt public lexige. Cet intrt existe quand lun des besoins
suivants existe : a. Besoin du public : il sagit du maintien de
lordre public (lhygine publique ncessitant la cration de lavoirs et
de bains douches ; cration de restaurant pour indigents ; cration
de20
parkings), de labsence dentreprise prive face un besoin
important (cabinet dentaire, logements, camping), ou enfin de
lamlioration dune activit publique existante (restaurants
universitaires, station service, cinma). b. Besoin du domaine
public : la sauvegarde du domaine public peut expliquer la
restriction des liberts des entreprises qui y exercent leur activit
(exemple des paillotes ). c. Besoin des services publics existants
: les services publics peuvent faire face leurs propres besoins en
procdant avec leurs propres agents, aux travaux et fournitures
ncessaires leur fonctionnement. d. Notion de nationalisation :
absence de volont du secteur priv, dcision tatique de se prserver
un domaine B Cadre juridique 1/ Aspect financier Les pouvoirs
publics peuvent accorder, sous rserve de leur compatibilit avec le
trait de Rome, des aides financires aux entreprises, pourvu que
toutes les entreprises remplissant les conditions fixes soient
susceptibles den bnficier. Ils ne peuvent donc favoriser une
entreprise par rapport une autre en la subventionnant pour la
soutenir dans la concurrence que lui font les autres (Air France,
Crdit Lyonnais). Ces aides directes (prime rgionale lemploi) ou
indirectes (prts des conditions drogatoires), sont octroyes pour
favoriser le dveloppement conomique de leur territoire, pour
loptimisation de la mise en uvre de mesures de redressement dune
entreprise en difficult, pour assurer le maintien des services
ncessaires en milieu rural. De mme les collectivits locales peuvent
accorder une entreprise, une garantie ou un cautionnement. Mais, a
priori (sauf autorisation par dcret en Conseil dEtat), elles ne
peuvent pas prendre une part du capital dune socit commerciale.
Seules drogations : participation au capital de socits ayant pour
objet dexploiter leurs services ou des activits dintrt gnral, de
socits dconomie mixte, dtablissement de crdit (socit de
dveloppement rgional) ayant pour objet exclusif de garantir les
concours accords des personnes morales de droit priv. 2/ Police des
activits conomiques Il sagit le plus souvent de rglementer la
circulation sur la voie publique, de dcider de la normalisation
(AFNOR), de prciser les conditions permettant un exercice de telle
profession avec comptence et probit (opticien, vendeur ou loueur
dimmeubles), de grer loccupation des sols. CHAPITRE 3 LES
REGLEMENTATIONS DE LA CONCURRENCE (1) A Notion de concurrence Il
sagit donc de ltat mme de lexercice en milieu libral, de toute
activit conomique, permettant chaque professionnel de sexprimer
librement, sauf ne pas dpasser certaines limites. En fait, commerce
et concurrence tablissent le principe dune libert encadre.
____________________________________________________________________________________________________________
(1) Bibliographie : - Rapport annuel dactivit du Conseil de La
Concurrence 2008, Imprimerie des Journaux officiels, 26 rue Desaix
75727 Paris Cx 15 - Dictionnaire des sciences conomiques, PUF
2006
21
B Concurrence dloyale Limites relatives la clientle : actions
dloyales dont lobjet est la soustraction de la clientle dautrui.
Limites relatives la dloyaut : un acte est dloyal quand il est
rprouv par les usages tablis dans les milieux honntes et quil ne
correspond pas un exercice sain et honnte du commerce et de
lindustrie . Il fait intervenir la notion de faute des art. 1382
&1383 du C.Civil. Limites relatives au prjudice : il peut tre
rel, matriel ou moral.
Concrtement, il sagira de : dnigrement (tentative de nuire par
discrdit), dimitation (entranant confusion dans la clientle), de
dtournement de clientle, de dbauchage de salaris, de toutes
activits irrgulires (publicit, dfaillance fiscale, ouverture le
dimanche sans autorisation, dumping),. de concurrence parasitaire
(exploitation de la renomme dautrui), de tous agissements
frauduleux (utilisation de fichier dun concurrent, fausses rfrences
de clientle). Ces faits sont passibles de laction en concurrence
dloyale (syndicats professionnels admis, dommage et intrts,
cessation des agissements, juge des rfrs). C Les fondements du
droit de la concurrence. Apport de la loi NRE du 15 mai 2001 Le
domaine est subtil dans les lignes directrices quil instaure et
fait voluer. Il est aussi dterminant dans les fondamentaux quil
dfend. En effet, nous sommes dans le champ daction des agents
conomiques. Cela signifie que nous sommes en amont mme du concept
conomique. Il sagit donc de laccession au pouvoir des marchs et
partant celui du progrs conomique, dterminant dans la guerre
conomique et financire mondiale. Le cot de linnovation, celui de la
recherche, les ncessits des conomies dchelle, sont susceptibles de
dessiner un projet hgmonique incompatible avec une saine
concurrence et un respect des consommateurs. Les politiques
industrielles influent sur les politiques sociales et donc sur
lordre public, les finances publiques. Les consquences se
traduisent par des dlocalisations terme, souvent irrversibles en
matire de niveau demplois. Le droit de la concurrence est donc un
lment primordial du droit conomique au sens le plus large du terme.
