Droit Des Sûretés - 2014 - 2015

Droit des sûretés

IntroductionLorsqu'un contrat est noué entre des parties et fait l'objet d'une exécution immédiate, le créancier ne court aucun risque. Par contre, lorsque le contrat ou l'accord des parties donnent lieu à une prestation différée dans le temps de la part d'un cocontractant, l'autre cocontractant prend un risque. On voit que le fait qu'il y ai une acceptation de différer dans le temps une exécution fait courir le risque pour le créancier que le contrat ne soit jamais exécuté.

On comprend que dans ce genre de situations, le créancier qui accepte que la prestation du débiteur soit différée dans le temps va ressentir le besoin d'être rassuré et d'obtenir des garanties que le contrat sera exécuté plus tard.

Le contrat a force obligatoire, ce qui permet au créancier d'obtenir une condamnation du débiteur mais ça ne rassure pas toujours suffisamment le créancier. Il peut donc demander des garanties de la part du débiteur.

Les sûretés à lesquelles on va s'intéresser dans ce cours, ce sont les garanties que le créancier peut demander à son débiteur.

On vient de faire un lien entre la notion de crédit et de garantie. On peut dire que parce que le créancier veut bien faire crédit1 à son débiteur, il réclame une garantie.

Dès qu'il y a décalage dans le temps, il y a un crédit qui existe et le créancier peut demander une garantie.

Certains auteurs (notamment Cabrillac) expliquent en réalité que les sûretés sont les filles du crédit. Il y a une sorte de filiation entre les deux. En réalité, on peut inverser la proposition de Cabrillac et dire que c'est parce qu'il y a des sûretés qui existent dans notre arsenal juridique qu'on veut bien assurer des crédits. On peut donc aussi dire que les crédits sont les filles des sûretés.

On dira en réalité que les sûretés ont pour but de protéger et rassurer le créancier mais elles sont également là pour soutenir le crédit et soutenir aussi implicitement l'activité économique. Tant le fournisseur de la sûreté que son bénéficiaire sont rassurés par ce système.

Si la sûreté facilite le crédit, il ne faut pas être complètement naïf et savoir que l'existence d'un système de sûretés augmente le coût du crédit. L'hypothèque est l'une des sûreté que l'on peut faire. Constituer une hypothèque a un coût non-négligeable. Pour un emprunt d'environ 100 000 €, le coût de la constitution de l'hypothèque tournera autour de 3 000, 3 500 €.

En réalité tous les créanciers sont soucieux d'avoir des sûretés, ceux dont l'obligation trouve sa source

1 = qu'il accepte un décalage dans le temps entre la conclusion du contrat et l'accomplissement d'une prestation par le débiteur.

Dorothée Brabant Droit des sûretés 1

dans un contrat mais aussi quand l'obligation trouve sa source dans la loi, dans un délit, etc. Tous les créanciers ont besoin d'être rassuré. Ex : l’État, le fisc est créancier des impôts des contribuables a aussi besoin d'être rassuré quant au bon payement des contribuables – il bénéficie de sûretés et a des moyens d'avoir des sûretés de la part des payeurs d'impôts. Des victimes d'infractions pénales peuvent aussi obtenir des sûretés.

On vient de tracer l'idée générale que les sûretés soutiennent le crédit. On peut dire que toute l'économie d'un pays devrait mieux se porter si le système de crédit est efficace. Un bon système de sûretés favorise l'économie. Ex : les particuliers veulent une maison donc on tache de faciliter des prêts, etc. Si on pousse la logique jusqu'au bout, c'est toute l'économie qui peut en bénéficier. Un bon système, c'est un système qui est efficace. L'efficacité, c'est lorsqu'elle fournit au créancier de l'obligation une sécurité supérieure que le risque qu'il fournit.

Le patrimoine est un ensemble cohérent de biens et composé d'actifs et de passifs. C'est l'actif qui est le gage commun des créanciers, l'actif garantie le passif. Le créancier pourra faire saisir un bien du débiteur et se faire payer sur le prix de réalisation du bien.

Un système efficace de sûretés soutient l'économie d'un pays mais il faut faire le constat en Belgique que le système actuel belge n'est pas pleinement efficace et performant parce qu'il est encore désuet, qui manque d'une certaine modernité et donc notre système actuel de sûretés n'est finalement pas le système optimal dont on pourrait rêver. Le législateur s'en est rendu compte il y a quelques années et que notre système avait besoin d'être réformé pour que le système soit plus en phase avec notre économie actuelle.

Les parlementaires se sont mis à le faire. Ce travail a commencé il y a quelques années et il a abouti en 2013 par deux lois qui ont été adoptées, votées et publiées qui modernisent le droit des sûretés : Loi du 24 juin 2013 réglant des matières visées à l'article 77 de la Constitution en matière de sûretés réelles mobilières et la Loi du 11 juillet 2013 modifiant le Code civil en ce qui concerne les sûretés mobilières et abrogeant diverses dispositions en cette matière. Les deux sont publiées au Moniteur belge du 2 août 2013.

Première observation, dès le départ (au moment des travaux parlementaires), l'intention du législateur n'a pas été de réformer tout le droit des sûretés et il a restreint son objet aux sûretés réelles mobilières. Mais le résultat de la loi de juillet 2013 est un résultat mitigé parce que ce n'est pas tout le secteur des sûretés mobilières qui ont été modifié mais seulement 3 sûretés : le gage, le droit de rétention et la clause de réserve de propriété. Il y a un pan entier auquel le législateur n'a pratiquement pas touché qui est celui des privilèges, etc. La modernisation n'a donc porté sur quelques sûretés réelles. On ne peut pas dire que tout le droit des sûretés a été réformé.

Deuxième observation, la date d'entrée en vigueur de ces deux lois. Pour la première, celle de juin 2013 entre en vigueur le même jour que la loi de juillet (article 4 de la loi). La date d'entrée est dans l'article 109 de la loi de juillet 2013 qui dit que la loi entre en vigueur a une date fixée par le Roi et au plus tard le 1e décembre 2014. Actuellement, les deux lois entrent en vigueur au plus tard le premier


décembre 2014.

Pourquoi ce long délai ? En réalité, on verra que l'une des nouveautés introduites par cette loi, c'est la mise sur pied d'un gage de registre. C'est un gage qui présente cette particularité que pour être opposable aux tiers, il doit faire l'objet de l'inscription dans un registre particulier (// hypothèque). Ce registre, le législateur l'a voulu un peu moderne, il a voulu un registre informatisé unique pour tout le pays (article 26 de la loi de juillet 2013 dont l'article 32 qui l'intègre dans le Code civil).

Dès 2013, le législateur prévoyait que la mise sur pied de ce registre allait prendre du temps. Depuis quelques semaines, les nouvelles qui circulent ne sont pas très bonnes. Il apparaît que le législateur ne sera pas prêt pour le 1e décembre 2014 et que la mise sur pied de ce régime prend plus de temps que prévu.

Il se dit que la date d'entrée en vigueur de la loi va être postposée mais on ne sait pas jusque quand.

Actuellement (19 septembre 2014), on a une loi qui annonce une entrée en vigueur le 1e décembre 2014. Vraisemblablement, cette date sera postposée. Ce qui est certain, c'est que la date du 1e décembre 2014 est toujours la date officielle et qu'on entend pas un retour en arrière mais simplement de retarder dans le temps l'entrée en vigueur.

Cette législation sera intégrée dans le cours et dans les codes.

CodeÀ propos des codes : ils sont rassemblés dans le Code thématique de Larcier insolvabilité et de garantie. Il y a une nouvelle édition (5e édition – 2014) qui est en passe de sortir.

ExamenOn peut venir avec le Code. Aucune annotation ne peut y figurer, les renvois chiffrés sont autorisés : des renvois chiffrés peuvent être fait. Pas d'annotations sur les post-it. C'est écrit.

SupportSur icampus, il y aura un plan qui sera publié mais il n'y a pas de syllabus a proprement parlé. Il y a des précis de référence. Sur les parties inchangées, il y a le précis de d'Atkins de 2004 mais certaines parties seront obsolètes – le plan du cours y fera référence.

Introduction générale du coursRevenons sur la notion de sûreté. Il n'est pas aisé de définir précisément ce qu'est une sûreté. Donner une définition juridique précise de la sûreté n'est pas facile. Au sens technique du terme et au sens de notre cours, si il fallait mettre tous les moyens et les techniques qui réconfortent et rassurent le


créancier, notre champ d'investigation serait démesuré.

Ex : droit des obligations – l'action oblique : lorsqu'une personne néglige de réclamer de son débiteur l'exécution de son obligatoire, le créancier de cette personne peut exiger du débiteur de son débiteur qu'il s'exécute. Elle est favorable pour le créancier parce que le patrimoine du premier créancier est mieux rempli et le gage commun du débiteur est mieux fourni, donc une meilleure protection pour le créancier.

Si on doit étudier tout ceci, c'est trop large.

On peut donc en réalité dire que les auteurs sont d'accord que n'entrent pas dans la catégorie des sûreté les mécanismes qui viennent augmenter le patrimoine commun du débiteur – le gage commun des créanciers. On n'a pas ici un mécanisme qui procure un avantage particulier et qui rassure un créancier bien particulier. Même si on restreint aux mécanismes qui procurent un avantage particulier au créancier, on est devant un terrain énorme.

C'est face à ce terrain énorme que deux courants s'opposent : ceux qui veulent que ça soit plus restreint ou ceux qui trouvent que c'est bien. On observe deux tendances :

1. Les partisans d'une approche fonctionnelle de la sûreté : large et compréhensive, englobante. Ce sont des auteurs qui disent que sont des sûretés tous le procédés qui tendent directement à la garantie de l'exécution des obligations y compris celles qui dans d'autres circonstances ont d'autres fonction qu'une fonction première de sûreté, de garantie (Simler).Sont donc des sûretés la clause de réserve de propriété2, le droit de rétention, la résolution judiciaire, la compensation, les actions directes, les clauses d'inaliénabilité, la domiciliation bancaire, etc. Dans une approche fonctionnelle, tout ces mécanismes tirés du droit des obligations sont des sûretés. Cette approche fonctionnelle n'est pas pleinement adoptée par le législateur mais on ne peut pas l'oublier depuis la loi de juillet 2013 qui dit qu'est une sûreté la clause de réserve et le droit de rétention.

2. Les partisans d'une approche technique ou conceptuelle de la sûreté : plus restrictive. Il ne faut pas faire entrer dans les sûretés les mécanismes de droit des obligations qui ont effet par après de sûretés.Sont des sûretés l'affectation d'un bien ou d'un patrimoine à la satisfaction d'un créancier.

L'objet du cours va consister à étudier les sûretés suivantes : – Les mécanismes du droit des obligations auquel le législateur a donné la qualification de sûreté

(la compensation, le droit de rétention, la clause de réserve de propriété, etc.),– Les sûretés telles que défini par la thèse conceptuelle. Deux grandes catégories selon

2 Au départ une technique de droit des obligations qui procurent un avantage au créancier – aussi longtemps que pas payé, ça reste la propriété du créancier.


qu'on affecte un bien ou tout un patrimoine : – Les sûretés réelles : prennent ancrage dans le droit des biens.– Les sûretés personnelles : prennent ancrage dans le droit des obligations et des contrats.

Les caractéristiques de ces deux grandes familles de sûretés de la thèse conceptuelle :

– Sûretés personnelles :– C'est un mécanisme qui consiste à adjoindre un deuxième débiteur au débiteur principal.

On a une relation classique entre un créancier et son débiteur qui a un patrimoine. Ce patrimoine sert de gage commun pour le créancier. Conférer une sûreté personnelle, c'est adjoindre au côté du débiteur principal un deuxième débiteur. Derrière le deuxième débiteur, il y a aussi un patrimoine. Si le débiteur principal est défaillant, le créancier pourra exiger l'exécution de la prestation sur le patrimoine du deuxième débiteur. Ce qui est typique, c'est l'adjonction du deuxième débiteur.

– La sûreté personnelle emblématique c'est le cautionnement (le contrat de cautionnement). Le créancier demande à une caution de s'engager au côté du débiteur principal via un contrat de cautionnement entre le créancier et le deuxième débiteur.

– Elles sont soumises aux règles spécifiques que le législateur édicte et à titre subsidiaire, le droit des obligations

– Les sûretés réelles :– On a un créancier et un débiteur. Le débiteur est titulaire d'un patrimoine dans lequel se

trouve beaucoup de choses. Ici, on va identifier un bien ou un ensemble de biens du patrimoine du débiteur et on va en réalité réserver ou affecter de manière plus précise ce bien à la satisfaction du créancier. Le créancier se sent rassurer puisqu'il se dit qu'en tout cas il est sur que ce bien là, il pourra se faire payer sur le produit de réalisation du bien affecté par la sûreté réelle.

– Relèvent de cette technique : le gage.– L'établissement d'un lien entre le créancier et la chose doit immédiatement nous faire

penser aux droits réels. La plupart des sûretés réelles sont en réalité des droits réels : le gage, l'hypothèque, etc.Mais toutes les sûretés réelles ne constituent pas des droits réels : privilèges généraux, etc.

Les sûretés personnelles échappent au concours. Quand un débiteur principal fait faillite, le tribunal va désigner un curateur qui va liquider tout ce qui trouve dans le patrimoine et payer tout les créanciers, pour les autres débiteurs, les sûretés personnelles, elles, sont hors concours. Pour les sûretés réelles, tous les créanciers vont se trouver en concours pour avoir une part du produit de réalisation. Il est privilégié parce qu'il a une sûreté mais les sûretés réelles sont prises en considération lorsqu'on est dans une situation de concours.

Est-ce que les parties peuvent librement créer toutes les sûretés possibles ? La réponse, on la comprendra si on se place du point de vue des autres créanciers que celui qui bénéficie de la sûreté. La


position de ces créanciers n'est pas la même selon que la sûreté est réelle ou personnelle. Quand un créancier sollicite la constitution d'une sûreté personnelle, les autres créanciers du débiteur ne voient pas leur situation détériorer par la situation d'un contrat de cautionnement. Par contre, quand un créancier sollicite la constitution d'une sûreté réelle, les autres créanciers voient leur situation détériorer, ils ne sont plus prioritaire sur le produit de la sûreté réelle.

C'est ce fait qui fait que les parties sont libres de constituer des sûretés personnelles (elles peuvent les appliquer ou en imaginer). Par contre, en ce qui concerne les sûretés réelles, à cause de la détérioration de la situation des autres créanciers, elles sont en nombre limitées, le législateur et lui seul institue les sûretés réelles.

La caution et les sûretés personnelles prennent un risque non-négligeable. Quand une personne s'engage comme sûreté personnelle, l'engagement n'est pas anodin, c'est prendre un véritable risque, le risque de voir son propre patrimoine saisi si le débiteur n'exécute pas son obligation. On constate donc que certaines sûretés personnelles sont un peu réticentes à s'engager. On constate que certaines s'engagent volontiers mais en limitant les risques encouru et son engagement. Elle peut penser à deux techniques pour ceci :

1. Je m'engage comme caution, tout mon patrimoine devient le gage commun du créancier mais je m'engage en mettant un plafond – plafonnement de leur engagement,

2. Je m'engage propter rem qui créé en réalité un type de sûreté qui va se trouver à mis chemin entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles. On trouve donc une catégorie au milieu, on a une famille intermédiaire de sûretés. La sûreté personnelle s'engage au coté du débiteur principal mais elle décide d'affecter un bien de son patrimoine à la satisfaction de son créancier. Ce type de sûretés, on les appelle des engagements propter rem, des sûretés propter rem ou une caution réelle ou encore une sûreté réelle pour autrui. C'est souvent un gage ou une hypothèque.

Le bien grevé d'un droit réel qui sort du patrimoine reste grevé de ce droit réel. Une hypothèque constitué sur le bien va suivre le bien même si il y a des changements de propriétaire.

La question qui va se poser est de savoir si les règles du cautionnement vont s'appliquer lors d'une caution réelle. Les articles 2028 et 2029 du Code civil permettent à la caution d'avoir un recours subrogatoire contre le premier débiteur si elle avait payé la dette au créancier. Une affaire s'est présenté où la caution réelle s'était prévalue de ces articles pour faire valoir son recours subrogatoire pour se faire rembourser par le débiteur.

Certains disent que toutes les règles peuvent s'appliquer d'autres pas du tout. Mais ce n'est pas l'avis de la Cour de cassation. Elle n'écarte pas totalement les règles d'un cautionnement lors d'une caution réelle. Dans un arrêt du 22 décembre 2006, la Cour de cassation oppose la situation du cautionnement réel au cautionnement classique. Mais elle dit que les règles en matière de cautionnement personnel ne s'applique à la caution réelle que dans la mesure où elle est compatible avec la nature du


cautionnement réel. Application des articles 2028 et 2029 du Code civil : quand la caution a payé le créancier, elle dispose d'un recours subrogatoire contre le débiteur.

La Cour de cassation dit que les articles 2028 et 2029, je vais les appliquer à la caution réelle parce que ce n'est pas incompatible avec la caution réelle. La Cour de cassation fait donc de cette caution une véritable caution hybride – réelle et personnelle.

La sûreté du deuxième débiteur était un gage sur un compte en banque qui avait été mis en œuvre et après l'exécution du gage sur ce compte en banque, la caution réelle avait invoqué la subrogation pour assigner le débiteur principal en remboursement de sa dette.

On peut sans doute définir la sûreté comme une institution juridique ou un mécanisme qui a pour effet de fournir au créancier une garantie de payement. Une garantie de payement soit dans le patrimoine du débiteur (sûreté réelle) soit dans le patrimoine d'un tiers tenu sur tout ses biens (cautionnement personnel) ou tenu que sur l'un de ses biens propter rem (cautionnement réel). Normalement, on a les 3 hypothèses dans cette définition.

Structure générale du coursLe cour va s'attacher à l'étude de ces garanties :

1. Principes généraux du droit d'exécution des créanciers en ce compris les sûretés issues du droit des obligations (approche fonctionnelle)1. Principe de la sujétion uniforme des biens du débiteur

1. Quel est ce principe2. Les exceptions de ce principe

2. Principe de l'exécution forcée sur le bien du débiteur3. Principe de l'égalité des créanciers

2. Sûretés réelles

3. Sûretés personnelles


Partie 1. Les principes généraux du droit d'exécution des créanciers sur les biens du débiteur

Titre 1. Principe de la sujétion uniforme des biens du débiteur

Chapitre 1. Quel est-ce principe ?

Section 1. L'article 7 de la Loi HypothécaireArticle 7 de la Loi Hypothécaire : « Quiconque est obligé personnellement est tenu de remplir ses engagements sur tous ses biens mobiliers ou immobiliers, présents et à venir. »

Tous les créanciers bénéficient de ce gage commun (quelque soit la source de leur obligation) et tous les créanciers peuvent faire saisir n'importe quel bien du patrimoine du débiteur en cas d'inexécution. Ce n'est pas parce qu'un bien nous a été réservé qu'on ne peut pas saisir un autre bien puisque tous les biens constituent le gage commun. L'inverse est vrai aussi, ceux qui n'ont pas de priorité ou qui n'ont pas de réserve peuvent aussi saisir les biens réservés (ils n'ont pas intérêt à le faire puisque le produit réalisé ira prioritairement à celui qui a la réserve).

Section 2. 3 précisions quant au principe de la sujétion uniforme

§ 1. Toutes les dettes sont concernées quelque soit leur sources

§ 2. Tous les créanciers en bénéficientEn principe, tous les créanciers en bénéficient. Mais l'article 1563 du Code judiciaire apporte une nuance.

Article 1563 du Code judiciaire : « Le créancier ne peut commencer les poursuites en expropriation des immeubles qui ne lui sont pas hypothéqués, que dans le cas d'insuffisance des biens qui lui sont hypothéqués. »

Il y a une obligation pour le créancier de saisir d'abord ce bien là. Elle n'est pas d'ordre public ni impérative et les parties peuvent y déroger, ce qu'ils font souvent.

§ 3. Ne sont visés que les débiteurs engagés personnellement

Article 7 de la Loi Hypothécaire : « personnellement » : on doit être tenu à titre personnel pour que tout le patrimoine soit saisi. Si on est tenu propter rem, ça sera seulement le bien tenu par l'affectation qui pourra être saisi.


Chapitre 2. Les exceptions au principe

Section 1. Les biens insaisissablesPremière (deuxième si on compte l'article 1563) exception : dans certains cas, les biens peuvent être qualifiés d'insaisissables par le législateur :

1. Par nature (les valeurs extra-patrimoniales – elles sont en dehors de l'actif, on ne se pose même pas la question de leur saisie).

2. Par la volonté du législateur (article 1408 et s. du Code judiciaire qui donne une liste de biens insaisissables) : indispensable à la subsistance de la famille, nécessaire pour l'activité économique pour le débiteur, etc.

Section 2. L'immunité d'exécution des personnes morales de droit public

Il y a aussi des personnes dont le patrimoine est insaisissable (article 1412bis du Code judiciaire). Ce sont les personnes morales de droit public, les biens qui leur appartiennent sont insaisissables. Deux exceptions : les listes établies par l'autorité (en réalité, il n'en existe pas) et tout les biens qui ne sont pas utiles à la continuité du service public (ex : les tableaux, etc.).

Section 3. Les hypothèses de division du patrimoine


Titre 2. Principe de l'exécution forcée sur les biens du débiteur

Chapitre 1. Article 8 de la Loi HypothécaireArticle 8 de la Loi Hypothécaire : « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

C'est sur ce gage commun que peuvent être exécutées les saisies forcées. Il est fort similaire de l'article 7, le principe est en peu différent mais l'esprit de la loi est similaire. L'ensemble des biens constituent l'assiette générale qui pourra être saisie par les créanciers.

Chapitre 2. 5 observationsCet article dans ses premiers mots parait simple mais quelques observations :

Section 1. Le sens du mot gage utilisé dans l'article 8 (observation terminologique)

L'article 8 indique les biens sont « le gage commun des créanciers ». Le mot gage doit être entendu dans son sens générique de garantie. Il ne faut pas l'entendre dans son sens technique.

Section 2. La saisie est le mode d'expression du droit à l'exécution forcée – respect du droit des saisies

Quand un créancier se trouve face à un débiteur en défaut de payement, on ne se fait pas justice à soi-même. En réalité, le créancier ne peut pas aller saisir un bien dans le patrimoine et se l'approprier. Ce n'est pas lui qui va se rendre chez le débiteur.

Quand on veut mettre en œuvre le droit de gage général, il faut respecter des mesures, c'est le droit des saisies. Concrètement, lorsqu'on veut faire exécuter une créance sur un bien du débiteur, on recourt à la technique des saisies avec l'intervention de professionnels (juge, huissier, notaire, etc.). Les saisies permettent la mise en œuvre de ce droit. Il y a aussi le droit des procédures collectives (faillites et règlements collectifs de dette) avec des curateurs ou des médiateurs qui vont s'en occuper.

Section 3. Les dérogations conventionnelles à l'article 8 (pas d'ordre public)

L'article 8 n'est pas un article d'ordre public et par conséquent, les parties peuvent y déroger. Ex : la conclusion d'une convention entre deux parties où tel bien est exclu du gage commun, on peut limiter les droits du créancier sur ces biens, etc.