Les dispositions juridiques des pays conomie de march prnent quatre
principes pour tablir une comptition qui soit possible : 1/
Indpendance de comportement et asymtrie dinformation Tout oprateur
/ fournisseur doit dcider de sa stratgie en toute indpendance et
dans lignorance des choix dcids par ses concurrents. Cest la raison
pour laquelle les ententes commerciales ou sur les prix sont
totalement interdites car dune part, elles dtruisent lquilibre
normal de loffre et de la demande et dautre part, elles se font au
dtriment de lintrt des consommateurs (cf. Chapitre 5, infra). Mais
le droit commercial nignore pas la ralit du monde des affaires et
sest adapt aux ncessits du progrs conomique pour autant que le
consommateur soit gagnant. Ainsi, et cette condition, des montages
sont toujours possibles : mises en commun de moyens techniques ou
financiers, recherches, division des risques entre oprateurs,
ententes verticales entre producteurs et distributeurs. Cependant
les autorits de la concurrence devront autoriser ce qui reste des
exceptions. Pour ce faire, ces autorits apprcieront, en plus de la
protection des consommateurs, sil en ressort un partage quitable
des profits pour toutes les parties et que nest pas mis en danger
lexistence dune concurrence suffisante sur les marchs en
question.22
2/ Surveillance des entreprises en position dominante Le Conseil
franais de la concurrence stipule que ces entreprises qui jouissent
dune position de pouvoir sur leur march, ont lobligation de ne pas
abuser dun tel pouvoir . Il est mme intressant de noter que les
mmes stratgies adoptes par des entreprises non dominantes et
juridiquement acceptes, sont interdites et refuses celles qui ont
une position de domination de march. Dans le cadre de la rforme du
droit de la concurrence, la loi NRE (Nouvelles rgulations
conomiques) du 15/05/01, prcise la lutte contre les pratiques
anticoncurrentielles. En fait, ce volet de la loi NRE est plutt
administratif et procdural : Rvision des modalits en les rendant
plus simples et plus rapides dintervention et de gestion des
dossiers soumis au Conseil franais de la concurrence ; Augmentation
des sanctions (doublement du plafond, atteignant 10 % du CA mondial
consolid) ; Redfinition largie de linfraction dabus de dpendance
conomique pour supprimer linterprtation restrictive de la
jurisprudence : ds lors quelle est susceptible daffecter le
fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation
abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de
dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise
cliente ou fournisseur. => nouveaux articles L.420-2 et 442-6
(cf. aussi IIB2, supra) du Code de commerce Une nouvelle procdure
dite de clmence bnficie aux entreprises contrevenantes, prenant
linitiative de se dnoncer elles-mmes, leur permettant dviter les
sanctions prvues. 3/ Contrle des oprations de concentration Le
contrle des concentrations des entreprises tendance dominatrice est
un domaine juridique essentiel dans le contexte de mondialisation.
La loi NRE a francis la rglementation communautaire en la matire,
contribuant de ce fait lharmonisation des lgislations des Etats
membres. Dsormais : Le ministre de lEconomie doit, de faon
obligatoire et suspensive, tre destinataire dune notification du
projet de concentration, sous peine de sanctions importantes. La
dfinition elle-mme, utilisant lapproche communautaire, du concept
de concentration est modifie, de telle sorte que son acception soit
largie et ses seuils dapplication, abaisss (1), tout procd dont le
but est de dtenir le pouvoir sur une autre entreprise ou dexercer
une influence dterminante sur son activit ou de crer une entit
nouvelle commune ayant ces caractristiques. Ce, indpendamment des
parts de march :(1)
3 conditions : - CA mondial des intervenants concerns suprieur
150 M , - CA franais de deux au moins des intervenants concerns
suprieur 15 M, - opration nentrant pas dans le champ dapplication
(principe de subsidiarit) du rglement communautaire du 12/12/89,
sauf si elle a fait lobjet dun renvoi vers la France
4/ Encadrement des aides dEtat Les entreprises auxquelles lEtat
participe en tant actionnaire voluent souvent sur des marchs
internationaux. Les Etats doivent donc eux aussi sabstenir de nuire
la concurrence en fournissant leurs protgs des moyens que leur
seule activit ou rsultats ne pourraient pas leur permettre
datteindre. Les jurisprudences de lUE contre la France, en
loccurrence, sont importantes (notamment : Air France, Gaz de
France, Crdit Lyonnais et surtout en 2005, Alstom).
23
CHAPITRE 4 NOTIONS DE CONCURRENCES INTERNATIONALE ET EUROPEENNE
A Dans la Communaut europenne (*) 1/ Le principe Les entreprises de
chaque Etat membre de lUnion europenne jouissent dans les autres
Etats membres de la libert dtablissement, de la libert de
prestation de services et de la libert des changes de marchandises
et de capitaux. Libert dtablissement : limplantation doit tre une
installation matrielle durable et permanente, lactivit conomique
doit tre exerce de faon indpendante et professionnelle, la
nationalit doit ressortir dun Etat membre, les rgles applicables
seront celles de lEtat qui reoit et seront les mmes que celles
appliques ses nationaux. Libert des prestations de services : pas
dobligations dinstallation. 2/ Lvolution du domaine depuis 2002
Aprs trois dsaveux (juillet novembre 2002) devant les juges du
Tribunal de Premire Instance des Communauts europennes, la
Commission a adopt en dcembre 2002, une rforme des contrles des
fusions, visant corriger les lacunes du systme, tout en respectant
les principes antrieurs. Les critiques du TPI ont t virulentes
infirmant les dcisions de refus de fusions de la Commission sur les
dossiers Schneider / Legrand (1), Tetra Laval / Sidel et AirTours /
First Choice. Forc de prendre en compte cette jurisprudence
confirme, Mario Monti, prcdent Commissaire la Concurrence
(Commission Prodi), dcida de clarifier les critres dapprciation
retenus, dassouplir les procdures dexamen et de renforcer le
contrle interne du verdict. a. Sur la forme Les attendus des
jugements soulignant un dficit de la Commission dans les domaines
(mme sils peuvent tre contradictoires entre eux) conomique, du
droit des consommateurs et du droit des entreprises voluer : - un
conomiste sera adjoint la direction de la Concurrence pour fournir
les lignes directrices aux quipes denqute et un point de vue au cas
par cas , - un point de vue contradictoire de la Commission, sera
dfendu par une quipe reprenant les arguments des demandeurs, - un
officier de liaison dfendra les intrts des consommateurs, - les
candidats aux fusions pourront les notifier Bruxelles, avant quils
ne les dcident, afin de mieux apprcier les positions des
concurrents, des tiers et de la Commission, - ces candidats
pourront requrir des entretiens avec les enquteurs, - le calendrier
des enqutes approfondies pourra tre allong de quatre semaines, afin
de mieux valuer limpact des solutions proposes. b. Sur le fond
Ayant trait plus de 2500 dossiers en quinze ans, la Commission : -
prcisera les rgles applicables aux oligopoles issus de fusions
horizontales (entre concurrents), - tudiera prcisment la notion de
part de march, sans retenir de seuil magique , - retiendra labsence
dalternative dans le cas dentreprises menaces de disparition, -
examinera nouveaut prise au droit des USA les bnfices apports par
la fusion aux consommateurs,
_______________________________________________________________________________________(*)
Pour une approche plus exhaustive du domaine : cf. le cours dUnion
europenne de J.Zaragoza, Intranet
Blackboard PULV / EMLV (Copyright) 24
-
-
fera le bilan circonstanci (substantiel, dat et vrifiable ) des
avantages dune telle opration, de sorte quils dpassent son impact
ngatif , sans quils puissent cependant tre retenus pour permettre
un monopole ou un quasi monopole, simplifiera le renvoi dun dossier
devant les autorits nationales de la concurrence, sollicitera que
son pouvoir damende atteigne 1% du chiffre daffaires en cas de
refus de rpondre ou de rponse fausse.
Premire rforme dampleur depuis lapparition du contrle des
fusions en 1990, cette rforme a t soumise lapprobation des
Vingt-Cinq et est entre en vigueur partir de 2004. B Hors de la
Communaut europenne Les rgles nationales relatives au commerce
international doivent tre conformes aux traits internationaux
(bilatraux ou multilatraux) qui lient le pays intress, la France.
Elles doivent tre conformes lAccord Gnral sur le Commerce et les
Tarifs (General Agreement on Tariffs and Trade) qui fixe le rgime
des accords internationaux pour les 4/5me du commerce mondial. Pour
les Etats membres de lU.E, il est noter que ces accords ne
concernent que les relations entre lU.E. et les pays tiers et non
les relations entre les Etats membres entre eux. CHAPITRE 5 LE
DROIT DE LA CONSOMMATION Ce domaine est en pleine expansion et son
droit en pleine mutation (1). La production de masse tant des
produits que des services ont totalement chang les rapports entre
producteurs et consommateurs. Cest un des domaines o le droit prend
en compte des rvolutions de socit . Le rapport de force, longtemps
au bnfice des industriels, est en train de sinverser grce la prise
de conscience, sinon des consommateurs eux-mmes, du moins de
certaines associations dputs ou avocats regardant vers le droit
amricain. Une malfaon peut provoquer des milliers de victimes.
Cependant loutil juridique actuel du droit de la consommation ne
permet pas lobtention de dommages et intrts consquents. De ce fait,
un calcul tre rapidement fait de la part des industriels : le
produit acquis par les malfaons est actuellement suprieur aux
condamnations quils sont susceptibles dencourir. La solution rside
la fois dans une lgislation rigoureuse encontre des producteurs et
dans des indemnisations de tous les consommateurs ayant un prjudice
: il sagit aux USA (*) des class actions . Pour mmoire, le Qubec et
le Portugal ont dj choisi cette voie.(*) Nota : Il convient de se
rappeler qu en France, contrairement aux USA, il ny a ni jurys
daccusation populaires, ni magistrats lus, ni dommages et intrts
punitifs.
A Dfinition et importance du domaine Le consommateur est devenu
une entit juridique particulire, en cela quil est respect, protg et
peut agir en justice, dans le domaine prcis de la consommation.