Ces conventions sont valables, il y a des possibilités de réduire l'assiette d'une manière ou d'une autre. Si un débiteur veut que plus aucun bien ne puisse être saisie et que les parties sont d'accord dessus, l'engagement du débiteur a pour conséquence que le créancier est dans une situation particulière, on s'accorde pour dire que plus rien ne peut être saisi. C'est un peu comme si le débiteur ne s'engage à plus rien. C'est un engagement purement potestatif voué à être remis éventuellement en cause par les règles de droit général. L'engagement perd son caractère d'obligation et son caractère contraignant. Deux parties peuvent le cas échéant se mettre d'accord sur des biens mais ces conventions ne font pas d'effets pour les tiers (article 1165 du Code civil – effet relatif des conventions).

Section 4. Le mécanisme de publicité des saisies Lorsqu'une saisie ou une procédure collective est mise en œuvre, ces deux mécanismes vont donner lieu à des mesures de publicités. L'objectif est d'informer les tiers qu'une saisie a été pratiquée ou qu'une procédure de saisie collective va être organisée.

Ex : une saisie est faites et on va lui donner une publicité. Elle est fait par le biais d'un fichier central des saisies. La publicité des saisies va permettre aux autres créanciers du débiteur de se joindre à l'opération de saisie. Une fois qu'un deuxième créancier s'est joint à la saisie, il bénéficiera aussi du produit de saisie. La publicité permet donc aux tiers de se joindre à l'opération de saisie.

Ex : une procédure collective, via une faillite, il y a une publicité qui doit être appliquée pour que les autres créanciers puissent être informé de la situation.

Pour les saisies, ce sont les articles 1390 et s. du Code judiciaire qui s'appliquent lorsqu'elle est mobilière et l'article 1569 du Code judiciaire lorsqu'elle est immobilière.

Pour les faillites, c'est l'article 38 de la loi sur les faillites qui s'applique.

Section 5. Liberté de saisies et abus de droitLe créancier peut saisir ou faire saisir l'un ou l'autre bien du patrimoine du débiteur, le choix du bien saisi est à la discrétion du créancier saisissant. Il peut saisir n'importe quel bien, même un bien d'une valeur différente de la créance.

La valeur peut être plus ou moins élevée. Sur le produit de réalisation du bien, le créancier percevra sa dette et le reste retournera au débiteur. Il ne faut pas nécessairement prendre le bien le plus adéquat. Mais le droit de saisie est un droit subjectif qui peut être placé au crible du principe de l'abus de droit. Si il y avait la saisie d'un bien d'une valeur tout à fait inappropriée, on peut venir à considérer qu'il y a abus de droit.

Mais parfois, le créancier n'a pas le choix. Parfois le seul bien possible a une valeur supérieure. On ne peut pas faire de cette idée qu'on ne peut pas saisir un bien d'une valeur nettement supérieure un principe.


On a de la jurisprudence qui montre que le juge a un pouvoir d'appréciation et ne donne pas toujours raison au débiteur qui s'émeut de la saisie d'un bien d'une valeur supérieure.


Titre 3. Le principe de l'égalité des créanciers

Chapitre 1. Le principe

Section 1. Article 8 de la Loi Hypothécaire : distribution par contribution

Le principe de l'égalité des créanciers est un principe fondamental du droit des sûretés, il explique toute la construction du droit des sûretés. À la fois ce principe est fondamental et explique beaucoup de règles mais il est aussi un principe qui se présente comme un mythe parce que les exceptions sont tellement nombreuses qu'on peut se demander si le principe ne devient pas l'exception et les exceptions le principe.

Il est fondamental et aussi se présente sous la forme du mythe de l'égalité des créanciers.

Il est inscrit dans les textes dans l'article 8 de la Loi Hypothécaire : « ... et le prix s'en distribue entre eux par contribution ... ».

C'est cette phrase qui avec certains mots choisis exprime l'idée qu'il faut traiter les créanciers de manière égalitaire. Tous les créanciers qui vont se joindre à la saisie doivent être traités en principe de manière égalitaire.

La notion de l'égalité peut varier. On aurait pu imaginer que ça aurai signifié que c'est la même somme à chacun des créanciers. Mais ce n'est pas l'égalité ici, le partage se fait par contribution. C'est un partage qui va se faire en proportion du montant des créances. Ils sont traités de manière égalitaire en ce sens qu'il percevront une partie du produit de réalisation qui est fonction de l'importance de leur créance. C'est le montant des créances qui va permettre de partager le disponible entre les créanciers.

Quand on saisi un bien, que plusieurs créanciers se joignent à la saisie et que le produit de réalisation est suffisant, on restitue le reste au débiteur. Le principe d'égalité des créanciers n'est donc pas utile quand le disponible est suffisant.

Si le produit de réalisation est insuffisant, alors se pose le principe d'égalité des créanciers.

Ex : un débiteur a trois créanciers (C1, C2 et C3) et ils ont tous une créance : C1 = 300, C2 = 200 et C3 = 100. Le total des créances vaut 600. Une saisie est opérée et le produit de réalisation du bien est de 120. On ne pourra donc pas satisfaire les trois créanciers. On doit donc diviser de manière égalitaire. Soit on dit que le disponible est 120, le total est 600, 120 divisé par 120, c'est 1/5 donc tout le monde reçoit 1/5 de sa créance. Soit on peut dire que C1 avait une créance de 300 sur une masse totale de 600, il obtiendra la moitié du pot commun, C2 avait une créance de 200 sur une masse totale de 600, il obtiendra un tiers du pot commun et C3 avait une créance de 100 sur une masse totale de 600, il obtiendra un sixième du pot commun. C1 reçoit 60, C2 reçoit 40 et C1 reçoit 20 dans les


deux cas.

La règle de trois permet de répartir le disponible mais une fois que le disponible a été répartie, les créanciers reçoivent des sommes plus ou moins importantes (les plus grandes créances, le plus d'argent) mais on peut aussi dire qu'on a supporter l'insolvabilité de son concurrence de la même manière. Ex : C1 a supporté l'insolvabilité à concurrence de 240, C2 de 160 et C3 de 80. C'est le partage par contribution.

Section 2. Conditions d'application du principe d'égalité des créanciers : l'insuffisance des biens du débiteur et la situation de concours

Il faut : 1. Une condition matérielle qui est l'insuffisance de l'actif.2. Au moins 2 créanciers qui invoquent des prétentions contradictoires sur le bien (prétentions

inconciliables parce que si on additionne les créances, on n'a pas assez d'argent).

Il faut ces deux conditions pour que la règle joue.

Concrètement, on est dans une situation de concours quand c'est une situation dans laquelle il y a une insuffisance d'actif et dans laquelle plusieurs prétentions font valoir des prétentions contradictoires sur le bien qui ne seront pas toutes accomplies entièrement. Cette situation de concours nécessite au moins deux créanciers présents. Si à la suite de la publicité, un deuxième créancier se joint, on entre dans la situation de concours.

Section 3. Notions de concours : concours limités ou concours complets

Les saisies réalisent des situations de concours qu'on appelle des situations de concours limité. Le concours limité parce que le concours ne va concerné que le produit de réalisation du bien saisi, on ne va donc s'occuper que du produit de réalisation de ce débiteur mais aussi limité parce que bénéficieront du produit de réalisation que le créancier qui participent à la saisies et ceux qui s'y sont joint.

Notre droit connaît des situations de concours complets parce qu'ils concernent tous les biens du débiteur et potentiellement, tout les créanciers du débiteur. C'est donc tout le patrimoine du débiteur qu'on va mettre en vente. Le cas le plus présent dans notre ordre juridique est la situation de faillite lorsqu'on est dans une faillite déficitaire, lorsque l'actif n'est pas suffisant (pratiquement toutes les faillites entre dans cette situation).

La situation de faillite présente qu'elle réalise un véritable concours complet. La saisie est l'exemple typique d'un concours limité, la faillite celui d'un concours complet.


Le droit des sûretés ne s'applique pas lorsqu'il y a assez d'actif disponible. C'est en situation de concours que l'intérêt du droit de sûretés va se manifester.

On voit que les situations de concours (faillite et saisie) sont des toiles de fond indispensables pour que le droit de sûretés soit mis en œuvre. Le droit des sûretés est donc toujours mis en œuvre dans une situation où il y a concours.

Mais saisie et faillite ne sont pas les seules situations de concours (infra).

Section 4. L'exemple type du concours complet : la failliteElle font l'objet d'une loi du 8 août 1967 sur les faillites.

On y trouve le principe général à l'article 2 : « Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite. ». Pour qu'il y ai faillite trois conditions :

1. Elle ne concerne que les commerçants.2. Il faut que le commerçant ai cessé de payer ses dettes et que la situation soit persistante et

continue.3. Il faut que le commerçant soit dans une situation où on ne lui accorde plus de crédit. Le

commerçant est dans une situation telle que plus aucun banquier ne lui fait confiance et personne ne veut lui faire crédit.

Quand ces trois conditions sont réunies, un commerçant est en état de faillite et il doit faire aveu de faillite comme le dit l'article 6 qu'on doit combiner avec l'article 9. Il doit le faire en principe dans le mois de la cessation de payement.

Le tribunal de commerce va alors être saisi de l'affaire et le tribunal de commerce va déclarer la faillite sur aveu du commerçant si le tribunal est d'avis que les trois conditions sont remplies. Le tribunal peut aussi déclarer la faillite sur citation d'un créancier ou sur citation du ministère public. Si le débiteur ne fait pas aveu de faillite ou n'est pas assez rapide, le tribunal peut prononcer la faillite sur citation.

Lorsque le tribunal déclare la faillite, il désigne un curateur (un avocat spécialisé qui a des compétences dans ce domaine) (article 11 de la loi sur les faillites). Ce curateur va en réalité liquider le patrimoine du failli. L'article 75 de la loi sur les faillites dit que les curateurs procèdent à la liquidation de la faillite, ils vendent tout sous surveillance du tribunal de commerce. Tous les biens vont être vendus et le produit de réalisation sera distribué par le curateur entre les créanciers.

Les créanciers devront se manifester. L'article 38 de la loi sur les faillites dit que la publicité est faites dans le moniteur, des journaux et au tribunal de commerce. Les créanciers sont avertis et pourront faire une déclaration de créance, déclarer leur créance. Ils ont un certain délai fixer par le tribunal. Une des premières choses que fera le curateur est de vérifier toutes les créances, est-ce qu'elles sont contestées, etc.


Pour le failli, l'article 16 de la loi sur les faillites prévoit que le failli est dessaisi de l'administration de son patrimoine. C'est le curateur qui prend les choses en main et qui va gérer le patrimoine du failli en vue de le liquider, le vendre et le faire disparaître.

Section 5. D'autres situations de concoursPlusieurs autres situations de concours existent :

1. L'acceptation d'une succession sous bénéfice d'inventaire (article 802 du Code civil)

2. Les successions vacantes avec les successions sans héritiers

3. Le règlement collectif de dettes C'est une situation de concours réservé aux non-commerçants (articles 1675/2 et s. du Code judiciaire). Ce règlement collectif de dettes est instauré par le législateur dans un esprit différent que celui de la loi sur les faillites. Dans les faillites, le curateur a pour mission de liquider le patrimoine. Dans le règlement collectif de dettes, on ne peut pas faire disparaître entièrement le patrimoine de la personne physique, elle doit vivre et elle a besoin de biens. Ce que le législateur a voulu faire en adoptant cette législation, c'est tendre au rétablissement d'une situation financière admissible pour le débiteur endetté, une fois qu'une personne est admise à un règlement collectif, un médiateur de dettes est désigné qui a pour objectif de mettre autour d'une table les créanciers et de voir comment on peut assainir la situation du débiteur (prévoir des plans échelonnés de payement de dette, abandon de dettes par certains créanciers, etc.).

Section 6. Le principe de la cristallisation des droits des créanciersPrincipe de la cristallisation des droits des créanciers : Il faut retenir que lorsqu'une situation de concours apparaît, la situation de concours provoque un phénomène de cristallisation des droits des créanciers.

Une fois que le patrimoine est mis dans les mains d'une personne pour liquidation, la tâche de cette personne va se trouver facilitée si on photographie la situation d'un moment en disant que c'est la situation à un moment qu'il faut résoudre. Au moment où naît la situation de concours, on va figer, cristalliser les droits des créanciers. C'est la seule manière pour le curateur de s'en sortir (intérêts, accessoires, etc.). Ou sinon, le curateur ne sait pas où s'arrêter. On photographie donc la situation.

Mais ce principe connaît des exceptions. On voit la cristallisation apparaître et créer trois conséquences :


§ 1. La suspension des voies de recoursLa loi sur les faillites, article 25 exprime l'idée qu'à compter de la survenance de la faillite, les poursuites individuelles sont suspendues.

Une fois qu'il y a concours, on arrête les poursuites individuelles, c'est le curateur qui va s'en occuper. Si c'est une saisie, lorsqu'un bien a été saisi, on ne peut pas le saisir une nouvelle fois, les créanciers peuvent se joindre au concours mais ne peuvent pas saisir.

L'article 25 dit « le jugement déclaratif de la faillite arrête toute saisie faite à la requête des créanciers... ». Mais l'article 25 connaît des exceptions parce qu'il concerne seulement « ... des créanciers chirographaires et des créanciers bénéficiant d'un privilège général ». On peut donc comprendre que les poursuites par ces créanciers là sont suspendues. Les créanciers non-mentionnés bénéficient toujours d'un droit de poursuite. La cristallisation n'est donc pas absolue ! Pour les autres, il n'y a pas de suspension.

Mais si on lit l'article 26, on voit que pour les autres créanciers, il y a une suspension temporaire du droit de poursuite qui existe jusqu'au premier dépôt du procès-verbal de vérification des créances. Aussi longtemps qu'il n'a pas été déposé, les créanciers voient aussi leur droit de poursuite suspendu. Après ce moment, il retrouve un droit de poursuite. Mais qui sont-ils ? Le législateur les désigne à l'article 26 en disant qu'ils sont « les créanciers privilégiés sur meuble ». La doctrine étend cette catégorie aux créanciers bénéficiant d'une sûreté réelle sur meuble (ex : un gage). Mais pour les créanciers qui bénéficient d'une sûreté réelle sur immeuble, on l'applique aussi tant qu'il n'y a pas de textes particuliers.

Article 1675/2 du Code judiciaire3.

§ 2. Le prélèvement des frais exposés pour la vente sur le prix de réalisation du bien

Les frais exposés pour la vente des biens vont être prélevés prioritairement sur les frais de réalisation :

C'est justifié par l'idée d'égalité des créanciers.

Ex : C1, C2 et C3. C1 fait une saisie, le produit de réalisation est de 150. Qui dit pratiquer une saisie

3 Article 1675/2 du Code judiciaire : « Toute personne physique (...), qui n'a pas la qualité de commerçant au sens de l'article 1er du Code de commerce, peut, si elle n'est pas en état, de manière durable, de payer ses dettes exigibles ou encore à échoir et dans la mesure où elle n'a pas manifestement organisé son insolvabilité, introduire devant le juge une requête visant à obtenir un règlement collectif de dettes. Si la personne visée à l'alinéa 1er a eu autrefois la qualité de commerçant, elle ne peut introduire cette requête que six mois au moins après la cessation de son commerce ou, si elle a été déclarée en faillite, après la clôture de la faillite.La personne dont la procédure de règlement amiable ou judiciaire a été révoquée en application de l'article 1675/15, § 1er, ne peut introduire une requête visant à obtenir un règlement collectif de dettes, pendant une période de cinq ans à dater du jugement de révocation. »


dit engager des frais, C1 doit donc payer 30 pour la vente. On va donc déduire les 30 de 150, on restitue les 30 à C1 et puis il reste le disponible de 120 qui va être répartie en application de la règle de l'égalité des créanciers. Comme ça, on fait participer à tout le monde aux frais de la vente puisque le disponible a diminué.

§ 3. La suspension du cours des intérêts : principe et exceptions (articles 22 et 23 de la loi sur la faillite et article 1188 du Code civil)

À compter de la survenance du concours, il y a suspension du court des intérêts :

L'article 1188 du Code civil énonce que les dettes deviennent exigibles du seul fait de la faillite et les articles 22 et 23 de la loi sur la faillite énoncent qu'il y a suspension des intérêts. L'article 22 contient le principe de la suspension du court des intérêts. Mais dans les articles 22 et 23, on retrouve la même exception qu'avant, à l'égard de certains créanciers qui sont titulaire d'un privilège spécial, un nantissement ou une hypothèque, il n'y a pas de suspension (article 23).

Chapitre 2. Les exceptions au principe

Section 1. Articles 8 et 9 de la loi hypothécaire : les clauses de préférence

Il y aura des créanciers qui vont bénéficier d'une préférence, d'un privilège. On les payera d'abord due aux causes légitimes de préférence.

Il y a une série de créanciers qui vont échapper à l'application de la règle, qui vont être payé avant les autres et puis on appliquera l'égalité aux autres créanciers. Ceux qui ne bénéficie pas de privilèges, de causes légitimes de préférence, ce sont les créanciers chirographaires. Les autres créanciers, on les appelle les créanciers privilégiés, ceux qui bénéficient d'une cause légitime de préférence.

L'article 9 nous précise, nous révèle, que se sont ces créanciers là qui bénéficient d'une cause légitime de préférence. Ce sont les privilèges et les hypothèques. Ces causes légitimes de préférence, ce sont les sûretés réelles, les sûretés personnelles sont hors concours, il ira prendre les biens de la caution.

Section 2. Quatre remarques à propos de causes légitimes de préférence

§ 1. Sont visés non seulement les privilèges et les hypothèques mais aussi le gage (actuellement le gage est techniquement traité comme un privilège (article 20, 3° de la Loi Hypothécaire))

Ce sont les privilèges et les hypothèques (article 9). Mais le gage n'est pas mentionné. Il est curieux


que le législateur n'ai pas glissé le gage dans les causes légitimes de préférence. Est-ce que le gagiste n'est pas privilégié ?

En fait, il est indirectement lorsque le législateur parle des privilèges. D'un point de vue technique, la loi actuellement en vigueur traite techniquement le créancier gagiste comme étant un créancier privilégié. Le législateur fait donc une distinction entre privilège et gage mais techniquement, on va réaliser le gage comme on réalise un privilège. À partir du moment où techniquement le gagiste est assimilé a un privilégié, le législateur a indirectement visé le gagiste à l'article 9.

La loi du 11 juillet 2013 a modifié l'article 20. Malgré la modification de l'article 20 et de la partie consacrée à l'assimilation technique, on maintien l'idée que l'article 9 vise aussi le gage même si l'article 20 a été modifié.

§ 2. Un créancier peut renoncer à la cause de préférence dont il dispose

Le principe d'égalité des créanciers n'est pas d'ordre public. Un créancier peut renoncer à un privilège. Parfois les circonstances de fait amène un créancier à renoncer à son privilège. La Cour de cassation dit que le principe n'est pas d'ordre public et que le créancier peut renoncer à une sûreté que le législateur lui accorde, à son privilège au sens stricte (arrêt du 20 octobre 2005).

§ 3. Les créanciers privilégiés sont nombreux

La liste des privilèges est une liste très longue. Les créanciers privilégiés sont de trois catégories : les privilèges, les gages et l'hypothèque mais les privilèges sont très nombreux, la liste est longue (bailleur, vendeur, assureur, fisc, victime d'infraction pénale, etc.). Le nombre de créanciers privilégiés est croissant. Conséquences :

– La liste des créanciers qui bénéficient d'une sûreté a pour conséquence que les créanciers chirographaires n'ont quasiment pas d'espoir de recevoir quoi que ce soit. Ils peuvent pratiquement oublier d'obtenir le moindre cent.

– La liste est tellement longue qu'on peut se demander si la règle d'égalité n'est pas devenu l'exception et avoir un privilège est la règle.

– Les causes légitimes de préférence sont tellement importantes que le législateur a du classer les créanciers, il y en a tellement que même tous les privilégiés ne pourront peut être pas percevoir une partie de leur créance. Certains sont bien classés, d'autres pas. Il y a donc une liste, une hiérarchie. Il y a un effort fait par la législateur pour classer les créanciers privilégiés. Une difficulté est de comprendre les règles de classement et de pouvoir classer les créanciers4.

Proposition de loi de 2012 qui a aboutit à la loi de juillet 2013. Les auteurs de cette

4 Exercice de l'examen : classer les créanciers (10, 15) et puis on peut répartir le produit de réalisation entre eux et puis aux créanciers chirographaires. Remarque, il faut classer les créanciers même si ils n'ont pas d'argent, on doit aller jusqu'au bout des chirographaires.


proposition ont eu comme constat que la règle est un peu un mythe et un des objectifs des rédacteurs étaient de dire qu'il faut absolument raccourcir cette liste parce que notre droit devient désorganisé, on ne sait plus pourquoi il est favorisé et les chirographaires sont dans une situation délicate. Pour améliorer notre système, les auteurs de la proposition avait l'idée de faire une coupe sombre dans les privilèges, de réduire drastiquement la liste des privilégiés. C'est une des idées premières pour redonner du souffle aux créanciers chirographaires.

Ex : Quand on est la victime d'un délit, on est créancier du débiteur de l'indemnité, on ne sait pas le moment où la créance d'indemnité naît.Dans certains systèmes juridiques, une partie du produit de réalisation doit aller aux chirographaires (système anglais).

Les auteurs de notre système juridique avait imaginer une autre technique : réduire la liste. Au fil des travaux préparatoires, cette belle liste s'est évaporée notamment en ce qui concerne les privilégiés. Ex : Le fisc est un créancier privilégié et toucher au privilège ça aurait été de toucher la position du fisc. L'idée s'est donc évaporée et en fin de compte, 2 privilèges vont disparaître qui ne sont pas fondamentaux : le privilège du vendeur de semences et l'hôtelier. Mise à part ces deux petites retouches, la liste en intacte. Tout le travail de modernisation reste donc à faire.

Non seulement, on n'a pas toucher à la liste des privilégiés dans la loi de 2013 mais depuis l'adoption de la loi de 2013, le législateur a créé 3 nouveaux privilèges, la liste s'est donc allongée :

– Loi du 21 février 2014 : deux privilèges en faveur des victimes d'infraction pénale (M.B. 15 mai 2014, 2ème édition) insérés dans les articles 19 et 27 de la Loi Hypothécaire.

– Loi du 12 mai 2014 qui modifiait une loi du 21 février 2003 : un privilège pour garantir les créances alimentaires inséré dans l'article 19 de la Loi Hypothécaire.

Pendant les travaux-préparatoires de la loi de 2013, on avait rajouté un nouveau privilège :– Loi programme du 20 juin 2012 : un privilège au bénéfice de l'INASTI.

§ 4. « Pas de privilège sans texte » : position de la doctrine, de la Cour de cassation et du législateur

À propos de l'article 19, malgré toutes ces exceptions, certains auteurs considèrent que la règle d'égalité reste un principe fondamental du droit. Ils restent accrochés à l'idée que seul le législateur peut créer des causes légitimes de préférence et qu'ils sont en nombre limité. Pour eux, les sûretés réelles sont en nombre limitées.