Dans le domaine alimentaire, le combat europen mais plus
spcifiquement franais contre les organismes gntiquement modifis
(OGM) montre limportance de ce nouveau droit. Lpisode de la vache
folle, la traabilit des produits, les normes dtiquetage, en sont
des jalons irrversibles. La Direction Gnrale de la Concurrence et
de la Rpression des Fraudes (DGCCRF) du Ministre de lEconomie et
des Finances et lInstitut National de la Consommation (avec ses
ples expertise et information et son journal 60 millions de
consommateurs) sont les deux importantes institutions en la
matire.____________________________________________________________________________________________________________
(1) - De la conso mfiance la conso confiance , rapport au
Premier ministre, 2003 - UFC-Que Choisir : Le consumrisme offensif
, Les Echos 26/06/06 p.9
25
La mise jour des stratgies du GATT a rencontr rcemment des
difficults. Par ailleurs, laction mene notamment par M.Jos Bov sur
les organismes gntiquement modifis, montre quel point, le concept
de consommation devient un enjeu mondial et revendique au bnfice du
consommateur, une limpidit et une communication sans faille. En ce
domaine, le poids de la socit civile est devenu politique : les
runions Davos (Suisse) des puissants de la plante pour grer la
mondialisation de lconomie, ont vu se crer un contrepouvoir (en
tout cas mdiatique) par la monte en puissance du contre-lobbying
ATTAC. Nous nous rfrerons comme preuve de ces allgations aux
dcisions du gouvernement prises en janvier 2008, concernant en
application du principe de prcaution linterdiction de la culture en
France (prcdemment lgale) du mas transgnique Monsanto. B Evolution
et protection du domaine : la class action ou action de groupe 1/
Dfinition La procdure du type de celle nomme class action , aux
USA, permettrait des personnes de se regrouper pour faire trancher
par un seul jugement des actions soulevant des questions de droit,
communes aux membres du groupe. Ainsi, la rparation de prjudices
individuels ayant une origine commune peut tre demande dans une
instance unique. Une approche plus sociologique ou politique
pourrait prsenter la class action comme une modification (voire une
inversion) du rapport de force procdural qui existe entre des
demandeurs isols et des structures organises pour se dfendre. 2/
Prsentation de la problmatique Jacques Chirac avait encourag le
gouvernement franais mettre en place avant fin 2005, une procdure
de class action en modifiant la lgislation pour permettre des
groupes de consommateurs et leurs associations dintenter des
actions collectives contre les pratiques abusives observes sur
certains marchs . Cette possible volution aurait constitu une
rvolution du droit franais. En effet, seraient battus en brche les
adages fondamentaux du droit civil selon lesquels nul ne plaide par
procureur ou encore nul ne peut agir en justice, sil na un intrt
lgitime au succs ou au rejet dune prtention . Cela signifie
simplement que personne ne peut saisir un tribunal au nom dun autre
sil na pas un mandat pour ce faire, de sa part. Or, le nouveau
principe prn par cette rvolution permettrait quelques victimes (ou
supposes victimes) dagir pour lensemble de ceux quelles considrent
comme tant leurs co-victimes, sans mme que ces dernires naient
manifester leur volont dagir en ce sens. Dautant que notre arsenal
juridique dispose dj dactions de protections dvolues aux actions
collectives de consommateurs ou dactionnaires pourvu cependant que
chaque plaignant se dclare nominativement avant le jugement (en
respect des adages ci-dessus). Le projet de loi fut retir en mars
2007. 3/ Approche critique a. Les ouvertures potentielles La notion
dactions de groupe recle un avantage important. En effet, le cot
des procdures, la complexification de la loi, la difficult de
sopposer bien plus puissant que soi, le phnomne irrversible des
concentrations, induisent le risque dinefficience ou
dinapplicabilit des normes juridiques. Il est vident que lexistence
dune telle possibilit rendra les dfendeurs potentiels, plus
prudents dans lusage de leurs pouvoirs et plus respectueux des
intrts des consommateurs. Pour viter toute attitude de chantage l
gard des dfendeurs, le juge devra exercer un contrle strict de
lopportunit de la demande du groupe. Deux techniques existent quant
la constitution du groupe : - l opt out : sont inclus dans le
groupe toutes les victimes potentielles qui nont pas indiqu vouloir
sen extraire (option dite dexclusion) ; cest strictement le systme
amricain,26
l opt in : lintress doit expressment exprimer quil veut tre
partie linstance. Il sagit du mcanisme dit dinclusion. Cette
seconde vision est plus conforme au droit franais : larticle 1351
du Code civil ne fait appliquer le jugement quaux parties de
linstance. Elle vite ainsi de voir apparatre des indemniss qui
nauraient pas t demandeurs. b. Les dangers potentiels Lesprit de
cette lgislation amricaine est trs contestable sur les plans
sociologique et conomique. Le Congrs amricain est dailleurs
actuellement en rflexion pour limiter la porte de ces plaintes en
nom collectif qui ont contribu une judiciarisation extrme du
domaine conomique en instaurant une sorte de consumrisme judiciaire
conduisant aux abus que nous connaissons. Il convient en effet
dapprcier le risque que font courir les class actions aux
entreprises qui devraient ddommager des consommateurs nayant mme
pas pris conscience quils taient aussi des victimes ! Sans prsager
de ses consquences, il faut alors mesurer la modification de la
rpartition des forces sur le nouvel chiquier socio-conomique : les
associations de consommateurs pourraient devenir menaantes et
influer sur les cors boursiers. Un scnario extrme pourrait
souligner une augmentation des primes dassurances des entreprises,
une poids supplmentaire freinant leur conception de la prise de
risques, une monte de lopportunisme politique, un affaiblissement
de limage entrepreneuriale franaise, un fuite des capitaux franais
et trangers du territoire national, des dlocalisations ncessaires,
etc. Une approche plus globale, en tout cas moins juridique, permet
de rcuser cette volution peuttre ngative en ce quelle instaure une
vision manichenne en faisant primer le collectif sur lindividuel,
laccusation sur le risque, le conflit sur le consensus et la
division des intrts sur lesprit de cohsion. Le problme est pos. A
nen pas douter il risque davoir des consquences notoires et de
poser un jalon dans un nouveau profil social, celui dune extension
de la judiciarisation donc du pouvoir des juges. c. La limite de
lvolution Laddition du opt out , de la recherche de preuves par
tous les moyens et loctroi dindemnits non seulement de rparation
mais aussi et surtout de punition, constituent les fondements de la
procdure amricaine de laction de groupe. A lvidence, aller si loin
comporte des risques juridiques et une certaine dngation des
valeurs de notre droit. Cependant, le problme est pos. Deux
phnomnes naturels de socit sont en marche : celui de la
reconnaissance des prjudices dun groupe et celui de la
responsabilit du puissant contre le faible. Comme la loi dfinit ce
concept, la base du droit, il convient donc quil soit vraiment
appliqu : ce sera le rle de la class action redfinie selon notre
culture juridique franaise. 4/ Approche politique Bien videmment
lvolution du domaine est le sige de conflits entre le Medef et les
organisations de consommateurs. Une solution devait tre trouve
avant mars 2007, date fixe pour le dpt du projet de loi. Une voie
semblait se dessiner : les lobbyings saccorderaient accepter un
essor des actions de groupe condition quil y ait dpnalisation des
sanctions lgard des industriels, notamment sur le chapitre
important de linformation des consommateurs. La DGCCRF, gardienne
aujourdhui du peu de droits des consommateurs, reste attentive. Les
principes seraient les suivants : - le consommateur saisirait une
association agre, - celle-ci saisirait un juge spcialis en vue
dtablir la responsabilit de lentreprise,
-
27
-
ensuite chaque consommateur concern devrait sur la base de ce
premier jugement, aller ngocier son indemnisation avec lindustriel
; Par ailleurs, seraient exclus des actions collectives : - les
prjudices corporels, - les atteintes lenvironnement, - les dommages
lis aux relations employeurs employs. 5/ Approche concrte
-
-
UFC-Que Choisir, sans attendre la loi, a dj lanc une procdure
dindemnisation des utilisateurs contre les oprateurs de tlphonie
mobile, aprs leur condamnation pour entente, en 2006 (7.000
demandes sont enregistres pour 580 M). Un site, classaction.fr, a t
cr par des avocats pour inciter les victimes dun prjudice rejoindre
une action collective. Le mcanisme dinclusion est celui retenu. Une
action est actuellement en cours contre les diteurs de DVDdans le
cadre des mcanises interdisant la copie. Une action a aussi t
intente contre le laboratoire Merck qui a commercialis
lantiinflammatoire Viox.