Il y a un deuxième groupe d'auteurs qui disent que les sûretés réelles au sens strict du terme ne peuvent être créés que par le législateur et que les parties ne peuvent pas créer une quatrième catégorie. Mais ce deuxième groupe d'auteur a une vision plus élargie de la vision de sûretés et ils disent qu'au sens strict, elles ne peuvent être crées que par le législateur mais on ne peut pas interdire aux parties d'utiliser des mécanismes du droit des obligations pour faire produire un effet de garantie


(articles 1134 et 1165 du Code civil). C'est une approche plus fonctionnelle de la notion de sûretés. Ils disent qu'on peut utiliser la clause de réserve de propriété, le pacte de rétention, etc. dans le but de se réserver une situation particulière.

On a donc deux écoles : ceux qui donnent pleine liberté aux parties et un deuxième groupe d'auteur un peu plus civiliste qui disent que les intérêts des parties doivent céder devant l'intérêt collectif (respect de la règle d'égalité) et il n'est pas possible d'y déroger via le droit des obligations, le droit des obligations doit céder le pas devant la distribution égalitaire.

Qu'en est-il de la Cour de cassation et le législateur face à ces écoles ?

– La Cour de cassation oscille. Elle rend parfois des arrêts qui déroge au principe de l'égalité ou bien des arrêts où elle s'accroche au principe. La Cour de cassation opte pour une école ou une autre. Deux exemples :

– La jurisprudence de la Cour de cassation à propos de l'article 1798 du Code civil (action directe du sous-traitant). À plusieurs reprises depuis 2004 et par arrêt répété, la Cour de cassation dit qu'elle ne peut plus être introduite quand naît la situation de concours en raison de la faillite de l'entrepreneur. Il n'y a pas de raison que le sous-traitant puisse utiliser son action directe où il se trouverait dans une situation de privilège (27 mai 2004, 23 septembre 2004, 20 janvier 2012).

– Arrêt du 16 décembre 2005 qui concerne une situation dans laquelle le fisc avait procédé à une saisie-arrêt. La Cour de cassation a dit que le fisc se voit privilégié par rapport aux autres créanciers quand il fait une saisie-arrêt. Normalement, le créancier qui pratique une saisie n'obtient pas une position préférentielle parce qu'il opère la saisie. Peut être qu'il est moins bien placé que celui qui s'est joint à la saisie. Ce que dit la Cour, c'est qu'elle voit une situation qui permet de donner une situation privilégiée au fisc. Une saisie-arrêt = quand on fait une saisie, on peut saisir un bien – une saisie meuble ou immeuble mais le Code judiciaire autorise de faire une saisie dans les mains du débiteur de notre débiteur. Quand on va directement saisir les sommes dans ce patrimoine, on pratique une saisie-arrêt. Quand elle est faites entre les mains du débiteur de notre débiteur.

– Le législateur n'a pas adopté une position d'ensemble, il n'a pas adopté une position ferme. Il n'y a pas de solutions générales mais il adopte des solutions ponctuelles à propos de certains mécanismes du droit des obligations.

– Il a déjà édicté des règles en ce qui concerne la compensation une fois survenue la situation de concours ou avant.

– Plus récemment, dans la loi de 2013, le législateur a érigé au rang de sûreté réelle la clause de réserve de propriété et le droit de rétention. Il a opté pour une vision fonctionnelle de la sûreté.


On va s'attacher à ces trois mécanismes et on va voir comment il a fait ça :

A. La compensation

C'est l'extinction de dettes réciproques à concurrence du plus petit des deux montants (article 1289 du Code civil). Le Code civil ne traite que de la compensation légale qui joue de plein droit, ipso facto lorsque les dettes réciproques sont certaines (exigibles), fongibles et liquides. Mais à condition qu'une des deux parties invoquent la compensation.

1. La compensation légale

Tant qu'on se trouve avant la naissance d'une situation de concours, elle peut jouer sans aucun soucis. Une fois que survient la situation de concours, les choses sont plus compliquées. Si on admet la compensation, on donnerai un effet de garantie et on favoriserait le créancier avec la compensation. De longue date, il a été refusé que la compensation légale s'applique en règle. On a refusé le principe de la compensation après concours parce qu'on favoriserait un créancier au détriment des autres.

L'article 1298 du Code civil illustre cette idée. Il vise la situation où on a un créancier, un débiteur et le débiteur du débiteur. L'article 1298 du Code civil se place dans l'hypothèse où une série arrêt est pratiquée entre les mains du débiteur du débiteur. Le créancier procède à cette saisie parce qu'il n'est pas payé par son débiteur. Le législateur dit : imaginons qu'entre le débiteur et le débiteur du débiteur, il y a une dette réciproque. Est-ce que le débiteur du débiteur pourra invoquer la compensation contre le créancier premier ?

L'article 1298 du Code civil dit que si les conditions sont réunies avant la saisie-arrêt, le débiteur du débiteur peut l'invoquer pour stopper la saisie-arrêt. Si les conditions de la compensation sont réunies après la saisie-arrêt, le débiteur du débiteur ne pourra plus invoquer la compensation. C'est au départ de cet article que la règle générale a été élaborée qui veut qu'une fois survenue la situation de concours (et de faillite), la compensation ne peut plus jouer si les conditions n'étaient pas réunies).

Il y a une exception à cette règle qui a été dégagée par la doctrine et acceptée par la jurisprudence : si il existe un lien étroit entre les dettes à compenser (un lien de connexité), on admet que cette compensation puisse encore jouer.

Ce lien étroit, schématiquement, il est présent quand les dettes à compenser sont issues d'un même rapport contractuel. Ex : une relation d'affaire. Ex : des créances figurant dans un compte courant.

Ce lien établit une forme de solidarité entre les deux personnes et on ne désolidarise pas deux éléments qui sont déjà solidarisé – exception prétorienne !

Le législateur va parfois même accepter la compensation après la faillite même pour des obligations non-connexes. Dans des textes légaux, le législateur franchi un pas un plus. Il y a un exemple typique de ce cas qui est l'article adopté en 2004 dans une loi-programme du 27 décembre 2004, article 334.


Si on résume l'article, le législateur dit que lorsqu'une personne se trouve redevable du payement d'un impôt, l’État pourra opérer compensation entre ce qui lui est du et toute somme qu'il devrait rendre. Il n'est même plus exigé que les dettes à compenser soient des dettes connexes. Il y a donc un avantage sur le fisc. Mais ça reste applicable dans certains cas.

L’État est dans une situation favorable. La Cour constitutionnelle a été saisie d'un recours pour vérifier la constitutionnalité de ces normes via les articles 10 et 19. Dans des arrêts du 19 avril et 21 juin 2006, la cour a déclaré que le texte est valable parce qu'il est là pour atteindre un objectif qui est d'absorber l'arriéré fiscal.

Il n'y a pas d'invalidation.

Mais en 2009, arrêt du 19 mars, les choses évoluent. La Cour constitutionnelle est saisie d'un nouveau recours et elle apporte une nuance à la jurisprudence de 2006.

C'est l'affaire d'une SPRL qui est est en faillite et un curateur est désigné. L'article 38 de la la loi sur la faillite dit que le curateur doit publier le jugement déclaratif de faillite (dans le moniteur et dans les journaux). Il y a des frais encouru par le curateur. En raison de ces frais, un petit boni (au bénéfice du failli) de TVA apparaît – 33,56 €.

Le curateur va donc réclamer cette argent à l'administration de la TVA. Elle lui dit OK, on vous doit cette somme mais j'opère compensation avec les dettes du failli. Le fisc invoque l'application de l'article 334.

Le curateur n'entend pas que la compensation joue ici. Un litige s'en suit devant le Tribunal de Première Instance de Liège. Il se pose des questions sur l'interprétation de l'article 334. Mais peut être qu'il y aura une question de constitutionnalité, donc je pose une question préjudicielle. Est-ce que je dois lire le texte de l'article 334 comme autorisant la compensation de deux dettes lorsqu'une est née après et une avant ou que quand les deux dettes sont nées avant ?

Le texte ne dit rien et le Tribunal se demande comment elle va interpréter la disposition. Il se pose cette interprétation parce qu'en droit commun de la compensation, on admet le jeu de la compensation que pour autant que les deux dettes soient nées avant la situation de concours. Le Tribunal va se dire est-ce que je fais comme en droit commun ou avoir une lecture très large de l'article 334 ?

Le Tribunal va aller à la Cour constitutionnelle qui répond dans un arrêt du 19 mars 2009 que ce n'est pas raisonnablement justifié. Dans un cas de figure très précis qui est celui d'une créance consécutive à l'accomplissement par le curateur de ses obligations légales, une lecture de l'article 334 qui autoriserait la compensation serait une violation de la Constitution.

En 24 juin 2010, la Cour de cassation est saisie d'un litige similaire. L'occasion lui est donnée de donner son avis sur l'article 334. Dans cette affaire, un curateur est aussi en prise avec l'administration fiscale à propos de l'article 334. Il y a une volonté compensation entre une dette qui existe avant et une créance par la poursuite de certaines activités du failli par le curateur. On a donc une créance qui


naît au bénéfice du failli. L'administration veut appliquer l'article 334 et le curateur signale qu'on ne peut pas le faire.

Il y a un litige et les juges du fond ont donné raison au curateur. On va jusqu'en cassation et le pourvoi est rejeté C09.0365N. La Cour part du principe que manifestement, le législateur a voulu favoriser l’État en adoptant l'article 334. Mais elle continue en disant que le législateur n'a pas dérogé à toutes les règles du droit commun de la compensation. Il n'a donc pas déroger à la règle que pour que la compensation ai lieu après faillite, il faut que les deux dettes soit nées avant. Puisque le texte ne déroge pas précisément à cette règle, il n'y a pas de dérogation.

La cassation était dans la veine de la Cour constitutionnelle et de la doctrine. En juin 2010, il y a une sorte de compensation.

En juin 2010, la Cour de cassation poursuit. On voit un cas d'application. C'est le cas d'une exécution d'un contrat d'entreprise. L'entrepreneur tombe en faillite. Une fois en faillite, le curateur va donc réclamer au maître de l'ouvrage le payement des factures. Il en profite pour résilier le contrat d'entreprise parce que la loi sur les faillites l'autorise à maître fin aux contrats.

Compte tenu de cette résiliation, le maître de l'ouvrage réclame une indemnité pour inexécution du contrat d'entreprise. Il y a donc deux créances : le curateur qui réclame des factures et le maître de l'ouvrage qui réclame une indemnité au curateur. L'article 334 n'est pas en cause ici, mais le droit commun de la compensation. Une des deux parties estime que l'indemnité consécutive à la résiliation est une créance née après la faillite, il n'y a pas lieu de permettre la compensation alors qu'une des dettes est nées après la faillite (à l'occasion de la faillite).

La Cour de cassation repart de l'article 1298 du Code civil qui dispose qu'il n'y a pas de compensation au préjudice des droits acquis des tiers. La compensation de dette après faillite est donc en principe exclue. La reconnaissance de la compensation dans les cas où il existe une connexité étroite ne porte pas atteinte au règle d'égalité. Mais la compensation est exclue entre une dette d'avant et une dette d'après.

La Cour dit que dans les contrats synallagmatique, le droit de résolution en cas de manquement et la demande d'indemnisation est inhérente au rapport juridique et est réputée exister dès le début, depuis la conclusion du contrat d'entreprise. Elle est présente en germe. C'est sur ce point que des commentateurs ont été étonné de lire qu'une demande d'indemnisation est réputée exister dès l'origine au motif qu'on est dans un contrat synallagmatique. La Cour de cassation a estimé que l'existence en germe était suffisante pour dire que la demande était née avant la faillite et autorisée la faillite.

Dans un arrêt du 4 février 2011 (C10.0443), il y a une confirmation de l'arrêt de 2010.

Mais deux arrêts ne font pas jurisprudence !

Le 31 mars 2014, il y a eu un nouvel arrêt de la Cour de cassation – chambre qui examine des affaires sociales – S.12.0078.F.


Dans cette affaire, une personne est admise au règlement collectif de dette – autre situation de concours. On est donc dans une situation de concours. Une personne a précisément une dette à l'égard du SECAL. C'est le service des créances alimentaires localisé au sein du SPF finance. Ce service paye des avances aux créanciers de pension alimentaire impayée par les débiteurs et récupère des débiteurs après l'argent.

Cette personne bénéficie aussi un crédit d’impôt. Ce qui est particulier est que ce crédit d’impôt est postérieur au concours. Alors que la dette à l'égard du SECAL est née avant. On a une situation de règlement collectif de dette avec deux dettes d'avant et d'après.

La question de la compensation se pose et il y a litige entre le médiateur des dettes et l’État belge. La procédure judiciaire donne lieu à des décisions conformes à la jurisprudence antérieure. Dans l'arrêt du Tribunal du travail, on entre dans la jurisprudence antérieure (point 17 de l'arrêt). La Cour du travail de Bruxelles se place dans la lignée de la jurisprudence d'avant.

L’État belge n'est pas d'accord et va en cassation. L'avocat général Genicot rend des conclusions qui sont conformes à la jurisprudence classique (pas essayer de déroger à la règle de devoir exister avant).

Mais la Cour adopte une position différente que celle adoptée jusqu'ici en disant que l'article 334 n'exige pas que les créances en cours existent l'une et l'autre avant la survenance du concours. La Cour de cassation ne donne pas beaucoup d'explications sur ce revirement mais cet arrêt rompt la jurisprudence unanime rendue depuis 2009.

La jurisprudence a donc fait un pas de plus envers l'avantage donné à l’État. Ça montre un réflexe de protection de l’État.

2. La compensation conventionnelle

Les textes relatifs à la compensation (articles 1289 et s. du Code civil) ne sont pas d'ordre public et ne sont pas impératifs. On admet donc les aménagements conventionnels dans le Code civil. En réalité, on peut déroger aux conditions de l'article 1289 du Code civil et les parties peuvent organiser une compensation conventionnelle. L'intérêt d'insérer une clause ad hoc dans un contrat est de voir appliquer la compensation dans la situation où la compensation légale ne s'applique pas. Ex : elle peut jouer entre dettes non-exigibles, non-fongibles, etc. On l'a admis de tout temps puisque le Code civil n'est pas contraignant dans ce domaine.

La question est de savoir ce qu'il se passe après concours. Avant concours, on applique la clause de compensation conventionnelle. La question qui se pose maintenant est de savoir ce qu'il advient de la compensation conventionnelle en cas de survenance de la situation de concours.

Ça a été modifié par une loi du 15 décembre 2004, entrée en vigueur en février 2005. Elle a bouleversé de manière importante les règles applicables à la compensation conventionnelle. Elle est relative aux sûretés financières et est une transposition d'une directive européenne (voir l'article 2).

Cette loi a un champ d'application déterminé. Si on tombe dans le champ d'application de la loi, c'est


la loi qui va s'appliquer, ou sinon, on applique le droit existant de la compensation conventionnelle existant avant la loi. On utilise donc deux régimes différents :

1. Le régime de droit commun avant 2004 : les règles applicables à ce type de compensation ? 3 règles :1. Une fois née la situation de concours, la compensation conventionnelle ne peut plus être

invoquée.2. On atténue la rigueur de la première règle et on applique également l'exception de

connexité à la compensation conventionnelle. 3. Il ne faut pas perdre de vue l'application de l'article 17, 2. de la loi sur les sûretés

financières.Lorsqu'une faillite est prononcée, on a un jugement déclaratif de faillite. À partir du moment où le jugement a été prononcé, le failli est dessaisi de la gestion de son patrimoine (article 16 de la loi sur les sûretés financières). Si le failli par méconnaissance des règles procédait à des payements après le jugement déclaratif de faillite, ces jugements seront jugés inopposables à la masse des créanciers et au curateur. Le législateur va plus loin parce qu'il va rendre inopposable à la masse des payements qui ont eu lieu antérieurement au jugement déclaratif de faillite. L'idée est que les créanciers au bord de la faillite, ceux qui sentent que les affaires chutent, il y a peut être une tendance naturelle a essayer de payer les meubles, c'est-à-dire de payer les créanciers qui sont les plus pressants et les plus présents ou bien de payer préférentiellement certains créanciers. Souvent, on voit des créanciers qui sont payés avant la jugement déclaratif de faillite. Pour remédier à cette situation (certains ont été payé de manière préférentielle), le législateur dit que tout les payements anormaux fait pendant la période suspecte sont déclarés inopposables à la masse. Les modes anormaux de payement accomplis pendant la période suspecte ne sont pas opposables aux tiers et que donc par ce fait, la compensation conventionnelle en période suspecte ne peut pas jouer.Période suspecte = une période déterminée par le tribunal de commerce et qui va au jour de la cessation des payements – quand une faillite est prononcée. Le principe de l'article 12 est que la cessation de payement est le même jour que le jugement mais parfois, il a pu avoir lieu avant. On va faire remonter la date à quelques mois avant le jugement (maximum 6 mois). C'est cette période la période suspecte, on va alors séparer la date de cessation de payement et la date du jugement. Payement anormaux = si on paye normalement, en adoptant le mode normal de payement, ça ne pose pas de problème mais si on utilise des modes anormaux de payement (article 17, 2.), ça ne peut pas avoir lieu.

2. Le régime prévu par la loi sur les sûretés financières (articles 14 et 15) (loi de 2004) : Les conventions de compensation reçoivent maintenant le caractère d'une convention de netting – les conventions de netting sont des conventions qui recouvrent différents


mécanismes juridiques dont la compensation belge.La loi dit que les conventions de netting sont valables et opposables au tiers en cas de procédure de faillite. Deux conditions sont à respectée pour que l'opposabilité aux tiers jouent :

1. La convention de netting doit être conclue avant la survenance du concours.On ne peut l'invoquer que pour les deux dettes à compenser existe avant le concours – on ne parle pas d'exigibilité !

2. L'article 1295 du Code civil n'est pas applicable quand on est dans le champ de la loi sur les sûretés financières. Il vise la situation où on a un créancier et un débiteur. Le créancier cède sa créance à un cessionnaire. Le débiteur cédé doit payer ce qui est due au cessionnaire. Si postérieurement à la cession, le cédant devient lui même débiteur du débiteur et on aurai pu imaginer la situation de la compensation, on ne peut plus invoquer la compensation si la dette du cédant après qu'il y ai eu cession de créance. La loi sur les sûretés financières dit qu'on pourra appliquer la compensation alors même que le débiteur a été cédé. Il l'invoquera si c'est à son avantage.

3. On va mettre à l'écart l'article 17, 2. quand on est dans le champ d'application de la loi sur les sûretés financières – régime des payements anormaux. C'est donc particulièrement avantageux !En 2004, on a parlé d'une véritable révolution !Les banques notamment ont profité pleinement de l'opportunité ici : on trouve dans pratiquement toutes les conditions générales bancaires des clauses qui prévoit un netting de manière très large en usant les possibilités de la loi. Il y a ici une très grande discrimination entre créancier. Certains ont pensé qu'il y avait une discrimination. La situation des banques s'est trouvée d'autant plus confortable que lorsque le législateur a transposé la directive, il a opté pour une transposition large qui a été au delà de ce que le législateur européen demandait. Le législateur belge aurai pu se limiter au rapport entre institutions financières où dans le secteur bancaire.

C'est parce que le champ d'application est très large qu'on a appliqué ces articles à une relation entre un banquier et son client.Arrêt de la Cour constitutionnelle du 27 novembre 2008. Une personne disposait de deux comptes auprès d'une banque. Un compte à vue et un compte épargne. Le premier était à négatif, l'autre en positif et il y avait une clause de compensation prévue. Elle est admise à un règlement collectif de dette et la banque invoque la clause de compensation pour être payée à concurrence des deux montants. Elle est encore créancière à la suite de la compensation. Elle fait valoir au médiateur de dette la somme qui reste. Le médiateur conteste la constitutionnalité même du procédé et demande au juge des saisie


de Neufchâteau de poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. Le juge des saisies pose donc une question constitutionnelle voyant une différence de traitement. La Cour constitutionnelle dit en ce qu'ils sont applicables à des personnes qui n'ont pas la qualité de commerçant (définition dans le Code du commerce, article 1). On déclare que les articles 14 et 15 violent les articles 10 et 11 de la Constitution. Elle sauve donc les créanciers des non-commerçants, des personnes physiques non-commerçantes par rapport au banquier. La Cour constitutionnelle vient au secours de ces créanciers autre que les banques en déclarant non constitutionnel les articles 14 et 15. Elle tente de trouver une justification dans les travaux préparatoires de la loi de 2004. Il faut dire que les passages quelle épingle ne paraissent pas très pertinent à la justification qu'elle veut.L'article 14, § 1 ne s'applique donc pas aux conventions de netting.Comme on applique pas les articles 14 et 15, on retombe sur le droit commun de la compensation conventionnelle d'avant 2004.

B. Le droit de rétention

1. Définition

C'est un mécanisme qui jusqu'à l'adoption de la loi de 2013 ne faisait pas l'objet d'une définition légale. La doctrine s'était donc attelée à cette tâche. C'est le droit qu'a un créancier de différer la restitution de la chose qu'il doit restituer à son débiteur et différer ceci aussi longtemps que le débiteur ne se sera pas lui même exécuté. Le mécanisme était admissible avant parce que dans toute une série de textes qui visaient des situations particulières, il était présent.

Ex : articles 1612 ou 1673 du Code civil qui font application dans une situation particulière de la vente. Article 1749 du Code civil en matière du dépôt. Article 106 de la loi sur les faillites.

2. Régime général

Le régime se divise en trois conditions d'application :

1. Le créancier (le rétenteur) qui va exercer le droit de rétention doit être créancier d'une créance exigible et liquide. Il faut que le débiteur soit en défaut d'exécuter ses obligations, donc la créance du rétenteur est exigible. Elle doit être liquide ou à tout le moins susceptible d'une évaluation possible.

2. Le rétenteur doit détenir un bien. Le bien en question doit être restitué au débiteur, il ne doit pas nécessairement être le propriétaire du bien. Généralement, on dit que le bien doit être corporel. Les auteurs plus progressistes disent que ça peut s'appliquer aussi sur des biens incorporels.

Deux discussions : Est-ce qu'on étend la rétention aux immeubles ? Avis partagés mais en


réalité, il n'y a pas de raison d'exclusion.Est-ce qu'on peut retenir une chose insaisissable ? On a une gamme de positions doctrinales : On ne peut pas retenir une chose insaisissable puisqu'on ne peut pas la saisir chez le débiteur, il n'y a pas de raison de défavoriser le créancier. En réalité, le droit de rétention est un moyen de pression, une fois qu'il s'est exécuté, il va recevoir le bien en retour. Position intermédiaire en faisant une distinction entre deux catégories de biens insaisissables : 1. Parce que le législateur estime qu'ils sont nécessaire pour que le débiteur ai une vie décente. I faut alors les retourner le plus vite possible au débiteur ou sinon on porte atteinte à l'idée qu'on doit maintenir une vie décente 2. Pour les autres, la rétention pourrait s'appliquer et si on excluait ces biens de la rétention, on exclurai beaucoup de biens de la rétention et le droit de rétention ne serait plus un principe de droit.

3. Pour qu'il puisse être exercé, il faut qu'un lien étroit existe entre la chose et la créance. On retrouve l'idée de connexité. On parle donc de connexité et généralement, on distingue deux types de connexité :

1. La chose retenue est une chose sur laquelle des travaux ont été effectué et ce sont ces travaux qui justifient la créance. Ex : Contrat d'entreprise – exécution matérielle et rapport synallagmatique. Parfois, il y a des choses qui rentrent ici où il n'y a pas de contrat.