6/ Approches philosophique et sociologique En fait, la
libralisation de la socit, implique une ncessit absolue tendre vers
la responsabilisation de chacun. CHAPITRE 6 NOTION DE DROIT
BOURSIER Justement, en labsence de class action il convient de
rappeler que les outils actuels concernant les responsabilits
civile et pnale contiennent dj des moyens importants la disposition
des actionnaires. Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de
cassation par un arrt du 11 dcembre 2004, a permis la constitution
de partie civile pour un dlit diniti. Auparavant, en matire pnale,
laction civile en rparation du dommage caus par un crime, un dlit
ou une contravention ntait ouverte qu la personne pouvant dmontrer
quelle a souffert du dommage directement caus par linfraction. Le
prjudice indirect, mme clairement tabli, ne permet pas de sadresser
au juge pnal et cantonne laction au juge civil pour obtenir des
dommages et intrts. Depuis la nouvelle jurisprudence, il est tabli
au contraire que la cession dactions dadministrateurs si ils sont
en possession dinformations dinitis peut crer un prjudice direct et
personnel aux actionnaires. SECTION III LES ELEMENTS INCORPORELS
CHAPITRE 1 LE FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce constitue une
entit trs particulire du droit commercial. Il est en effet compos
dlments mobiliers incorporels et corporels. Ces derniers qui sont
les moins difficiles sont ( lexclusion des immeubles) : le matriel
et loutillage (que lorsque le commerant est locataire de limmeuble
dans lequel le commerce est exerc, sinon ce sont des immeubles par
destination : art 524 C.Civil) et les marchandises. A Nature
juridique Du strict point de vue de sa nature juridique, il est
admis que certains lments sont indissociables du fonds de commerce.
Leur cession entrane cession du fonds de commerce lui-mme et
inversement. Il en est ainsi des lments permettant dacqurir ou
conserver a clientle : droit au bail dans le commerce de dtail,
enseigne, nom commercial ou marque, en fonction notamment de28
la notorit du commerant ou / et des produits vendus (ainsi pour
un parfum, la marque est essentielle, alors que les marchandises ou
les brevets peuvent tre cds). Pour autant, le fonds de commerce
nest pas que la somme de ses lments essentiels, il constitue une
universalit de droit ou de fait et en tant quentit juridique part
entire, bnficie de mesures de protection. Nous tudierons, ci-aprs,
les lments mobiliers incorporels. B La clientle commerciale (ou
achalandage) 1/ Dfinition Cest lensemble des personnes ayant
lhabitude de frquenter le fonds (en gnral, attach la personnalit du
commerant). Lachalandage est la clientle de passage (en gnral, li
la situation du fonds). Elment indispensable du fonds, la clientle
est lie lun ou lautre des divers lments : droit au bail, enseigne,
marque. 2/ Comparaison avec la clientle civile (cf. Chapitre 2,
infra) Il existe une diffrence fondamentale avec la clientle civile
(celle par exemple dune profession librale) qui, parce quelle est
intuitu personae, ne peut, en principe, faire lobjet dune cession.
C Le nom commercial Cest lappellation sous laquelle une personne
exerce son activit : nom patronymique, pseudonyme, nom de
fantaisie, adresse Ayant une valeur patrimoniale, et pouvant tre cd
avec le fonds de commerce, lacheteur devra avertir les tiers du
changement de propritaire (A , successeur de B). D Lenseigne Son
but est dindividualiser le fonds de commerce : emblme, fantaisie,
nom (Restaurant Chez les Potes). E Le droit au bail (cf. Partie II,
Section V, Chapitre1, 1B, infra) Quand le commerant ou lindustriel
nest pas propritaire du local dans lequel il exerce le fonds, il
doit le louer. Le propritaire lui concde un bail de longue dure,
renouvelable en principe : le droit au bail qui en rsulte est un
lment important du fonds de commerce. Cet lment trs important fera
lobjet dune tude approfondie dans la Partie II. F Les droits de
proprit industrielle (cf. Chapitre 5, infra) G Les autres lments
incorporels Les crances et les dettes de lexploitation, les
contrats et marchs conclus, la correspondance et livres commerciaux
: ils ne sont pas cds avec le fonds. Les autorisations et licences,
les contrats de travail, les contrats dassurance, les marchs et
contrats expressment viss : ils sont cds avec le fonds. CHAPITRE 2
NOTION DE CLIENTELE CIVILE La clientle civile (avocat, mdecin,
architecte) nest pas cessible compte tenu de son caractre intuitu
personae. La pratique a trouv une solution dans le droit de
prsentation de clientle . En effet, quand la clientle dpend de
critres subjectifs relatifs lanimateur de laffaire, on peut penser
que lacqureur na aucune garantie de prennit de conserver le fonds
de commerce. La solution consiste donc prsenter chaque client
lacheteur et ainsi, dapprcier la partie de la clientle susceptible
dtre conserve.29
CHAPITRE 3 LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE A Contre la
concurrence En conomie librale, la concurrence doit pouvoir
sexercer librement. Aussi cette protection est dichotomique : elle
ne peut faire obstacle au libre jeu de la concurrence et doit faire
chec la concurrence illicite et dloyale. 1/ Protection contre le
concurrence dloyale et illicite Elle se dfinit comme le fait ou la
tentative par un commerant de dtourner de mauvaise foi une
clientle, de nuire aux intrts dun concurrent par des moyens illgaux
ou prohibs ou contraires lhonntet professionnelle. Cest donc un
usage excessif de la libert du commerce. Elle est passible dune
action devant le tribunal de commerce. Les conditions de la
responsabilit civile doivent tre runies : il faut quil y ait eu
faute (manuvres, atteinte au nom commercial, atteintes lenseigne,
le prjudice peut tre matriel, moral actuel ou ventuel, il faut quil
y ait lien, de causalit entre faute et prjudice, une responsabilit
pnale peut, en plus, tre recherche pour le nom commercial. Les
effets sont : lobtention de dommages et intrts, la cessation sous
astreinte, la publication de la sanction. 2/ Protection des droits
de proprit Laction en contrefaon peut tre engage, avec des
sanctions civiles et pnales. B Contre le bailleur des locaux Afin
de protger le locataire contre des abus du propritaire, le bailleur
, qui le condamnerait en cas de non renouvellement, un vritable
droit lui est consenti, en la matire. 1/ Rglementation du bail a.
Objet Usages commercial, artisanal ou industriel. Notions dactivits
annexes ou complmentaires. Notions de dspcialisation du bail. b.
Loyer Libert lors de la conclusion du bail. En cours de location,
rvisions lgale et contractuelle. c. Cessation et sous-location La
cession du bail relve de la cession de crance (art. 1690 C.Civil).
Elle est de plein droit lgard du propritaire mais une clause
dagrment de cessionnaire est possible. La sous-location, en
principe interdite mais discrtionnaire, fait que en ce cas, le
locataire devient bailleur mais le propritaire ne change pas de
locataire. d. Dure Peut tre dtermine (le bail est dit crit et doit
tre suprieur ou gal 9 ans, cette dure ne simposant quau bailleur)
ou indtermine (le bail est dit oral mme sil est crit). Le bail pour
une dure maximum de 2 ans est dit convention doccupation prcaire.
La fin du bail relve dun formalisme prcis.30
2/ Droit au renouvellement du bail a. Le renouvellement
Justification du bail selon la rglementation. Etre franais et
propritaire du fonds de commerce, dment immatricul. Exploitation du
fonds de commerce pendant les 3 ans avant lexpiration. Comptence du
Tribunal de Grande Instance. b. Le refus du renouvellement Sans
motif lgitime : le bailleur versera une indemnit au locataire
Notion de droit de repentir. Avec motif lgitime : en cas de grief
important, de droit de reprise des locaux. CHAPITRE 4 LES
OPERATIONS PORTANT SUR LE FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce
est un bien normal sur lequel il est possible deffectuer toutes
oprations classiques du commerce : A Vente 1/ Principes gnraux
Consentement. Capacit. Objet. Prix (sera ventil si non comptant,
notion de billets de fonds : billets ordre portant reconnaissance
de la dette de lacheteur). 2/ Particularits a. Obligations et
protection de lacheteur En plus de lobligation normale de payer le
prix convenu, lacheteur doit faire une publicit destine informer
les cranciers du vendeur afin que celui-ci ne peroive pas leurs
places, ventuellement le produit de la vente. Droits des cranciers
: droit dopposition au prix, droit de faire surenchre du sixime du
prix des incorporels. Conditions de forme de la vente : par crit,
enregistre avec mentions obligatoires (historique du fonds de
commerce cd, chiffre daffaires et bnfices, tat des privilges et
nantissements, lments du bail). Les sanctions peuvent aller jusqu
la nullit de la vente. Procdure dans lanne et preuve du prjudice.
Clause de non rtablissement du vendeur. Notion de non concurrence.
b. Obligations et protection du vendeur Dlivrance du fonds de
commerce vendu. Garanties des vices cachs et des troubles de
jouissance. Privilge du vendeur crdit : son inscription rtroagit la
date de la vente et dure 10 ans. Ce privilge est opposable la
liquidation des biens de lacheteur, il confre au vendeur, un droit
de prfrence sur le prix de revente et un droit de suite. Action
rsolutoire (si prvue et en cours de privilge) : le vendeur non
totalement pay peut reprendre son fonds de commerce, en remboursant
la partie paye B Apport en socit Cest un apport en industrie : la
socit en devient propritaire et remet lapporteur des actions en
contre partie. En labsence de paiement, les cranciers de lapporteur
perdent le droit de faire opposition au prix et le droit de
surenchre du sixime. Leur seule garantie rside dans la procdure de
dclaration de crances. Le but est de demander au tribunal
lannulation de la socit ou de lapport. Les associs de lapporteur
peuvent accepter lapport et ses dettes, dans ce cas la socit est
solidairement responsable.