2. Parfois, il y a un lien étroit alors même qu'il n'y a pas eu de travaux sur la chose. C'est alors une connexité juridique et pas matérielle. Ex : contrat de vente avec livraison pas avant le payement du prix – pas de prestation matérielle.Ex : Il n'y a pas de prestation sur la chose elle-même : un contrat synallagmatique ou un courant d'affaire entre partie avec un rapport synallagmatique

Si les trois conditions sont réunies, il pourra retenir le bien sans mise en demeure préalable ni de recours devant les juridictions.

Le droit de rétention est un droit subjectif donc il ne peut pas être exercé de manière abusive. Le créancier ne peut donc pas créer un préjudice grave et hors de proportion – application de la théorie de l'abus de droit et sanctions possibles des tribunaux.

3. Effets du droit de rétention

Le droit peut valablement jouer entre partie. C'est la question de l'opposabilité aux tiers qui est plus problématique.

Il y a de nombreuses dizaines d'année dans un arrêt du 7 novembre 1935, la Cour de cassation se prononce en faveur de l'opposabilité du droit de rétention aux tiers. C'est en tout cas opposable au propriétaire de la chose si il n'est pas le débiteur, opposable à l'acquéreur du bien et opposable au


créanciers chirographaires ou les créanciers privilégiés généraux.

La conséquence de l'opposabilité est paradoxale parce que l'opposabilité va permettre au créancier de retenir la chose et personne ne pourra le forcer de se défaire de la chose parce qu'il y a opposabilité. Il n'y a donc aucune faveur au créancier et aucune sûreté quant au payement de sa créance. En tant que tel, le droit de rétention ne confère aucune situation privilégié sur la créance. Il peut en avoir d'autres mais pas qui ne se déduisent du droit de rétention.

La conséquence, c'est qu'on se trouve dans une situation inextricable, une impasse, une situation sans issue. Si le créancier rend la chose, il n'a plus de rétention et pas de privilège. Mais si il garde le bien, il ne peut pas être retourner chez le débiteur et être vendu.

Comment sortir de l'impasse en pratique ? La seule manière c'est que le curateur et le créancier trouve un accord pour sortir de l'impasse. Le curateur aura tout intérêt de sortir de l'impasse si le bien retenu a une valeur plus importante que la créance.

Le curateur et le créancier se mettent d'accord pour que la chose soit vendu et que le produit revienne au détenteur. Si il n'y a pas d'accord, ça peut devenir un chantage.

En pratique, le point de départ est que la rétention ne donne pas une situation privilégiée au créancier mais dans les faits, c'est une sûreté, ça donne un privilège de fait, de sûreté de fait, de garantie de type achevé. Puisqu'on veut sortir de l'impasse, on va quand même payer le créancier détenteur avant les autres.

Depuis longtemps, un nombre d'auteurs plaident pour que ça soit reconnu comme une sûreté ou bien ne reconnaissont plus l'opposabilité.

4. Le nouveau régime

L'intervention du législateur est arrivé en 2013 dans la loi du 11 juillet 2013. Il est consacré comme constituant une sûreté !

Les articles 73 à 76 de la nouvelle section du Code civil sur les sûretés traitent de la rétention.

L'article 73 définit le droit de la rétention. L'article 74 dit que le droit de rétention prend fin quand le créancier se défait de la chose et la remet au débiteur. L'article 75 affirme le principe de l'opposabilité. On vise 4 types de personne qui doivent accepter ceci :

1. Le débiteur2. Les autres créanciers du débiteur (pas de distinction).3. Celui qui aurait acquis le bien depuis que le bien est en rétention (le tiers acquéreur)4. Celui qui aurait acquis la chose avant même qu'elle soit remise au créancier si le créancier ai pu

valablement croire qu'il avait le pouvoir de la lui donner.

L'article 76 est ce qui est original et nouveau. Le droit de rétention va désormais donner lieu à un droit de préférence.


Quel droit de préférence ? Le législateur dit qu'on va considérer que le rétenteur doit être traité comme un gagiste. À partir du moment où il a un droit de préférence comme le gagiste, il n'aura plus de craintes de restituer le bien parce qu'il aura une préférence sur le produit de réalisation. C'est donc similaire a ce que le créancier gagiste aurait.

On parle véritablement d'un effet de sûreté.

5. 2 remarques

1. Le rétenteur a une sûreté dont l'assiette est le bien mais il peut se trouver en concurrence avec d'autres créanciers qui ont une sûreté sur le bien. La rétention donne un droit de préférence et il faudra tenir compte des sûretés.

2. Le législateur dit aussi que lorsque le droit de rétention est exercé par un créancier qui réclame des frais pour la conservation et la réparation de la chose, alors, on lui accorde une super priorité (article 58 de la loi).

C. La clause de réserve de propriété

1. Définition

C'est le troisième mécanisme. Dans les contrats translatifs de propriété, le principe en droit belge est que le contrat transfère la propriété par le consentement des parties mais par convention, les parties retardent parfois le transfert au moment du payement intégral du prix.

L'objectif du vendeur est d'éviter que le bien sorte de son patrimoine tant que le prix intégral n'a pas été payé. Si le prix viendrai à ne pas être payé, le vendeur n'aurait donc pas tout perdu.

2. La situation à partir de 1933 jusqu'à 1997

À partir de 1933 (arrêt de la Cour de cassation) jusqu'en 1997 (Loi actuelle sur les faillites), quel était le problème ou la situation à laquelle un vendeur était confronté en cas de faillite de l'acheteur ?

La Cour de cassation a dit en 1933 que les clauses de réserve de propriété ne pouvaient plus être invoquées une fois intervenue la situation de concours. Le créancier ne pouvait plus invoquer la clause et sa situation se trouvait dégradée du jour de la survenance de la faillite. C'est au moment même où la clause aurait eu le plus de sens et aurait pu jouer qu'elle est interdite. La justification est l'égalité des créanciers : il n'y avait pas de raisons de réserver une faveur à l'un d'entre eux et ceci par soucis d'égalité entre les créanciers.

La jurisprudence a été adopté par un arrêt du 9 février 1933. Ça a perduré jusqu'en 1997 avec l'adoption de la loi sur la faillite avec son article 101. Le législateur, dans cet article, donne une faveur au vendeur réserviste. Moyennant certaines conditions, les clauses de réserve de propriété pourront être encore invoquées malgré la survenance d'un concours et de la faillite.


3. La situation après 1997

Depuis 1997, la situation du vendeur s'est améliorée. Il pourra donc invoquer la clause malgré la situation de concours.

Dans l'article 101, alinéa 2 de la loi sur la faillite, on voit que diverses conditions doivent être réunies :

1. L'article 101 ne vise que les ventes mobilières. Il y a donc une restriction du champ d'application.

2. Il faut que le transfert de propriété ai été reporté jusqu'au payement intégral du prix. C'est le moment qui déterminera le cas échéant la fin de la réserve de propriété.

3. Il faut que la clause de réserve de propriété ai été établie par écrit au plus tard au moment de la délivrance du bien. Le législateur ne donne aucune précision sur l'écrit mais classiquement, elles sont insérées dans les conditions générales de vente mais il faut alors veiller à ce qu'elles aient été approuvées. Mais les conditions doivent rentrer dans le champ contractuel au moment de la conclusion du contrat.

4. Les biens doivent se retrouver en nature chez le débiteur. Au moment où on veut exercer cette clause, les biens doivent être en nature et identifiés clairement chez le débiteur. Il ne peut pas avoir été incorporé dans un immeuble. On doit pouvoir le sortir de chez le débiteur.

5. Il ne faut pas non plus que le bien meuble soit mélangé à un autre bien meuble ce qui aurait causé fusion.

Le vendeur peut alors revendiquer le bien au moment où les conditions sont remplies. Il peut donc exercer la revendication une fois la faillite survenue et ça lui permettra de récupérer la chose.

L'action doit être introduite avant le dépôt premier procès-verbal de vérification des créances (alinéa 3). En réalité, quand on dit qu'elle doit être introduite, il suffit que le créancier ai exercé son droit.

Depuis 1997, la situation est donc favorable au vendeur. Elle est favorable si le vendeur est confronté à une situation de concours qui est la faillite.

Mais l'article 101 est dans la loi des faillites donc si c'est un autre type de concours comme un règlement collectif de dette, on n'a pas d'équivalent de l'article 101. Quand on est dans une autre situation de concours que la faillite, c'est la jurisprudence de 1933 qui continue à s'appliquer et il n'y a pas de possibilité après le concours.

La solution est certaine à la suite d'un arrêt rendu par la Cour de cassation du 7 mai 2010 dans le cadre d'un règlement collectif de dettes. La cour explique qu'il n'existe pas de principe général de droit de l'opposabilité de la clause de réserve de propriété en situation de concours, le vendeur n'a pas de motifs pour exercer son droit une fois l'admission au règlement.


4. La situation actuelle (loi de 1997 et jurisprudence de 1933) et le nouveau régime

La loi du 11 juillet 2013 a modifié le régime de la clause de réserve de propriété.

Dans les articles 69 et s. du nouveau chapitre sur les sûretés réelles mobilières inséré dans le Code civil, le législateur a fait de la réserve de propriété une sûreté réelle mobilière exactement comme il a fait pour le droit de la rétention. Dès 1997, les auteurs avaient pris l'habitude de se dire que dans l'hypothèse de la faillite, ça produisait les mêmes effets. Mais maintenant, c'est une sûreté à part entière.

La substance du système nouveau a été repris à l'article 101 de la loi sur les faillites. Mais le système se trouve dans le Code civil donc s'appliquera maintenant à toutes les situations.

Ça c'est ce qui est maintenu dans le régime 2013 mais il innove aussi :

1. On voit fleurir des dispositions protectrices du consommateur : si l'acheteur est un consommateur, alors l'accord de l'acheteur doit apparaître de l'écrit. Le législateur ne dit rien de plus mais on peut penser qu'on demandera au consommateur de signer le document/les conditions générales de vente mais il faut que l'accord apparaisse de l'écrit.

2. Le législateur étend le système mis en place à propos des clauses de réserve de propriété aux contrats translatifs qui ne seraient pas qualifiés de vente.Ex : un contrat d'entreprise où l'entrepreneur doit fournir des matériaux.

3. Le législateur a décidé d'appliquer dans le mécanisme de la clause de réserve de propriété le mécanisme de la subrogation réelle qui veut que lorsqu'un bien qui a une affectation particulière du patrimoine se trouve sorti du patrimoine et remplacé par un autre, le bien qui remplace le premier dans sa situation devient le bien sur lequel on a le droit. Concrètement, appliqué ici, ça signifie que si on a un vendeur qui vend avec réserve de propriété à un acheteur, si l'acheteur au mépris de la clause de réserve de propriété vend la chose à un sous-acquéreur, l'article 2279 du Code civil trouvera à s'appliquer, le sous-acquéreur va devenir propriétaire de la chose. En principe, l'acheteur ne pouvait pas revendre la chose puisqu'il n'en était pas propriétaire. Le législateur de 2013 dit que lorsque le bien quitte le patrimoine, le droit du vendeur sera reporté sur la créance de prix entre l'acheteur et le sous-acquéreur pour autant qu'il n'y ai pas eu d'exécution. Ça applique la subrogation réelle. // infra.

4. Le bien ne doit pas nécessairement se trouver en nature dans le patrimoine de l'acheteur pour que le vendeur puisse exercer la clause. Le législateur prévoit le maintien du droit du vendeur d'exercer la revendication alors même que le bien aurait été transformé, fusionné ou incorporé. // article 101 : il doit être en nature.

5. Ça découle de l'accession au statut de sûreté de la clause de réserve de propriété. L'exercice de la clause ne peut pas procurer au vendeur un enrichissement. Si 50 % du prix avait été payé et


que le vendeur exerce sa revendication, il ne faudrait pas qu'il s'enrichisse en exerçant son droit de revendication. Quand il exerce son droit de revendication, il faudra qu'il restitue à l'acheteur la différence de prix pour éviter son enrichissement (article 72).

On trouve encore des indications sur la manière dont il faut régler le conflit entre le réserviste et les autres créanciers :

Quand un créancier est titulaire d'une sûreté réelle, il peut se trouver en conflit avec d'autres créanciers qui auraient le même bien comme assiette de sa sûreté. On peut donc avoir des conflits ! Ex : le réserviste a le bien vendu comme assiette de sa sûreté. La clause de réserve de propriété peut toujours être invoquée. En droit des biens, quand un bien se trouve incorporé à un autre, celui qui a des droits sur l'immeuble voit ses droits étendus sur tout ce qui est incorporé à l'immeuble.

Il y a donc un élément sur lequel 2 créanciers ont prise : l'hypothécaire et le réserviste. Des conflits pourront donc surgir. Des conflits peuvent également survenir contre un réserviste et un gagiste.


Partie 2. Les sûretés réelles traditionnelles

Titre 1. Considérations générales

Chapitre 1. La notion et les conséquences de la définition générale

Section 1. NotionCe sont des garanties qui vont grever un ou plusieurs voir même tout le patrimoine du débiteur. Plus précisément, on parle de sûreté réelle lorsque le patrimoine du débiteur ou l'un ou plusieurs éléments du patrimoine servent de garantie au payement du débiteur de sa dette.

Ce qui est typique, c'est que la sûreté réelle créée un lien entre une dette ou une créance et un bien. C'est ce lien privilégié entre la créance et l'élément du patrimoine qui explique qu'on parle se sûreté réelle.

Toutes les sûretés réelles ne sont pas des droits réels. L'hypothèque et le gage, oui, mais on a plus de problème avec le privilège.

À propos du gage et de l'hypothèque, le bénéficiaire bénéficie d'un droit de suite. C'est un constat qui n'est pas là pour les privilèges. Ils ont une priorité mais on ne retrouve pas toutes les caractéristiques du droit réel. Il y a une discussion sur la nature des privilèges – droit réel ou pas.

Dans tout les cas (droit réel ou pas), ce qui est certain, c'est que les sûretés réelles constituent un droit accessoires et c'est ce caractère accessoire/réel qui explique le mécanisme de la subrogation réelle.

Deux aspects des choses :

1. L'accessoriété : les sûretés sont un droit accessoire.

2. La subrogation réelle.

Section 2. L'accessoriété

§ 1. Premier sens de l'accessoriétéL'accessoriété recouvre que la sûreté réelle confère un droit accessoire à leur bénéficiaire parce qu'en réalité, elles confèrent à leur bénéficiaire aucune utilité matérielle de la chose. Mais il y a une utilité juridique. Cette utilité juridique dont bénéficie le titulaire du droit lui permet d'être préféré par rapport aux autres créanciers lorsqu'il s'agira de mettre le bien en vente et de répartir le produit de réalisation. L'utilité du droit réel, c'est d'avoir une priorité.

Un certain nombre de créanciers bénéficient en plus d'un droit de suite. Un droit de suite qui permet


de suivre la chose en quelques mains qu'elle passe. Mais ce n'est pas une caractéristique d'une sûreté réelle. Il est vrai qu'un certain nombre de créanciers d'une sûreté l'ont mais pas tous.

Le droit de suite existe en matière immobilière, le créancier hypothécaire bénéficie d'un droit de suite, ainsi que certains créanciers qui bénéficient d'un privilège immobilier. Par contre, en matière mobilière, il y a très peu de titulaires de sûretés réelles qui bénéficient d'un droit de suite. En général, le droit de suite s'attache aux sûretés immobilières.

Ce sont donc des droits accessoires parce qu'ils ne confèrent pas une utilité matérielle mais une utilité juridique : droit de préférence et parfois droit de suite.

§ 2. Deuxième sens de l'accessoriété

A. Les sûretés sont attachées à une créance

On dit aussi que ce sont des droits accessoires parce qu'elles n'ont de sens que parce qu'il existe une obligation qui doit être garantie. Le créancier veut être rassuré, il a donc une sûreté réelle accessoire parce qu'elle est attachée à une créance. On devrait conclure qu'il n'est pas possible de créer une sûreté pour une dette qui n'existe pas encore puisque cette sûreté est attachée à une créance. Pourtant, de très longue date, on voit que la pratique et notamment la pratique bancaire est d'autoriser la création de sûretés pour garantir des dettes qui n'existent pas encore.

B. Possibilité toutefois de créer des sûretés réelles pour dettes futures (arrêt Mengal)

La Cour de cassation a validé ceci dans l'arrêt Mengal du 28 mars 1974.

Dans cette affaire, une banque avait consenti un prêt à un commerçant et elle veut s'assurer du remboursement du prêt et elle demande la constitution d'une garantie, le commerçant consenti à un gage. Il s'agit d'un gage sur fond de commerce au bénéfice de la banque. Le prêt est remboursé. Ce gage avait été constitué parce que dans les conditions d'ouverture du gage, la banque avait prit le soin de dire que ce gage était constitué pour garantir le prêt mais aussi le payement de toutes sommes généralement quelconques dont le commerçant pourrait devenir redevable envers la banque du chef d'opération traité par la banque et le commerce.

Le premier prêt est remboursé sans soucis et la banque consent après une ouverture de crédit. C'est le remboursement de celui-ci qui pose problème. La banque met donc en œuvre son gage en disant qu'il avait été constitué pour garantir toute somme quelconque. Le commerçant invoque l'accesoriété en disant qu'il n'a pas été constitué de manière régulière parce qu'on ne peut pas le mettre pour garantir une dette future.

Les juridictions de fond donnent raison à la banque en disant qu'il n'est pas impossible de constituer aujourd'hui un gage pour des dettes qui existeront demain. L'article 1130 du Code civil consent les


conventions sur des choses futures. La cour d'appel de Bruxelles, dans le cas d'espèce, déclare que la chose future était tout à fait déterminable. Elle valide donc l'opération sur pied de l'article 1130 du Code civil qui demande que la chose future soit déterminée ou suffisamment déterminable.

La Cour de cassation est saisie d'un pourvoi qui est rejeté. La jurisprudence n'a pas été remise en cause depuis lors. On peut donc constituer des sûretés pour garantir le remboursement de dettes futures. Cette technique est très courante dans toutes les constitutions d'hypothèques. Pour toute dette, même délictuelle.

À partir du moment où cette jurisprudence a été établie et pas contestée, est-ce qu'on peut encore dire des sûretés réelles qu'elles constituent des droits accessoires ? Est-ce qu'il faut faire marche arrière vis-à-vis du caractère d'accessoriété ?

Les auteurs continuent à dire qu'elles sont accessoires mais le tout est de bien comprendre la notion d'accessoriété. Ils se sont souvenus de la décision de Demogue qui définissait le contrat accessoire comme un contrat dont l'exécution suppose l'existence d'une dette préalable. Si on comprend l'accessoriété dans ce sens là, les sûretés réelles sont encore accessoires. Si on donne de l'accessoriété une portée qui consiste à dire qu'au moment de l'exécution de la sûreté, on aura pas de mal à constater que les sûretés réelles sont bien des droits accessoires. En droit belge, on admet les constitutions de sûretés pour toutes sommes. Ce sont des sûretés pour toutes sommes généralement quelconques qui seraient dues entre les parties – des sûretés omnibus. C'est aussi les créances futures.

Notre droit accepte la constitution de sûretés omnibus ou pour toute somme.

Les principes généraux du droit des contrats s'appliquent ici. En droit des contrats, il est un principe que le débiteur ne peut pas être tenu de manière indéterminée. On ne peut pas indéfiniment resté lié à un cocontractant.

C. Révocabilité des engagements illimités

Pour les sûretés conventionnelles comme des autres contrats, ce n'est pas parce qu'on s'est engagé de constituer une sûreté pour toutes sommes quelconques qu'on se verra lié à vie. Il y a le principe de la révocabilité des engagements illimités. Ils doivent être raisonnables.

On admet que quand une sûreté a été consentie de manière illimitée, il faut permettre au débiteur de se défaire de son engagement. On lui reconnaît ce droit de se défaire du lien contractuel (doctrine et jurisprudence). Il doit notifier un préavis raisonnable et il ne faudrait pas non plus qu'on révoque une sûreté au moment où le créancier en a le plus besoin. On dit alors que la révocation n'existe que pour le futur, pour les dettes qui n'ont pas encore été créées. Que pour les dettes à venir, celles qui existent au moment de la notification restent couvertes par la sûreté.

D. Consécration des acquis jurisprudentiels

L'idée qu'on peut constituer des sûretés pour toutes sommes et l'idée qu'elles sont révocables, le


législateur les a consacré dans certains textes légaux – la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire – le crédit consenti à des personnes physiques qui obtiennent un crédit à des fins privés et constituent une hypothèque. L'article 51bis consacre les deux idées : futur (§ 1), déterminée ou déterminable (Mengal) et résiliation possible (§ 2).

Cette loi du 4 août 1992 est en réalité abrogée par l'article 53 de la loi du 19 avril 2014 – elle a concouru à la rédaction du Code de droit économique. Cette loi a amené à la constitution de ce code et elle abroge la loi. Cette abrogation prendra effet le 1er avril 2015. Une grande partie des dispositions de la loi de 1992 se trouvent intégrées dans le Code de droit économique (il y a aussi le crédit à la consommation).

Mais il a démantellé la loi et l'article 51bis est un des articles qui n'est pas dans le Code de droit économique mais qui a été rapatrié dans la Loi Hypothécaire. On a donc l'article 81bis dans la Loi Hypothécaire qui est la reproduction de l'article 51bis de la loi de 1992. L'article 81bis sera en vigueur au 1er avril 2015.

Section 3. Le mécanisme de la subrogation réelle

§ 1. Notion de subrogation réelleLorsqu'un bien qui entre dans le patrimoine d'une personne en remplacement d'un autre bien, qui était affecté à une destination particulière, on parle de subrogation lorsque le bien qui rentre est affecté à la même destination que le bien disparu et est soumis aux mêmes règles.

§ 2. Systématisation des conditions de la subrogation réelle par la doctrineCe mécanisme se trouve élaboré par la doctrine au départ de quelques textes. Il requiert que quelques conditions soient remplies :

1. Dans le patrimoine du débiteur, un bien doit disparaître : matériellement détruit, vendu ou cédé.Ce bien doit être un bien qui recevait une affectation particulière. Typiquement, les biens qui sont grevés d'une sûreté réelle. On peut dire que ces biens sont précisément affectés à une destination particulière.

2. Il faut qu'un bien nouveau vienne remplacer le bien disparu et qu'il soit la contre-valeur de ce bien. Un bien nouveau vient remplacer le bien.

3. Il faut que le créancier ne bénéficie pas d'un droit de suite.

Quand les trois conditions sont remplies, ce qui est typique, c'est que dans ce genre de situation, on va avoir un report des droits du créancier sur la chose qui vient en remplacement de la chose disparue. Cette théorie de la subrogation réelle a été imaginée pour un motif qu'on vient de voir et élaboré au départ de textes éparts.


L'idée de base de consécration de ce principe est que quand un créancier voit un bien au patrimoine de son débiteur qui lui est affecté par préférence, le créancier est surtout intéressé par la valeur de la chose et pas par son utilité.