31
C Nantissement Le fonds de commerce peut servir de garantie aux
dettes de son titulaire. En fait cest un gage sans dpossession pour
que lexploitation puisse continuer ou encore une hypothque
mobilire. Le nantissement est commercial lgard du dbiteur. Il porte
sur les lments incorporels et expressment sur le matriel et les
droits de proprit. En sont exclus les marchandises, les crances et
immeubles. Le crancier nanti dispose des droits de prfrence et de
suite. En cas de dcision de rsiliation du bail par le bailleur et
pour protger les cranciers, ceux-ci peuvent payer au bailleur les
loyers en retard pour faire vendre le fonds de commerce leur
profit. Le nantissement peut tre judiciaire et aussi conventionnel
(matriel dquipement, outillage). D Location grance La location
grance ou grance libre est le contrat par lequel le propritaire dun
fonds de commerce le donne en location un locataire qui lexploite
ses risques et prils. Il convient de distinguer le locataire grant,
du grant salari ou grant mandataire. Le but est dempcher la
spculation et le surenchrissement des fonds de commerce, et de
protger les cranciers du locataire grant. a. Conditions de validit
Cest un contrat de louage, commercial pour le locataire grant et en
gnral aussi pour le bailleur du fonds de commerce. Le bailleur du
fonds de commerce doit : avoir t commerant pendant 7 ans, exploit
le fonds de commerce mis en location pendant 2 ans, en informer les
tiers (journal dannonces lgales), simmatriculer au registre du
commerce avec la mention location grance, sassurer que le locataire
grant se fasse immatriculer au registre du commerce avec la mention
locataire grant. La non publicit rend le propritaire du fonds de
commerce, solidairement responsable des dettes du locataire grant
et pendant les 6 mois de la publicit. b. Effets de la location
grance Le locataire grant devra payer les redevances ou loyers,
grer en bon pre de famille, ne pas changer la destination du fonds
de commerce, continuer les contrats en cours, verser un
cautionnement couvrant les crances ventuelles du propritaire
pouvant natre de la location grance, ne pas disposer (aliner) du
fonds de commerce. Le bailleur devra dlivrer au locataire grant
tous les lments du fonds de commerce (sauf le bail), garantir la
jouissance du locataire grant (ne pas lui faire concurrence). A
lgard des tiers : - les cranciers du bailleur : peuvent faire
prononcer la dchance du terme de leurs crances, - les cranciers du
locataire grant : le bailleur est solidairement responsable des
dettes du locataire grant, tant que la location grance, nest pas
inscrite au registre du commerce. - quand le fonds de commerce est
vendu par son propritaire, lacheteur nest pas tenu de garder le
locataire grant. Ce dernier pourra rclamer une indemnit au vendeur,
propritaire du fonds de commerce. c. Fin de la location grance
lexpiration de la location grance, ou au dcs lincapacit ou en cas
de rglement ou liquidation judiciaires du locataire grant elle doit
satisfaire la publicit.32
CHAPITRE 5 NOTION DE PROPRIETE INDUSTRIELLE : LINSTITUT NATIONAL
DE LA PROTECTION INDUSTRIELLE Nota : Cette partie fait lobjet dun
approfondissement en Semestre 8 dans le cours de Droit de la
proprit intellectuelle. A Principe conomique Pour protger lactivit
de Recherche et Dveloppement, deux voies existent : concder des
licences aux concurrents (cas de Renault en F1) et protger ses
inventions (cas du DVD). Au contraire, si le savoir-faire semble ne
pas tre copiable (Coca-Cola) le brevet nest pas opportun. Quoiquil
en soit, le brevet devient un rel outil stratgique permettant aux
industriels dutiliser la proprit industrielle de manire offensive .
(1)(1) Cf. larticle de Catherine Ducruet in Les Echos innovation du
19/11/03 p.25
B Les brevets dinvention Ce sont des titres dlivrs par lautorit
publique lI.N.P.I. qui confrent leur titulaire ou leurs ayants
cause, un droit exclusif dexploitation. Ce, afin de rcompenser
linventeur et le protger des contrefaons (cf. les lois sur la
protection de lindustrie du luxe en France) et en mme temps, donner
un caractre temporaire ce monopole dans un souci dintrt public et
pour quil puisse tre exploit assez vite, par tous. 1/ Conditions de
brevtabilit Linvention doit avoir un caractre industriel (pouvoir
tre fabriqu ou utilis par les industries), tre nouvelle (ne pas tre
comprise dans ltat de la technique , impliquer une activit
inventive, ne pas dcouler de ltat de la technique), ne pas tre
contraire lordre public et aux bonnes murs. Ainsi ne sont pas
brevetables : les thories scientifiques, les crations esthtiques,
les mthodes intellectuelles, les programmes informatiques, les
races vgtales ou animales, etc. 2/ Conditions de forme Toute
demande doit tre adresse lInstitut National de la Proprit
industrielle (INPI). Elle comportera toutes justifications
(techniques, financires, juridiques) du futur brevet (protection de
20 ans). Ce dernier sera dlivr aprs tude circonstancie. Au cas
contraire sera donn un certificat dutilit (protection de 6 ans). 3/
Effets Son titulaire aura des droits (exploitation exclusive
pendant le dlai, transmissibilit, royalties, cession de licences,)
et des obligations (payer les taxes annuelles lINPI, exploiter son
brevet). C Les marques de fabrique, de commerce ou de service et
autres signes distinctifs Ce sont les signes quun commerant appose
sur ses marchandises pour les distinguer de la concurrence : un nom
(Caf Legal), une dnomination (Coca-Cola), une prestation (Air
littoral). A la diffrence dun brevet, la marque cre un monopole
dutilisation et non plus dexploitation. La marque doit tre
distincte (un frigidaire), nouvelle (pas tombe dans le domaine
public), non ncessaire (le terme sucre car il entre dans toute
composition alimentaire), non descriptive et non dceptive (la
marque France ne peut dsigner des produits ne venant pas de
France), non contraire OPBM. Le droit la marque ne sacquiert que
par le dpt au greffe du tribunal de commerce du domicile du dposant
et lINPI (un clich est publi au bulletin Officiel de la P.I.). De
mme, seront protgs :33
-
les labels ou marques collectifs des collectivits prives ou
publiques : lAFNOR les appellations dorigine et contrles :
Beaujolais nouveau les rcompenses obtenues dans des expositions les
dessins et modles.