Le bien en tant que tel, le banquier n'y est pas vraiment attaché. Finalement, l'identité du bien ne lui est pas important. Ce qui est important aux yeux du créancier, c'est la valeur du bien. Le législateur dans certains textes particuliers s'est dit qu'au fond lorsqu'un bien sort du patrimoine et est remplacé par sa contre-valeur, pourquoi ne pas permettre le report sur le deuxième. Il ne verra pas grand changement. Le législateur a donc appliqué concrètement cette idée.

§ 3. Référence au mécanisme dans certaines dispositions légalesEx : article 10 de la Loi Hypothécaire. Lorsqu'un immeuble hypothéqué vient à disparaître (matériellement disparaître), et lorsqu'on est dans une situation où le propriétaire de l'immeuble avait consacré une assurance et que soit il reçoit une somme, soit le capital reconstruit l'immeuble et les droits du banquiers porteront sur le nouveau bâtiment, soit le capital ne sert pas à reconstruire mais cette indemnité sera affectée au payement de la créance hypothécaire. Le banquier ne perd pas ses droits en raison de la disparition de la maison, son droit est reporté sur la somme payée par l'assureur.

On admet donc que le droit réel va grever une nouvelle chose, la chose nouvellement entrée dans le patrimoine du débiteur. Le législateur fait également application de ce principe dans la loi sur les assurances. Pour le moment, on peut parler de l'article 58 de la loi du 25 juin 1992 sur la contrat d'assurance terrestre mais avec la loi du 4 avril 2014, article 112, on remplace l'article 58.

L'article 112 applique le principe de la subrogation réelle.

Dans tous les actes d'affectation hypothécaire, la banque exige de l'affectant hypothécaire pratiquement toujours qu'il contracte une assurance. Si la banque se dit qu'il arrive le moindre problème à l'immeuble, mes droits seront reportés sur l'assurance.

Les professionnels du crédit font aussi signer des engagements aux compagnies d'assurance en demandant de les avertir dans le cas où le propriétaire serait négligeant dans le payement des primes d'assurance – au risque d'avoir une suspension de la garantie.

Une fois que les banques sont informées d'un éventuel défaut de payement de prime, elles préfèrent encore payer la prime elle-même et être sure qu'en cas de disparition du bien, elles pourront reporter leur droit plutôt que de se dire que le bien n'est pas assuré.

La doctrine a élaboré un principe général de la subrogation réelle et qu'on a mis au point les 3 conditions (supra).

Si un gage porte sur une créance qui vient à échéance, à l'échéance, la créance est exécutée. Si cette somme est mise sur un compte ad hoc, les droits du créancier gagiste basculeront de la créance sur la compte ad hoc.


Dans un premier temps, le principe de la subrogation réelle a surtout été développé lorsque le bien est grevé d'une sûreté réelle. C'est d'ailleurs dans ces matières là que le législateur s'est exprimé. On a vu une partie de la doctrine plaider depuis un certain temps pour une application du mécanisme de la subrogation réelle alors que ce n'est pas une sûreté réelle mais quand le droit de propriété lui-même est la garantie.

Dans le cas de la clause de réserve de propriété, on a un bien dont la propriété sert en lui-même de garantie. Dans certains cas, c'est un bien grevé d'un droit réel principal qui a une affectation particulière.

§ 4. Loi du 11 juillet 2013, articles 9 et 70La consécration par le législateur du mécanisme de la subrogation réelle est dans la loi du juillet 2013 ! Il existe l'article 9 dans le chapitre du Code civil sur les sûretés réelles mobilières. Le législateur prévoit que le gage s'étende à toutes les créances qui se substituent au bien grevé. On avait d'abord quelques textes éparts, puis la doctrine avec un principe général et puis le législateur qui consacre le principe général.

On a donc une consécration légale du principe de la subrogation réelle lorsque le bien est grevé d'une sûreté particulière. Ce principe est aussi appliqué à propos d'une réserve de propriété à l'article 70 qui proclame une subrogation réelle en matière de réserve de propriété.

Pourquoi peut-on dire ici que les principes ne sont pas respectés à la lettre ? Dans un vrai principe de subrogation, on a un débiteur et un créancier. Le débiteur a un patrimoine avec un bien – une maison. Ce bien disparaît à la suite d'un incendie, une somme d'argent vient à la place de ce bien et le créancier qui avait des droits sur l'immeuble voit ses droits reportés sur la somme de l'assurance.

Pour la clause de réserve de propriété, un bien appartient au vendeur mais il l'a vendu avec réserve de propriété. Il se trouve donc dans le patrimoine du vendeur encore puisqu'il y a la réserve. Au mépris de la réserve de propriété, le bien est vendu à un sous-acquéreur. Il disparaît du patrimoine du vendeur par application de l'article 2279 du Code civil et se trouve dans le patrimoine du sous-acquéreur. Le bien qui disparaît est remplacé par une créance. Mais la créance se trouve dans le patrimoine de l'acheteur et ce que l'on dit, c'est que les droits du vendeur qui avait le bien en garantie, le vendeur verra ses droits reportés sur la créance du payement du prix, le bien dans le patrimoine de l'acheteur.

Ici, il n'y a pas un remplacement dans le même patrimoine. En raison de ceci, certains disaient qu'on ne pouvait pas parler de subrogation réelle. On doit parler de subrogation réelle imparfaite. Le législateur de 2013 n'a pas fait de distinction.

Chapitre 2. L'énumération des sûretés réelles1. Le nantissement : elle est immobilière (antichrèse) – elle est pratiquement tombée en


désuétude parce qu'il y a l'hypothèque qui a moins d'inconvénients en matière immobilière – ou mobilière (gage)L'hypothèque a l'avantage qu'elle est une sûreté qui n'implique pas la dépossession. Dans l'antichrèse, on perd la maîtrise du bien.Constitution conventionnelle d'une sûreté.

2. Les privilèges : ils confèrent un droit d'être payé par préférence et sont d'origine légales.

3. Les hypothèques : légales et conventionnelles.

4. Le droit de rétention.

5. La clause de réserve de propriété.

Chapitre 3. Le rang des sûretés réelles

Section 1. La notion de rangQuel est le rang des sûretés réelles ? Il arrive fréquemment qu'un même bien constitue l'assiette de la sûreté de plusieurs créanciers.

La question qui va se poser est de ce qu'il se passe si le disponible n'est pas suffisant pour donner satisfaction à tous les créanciers qui ont un droit de préférence. Mais si il est insuffisant, les créanciers vont batailler pour être payé par préférence.

Plusieurs créanciers ont une priorité ou une préférence.

Section 2. Les principes essentiels de détermination de l'ordre

§ 1. Les privilèges priment les hypothèques (article 12 de la Loi Hypothécaire mais attention à l'article 19, in fine)

Lorsqu'on a un conflit qui oppose le titulaire d'une hypothèque et le créancier privilégié, c'est le créancier privilégié qui l'emporte (article 12 dans la Loi Hypothécaire : les privilèges priment les hypothèques).

Ex : un commerçant dispose d'un immeuble qui est assuré contre l'incendie. Le propriétaire doit payer des primes à l'assurance pour maintenir l'assurance. Il veut obtenir un prêt et la banque sollicite la constitution d'une hypothèque sur le même immeuble. Il surgit alors des difficultés et le propriétaire est en situation difficile : ni la prime d'assurance ni rembourser le banquier. La créance de la banque est de 950 et la créance de l'assureur est de 50. Chacun des deux créanciers bénéficient d'une sûreté. La banque a une hypothèque sur l'immeuble. L'assureur bénéficie d'un privilège qui est le privilège de l'assureur (article 114 de la loi de 2014). Ce privilège a pour assiette l'immeuble qui est assuré. Il y a faillite et le curateur va vendre l'immeuble. Admettons qu'il soit mis en vente et le produit de


réalisation de l'immeuble est de 950. Comment va-t-on répartir la somme ? On donne 50 à l'assureur et il restera 900 à donner au banquier parce que l'assureur est privilégié.

Cette règle ne s'applique pas aux privilégiés généraux. Attention, il y a aussi l'article 19, alinéa dernier de la Loi Hypothécaire.

§ 2. La préférence en fonction de la qualité de la créance préférée et la situation des créanciers placés dans le même rang (articles 13 et 14)

L'article 13 de la Loi Hypothécaire dit que quand il y un conflit entre créanciers privilégiés, on règle la question de l'ordre en fonction de la qualité du privilège. L'intérêt de la créance justifie la création du privilège. Quand il y a un conflit entre créanciers privilégiés, on va regarder la qualité des privilèges, l'intérêt protégé par le législateur.

Heureusement, le législateur a lui-même réglé une série de conflit et l'article 13 ne va être utilisé que dans les hypothèses où le législateur ne gère pas ça lui même.

§ 3. La priorité en fonction de la date d'inscription de l'hypothèque (article 81)

L'article 81 de la Loi Hypothécaire dit que quand il y a un conflit entre créanciers hypothécaires, on regarde les dates d'inscription de l'hypothèque et c'est la date antérieure d'inscription de l'hypothèque qui va primer.

§ 4. L'antériorité de la mesure de publicité (article 57 de la loi du 11 juillet 2013)

Il y a une généralisation de l'article 81 de la Loi Hypothécaire dans l'article 57 du nouveau chapitre du Code civil qui dit que quand on a des créanciers tout les deux titulaires d'une sûreté qui requiert une mesure publicitaire, on va comparer les dates de publicité.

Ex : les nouveaux gages de registre – on va comparer les dates d'enregistrement dans le registre des gages

§ 5. L'antériorité de la convention constitutive de sûretéOn est dans la situation de concours entre sûretés conventionnelles où on applique la règle de l'antériorité, on prend les dates de constitution des sûretés. Les dates de constitution qui sont, le cas échéant, opposables au tiers.

Ex : un conflit entre un réserviste et un gagiste qui bénéficie d'un gage avec dépossession. On prend les dates d'opposabilité aux tiers.


Titre 2. Le gage

Chapitre 1. Définition, historique et textes applicables

Section 1. Définition du nantissement et du gagePendant de nombreuses années, ce n'était pas difficile de définir le contrat de gage. L'article 2072 du Code civil joint à l'article 2071 du Code civil nous donne une définition du gage.

L'article 2072 du Code civil concerne le nantissement d'une chose immobilière et l'article 2071 du Code civil définit le contrat de nantissement.

Il est formé par le débiteur ou par un tiers qui remet une chose à un tiers ou un créancier. Quand ça concerne un tiers, on peut parler d'une situation d'entiercement.

Le Code civil donne une définition du gage dans son article 2071, la doctrine retouche à cette définition. En réalité, elle admet que le gage puisse être formé par le débiteur ou par un tiers qui remet une chose à un tiers ou un créancier. Il y a donc un aménagement de la définition par la doctrine qui dit que ce n'est pas seulement le débiteur qui donne le gage. On parle d'entiercement quand la chose est remise à un tiers.

Quand c'est un tiers qui constitue le gage et qu'il contracte avec le créancier, en lieu et en place du débiteur, on est dans la situation du cautionnement réel parce que ce n'est pas le débiteur qui va affecter son bien à la satisfaction des intérêts du créancier mais c'est un tiers qui va accepter de grever un bien dans son patrimoine en garantie de la sûreté du débiteur.

En réalité, on utilise le terme gage aussi bien pour parler du contrat qui est conclut (le gage) mais aussi le terme qui est utilisé pour viser le bien même, la chose qui est mise en possession du créancier (le gage).

Sous réserve de quelques retouches apportées au Code civil, c'est toujours sous l'empire du régime de 1804 que le gage est actuellement régit. On vit toujours sous l'empire de ces dispositions comme régime de base.

Section 2. HistoriqueÀ la fin du XIXe s., on s'est rendu compte que le régime n'est pas toujours adéquat et le législateur adopte un second code de règles en 1872 qui prend place dans le Code de commerce. On parlera de la législation sur le gage commercial. L'objectif poursuivi par le législateur en 1872 est que l'exécution du gage était une exécution assez lourde et complexe puisqu'elle requiert l'intervention du juge. Il doit y avoir l'introduction d'une procédure judiciaire pour obtenir du juge l'exécution de sa sûreté. Mais c'était une procédure qui était fort lourde et pas efficace en matière commerciale. On a donc imaginer


un corps de règles applicables à certaines sûretés. Deux choses :

1. On regarde la créance à garantir pour savoir quelle législation s'applique. Si l'engagement est commercial, le gage sera commercial. Un engagement commercial est un engagement pris par un commerçant. C'est l'engagement principal qui conditionne le corps de règle qui doit s'appliquer en matière de gage.

2. Quand on ouvre nos Codes civil et commercial, on se rendra compte que le régime commercial est un régime incomplet. En réalité, en matière commerciale, on appliquera les règles de la loi de 1872 et pour tous les aspects qui ne sont pas réglés par la loi de 1872, on récupérera les règles contenues dans le Code civil.

Le gage formellement autorisé par le législateur est une sûreté qui parait intéressante pour le débiteur à qui le créancier demande une garantie. Mais l'inconvénient majeur est que le débiteur doit se défaire de la chose mise en gage parce que le nantissement est un contrat où le débiteur doit se défaire du bien et le remettre au créancier. On voit donc l'inconvénient du gage surtout lorsque le seul bien qu'on sait mettre en gage est un dont on ne sait pas s'en passer.

Le bien doit être remis au créancier, c'est une remise qui est nécessaire pour la validité du contrat, c'est un contrat réel et il se forme par la remise de la chose. En réalité, le gage est un contrat réel qui est parfaitement formé par la remise de la chose. La dépossession est inhérente à la validité même du contrat.

La dépossession est un inconvénient sous deux aspects :

1. Le débiteur ne peut pas utiliser la chose. Le créancier n'en a pas d'utilité non plus, il doit garder la chose mais ne peut pas l'utiliser.

2. Le gage en principe ne peut porter que sur des choses corporelles, dont on peut se défaire et dont on peut remettre la possession au créancier.

Relativement tôt, fin du XIXe s., le législateur est intervenu et a mis sur pied des législations spécifiques mettant au point de nouveaux corps de règles pour permettre la constitution de gage rencontrant les deux inconvénients : des gages sans dépossession et des gages sur des biens incorporels.

Ex : il y a quatre législations particulières :1. Loi du 18 novembre 1862 qui autorise la constitution des warrants qui sont des gages sur

marchandises – laisser toujours les marchandises dans son dépôt et encore avoir un usage de la marchandise.

2. Loi du 15 avril 1884 sur les prêts agricoles qui autorise la constitution d'un gage sur une exploitation agricole. Elle est donnée en gage mais ne fait pas l'objet d'une dépossession.

3. Loi du 25 octobre 1919 qui autorise la mise en gage de fond de commerce mais le commerçant continue à faire tourner sa boutique et à l'exploiter.


4. Loi du 5 mai 1968 sur les warrants charbonniers.

Le législateur a donc adopté des législations spécifiques qui autorisent les gages sans dépossession. Il y a un nombre important de lois qui autorisent la constitution d'un gage sur des biens incorporels.

1. Loi du 25 octobre 1919 qui autorise la mise en gage de factures (en réalité la mise en gage de créances constatées dans une facture).

2. Loi du 3 janvier1958 qui autorise la mise en gage de créances sur des personnes morales de droit public.

3. Loi du 12 avril 1965 sur la rémunération qui autorise la mise en gage de la rémunération.4. Loi du 28 mars 1984 qui autorise la mise en gage de brevet – elle est vouée à disparaître

depuis l'adoption du Code de droit économique, article XI.62.5. Loi du 25 juin 1962 sur le contrat d'assurance terrestre qui autorise la mise en gage des

assurances vies (articles 117 et 118 – deviendront les articles 181 et 182 de la nouvelle loi de 2014 relative aux assurances).

6. Loi du 6 juillet 1994 qui modifie l'article 2075 du Code civil. On a maintenant un régime de mise en gage des créances.

7. Loi du 15 décembre 2004 sur la mise en gage de valeur financières.

Ça nous fait prend conscience du caractère complètement éclaté des législations concernant le gage. On voit la complexité du système où on est parti d'un système simple et évident en 1804 et vu les difficultés, il y a eu un éclatement et une dispersion des législations.

Section 3. À l'avenir (loi du 11 juillet 2013)C'est en réaction à ce constat que le législateur de 2013 a revu :

1. Le législateur a supprimé le caractère réel du gage. La conséquence immédiate est que, comme le contrat ne dépend pas de la remise de la chose, la dépossession n'est plus un caractère de validité du contrat. On peut donc avoir des gages sans dépossession. Il y a eu une généralisation du gage sans dépossession. Il est donc devenu consensuel ou solennel selon les hypothèses. En conséquence, le législateur a abrogé une série de dispositions particulières comme la loi de 1862 sur les warrants, la loi sur la mise en gage de l'exploitation agricole, la loi sur la mise en gage d'un fond de commerce et la loi sur la mise en gage de marchandise, etc.

2. Il y a une modernisation sur la procédure à suivre. Le législateur de 2013 a prévu un système d'exécution beaucoup plus souple. Il est donc plus nécessaire de maintenir la distinction entre gage commercial et gage civil puisque le gage commercial avait été créé pour avoir une procédure allégée. On n'utilise donc plus cette distinction. La partie du Code de commerce va être abrogée au moment de l'entrée en vigueur de la loi de 2013 (en 2017). Particularité : pour connaître le régime juridique du privilège du commissionnaire, certaines dispositions étaient appliquées par analogie et vont donc être maintenues en vigueur pour ceci


mais en tant que tel, le gage commercial va disparaître.

Les choses se présentent aujourd'hui dans notre Code civil qu'on aura un tout nouveau chapitre beaucoup plus étoffé consacré au gage qui comporte 68 articles.

1. Ce nouveau Chapitre instaure un double régime du gage. On voit que dans ce chapitre, deux régimes sont instaurés par le législateur. Il instaure un régime de gage sans dépossession qui va devenir le droit commun du gage. Ce gage sans dépossession, on l'appelle le gage de registre. On l'appelle ainsi parce que pour des raisons d'opposabilité aux tiers, le gage devra faire l'objet d'une inscription dans un régime ad hoc (registre toujours pas adopté – manque les arrêtés-royaux d'exécution).

Le législateur a décidé d'abroger les articles 2071 et 2072 du Code civil. La conséquence immédiate est qu'en abrogeant l'article 2071 du Code civil, le législateur a fait sauté tout le régime de l'antichrèse (sûreté prévue dans le Code civil qui concerne le nantissement immobilier qui implique de se défaire de la chose). Le législateur a fait sauté ces articles et quand on lit la nouvelle loi, le législateur n'a pas remplacé la définition contenue dans l'article 2072 par une nouvelle définition, on n'a donc plus de définition légale du gage. La seule chose que l'on sait, c'est que l'article 1 du nouveau Chapitre (qui contient une numérotation propre) ne définit pas le gage en tant que tel mais dit que le gage confère au créancier le droit d'être payé par préférence. Cet article insiste sur l'effet final du gage.Cette idée que le gage conférait une préférence existe aujourd'hui même si elle n'est pas mentionnée dans l'article 2071 du Code civil. Cette idée de situation préférentielle est une idée conféré dans l'article 20, 3° de la Loi Hypothécaire. On y trouve l'idée que le gage confère un droit de préférence et que techniquement, il confère un privilège. Le législateur a maintenu l'idée de créer des gages avec dépossession mais seulement dans trois régimes particuliers.

2. Suite à cette abrogation de cette série de lois, est-ce qu'il faut se dire que désormais tout est rassemblé dans le Code civil ? Non, parce qu'il en subsiste un paquet : loi sur les brevets, sur les sûretés financières, en matière sociale, relative aux assurances, etc.

Chapitre 2. Les deux réglementations dans le Code civil (loi du 11 juillet 2013)

Section 1. Le gage de registre – sans dépossession1. Comment se forme un gage de registre ?2. La situation des parties pendant la phase d'attente3. La phase d'exécution, de mise en œuvre de la sûreté par le créancier.


§ 1. La formation du gage de registre

A. Un contrat consensuel ou solennel

1. Principe : contrat consensuel (articles 2 et 4)

Tout d'abord, le gage n'est plus un contrat réel mais un contrat consensuel ou solennel. La remise de la chose n'est plus une condition de validité du contrat. C'est un contrat consensuel qui va se former par la rencontre d'accord. Il peut être constitué par un tiers ou le débiteur mais il va donc se former par l'échange des consentements.

2. Exception : contrat solennel lorsque le constituant est un consommateur (articles 2 et 4)

Il y a une exception dans une hypothèse. Le législateur fait du contrat de gage un contrat solennel, qui n'est valablement formé que moyennant le respect d'une certaine forme, un écrit dans une situation. Cette situation particulière est l'hypothèse dans laquelle le constituant du gage est un consommateur. La loi de 2013 a donc eu une attention particulière pour les consommateurs.

Un contrat solennel doit respecter comme forme pour que le contrat soit valide est que les parties doivent établir le contrat par écrit et, en outre, cet écrit devra mentionner la valeur du bien gagé. Où trouve-t-on l'exigence de l'écrit ? On l'a trouve dans l'article 4 du nouveau chapitre sur le gage.

Le législateur a fait preuve d'une pédagogie en mettant des petits titres à chaque article (article 4 : preuve). C'est perturbant que dans un article consacré à la preuve du gage qu'on trouve dans l'alinéa 2 qu'on trouve des exigences de validité. L'écrit requis provient de l'article 4, al. 2. Plusieurs observations :

1. Un consommateur au sens de la loi du 6 avril 2010. Mais cette loi est abrogée et on trouve la définition dans le Code de droit économique.

2. Le législateur dit que l'écrit requis est un écrit rédigé conformément à l'article 1325 du Code civil qui requiert la formalité du double original. Mais cet article est un article qu'on trouve dans le Code civil dans la partie relative à la preuve. Le législateur va donc piocher dans la partie concernant la preuve une technique probatoire pour en faire une condition de validité. La référence à l'article 1325 du Code civil est perturbante parce qu'on fait d'un formalisme qui est probatoire un formalisme de validité.

3. L'alinéa 2 fait aussi référence à l'article 1326 qui concerne les actes unilatéraux qui dit que pour ces actes, on doit utiliser la technique du « bon pour... » sauf si ils sont constitués de la main de celui qui s'engage. On faisait référence à des fins de validité à l'article 1326 mais la possibilité de faire naître par des gages par engagement unilatéral n'a pas été retenue à l'issue des travaux préparatoires et le renvoi fait à l'article 1326 n'a plus de sens, le gage est un contrat


consensuel.

4. Dans l'alinéa 3, on trouve l'exigence que le contrat doit mentionner la valeur du bien gagé.

B. Un contrat accessoire

1. Notion de contrat accessoire

Ce contrat solennel ou consensuel reste bel et bien un contrat accessoire. Il est constitué pour garantir l'exécution d'une obligation. Depuis l'arrêt Mengal, la Cour de cassation autorise qu'on constitue une sûreté pour une obligation future.

2. Examen de l'article 10

Le législateur de 2013 n'a pas contredit cette idée et l'a clairement marqué dans l'article 10 du nouveau chapitre. Il explique que le gage peut être constitué pour sûreté d'une ou plusieurs créances existantes ou futures. La jurisprudence Mengal déjà concrétisée dans certaines textes de lois se trouve expressément reprise dans le chapitre concernant le gage. On peut donc établir des gages pour garantir des créances futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables.

3. La convention de gage doit mentionner le montant maximum

Si l'on constitue un gage pour garantir des créances futures, cette convention de gage devra mentionner le montant maximum à concurrence duquel les créances sont garanties.

Actuellement, on trouve ceci dans l'article 2074 du Code civil. Si on en parle à propos des créances futures c'est parce que quand on constitue un gage pour le futur, on ne connaît pas toujours le montant des créances. Les parties peuvent donc mentionner le plafond à concurrence duquel les parties seront tenues.

Si un débiteur conclu un gage omnibus, on ne part pas dans le vide ou le flou, au moment de la constitution du gage, on met un plafond qui vient limiter le risque que court le débiteur au moment où il constitue son gage.

4. 3 observations à propos de la créance garantie

Conséquences :

1. Article 12 : étendue de la créance garantie.Quand on parle du montant de la créance, c'est la créance principale et ces accessoires. L'alinéa 2 de cet article revient avec la protection du consommateur et déclare que le montant des accessoires ne peut pas être plus haut que 50 % de la créance principale


2. Article 13 : indivisibilité du gage.Le gage est indivisible. Si on a un débiteur et un créancier et que le débiteur constitue un gage sur une voiture qui est dans son patrimoine, la dette garantie est celle qui unie le créancier et le débiteur. Si le débiteur décède et laisse derrière lui des héritiers, la dette va se trouver divisée, le créancier a en face de lui 3 débiteurs et plus un seul. Cependant, l'idée d'indivisibilité du gage concerne le gage même. Si la voiture se trouve dans le patrimoine dans tel ou tel héritier, aussi longtemps que le créancier n'est pas rempli de ses droits, le gage va subsister en entier. Si l'héritier qui détient la voiture paye sa partie de la dette, la voiture reste grevée du gage aussi longtemps que les deux autres ont payé.

3. Article 13 : cession de la créance garantie.La cession de la créance garantie entraîne la transmission du gage. Puisque le gage est un accessoire de la dette, aussi longtemps que la dette n'est pas payée, le gage continue à rester. Si il y a cession du bien garantie, le gage passe aussi.

C. Conditions de validité du gage

Concernant la formation du contrat de gage, le contrat de gage est un contrat et l'article 1108 du Code civil doit se trouver respecter : un objet, une cause licite, un consentement des parties et la capacité des parties.

Concernant le consentement, c'est le consentement des parties au contrat de gage – le débiteur et le créancier ou le tiers et le créancier si on parle de cautionnement réel. À propos de la capacité, on peut voir le cour de droit des personnes mais il y a des dispositions comme l'article 410 du Code civil qui indique que le tuteur doit être autorisé par le juge de paix pour engager les biens du débiteur. L'objet du gage est d'octroyer un droit de préférence. La cause doit être licite, si le gage était constitué pour favoriser des relations illicites, ça ne fonctionne pas.

D. L'assiette

C'est le bien ou l'ensemble des biens grevés du droit réel de gage. L'assiette est donc dans l'exemple la voiture. Principes :

1. Article 7 : tout bien meuble corporel ou incorporel ou tout ensemble déterminé de biens de telle nature

En réalité, ça concerne l'assiette du gage. La première chose, c'est que le gage peut avoir pour objet un bien mobilier corporel ou incorporel ou un ensemble déterminé de biens de ce type. Le gage peut avoir pour objet qu'un bien mobilier ou incorporel. Les législations spécifiques continuent à gérer des gages particuliers (notamment en ce qui concerne les biens incorporels).

À l'article 7, alinéas 2 et 3, le législateur a pris la peine de dire qu'on peut constituer un gage sur un fond de commerce ou une exploitation agricole – ce n'est pas parce que les lois ont été abrogées qu'on


ne peut pas constituer un gage sur ces universalités.

La question s'est posée de savoir ce qu'il se passait concrètement lorsqu'on met en gage un fond de commerce ou une exploitation agricole. On se trouve bientôt sans lois en ce qui concernent cette matière. Quand on met en gage ce fond de commerce, est-ce que le gage porte abstraitement sur l'universalité ou est-ce qu'en réalité, c'est constitué un gage sur chacun des éléments du fond ?

Selon la doctrine majoritaire, quand on constitue un gage sur un fond de commerce, en réalité, on grève chaque élément du fond d'un droit de gage mais sans décrire chacun de ces éléments. Le droit va grever chacun des éléments du fond donc si un élément sort ou rentre du fond de commerce, les biens rentrant dans le fond seront automatiquement grevé d'un droit de gage sans devoir reconstituer un nouveau gage ou l'inscrire dans le registre. La date de constitution du gage sera de date unique. Ça veut dire que si dans le fond, il y a un immeuble, les immeubles ne pourront pas être grevé parce qu'on ne peut pas grever de gage un immeuble selon l'article 7. Il y a un appuie dans l'alinéa 2 de l'article 7 parce que ça comprend « l'ensemble des biens du fond de commerce ».

2. Article 7 : Hypothèse du constituant consommateur ; la valeur du bien mis en gage est plafonnée

L'alinéa 4 de l'article 7 nous dit qu'il y a une nouvelle protection du consommateur. Si le constituant du gage est un consommateur, la valeur du bien gagé doit être dans une certaine proportion de la dette, ça ne peut aller qu'au double maximum. Il faut une sorte de proportion entre la créance garantie et le bien mis en gage. L'étendue du gage vise ici la créance garantie qui comprend le montant en principal suivi des accessoires représentant au maximum de 50 % du montant principal. C'est l'article 12 – Étendue qui définit l'étendue de la créance garantie.

3. Article 7 : Biens cessibles

L'article 7 nous dit que seuls les biens cessibles peuvent être mis en gage parce que le gage va peut être suivre d'une vente publique.

4. Article 8 : biens futurs

L'article 8 nous dit que le gage peut porter sur des biens futurs qui sont soit des biens qui n'existent pas encore soit des biens que le constituant n'a pas encore acquis.

5. Article 9 : fruits générés par la chose

L'article 9, alinéa 2 nous dit que le gage s'étend aux fruits produits par le bien grevé. Si le bien produit des fruits, l'assiette du gage gonfle au fur et à mesure que les fruits sont produits (fruits civils (intérêts, etc.) ou fruits naturels (poulains, chatons, etc.).


6. Articles 6 et 14 : pouvoir d'engager les biens, validité du gage de la chose d'autrui, interdiction du réengagement

L'article 6 dit que la mise en gage n'est valable que si le constituant du gage dispose les pouvoirs d'en disposer. Pour donner en gage un bien, on doit avoir la capacité et le pouvoir d'en disposer. On doit donc être propriétaire ou propriétaire futur du bien parce que si les choses se passent mal et que le bien est vendu, on doit en être propriétaire.

On ne met donc pas en gage la chose d'autrui, le gage de la chose d'autrui est nul. Ça peut poser problème parce que si le créancier gagiste l'apprend après que ce n'est pas la propriété du débiteur, il risque de perdre sa sûreté.

Pour venir en aide au gagiste, il y a l'article 2279 du Code civil qui dit que le gage de la chose d'autrui est nul mais le créancier gagiste bénéficiera de la protection possessoire. Si il croyait que la personne qui avait mis la chose en gage avait le pouvoir, il peut être protégé et le créancier gagiste peut repousser l'action en revendication du verus dominus. Si le verus dominus exerce une action en revendication, il pourra repousser l'action en invoquant l'article 2279 du Code civil.

Ceci est la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation. Il n'y a rien dans les anciennes dispositions du gage sur la protection possessoire et on applique donc l'article 2279 du Code civil et la jurisprudence de la Cour de cassation est maintenant entérinée par la nouvelle législation. L'article 6 dit que si il est de bonne foi, si le créancier pouvait raisonnablement croire que le débiteur disposait le pouvoir de donner le bien en gage, il se verra protéger. On autorise aussi le preneur de leasing de donner la chose en gage.

L'article 14 dit que le créancier gagiste n'a pas le droit d'engager le bien dans un nouveau gage. Il y a l'interdiction du réengagement.

E. Le moment de la formation

Le gage se forme par la rencontre des consentements. Déterminer ce moment est important parce que dans la loi des faillites, l'article 17, 3. dit que si une sûreté est constituée en période suspecte pour garantir le payement de dettes antérieures, il y aura une inopposabilité de cette sûreté à la masse des créanciers. Ce qui est suspect c'est la dissociation dans le temps de la naissance de la créance et de la constitution de la sûreté. Un comportement normal pour un créancier quand il contracte un engagement avec un débiteur, c'est de demander la constitution de la sûreté au moment où il contracte avec le débiteur.

Ceci porterai atteinte à l'égalité des créanciers.

F. La durée du contrat de gage

Dans l'article 11, on dit que la convention de gage peut être constitué pour une durée déterminée ou indéterminée. Si la durée est indéterminée, l'article 51bis de la loi de 1992 sur la loi du crédit


hypothécaire (bientôt 81 bis), il faut permettre aux personnes de ce délier de ces engagements en permettant la révocation de ceci. L'article 51bis permet la révocation de ces engagements moyennant un préavis. Ici, ce préavis est de minimum 3 mois et maximum 6 mois. C'est embarrassant comme situations pour le créancier qui risque de perdre sa sûreté en raison de révocation du contrat par le débiteur.

Mais si il y a révocation du contrat, seules les dettes futures sont concernées et pas les passées. Lors de la révocation de l'engagement, toutes les dettes qui sont nées avant la fin du contrat resteront couvertes, les dettes nées après seront non-sécurisées par le gage. Ces dettes passées pourraient devenir exigibles après et alors la sûreté continue a exister.

Ça amène les juristes à utiliser des expressions bien précises de dire que l'obligation de couverture cesse pour l'avenir et donc que les dettes nouvelles ne sont pas couvertes par le gage mais l'obligation de payement subsiste pour toutes les dettes qui sont nées avant.

G. La preuve du gage

L'article 4 de la loi déclare que même la convention consensuelle devra souvent faire l'objet d'écrit à des fins probatoires parce que la preuve du gage est par écrit. Cet écrit doit contenir la désignation des biens, les créances garanties et le montant à concurrence duquel les créances sont garanties.

H. L'opposabilité du gage

Le gage de registre ne nécessite pas de dépossession de la chose, la chose va donc rester chez le débiteur ou le tiers. Mais ce gage n'est opposable aux tiers que moyennant une certaine formalité.

Le système actuelle de l'article 2074 du Code civil est que puisque le gage est un contrat réel, on considère que le simple fait que le bien est chez le créancier constitue une forme de publicité suffisante pour les tiers.

Le privilège n'est opposable aux tiers que si il y a un acte public ou sous seing privé qui est réalisé. Dans la loi de 1919 sur la mise en gage du fond de commerce, article 4, on demande l'inscription dans un régime ad hoc conservé chez le conservateur des hypothèques. L'article 2074 du Code civil concerne la publicité et il y a parfois dans des législations spéciales qui concernent des formalités supplémentaires.

Mais dans le nouveau système, il y a une autre formalité qui est l'établissement d'un écrit, un acte authentique ou un acte sous seing privé enregistré. Les gages de registres sont opposables aux tiers à compter du jour de leur enregistrement dans le registre des gages. Un gage pas opposable aux tiers ne sert à rien parce que ce qui est intéressant pour le créancier gagiste, c'est de dire qu'il a un droit de préférence. Il faut donc une publicité efficace. Le gage de registre prévoit donc l'inscription dans le registre. Il est informatisé mais il y a encore des problèmes techniques sur la mise en place de ce registre.


L'article 15 dit que le rang du gage sera déterminé par la date d'enregistrement du gage parce qu'on peut donner en gage à plusieurs créanciers. Actuellement, ce n'est pas possible parce qu'il y a une remise de la chose. Mais puisque le gage sera un gage sans dépossession, on peut donner plusieurs fois le gage (// date de l'inscription hypothécaire).

L'article 37 dit que si la créance garantie est cédée, il faudra procéder à un nouvel enregistrement, à une nouvelle mesure de publicité.

§ 2. La phase d'attenteC'est la phase qui va séparer le moment de la formation du contrat du moment d'une éventuelle exécution. Si une sûreté est fournit, c'est parce qu'un délai de payement, un crédit a été fourni, il y a donc un décallage entre le payement et le remboursement (l'échéance de la créance garantie). Il y a donc une phase d'attente.

Pendant cette phase, le débiteur ne doit pas craindre l'exécution du gage mais il a des obligations a faire.

Les droits et obligations des parties (articles 16 et s.) :

A. Veiller aux biens gagés en bon père de famille (articles 16 et 22)

1. Article 16

L'article 16 donne l'obligation de veiller sur le bien en bon constituant pour le constituant du gage.

Il y a donc le standard du constituant normalement prudent et diligent. Comme il est sans dépossession, le débiteur reste en possession de la chose, il ne peut donc pas laisser le chose périr ou à l'abandon (risque de perdre sa valeur). Il y a donc une obligation de veiller au bon état de la chose. C'est un corollaire de l'idée de la non-dépossession.

2. Article 22

L'article 16 est assortit d'un droit dans le chef du créancier de venir inspecter le bien pour venir vérifier si la chose est en bon état. Si le créancier voit le contraire, l'article 22 (alinéa 2) prévoit une sanction qui est que le créancier peut s'adresser au juge pour qu'il ordonne le transfert de la possession au gagiste.

Si il y a manquement aux obligations de la part du débiteur, le créancier peut recevoir le bien et peut veiller alors à la bonne conservation de la chose.

L'article 22, alinéa 1 dit aussi qu'une clause en vertu de laquelle le créancier peut se faire remettre la chose à sa simple demande est réputée non-écrite. La clause en tant que telle n'est pas possible, on doit toujours passer devant le juge.


B. Droit d'utiliser la chose (articles 17 à 20)

Les articles 17 et s. concernent l'utilisation de la chose par le constituant.

Le constituant se voit autoriser à utiliser la chose. C'est étonnant parce que dans le régime actuel, le débiteur remet la chose et le créancier garde la chose sans y toucher. Quand il y a donc un contrat de gage, il y a dépossession. Dans le système actuel, on voit donc qu'il y a une perte de toute utilité économique du bien, il y a une paralysie des utilités économiques du bien.

C'est donc contre cette perte que le législateur a réagit dans la loi de 2013 en créant un gage sans dépossession et avec utilisation. L'idée de non-dépossession est assortie d'un maintien de la possibilité d'utiliser la chose. Le constituant peut utiliser la chose qui est en gage.

Cette utilisation est tout de même encadrée. Les articles 17 et s. limitent et encadrent l'utilisation à laquelle le constituant peut procéder :

1. L'article 17 dit que le constituant du gage a le droit de faire un usage raisonnable des biens constitués en gage conformément à leur destination. Ex : continuer à utiliser la camionnette pour faire des livraisons.

2. Dans l'article 18, le législateur va un cran plus loin. Si les biens sont destinés à être transformé, le constituant du gage peut transformer les biens qui sont donnés en gage. Il faut que le bien concerne des biens destinés à être transformer. Le droit de gage sera alors reporté sur des biens issus de la transformation. Il faut retenir que les droits sont reportés sur le bien transformé sans procéder à un nouvel enregistrement. Il s'est fait au moment de la constitution du gage et il ne faut pas avoir un nouvel enregistrement au motif que le bien ai été transformé.

3. Dans l'article 19, le législateur autorise l'immobilisation du bien. On connaît deux types d'immobilisation qui sont les immobilisations par destination économique et par incorporation. Les deux types sont visées ici. L'article 19 ne précise pas de quelle immobilisation mais les travaux préparatoires parlent des deux. 1. L'immobilisation par incorporation, c'est la situation dans laquelle un bien est incorporé

physiquement dans l'immeuble. 2. L'immobilisation par destination économique, c'est la situation où un meuble est mis à la

disponibilité économique de l'exploitation économique. C'est donc un lien de service entre les deux et il n'y a pas d'attache matérielle (le tracteur, la photocopieuse, etc.). On ne peut parler de cette immobilisation que si le propriétaire du meuble est le propriétaire de l'immeuble. C'est donc soumettre deux choses à un régime unique et commun deux choses qui se trouvent dans le même patrimoine. Il faut donc une unité de patrimoine.

Le constituant peut immobiliser le bien et l'immobilisation n'affecte pas l'obligation du gagiste. Si le gage porte sur un élément qui a été incorporé dans le bâtiment, que se passe-t-il ? (ex : tuyau) Les droits du créancier ne sont pas perdus. Mais pendant la phase d'exécution, il est difficile de mettre en vente le tuyau ou l'élément du chauffage central.


La résolution du gage sera donc une procédure de mise en vente de l'immeuble et sur le prix de vente de l'immeuble, un morceau du prix de vente sera considéré comme étant le tuyau ou le chauffage et c'est sur ce morceau que le créancier pourra faire valoir son droit. La phase d'exécution est donc particulière. Ceux qui procèdent à la réalisation des biens devront donc ventiler le prix de réalisation.Il ne faut pas confondre le fait que le gage subsistera si il y a immobilisation et la règle qui veut que quand un bien est immeuble, on ne peut pas constituer un gage. Si le bien est déjà immobilisé, est déjà immeuble, on ne peut pas constituer un gage. Mais si on constitue un gage sur un meuble et qu'il devient ensuite immeuble, il y a une conservation des droits du créancier.

4. Dans l'article 20, le législateur imagine l'idée de confusion de chose fongible. Ex : un gage sur une tonne de graine ou de blé ou sur x hectolitres d'huile. Ce blé/huile est versé dans des silos ou des bacs qui contiennent des tonnes de blé ou litres d'huile. Le législateur dit alors que la confusion de biens fongibles n'affectent pas le gage. Tant qu'il reste assez de litres ou de kilos, on pourra toujours exercer le gage.

C. Droit de disposer de la chose (article 21)

1. Article 21

L'article 21 donne la possibilité de disposer de la chose pour le débiteur, de la vendre. C'est curieux parce qu'un constituant qui affecte son bien à la satisfaction de son créancier dans son patrimoine et le législateur dit que le constituant du gage peut disposer de la chose. Le législateur garde la même idée d'une exploitation normale, les actes doivent donc rentrer dans le cours normal de la gestion de l'affaire. Ce que l'on veut, c'est permettre une continuité du service, de l'exploitation et pour permettre ceci, on permet au constituant de vendre la chose.

2. 3 observations

3 observations :

1. On est dans un système d'une exploitation normale qui est visée. Ce qui excède l'exploitation normale de la chose serait pénalement sanctionné par l'application de l'article 491 du Code pénal. On appellera ça alors la disposition frauduleuse des biens (article 22).

2. On doit raccrocher à l'article 21 l'article 9 qui traite de la subrogation réelle. Quand le bien disparaît ou sort du patrimoine, on applique le principe de la subrogation réelle quand il y a la perte du droit de suite. L'article 9 trouve donc application ici. Le gage s'étend à toutes les créances qui se substituent au bien grevé parmi lesquelles celles liées à la cession de celui-ci. La subrogation réelle envisagée par le législateur se fait seulement à un premier degré. On entend ceci parce que les droits du créancier vont être reporté sur la


créance de prix qui vient se substituer dans le patrimoine du débiteur. C'est ce qu'on appelle un report au premier degré. Il y a un report des droits avec un mécanisme de la subrogation une première fois. Si l'argent était de nouveau utilisée, le créancier ne pourrait pas reporter ses droits sur le nouveau bien qu'on achète en remplacement du bien vendu (rédaction de l'article 9). C'est donc une rédaction relativement fermée parce qu'avec une lecture littérale, on ne pourra appliquer la subrogation qu'à un seul degré. Les auteurs critiquent la formulation de l'article 9 en parlant de subrogation en cascade. Les auteurs plaident pour une interprétation du texte qui soit une lecture extensive. Il est trop tôt pour conclure quelque chose. Le texte est clair et normalement, on n'interprète pas un texte claire de manière large. Dans les travaux préparatoires, on parlait d'une subrogation large mais le texte est celui qui est écrit.

3. Lorsque la chose est vendue, il y a perte du droit de suite mais l'acquéreur peut invoquer l'article 2279 du Code civil (besoin d'être de bonne foi). Il y aura alors application du principe de la subrogation. Si l'article du Code civil ne peut pas jouer, dans ce cas là, le droit de suite n'est pas perdu et il n'y a donc pas de raison d'appliquer la subrogation réelle.

3. L'article 24

L'article 24 parle de la disposition des biens grevés d'un gage.

En ce qui concerne le droit de suite, à l'article 24, le législateur déclare qu'il y a normalement un droit de suite. Normalement, il y a un droit de suite mais le législateur dit dans l'alinéa 2 qu'il y a parfois perte du droit de suite et il y a alors application de la subrogation.

1. À son alinéa 2, il y a perte du droit de suite si le constituant du gage est habilité à disposer des choses dans le respect de l'article 21. Si il peut effectivement disposer des choses, il y a perte du droit de suite.

2. Il y a aussi perte du droit de suite si la vente est autorisée par le créancier gagiste.

3. Il y a aussi perte du droit de suite si l'acquéreur peut se prévaloir de l'article 2279 du Code civil.

Il y a donc un principe du droit de suite mais qui est quand même raboté à certaines hypothèses parce qu'il est mis à l'écart.

4. L'article 25

L'article 25 donne une limitation à l'article 2279 du Code civil.

Concernant l'article 2279 du code civil, une remarque importante est à faire avec l'article 25. Il met en échec l'article 2279 du Code civil dans certains cas. Il ne peut pas être invoqué dans certains cas par exemple si le gage a été enregistré et si la cession a été faites dans le cadre de l'activité professionnelle


du sous-acquéreur.

D. Perte de la chose (article 9)

L'article 9 parle de la disparition de la chose. C'est la situation dans laquelle le bien disparaît physiquement. On applique alors le principe de la subrogation réelle qui s'applique uniquement sur la créance qui vient en remplacement de la chose disparue (créance d'indemnité ou de dommages et intérêts).

§ 3. La phase d'exécutionLa première chose à retenir dans cette phase est l'idée que le législateur a voulu faire une distinction entre le constituant consommateur et le constituant non-consommateur. Il y a donc deux groupes de règles quant à l'exécution du gage. Quand le législateur fait ce clivage, c'est dans un soucis de protection du consommateur (règles plus favorables et protectrices).

Quand on arrive ici, la créance garantie devient exigible. Si la créance est payée correctement, le gage ne sera pas appliqué. Mais si ce n'est pas le cas, le gage entrera en action.

A. Le constituant du gage est un consommateur

1. Article 46

Si le constituant est un consommateur, on doit aller à l'article 46 pour connaître les règles d'exécution et de réalisation du gage. Si on schématise le système de l'article 46, ce système reproduit le système actuel (prévu dans le Code civil actuel) qui est que pour procéder à la réalisation du gage, il faut nécessairement introduire une procédure judiciaire. Le juge va donc contrôler l'affaire et intervenir dans la phase d'exécution. Cette intervention du juge est considérée comme une mesure protectrice du consommateur.