D La limite de la protection de la proprit intellectuelle :
dfense du logo contre droit lexpression Le droit des affaires
dfinit, entre autres, les relations entre concurrents. Cependant
lvolution montre des relations qui deviennent juridiques concernant
des personnes qui ne sont pas concurrentes. Cest notamment le cas
dans le domaine de la proprit intellectuelle qui peut interfrer
avec la libert dexpression. Un arrt, trs intressant, de la Cour
dappel de Paris du 30 avril 2003 a dbout la socit Danone qui
voulait interdire le site jeboycottedanone.com . Et pourtant ce
site utilisait bien (en le dformant) le logo de Danone. Les juges
ont cependant dcid que la libert dexpression devait tre respecte.
Mais il reste quil y a bien juridiquement contrefaon, car le site
utilise bien le logo (dpos) Danone, sans autorisation de son
propritaire : le droit de proprit vient donc de trouver une limite.
Encore quil soit possible aussi de dire que le but du site nest pas
de contrefaire, stricto sensu, le logo pour commercialiser des
produits en contradiction du droit de la socit Danone. En effet, le
propre mme de la libert dexpression est quelle rend non fautive
lagression. Danone, en apportant la preuve dun prjudice, a t rcus,
ds que les juges ont choisi le terrain de la libert dexpression et
non celui du droit de la proprit intellectuelle. Remarque : Cette
analyse est rapprocher de lvolution du droit de la consommation
(cf. Chapitre 5, p.20, supra). En effet, la libert dexpression
appartient bien ce mme courant de la dfense de lindividu contre la
socit commerciale.
34
PARTIE II LES CONTRATS
SECTION I LES FONDEMENTS DES CONTRATS CHAPITRE 1 LA
QUALIFICATION DES CONTRATS Rpondre aux questions de la dfinition
dun contrat et du traitement lgal qui lui est attach, cest
dterminer les obligations qui rsultent du contrat et les catgories
auxquelles ce contrat appartient (cf. Section II, infra, sur la
classification des contrats) : cest lopration de qualification .
Les parties ont intrt noncer expressment la dnomination de leur
contrat. Dans certains cas, elles pourront mme limposer au juge,
encore quune qualification formelle ne les met pas labri dune
requalification par le juge. A Par les parties Les parties peuvent
donc noncer une qualification. Le risque de requalification
samenuise si les parties tiennent compte du raisonnement que suivra
le juge et si tout au long de lexcution du contrat, aucun acte ne
vient infirmer la position initialement choisie. Si les parties
sont dans le doute, elles peuvent considrer que le contrat est
innomm. La qualification peut tre contraignante pour le juge,
condition de le dire expressment et de ne pas carter par ce choix,
une qualification dordre public. Cette dcision est opportune quand
la diversit des prestations fait hsiter entre deux qualifications
(vente / contrat dentreprise, location / dpt, contrat de transport
/ contrat de location, contrat darbitrage / contrat dexpertise).
Prcisions sur la mise en uvre dune qualification contraignante : -
tre exempte de vices du consentement, - ne peut lier que les
parties entre elles, - elle sera rpute contraire lordre public,
quand : la loi fixe imprativement la qualification (transport
international), la qualification constitue une fraude la loi (un
contrat de travail et non un contrat de franchise). B Par le juge
Le juge donne ou restitue aux faits leur exacte qualification : le
juge saisi applique les qualifications selon sa propre loi. 1/
Lgalit de la qualification La qualification dont lapplication est
envisage ne doit pas tre illgale. Cest le cas quand la
qualification est tablie par un texte rglementaire non conforme la
loi. 2/ Concordance avec la volont des parties Sous rserve de
lordre public, la qualification donne par le juge ne doit pas tre
contraire la volont des parties, volont apprcie lors de la
conclusion des contrats. 3/ Prise en compte de lobligation
caractristique La qualification doit tre conforme la nature de
lobligation caractristique ou essentielle qui forme lobjet du
contrat. Il est possible disoler les diffrentes prestations dun mme
contrat et de les qualifier sparment. Dans ce cas, bien que
qualifis distinctement, les contrats obiront, en raison des liens
qui les35
unissent, des rgles communes quant leur validit, leur excution
ou leur extinction. C Effets de la qualification Leurs effets
reclent une importance particulire selon que la qualification rende
le contrat indpendant ou interdpendant : 1/ Contrat indpendant
Plusieurs contrats conclus ensemble, peuvent tre considrs
individuellement en cas : dabsence dindication expresse, prcisant
que les contrats sont subordonns les uns les autres, dexistence
dune cause distincte entre les contrats invoqus, de substitution
dun contrat un autre, de conclusion par une mme personne, en des
qualits juridiques distinctes, de deux contrats avec une autre
partie, de dissociation expresse par les parties dun contrat, ou
dun engagement de sa cause, de conditions distinctes dans plusieurs
contrats conclu successivement par les mmes parties, dexistence de
dispositions propres chaque contrat concern. 2/ Contrats
interdpendants Il sagit de contrats dont chacun reoit une
qualification propre, mais qui sont soumis des rgles identiques.
Cette interdpendance est confirme par : laf