2. Deux voies

Une procédure va donc devoir être introduite. Si un consommateur a conféré un gage à un créancier et il ne s'exécute pas, le créancier devra introduire une procédure judiciaire. Une fois que la procédure est introduite, le créancier peut choisir entre deux voies possibles :

1. Le créancier peut demander au juge que le bien lui soit attribuer en pleine propriété. Le jugement sera attributif de la propriété du bien et ce jugement va faire basculer le bien du patrimoine du débiteur au créancier. Quand le créancier est devenu le plein-propriétaire, il pourra en faire ce qu'il veut. La voie de l'attribution en propriété est quand même soumis au principe de non-enrichissement. Si il y a un enrichissement, un versement devra être fait au débiteur. Le bien mis en gage ne doit pas avoir la même valeur que la créance garantie


2. Le créancier sollicite du juge l'autorisation de mettre en vente le bien. Il y a alors la mise en vente aux enchères ou une vente de gré à gré. Le juge fera droit. Si la vente à lieu, le créancier se fait payer sur le prix de réalisation et le solde revient sur les épaules du débiteur en vertu du principe du non-enrichissement.

Les deux voies requièrent donc l'intervention du juge. Dans le système actuel du gage, ce système est problématique.

3. Le sort des clauses de voie parée et des pactes commissoires

De longue date, les parties se sont interrogée sur la question de savoir si on ne pouvait pas essayer d'éviter cette procédure judiciaire. Les parties ont pu imaginer deux types de clauses contractuelles qu'on peut trouver intéressante pour éviter le passage par le juge.

1. Pacte commissoire Ce sont des clauses qui au moment de la constitution du contrat de gage disent que le bien sera attribué en pleine propriété au gagiste si la créance n'est pas exécutée au moment où l'échéance arrive.

2. Clause de voie parée Ce sont des clauses qui autoriseraient au créancier de vendre la chose sans passer par le juge (de gré à gré ou publique).

Ces deux clauses ont été pensées de longue date mais le législateur a pris soin dans le Code civil, aux articles 2082 et 2078, de dire que ces clauses sont interdites. L'article 2078 du Code civil dit que le créancier ne peut disposer du gage à défaut de payement et l'article 2082 du Code civil dit que toute clause qui permettrait au créancier de disposer du gage ou de le vendre sans les formalités prévues dans le Code civil est nulle.

L'article 2078 du Code civil actuel interdit donc les pactes commissoires et les clauses de voie parée.

Dans le nouveau régime, à l'article 46, alinéa 3, on retrouve le même régime. Le législateur interdit aux parties de tenter dès la conclusion du contrat d'éviter le passage par le juge. Si de telles clauses sont prévues, elles sont donc nulles et le créancier devra passer devant le juge.

La nullité donc il est question est relative. Elle est édictée par le législateur pour protéger le constituant puisque c'est lui qu'on tente de protéger en permettant le passage devant la juridiction. Ça veut donc dire que seule la personne protégée peut invoquer la nullité de la clause. Si la situation lui convient, il ne se passera rien.

L'annulation de la clause peut être demandée dans un délai de 10 ans. Et il est toujours possible qu'une fois que la période de protection est venue à expiration, le constituant peut autoriser l'insertion de clauses dans le contrat. Le législateur a voulu éviter qu'à la conclusion du contrat de gage une forme de pression s'exerce sur le constituant qui se verrait contraint d'accepter l'insertion de la clause par une forme de contrainte ou de pression subie de la part du créancier.


Mais si le contrat de gage est conclue et ne comporte pas la clause, il n'y a pas la pression sur les épaules du constituant et si il veut accepter la clause par après, il peut le faire parce que la clause sera acceptée en dehors de toute pression. Ça peut être juste après la conclusion du contrat de gage jusqu'au moment où la phase d'exécution s'applique. Si l'on se souvient de ceci, on comprend que les clauses sont donc interdites au moment de la conclusion du contrat seulement.

L'article 2078 du Code civil se retrouve donc à l'article 46 du nouveau chapitre et le régime de la nullité subsiste relative, par le constituant, au moment de la conclusion (lors de la protection).

Il ne faut pas oublier que le créancier peut aussi rien faire. Il n'est pas obliger de mettre en œuvre son gage et peut attendre en laissant un délai au débiteur. Il peut attendre.

Il peut aussi ne pas mettre en œuvre sa sûreté mais en réalité se souvenir que les biens de son débiteur sont le gage commun du créancier et donc faire saisir un autre bien que le bien soumis à la sûreté.

4. Rappel : article 1675/7, § 2 du Code judiciaire

Une dernière observation est à faire si le constituant est un consommateur. Il ne faut pas oublier qu'il se peut qu'il soit admis au règlement collectif de dette et l'article 1675/7, § 2 du Code judiciaire dit que lorsqu'il est admis au règlement collectif de dettes, toutes les voies d'exécution sont en principe suspendues. Le gage ne pourra pas être exécuté. On ne parle pas de la faillite puisqu'on est dans l'hypothèse du consommateur.

B. Le constituant du gage n'est pas un consommateur

L'exécution ou les règles relatives à l'exécution sont détaillées aux articles 47 à 56. Cinq points sont importants :

1. Article 47 : les parties peuvent convenir du mode de réalisation

L'article 47 pose le principe de la liberté contractuelle.

Le législateur a voulu mettre à l'honneur le principe de la liberté contractuelle en disant que le système actuel contenu dans le Code civil est un système lourd et contraignant puisqu'il nécessite l'introduction d'une procédure judiciaire.

Lorsque le constituant n'est pas un consommateur, la protection est moins nécessaire et on peut donc permettre aux parties de convenir du mode de réalisation de la sûreté au moment de la conclusion de la convention ou ultérieurement.

La loi actuelle sur le gage commercial qui sont dans le Code de commerce sont des dispositions plus souples dans la procédure de réalisation mais qui requiert encore le passage devant le juge et on a fait sauter cette loi de 1872 et même en matière commerciale, on a voulu assouplir les choses avec un principe de liberté contractuelle.


2. Article 53 : les parties peuvent notamment autoriser l'appropriation par le créancier du bien gagé

L'article 53 dit que les parties peuvent notamment autoriser l'appropriation par le créancier du bien gagé. Les parties peuvent convenir d'un système d'appropriation du bien.

3. Article 51 : ou bien le créancier exerce son gage en le vendant ou en le louant, en chargeant un huissier d'y procéder

L'article 51 dit que les parties peuvent aussi convenir que le créancier exercera le gage en vendant le bien ou en le louant. On voit donc une souplesse dans le mécanisme. La chose restera le bien du débiteur mais on met la chose en location et avec le produit de la location, le créancier se trouvera remboursé.

Si il n'y a pas d'accord des parties, les choses se compliquent. Le créancier a le droit de vendre la chose ou la mettre en location mais il doit d'abord récupérer la chose matériellement parlant et il ne peut pas se faire justice à lui même. Aussi, si c'est une vente, il faut organiser une vente publique de la chose.

En concrétisant la situation, il faudra donc faire intervenir un huissier. On peut donc charger un huissier de procéder à la mise en vente du bien ou à sa location. Mais l'huissier ne peut intervenir que si il a un titre pour intervenir. On voit donc que la nécessité de recourir au juge peut revenir au galop si il n'y a pas de coopération des parties lors de la phase d'exécution. Le huissier interviendra que quand il a un titre.

L'intervention du juge risque donc d'être indispensable si les parties ne sont pas d'accord.

4. Article 48 : le créancier a une obligation d'avertir certains des autres créanciers (les créanciers gagistes et les créanciers saisissants)

L'article 38 nous dit qu'au moment où l'exécution est mise en œuvre, le créancier doit avertir deux catégories de personnes (au moins) :

1. Les autres créanciers gagistes qui auraient aussi un droit de gage sur le bien.2. Les créanciers qui auraient fait procéder à une saisie sur le bien.

Comment fait-on pour les informer ? Il y a des sources d'informations qui sont le registre des gages et les créanciers saisissants peuvent être connues parce qu'il existe un fichier central des saisies.

Pourquoi ? Parce que le créancier gagiste va éventuellement se trouver en conflit avec les autres créanciers et il faut que tout le monde soit averti pour répartir le produit de réalisation entre les créanciers.

5. Rappel : ne pas oublier l'article 26 de la loi sur les faillites

Il ne faut pas oublier l'article 26 de la loi sur les faillites qui dit qu'il faut tenir compte le fait que si le débiteur est en faillite (pas du règlement collectif de dettes parce que pas consommateur), il y a une


suspension des poursuites individuelles jusqu'au premier procès-verbal de vérification des créances.

Section 2. Les hypothèses de gage avec dépossessionL'absence de dépossession a créé un nouveau système mais le législateur a aussi maintenu le gage avec dépossession.

Trois régimes sont prévus :

§ 1. La mise en gage de biens corporelsOn est aux articles 39 et s. où la mise en gage de biens corporels est autorisée.

Quand on parle de régimes spéciaux, c'est des régimes qui ont des règles spéciales. Pour des biens corporels, on a le choix entre le gage de registre ou le gage avec dépossession.

Ici, on est dans le cas de la mise en gage avec dépossession.

A. Contrat consensuel

Si la mise en gage de choses corporelles se fait avec dépossession, le contrat est un contrat consensuel. Dans notre Code civil, la mise en gage de chose corporelles est un contrat réel qui est établit avec la remise de la chose.

Dans le nouveau régime, le contrat est un contrat consensuel et il y a perte du caractère réel du gage mais avec dépossession.

B. La preuve du gage (article 40)

Comment ce contrat consensuel est-il prouvé ? Par toutes voies de droit (article 40), ce qui montre une grande souplesse. Il y a un cas de figure dans lequel la preuve sera établie par un écrit qui est si le constituant du gage est un consommateur.

L'article 40 doit être comparé avec l'article 4. L'article 40 dit que la preuve se fait par toute voie de droit sauf si on est en face d'un consommateur. L'article 4 est inséré et est intitulé « Preuve ». La mise en gage est prouvée par écrit mais si le constituant du gage est un consommateur, l'écrit est aussi requit à des fins de validité. Ici, on ne retrouve pas l'écrit comme condition de validité. Ici, c'est seulement a des fins de preuves (article 40), à des fins probatoires.

C. Opposabilité et rang (article 39)

L'article 39 dit qu'à propos de ce gage, c'est la dépossession qui va rendre le gage opposable aux tiers. C'est ce point précis qui va distinguer le gage de registre du gage avec le gage avec dépossession. Dans le gage de registre, sans dépossession, l'opposabilité aux tiers dépend d'une formalité (inscription) tandis que dans le gage avec dépossession, c'est la dépossession qui rendra le gage opposable aux tiers.


Il est donc opposable aux tiers lorsque le bien est mis en possession du créancier ou d'un tiers convenu.

Le gage est « également » parce qu'on a deux choix de gage : dépossession ou sans dépossession. Dans ce cas ci, c'est également opposable sans l'inscription dans le registre avec la mise en possession.

Dans le gage de registre, c'est à partir de la date d'inscription que ça sera opposable aux tiers, dans l'autre hypothèse, ça sera dès que le créancier est mis en possession que le gage sera opposable. Rappelons qu'ici, ce qui nous intéresse est clairement l'opposabilité aux tiers pour que la sûreté soit utile.

Quand il y a des conflits entre créanciers gagistes (un gage de registre pour A, B et C et un gage avec dépossession avec D), les quatre seront en concours sur le produit de réalisation du bien. On les classera donc en fonction de la date d'opposabilité aux tiers – enregistrement ou mise en possession.

Quand un gage est réalisé avec dépossession, on ne peut pas en constituer plusieurs sur le même bien puisqu'il implique qu'on remette la chose au créancier. On ne peut pas les accumuler sur une même chose. Ça montre donc l'avantage du gage de registre, un même bien peut être mis en gage devant plusieurs créancier (//hypothèque). On multiplie donc le nombre de droit réel sur une même chose grâce au gage de registre. Maintenant, au plus il y a de créanciers gagistes, au moins il n'y a de chance que les derniers soient satisfaits.

D. Droits et obligations des parties (phase d'attente)

1. Le créancier gagiste est un dépositaire (article 41 et article 549 du Code civil)

Le créancier va se trouver ayant la chose en main. La chose se trouve chez le créancier et c'est donc lui qui a une obligation de conserver la chose. Il doit se comporter comme un « dépositaire ». Il ne dit pas que le créancier est un dépositaire mais le créancier doit se comporter comme le dépositaire d'une chose, il doit être diligent par rapport à la chose dont il est mis en dépôt. C'est la même chose pour le créancier gagiste, il doit être diligent et se comporter en bon père de famille par rapport à cette chose. Il sera responsable de l'acte qu'il commettrait contre la chose lorsqu'il est en possession de la chose. Il doit conserver et veiller sur la chose et veiller aux intérêts du propriétaire du bien.

Dans ses rapports avec le débiteur, le créancier n'est pas un possesseur de la chose mais il est qu'un détenteur dans ses rapports avec le propriétaire puisqu'il reconnaît le droit de propriété sur la chose en question. Puisque le créancier n'est qu'un détenteur et pas un possesseur, il ne peut pas se prévaloir de les articles 549 et 550 du Code civil. Il ne peut pas s'approprier les fruits générés par la chose. Si elle est fruigifère, si la chose produit des fruits, l'avantage pour le créancier, c'est que l'assiette du gage va se trouver étendue grâce aux fruits générés par la chose (article 9).

Tous ce qui se trouve dans le nouveau chapitre à propos du gage sans dépossession constitue le droit


commun du gage donc quand on doit connaître d'une règle applicable au gage avec dépossession, on va quand même récupérer dans le droit commun du gage les règles dont on a besoin (dont celle de l'article 9). Le créancier gagiste ne devient donc pas propriétaire des fruits mais il y a une extension de son assiette.

2. Le créancier gagiste ne peut faire usage de la chose – sauf conservation (article 42)

Le créancier qui a la chose en main ne peut pas en faire usage (article 42). La seule exception est que le créancier gagiste doit faire usage de la chose lorsque l'usage de la chose est nécessaire pour la conservation de la chose puisque le créancier gagiste doit se comporter comme un dépositaire de la chose. Il doit donc faire ce qui est nécessaire pour conserver la chose (ex : faire tourner le moteur de temps en temps). Pas de droit d'usage dit l'article 42 sauf si et dans la mesure où l'usage est nécessaire pour la conservation.

3. Le créancier gagiste doit veiller au bien en bon père de famille (article 43)

L'article 43 dit que la conservation, en qualité de détenteur doit se faire en bon père de famille. Le législateur ne parle pas du bon père de famille mais du bon créancier gagiste. À l'article 1137 du Code civil, le conservateur est responsable de sa faute la plus légère (culpa legis in abstracto).

Si le bien disparaît, il y a un report des droits sur la créance d'indemnisation (subrogation réelle). Si le créancier gagiste doit supporter des frais pour la conservation de la chose, il pourra réclamer au débiteur le remboursement des frais qu'il a supportés précisément pour conserver la chose en question (article 43).

Il y a une nouveauté dans le Code civil à l'article 43 qui dit que le constituant du gage est habilité à inspecter les biens à tout moment chez le créancier. Le législateur a voulu faire un miroir du gage de registre et du gage avec dépossession. Si le constituant du gage devait constater des dégradations à la chose et que la conservation ne se passe pas normalement, le constituant pourrait réclamer la restitution de la chose en situation d'abus de jouissance. Si il y avait abus de jouissance (usage de la chose ou mauvaise conservation de la chose), le débiteur pourrait réclamer la chose en retour. Si il y a retour de la chose, il y a perte de la sûreté puisqu'on est dans un système de gage avec dépossession.

4. Le créancier gagiste est tenu d'un devoir de séparation (article 44)

Le législateur a pris soin de préciser à l'article 44 que pour les choses de genre, le créancier gagiste a un devoir de séparation.

5. Le créancier gagiste bénéficie d'un droit de rétention (article 45)

L'article 45 prévoit qu'aussi longtemps que la dette n'est pas payée le créancier peut retenir la chose, c'est un décalque de l'article 2082 actuel du Code civil.


E. L'exécution du gage (cf. Le gage de registre)

On récupère les règles prévues dans le gage de registre (qui est le droit commun du gage). On va donc puiser dans cette partie une série de règles dont les règles sur l'exécution.

§ 2. La mise en gage d'espèces (article 59)

A. Mise en gage de monnaie fiduciaire (cf. Loi sur les sûretés financières pour la monnaie scripturale)

C'est un gage qui porte sur une somme d'argent.

B. Hypothèse visée : confusion d'espèces

Quand on parle d'un tel gage, on entend un gage qui porte sur de la monnaie fiduciaire, c'est-à-dire des billets et des pièces. On ne parle pas d'argent sur des comptes bancaires parce que la mise en gage de monnaie figurant sur des comptes bancaires est réglées par la loi sur les sûretés financières ( cf. infra).

C. Trois règles

Quand on procède à une mise en gage de billets ou de pièces, elle concerne en général des petits montants et le législateur a prévu trois règles :

1. Le gagiste devient propriétaire des espèces

Le bénéficiaire du gage va devenir propriétaire de l'argent et il en fait donc ce qu'il veut. En réalité, ça débouche sur une remise de la propriété à un créancier d'une somme d'argent et comme il est propriétaire, il peut la dépenser.

2. À l'expiration du gage, il restitue l'équivalent

À l'expiration de la convention de gage, le créancier devra restituer la somme d'argent au terme de l'opération. Est-ce qu'il doit des intérêts ? À l'article 59, alinéa 2, il est dit qu'il est tenu de payer des intérêts moratoires qu'après avoir été mis en demeure. Sans mise en demeure, c'est une restitution nominale qui sera demandée sauf convention contraire.

3. À l'expiration du gage, le créancier peut opérer la compensation

Si le constituant du gage est en défaut (on arrive à l'échéance et il y a un défaut d'exécution dans le chef du débiteur), le bénéficiaire ne devra pas restituer la somme d'argent. En réalité, il va s'opérer une compensation de la somme d'argent entre l'obligation de restitution et l'obligation de garantie. Il y aura donc un solde à restituer par le bénéficiaire du gage au constituant ou non.


C'est donc un système de compensation qui va s'opérer.

§ 3. Le gage sur créanceIl nécessite plus de développement que les deux autres. La question de savoir si on peut mettre en gage une créance n'est pas neuve (pas que depuis la loi de 2013). En réalité, nous connaissons un système de mise en gage de créancier depuis 1994, date à laquelle l'article 2075 du Code civil a été modifié.

Que se passait-il avant 1994 ? On ne voyait que difficilement la possibilité de mise en gage d'une créance parce que c'est une chose incorporelle et qu'il est difficile de réaliser une traditio sur une chose incorporelle. Jusqu'en 1994, on avait pris l'habitude de dire qu'il n'était pas possible de mettre en gage une créance.

En 1994, il y a une modification de l'article 2075 du Code civil.

Observations préliminaires

Quand il est question de mise en gage de créance, il est en réalité question de mettre en gage en bien qu'on appelle une créance. Quand on met en gage une créance, il y a en réalité une relation qui s'instaure entre un débiteur et un créancier et c'est cette relation qui explique qu'on exécute une sûreté sur la créance. On aura donc deux relations contractuelles : une créance garantie et une créance qui est l'objet du gage.

Il y a donc deux débiteurs et deux créanciers concernés par l'opération. On a un débiteur et un créancier qui décide de constituer une sûreté pour rassurer le créancier. La créance dont on veut garantir la bonne exécution est la créance entre le débiteur et le créancier. Cette créance est la créance garantie. On l'appelle aussi la créance-cause.

Cette créance garantie explique et justifie que le créancier demande à son débiteur de lui fournir une sûreté. Le débiteur peut fournir un gage comme sûreté. Il va constituer un gage sur quelque chose qu'il trouve dans son patrimoine et ça peut être une créance (il est peut être créancier vis-à-vis d'un deuxième débiteur.

C'est ce bien là qui se trouve dans le patrimoine du premier débiteur qui va être donné en gage au profit du premier créancier comme on donne en gage une créance d'un bien corporel. Cette créance est la créance qui est mise en gage, on l'appelle la créance-assiette. Il y a donc une personne qui est le créancier de la créance-assiette qui est le débiteur de la créance garantie (il a deux casquettes). Quand la créance garantie vient à échéance, on met en œuvre la sûreté, ici la créance.

A. Historique – adoption de l'article 2075 du Code civil en 1994

1. La créance-cause peut être une créance future (cf. Jurisprudence Mengal)

Jusqu'en 1994, on considérait qu'on ne pouvait pas mettre en gage une créance et en 1994, il y a une


modification du Code civil. L'article 2075 dit que le créancier est mis en possession de la créance gagée (la créance-assiette) par la conclusion de la convention de gage. La mise en gage n'est opposable au débiteur de la créance gagée qu'à partir du moment où elle lui a été notifiée.

En 1994, le législateur, en introduisant cet article, a en réalité réalisé une sorte de tour de passe passe. Il n'a pas voulu dire que la mise en gage de créance était sans dépossession. Il a dit qu'il y a dépossession mais que la dépossession se réalise par le simple fait de la conclusion du contrat. Le législateur n'a pas renoncé à l'idée de la mise en possession. Il aurait pu évacuer cette mise en possession mais il garde l'idée de la mise en possession mais il est confronté à la difficulté du caractère incorporel du bien. C'est donc une mise en possession fictive qui se réalise par la conclusion du contrat.

2. La créance-assiette peut-elle être une créance future ? Question controversée

Il faut ajouter que dès 1994, certains auteurs ont considéré que compte tenu de cette mise en possession fictive, il fallait dire que la mise en gage de créance était un contrat consensuel et plus un contrat réel. C'est une tendance qui est toujours actuelle. On peut dire que finalement, ce sont des querelles de juristes de savoir si c'est un contrat réel ou consensuel. Mais en réalité, elle a des effets concrets. En disant que le contrat est un contrat réel, ils doivent tenir leurs raisonnements jusqu'au bout en disant qu'il n'est pas possible de mettre en gage de créances qui n'existent pas encore parce qu'on peut être mis en possession que de quelque chose qui existe déjà. On ne peut donc pas mettre en gage une créance future. Ceux qui pensent que le contrat est consensuel ont une vision différente puisque la remise de la chose n'est pas inhérente à la conclusion du contrat, on pourrait mettre en gage une créance future.

En parlant de créance futures, deux remarques sont à faire :

1. Il ne faut pas confondre une créance future et une créance non-exigible. Une créance future est une créance qui n'existe pas encore. Il y a des créances qui existent mais qui ne sont pas encore exigibles et ces créances peuvent être mise en gage quelque soit la thèse pour laquelle on opte puisque seuls les créances futures posent problèmes pour ceux qui optent pour le caractère réel du contrat de gage.

2. Il ne faut pas confondre la mise en gage de créance future, la mise en gage d'un bien qui n'existe pas encore, la mise en gage d'une créance-assiette qui n'existe pas encore avec un autre mécanisme qui est la constitution d'une sûreté pour une dette future, une dette qui n'existe pas encore (voir le caractère accessoire des sûretés, l'arrêt Mengal et le fait qu'on peut constituer aujourd'hui une sûreté pour garantir une créance qui n'existe pas encore. Ce qui est problématique, c'est mettre en gage une créance qui n'existe pas encore. Mais mettre en gage une créance pour garantir une créance qui n'existe pas encore, c'est admis depuis Mengal. Gage de créance future ou sur créance future (constitué sur un bien qui n'existe pas encore)


>< gage pour créance future (pour garantir une créance qui n'existe pas encore)5.

Lorsqu'il est question de gage conféré sur créance, deux créances sont en jeu : la créance-cause ou la créance-garantie (celle dont on veut garantir l'exécution) et la créance mise en gage ou la créance-assiette.

Une personne est pivot : le débiteur de la créance garantie est le débiteur de la créance-assiette.

En ce qui concerne la créance-cause, elle est une créance-cause actuelle ou future – depuis l'arrêt Mengal, on peut constituer des sûretés pour garantir la bonne exécution de créances causes futures.

En ce qui concerne la créance-assiette, le système de l'article 2075 du Code civil n'a pas encore fait disparaître le caractère réel du contrat de gage, donc il faut que le bien existe au moment où le contrat se forme puisqu'il faut remettre la chose au créancier. C'est donc une question plus partagée pour que ça soit une créance future.

B. Le nouveau régime du gage sur créance

Les articles 60 et s. du nouveau chapitre du Code civil nous donne des indications sur le nouveau régime de gage sur créance.

1. La formation du contrat

a. Le créancier reçoit la possession par la conclusion de la convention ; en outre, il doit obtenir le contrôle de la créance

L'article 60 du nouveau chapitre nous dit que le créancier gagiste est mis en possession de la chose gagée par la conclusion du contrat. Le gage est donc un gage avec dépossession et cette dépossession se réalise par la simple conclusion du contrat. Il y a encore l'idée de la dépossession dans la loi de 2013 qu'on a repris de l'article 2075 du Code civil.

Le législateur ajoute une précision à l'alinéa 2. Dans l'alinéa 1, le législateur dit que la mise en gage nécessite une possession à condition que le créancier puisse la notifier au débiteur du débiteur. Le bénéficiaire du gage doit acquérir le contrôle du gage. Il doit donc faire certaines notifications.

Ceci n'existait pas dans l'article 2075 du Code civil mais le législateur s'était inspiré de ce qu'il y avait dans la loi sur les sûretés financières.

Donc l'article 60 maintient une dépossession qui se fera sur conclusion du contrat. Dans le système actuel, le contrat de gage est un contrat réel mais dans la loi de 2013, le contrat est un contrat consensuel et la mise en possession n'est qu'un effet du contrat.

5 Tuyau !


b. Précisions à propos de la créance gagée (articles 7, 10 et 63 à 66)

Le principe subsiste mais le législateur donne quelques informations au sujet de la créance-assiette dans les articles 60 et s. ainsi que l'article 7 qui prévoit que seuls les créances cessibles peuvent être donnée en gage.

L'article 65 dit que le gage s'étend à la créance gagée en principal, intérêt, clause pénale et autres accessoires. Le législateur dit que quand on donne une créance en gage, on donne toute la créance donc avec ses intérêts, une clause pénale, etc. L'assiette va donc augmenter. L'article 65 dit donc que l'objet mis en gage, il faut en avoir une vision exacte. C'est-à-dire que ce n'est pas uniquement le montant de la créance mais aussi l'ensemble des accessoires.

La fin de l'article 65 traite des accessoires de la créance gagée. Elle peut être assortie d'accessoires et on considère en droit que les sûretés qui viennent garantir une créance sont des accessoires. Cette créance gagée peut elle-même être garantie par une sûreté. Au moment où le contrat s'est lié entre le débiteur et le débiteur du débiteur, il se peut que le dernier ai du donner une sûreté, chose normale en droit des contrats. On peut imaginer donc que cette créance soit assortie d'une sûreté réelle comme une hypothèque. Le débiteur a donc un droit sur la maison hypothéquée qui est un bien du patrimoine du débiteur du débiteur. L'hypothèque est donc un accessoire de la créance et va donc bénéficier au créancier. Le créancier de la créance garantie va aussi bénéficier de l'accessoire qui vient grever la créance-assiette.

L'article 63 dit que le gage peut être établie sur une ou plusieurs créances futures (créance gagée). C'est une nouveauté ! Les partisans de la thèse qui dise que puisque le contrat de gage est un contrat réel, on ne peut pas créer un gage sur une chose future auront du nouveau à voir ici. Aujourd'hui, ça a changé puisqu'aussi bien la créance-cause que la créance-assiette pourront être faites sur des créances futures. Pour la créance-cause, il n'y avait plus de discussions depuis Mengal mais le législateur l'a consigné dans le texte quand même. La créance-cause peut donc légalement être une créance future dans l'article 10. L'article 63 s'occupe de la créance mise en gage et l'article 10 sur la créance-cause, en garantie.

L'article 64 considère que les clauses de non-nantissement sont inopposables aux tiers. C'est une clause convenue entre les contractants concernés par la créance-assiette. Le débiteur du débiteur s'accorde sur une clause qui dirait que la créance qui les lie ne peut pas être mise en gage. C'est comme une clause de non-gage. Malgré qu'une clause de non-nantissement viendrait à être convenue entre les parties à la créance gagée, le nantissement au profit du créancier resterait valable malgré la présence de cette clause. Les clauses de non-nantissement sont donc inefficaces.

L'article 66 dit que le gage peut être établi sur une fraction de créance, on peut donner des morceaux de créance.


2. La preuve du gage (article 61)

En ce qui concerne la preuve du gage, l'article 61 dit que la convention de gage doit être constituée par écrit si ça concerne un consommateur. À l'alinéa 2, le législateur parle du constituant du gage en l'appelant le gageur. En réalité, quand le législateur parle du gageur, il parle de celui qui constitue le gage mais il n'utilise pas cette formule ailleurs. Ex : dans l'article 40, alinéa 2, on parle du constituant du gage.

3. L'opposabilité du gage (article 60)

a. Opposabilité aux autres tiers – pas de règle particulière

Une convention de gage est conclue et on va devoir savoir si elle est opposable aux tiers. Ceux qui concluent la convention de gage sont le créancier et le débiteur. La question qu'on se pose est de savoir si ce contrat est opposable aux tiers ?

Que dit le législateur ?

En ce qui concerne l'opposabilité aux tiers, l'article 2075 du Code civil était déjà occupé en disant le gage est opposable aux tiers sans formalisme particulier (règle générale du droit des contrats). Actuellement, c'est cette règle : opposable aux tiers sans formalisme particulier.

b. Opposabilité au débiteur de la créance-assiette – système de notification

Mais un tiers est dans une situation particulière et à son égard, il faut respecter un formalisme particulier : le débiteur du débiteur – le débiteur de la créance-assiette. Vis-à-vis de ce débiteur, le législateur prévoit qu'on doit respecter une formalisme pour que le gage soit opposable. La mise en gage doit être notifiée à ce débiteur du débiteur. Ce formalisme nous fait penser au formalisme qui doit être respecté en cas de cession de créance. La même philosophie s'applique ici aussi.

Qui doit notifier ? Il n'y a pas de précisions dans la loi mais celui qui a intérêt à ce que la notification soit faite, c'est le créancier qui a intérêt à dire au débiteur du débiteur qu'il est gagiste de la créance. C'est donc souvent le créancier gagiste qui va le notifier mais le législateur ne dit rien (ça peut être le débiteur).

Aussi longtemps que la notification n'a pas eu lieu, le débiteur du débiteur peut ignorer la mise en gage ce qui veut dire qu'il payera à son créancier (débiteur) et pas au créancier gagiste (le créancier de la créance-cause). Ce formalisme est donc en principe respecté.

Dans le nouveau régime, le législateur a maintenu le système actuel, c'est-à-dire pas de formalisme d'opposabilité en règle sauf à l'égard du débiteur du débiteur. On intègre le régime actuel. C'est dans l'article 60, alinéa 2.


c. Application de l'article 1690, § 1, al. 3 et 4 du Code civil

Dans l'article 60, alinéa 3 fait référence à l'article 1690, § 1, alinéas 3 et 4 du Code civil concernant la cession de créance. Ce n'est pas un hasard qu'on fasse référence à cet article.

Que signifie l'application analogique de cet article ? Le législateur vise la situation dans laquelle une même créance serai consécutivement donnée en gage à deux créanciers différents en tant que créance-assiette. Au moment où la créance gagée va arriver à échéance, la question va se poser si le débiteur du débiteur doit payer le créancier n°1 (mis en gage en premier lieu chronologiquement) ou le créancier n°2. Pour savoir à qui des deux créanciers le débiteur du débiteur doit verser le montant, on va comparer les dates de notification. C'est le créancier qui aura notifier en premier lieu au débiteur du débiteur qui aura la priorité sur l'autre. Si le créancier n°2 a été plus rapide, il a donc priorité et a la préférence sur le créancier n°1 pour se faire rembourser. (Deuxième bonne raison pour se dépêcher dans le processus de notification)

L'article 1690 du Code civil dit aussi que si la créance est mise en gage au profit d'un créancier n°1 et qu'elle est ensuite cédée au bénéfice d'un créancier n°2, le conflit qui peut s'opposer entre le créancier gagiste et le créancier cessionnaire sera aussi réglé en fonction des dates de notification.

4. Droit de recouvrement du gagiste (article 67)

Que va-t-il se passer quand les créances vont venir à échéance ?

Deux hypothèses sont à considérer : Si le hasard fait bien les choses, c'est en même temps, même si c'est très rare.

a. L'échéance de la créance-cause

On a une créance garantie qui arrive à échéance et le débiteur ne s'exécute pas. Le débiteur de la créance garantie ne paye pas et le créancier peut donc agir.

La première chose que le créancier peut faire est de ne rien faire et attendre que la créance gagée arrive à échéance. Il peut aussi avoir une réaction plus active en mettant en œuvre sa sûreté. Si le gage portait sur un meuble, on pense à la saisie et la vente du bien. On peut passer à la phase d'exécution avec la mise en vente de la créance ou bien (dans l'hypothèse où ça a été prévue) l'appropriation du bien.

Mais ceci n'est pas facile parce mettre en vente publique un bijou, un tableau est déjà compliqué mais mettre en vente publique une créance, c'est très compliqué. Donc souvent, le créancier attend que la créance gagée arrive à échéance.

Pour qu'il n'attende pas trop longtemps, le mieux quand on conclut un gage sur créance est de mettre en gage une créance dont l'arrivée du terme n'est pas trop éloigné de l'arrivée du terme de la créance garantie. Le mieux est de se demander l'arrivée du terme lors de la conclusion du contrat.


b. L'échéance de la créance-assiette

Le créancier va percevoir les montants, le débiteur du débiteur doit s'exécuter et si il y a eu notification et opposabilité, c'est le créancier qui va percevoir les sommes.

Si la créance-cause n'est pas encore exigible, on met l'argent sur un compte et on attend. Quand elle arrivera à échéance, on effectuera une compensation entre ce qui doit être payé et ce qui doit être rendu. Il doit donc bloquer les sommes sur un compte ad hoc. Il ne peut pas s'attribuer la somme si on n'est pas en phase d'exécution.

Mais au moment où les sommes sont versées la créance garantie est venue à échéance, à ce moment là, le créancier pourra imputer les sommes reçues sur la valeur de la créance garantie et si il y a un solde, il le rend.

C'est à l'article 67 qu'on trouve ce régime et il correspond à la situation actuelle (avec des clarifications).

5. La cession fiduciaire à titre de sûretés (article 62) – 3 étapes

Il ne faut pas confondre la mise en gage d'une créance (tout ce qu'on vient de voir) avec le mécanisme qui consisterai à céder en pleine propriété une créance à des fins de sûretés. Plutôt que de mettre en gage une créance, certains ont imaginé un mécanisme de cession de créance. On cède en pleine propriété la créance parce que les parties conviennent de faire une cession de créance sous condition résolutoire du payement par le débiteur de la créance garantie des sommes qui sont due.

Les parties disent donc qu'on va céder ma créance au créancier en pleine propriété, le créancier devient plein propriétaire mais si, moi débiteur, je paye à terme les montants qui sont dues dans le cadre de la créance-cause, cette cession de créance sera résolue par la clause résolutoire.

Les parties ont imaginé de recourir à ceci pour éviter la complexité du régime d'exécution du gage (on attend, on attend pas, on exécute, on exécute pas, on met en vente publique, etc.).

Ils cèdent donc directement la créance mais elle reviendra dans le patrimoine du débiteur si il s'exécute correctement. C'est un mécanisme prôné par certains à une époque quand certains disaient que c'était compliqué quant à la phase d'exécution du gage. C'est pour ça qu'on dit la cession à titre fiduciaire (ça veut dire en tant que sûreté).

Le problème avec cette technique, c'est qu'on s'est demandé si on ne contournait pas la règle d'égalité des créanciers et qu'on ne constituait pas une sûreté non-légale et non-prévue par le législateur.

Dans la liste des sûretés réelles, on ne retrouve pas la cession fiduciaire. Assez rapidement, il y a eu des critiques émises à l'égard de cette technique qui disait qu'on créait une sûreté réelle non-prévue par le législateur et donc ce que vous faites ne respecte pas le principe du nombre limité des sûretés réelles.

La Cour de cassation a donc été saisie sur des histoires avec cette technique et a rendu deux arrêts importants :


a. Cassation, 17 octobre 1996 : Arrêt Sart-Tilman. Inopposabilité de la cession fiduciaire en cas de concours

La Cour de cassation ne met pas en cause la validité du mécanisme de la créance fiduciaire mais la Cour dit qu'elle n'est pas opposable aux tiers en cas de concours en raison du numerus clausus des droits réels. Les parties ne peuvent donc pas utiliser des constructions qui produisent des effets de sûretés alors qu'elles ne sont pas prévues par le législateur.

Les tiers pourront donc dire que la créance n'est pas sortie du patrimoine du débiteur et qu'ils peuvent toujours avoir des droits dessus.

b. Cassation, 3 décembre 2010. Application de la technique de la conversion judiciaire à un acte inopposable

« Le principe de l'égalité des créanciers et les articles 7 et 8 de la loi hypothécaire dérogent nécessairement aux articles 1134, 1135 et 1165 du Code civil, de sorte qu’une sûreté réelle non prévue par la loi est inopposable aux créanciers en concours.(..) Une convention de cession de créance à titre de sûreté ne peut, dès lors, jamais apporter plus aux créanciers en concours qu’un droit de gage sur cette créance, de sorte que le cessionnaire de la créance ne peut pas exercer plus de droits que ceux dont dispose un détenteur de gage ».

La cour va confirmer la jurisprudence Sart-Tilman et va la nuancer.

Elle dit que le principe de l'égalité des créanciers et les mécanismes contenus aux articles 7 et 8 de la Loi Hypothécaire dérogent aux articles 1134 et 1165 du Code civil de sorte qu'une sûreté réelle non-prévue par la loi est inopposable aux créanciers en concours. On n'applique pas l'article 1165 du Code civil qui dit qu'il y a opposabilité. Il n'y a donc pas d'opposabilité.

Mais là où la Cour innove, c'est dans le deuxième alinéa de sa décision. Elle dit qu'une convention de cession de créance à titre de sûreté ne peut apporter plus au créancier en concours qu'un droit de gage sur cette créance. Elle innove parce qu'après avoir dit qu'en principe il y a inopposabilité, la cour va quand même donner un effet à la cession.

En règle, il y a inopposabilité de la cession en cas de concours mais on va tout de même donner un effet à la convention des parties qui est un effet de gage. Mon cessionnaire n'en sortira pas complètement dépourvu de cette opération. Il ne pourra pas se prévaloir d'une cession de pleine propriété mais il pourra se prévaloir d'un gage. On va faire produire à la convention de cession un effet de mise en gage. On ne prive donc pas le créancier de toute sûreté.

La Cour applique donc une technique juridique qu'on connaît sous le nom de conversion judiciaire. La conversion judiciaire (ou conversion légale) est une technique de sauvetage des actes nuls. Quand un acte juridique est nul dans notre droit, il est anéanti, ne produit plus d'effets entre les parties et disparaît de notre ordre juridique. La nullité est donc une sanction radicale.

Face à cet effet trop radical, le législateur a imaginé que dans certaines hypothèses, on pourrait


convertir cette situation en une autre situation.

Ex : la loi sur les baux de résidence dit que si les parties n'utilisent pas le forme écrite pour un bail de courte durée, il n'y a pas de nullité du contrat de bail de résidence de courte durée mais on va considérer que c'est un bail de 9 ans et plus de 3 ans. C'est moins radical.

Cette technique est aussi prônée par la doctrine aussi quand ce n'est pas prévu par le législateur. Ce qu'à fait la Cour de cassation ici est ceci. On ne va pas réduire à néant l'opération prévue par les parties mais on va transformer la situation de cession en gage.

Ce qui est original est qu'avant décembre 2010, quand on parlait de la conversion, c'était pour une technique de sauvetage d'actes nuls alors qu'ici, ça concerne un acte inopposable. La Cour de cassation utilise donc cette technique à des fins de sauvetage d'un acte inopposable au lieu d'avoir une sanction radicale d'inopposabilité générale.

c. Article 62. Consécration légale de la solution jurisprudentielle

C'est l'état actuel de la jurisprudence. Une fois que la loi de 2013 entre en vigueur, on appliquera l'article 62 qui ne fait qu'intégrer dans la loi la jurisprudence de 2010 : « une cession de créance à titre de sûreté confère uniquement au cessionnaire un gage sur la créance cédée ».

Section 3. Les conflits qui mettent en cause le créancier gagiste

§ 1. Conflit opposant des créanciers gagistesÀ propos d'un même bien, deux gages sont constitués. On a donc deux gages constitués par un débiteur. Comment est-ce que possible ? Ça sera possible à l'avenir grâce au gage de registre où on pourra avoir plusieurs gages sur le même bien ou même avoir un gage de registre et un gage avec dépossession. Si le produit est suffisant, il n'y a pas de soucis.

A. Résolution du conflit : article 57, al. 2

Mais si il y a plusieurs créanciers gagistes, leur ordre de rang est déterminé selon la date d'enregistrement ou de la mise en possession si il n'y a pas assez de produit de réalisation. Un gage de registre est opposable quand il y a eu enregistrement et un gage avec dépossession est opposable quand le créancier a été mis en possession.

On donne la priorité au créancier antérieur.

Lorsqu'il y a un formalisme d'opposabilité, ce sont les dates à laquelle le formalisme d'opposabilité est effectué qui compte.


B. Attention : distinguer selon que les créanciers ont un même bien pour assiette ou ont pour assiette de leur sûreté des biens différents

Si deux gages sont constitués sur deux biens différents, il y a deux gages constitués mais les gages n'ont pas la même assiette (voiture et cheval). Le curateur est saisi de la faillite et il constate qu'il y a dans le patrimoine la voiture et le cheval qu'il met en vente. Comment répartir les sommes ? Est-ce que C1 et C2 ne peuvent faire valoir que sur le produit de réalisation du bien qui était mis en gage ?

Le produit de réalisation de la voiture va aller à C1 en priorité parce qu'il avait la voiture en assiette. C2 est un créancier du débiteur et les biens sont le gage commun du créancier mais C2 pourra se dire créancier chirographaire pour le produit de réalisation de la voiture (pas de cause légitime de préférence sur l'assiette voiture). Et on peut inverser la situation pour le cheval.

C1 est privilégié que sur le produit de réalisation de l'assiette qui constitue sa sûreté. Vis-à-vis des autres biens du patrimoine, il n'est que créancier chirographaire. Même chose pour C2 et le cheval.

§ 2. Conflit opposant un vendeur s'étant réservé la propriété et un créancier gagiste

A. Résolution du conflit : article 58, al. 2

On a un vendeur qui vend un bien corporel à un acheteur. Le bien est vendu avec réserve de propriété, l'acheteur paye une partie du prix mais pas la totalité et la clause de réserve empêche le transfert de la propriété.

L'acheteur a la détention de la chose et il confère un gage sur cette chose au profit d'un créancier gagiste (un gage sans dépossession).

La première chose à savoir, c'est se demander ce qu'il va se passer si l'acheteur fait faillite et se trouve débiteur vis-à-vis de son vendeur et de son créancier gagiste.

On a donc un vendeur réserviste qui est en relation avec l'acheteur qui est le débiteur du payement du prix. Cet acheteur est lui même débiteur vis-à-vis d'un créancier gagiste qui a obtenu la chose en gage de la part de l'acheteur.

L'acheteur a mis en gage une chose qui ne l'appartient pas mais il existe l'article 6 dans le nouveau chapitre du Code civil qui dit que si le constituant n'a pas le pouvoir de donner en gage la choses, il acquiert néanmoins la propriété de la chose si il est de bonne foi (c'est-à-dire si il pouvait croire que le débiteur était propriétaire). Alors le créancier gagiste devient réellement le créancier gagiste.

Deux créanciers vont donc se manifester pour le même bien qui est grevé des deux sûretés.

Comment régler le problèmes ? Les clauses de réserve de propriété sont opposables si elles ont fait l'objet d'un écrit. Imaginons que le vendeur entre dans les conditions.

La règle de conflit est contenue à l'article 58 du nouveau chapitre du Code civil, alinéa 2 qui dit que le


vendeur impayé qui s'est réservé la propriété prime le créancier gagiste sur le bien.

B. Voir aussi article 6, article 69 et article 72

La réserve de propriété est élevée au rang de sûreté mais la clause de réserve de propriété ne peut pas conduire à un enrichissement sans cause. Le vendeur réserviste va donc garder la propriété de la chose mais il devra reverser une soulte au curateur. Sur cette soulte, le créancier gagiste va pouvoir faire valoir ses droits. L'article 72 impose de payer une soulte au créancier réserviste pour qu'il n'y ai pas un enrichissement sans cause.

C. En cas d'incorporation : voir aussi article 19 et article 71

Si on prend la même hypothèse de départ et qu'on dit que l'acheteur qui a donc la possession de la chose décide d'immobiliser le bien corporel et de l'immobiliser par incorporation dans l'immeuble dont il est propriétaire.

Est-ce que l'immobilisation va changer quelque chose à la situation ? Tout d'abord, l'immobilisation n'affecte pas les droits du créancier gagiste (article 19). Par ailleurs, l'article 71 dit la même chose pour la clause de réserve de propriété.

L'immobilisation n'a pas porté atteinte aux deux sûretés et par application de la règle de l'article 78, c'est le vendeur qui va l'importer. Mais le réserviste ne conserve sa sûreté en cas d'immobilisation que pour autant qu'il ai veillé à faire enregistrer sa réserve de propriété. Normalement, la réserve de propriété est une sûreté occulte qui n'implique aucun formalisme particulier de publicité pour son opposabilité aux tiers.

Mais il y a une exception importante à ce principe qui est en cas d'immobilisation du bien vendu, le vendeur pourra se prévaloir de la réserve de propriété que si elle a fait lieu d'un enregistrement si la chose est incorporée. Le vendeur a donc intérêt à faire l'enregistrement de sa clause si la chose qu'il vend est susceptible d'être incorporée.

En ce qui concerne la réserve de propriété, on va à l'article 71 qui énonce la règle d'enregistrement. Il y a un lien entre le registre de gage et la réserve de propriété qui jouera en cas d'immobilisation de la chose vendue.

Quand le bien vendu a été incorporé, le vendeur réserviste ne récupérera jamais sa chose ! En réalité, si l'immeuble devait être mis en vente (on ne sait pas vendre les tuyaux tout seul), il va revenir au curateur de ventiler le prix de vente de l'immeuble et de dire que dans le prix de vente de l'immeuble, il y a x € qui représentent la valeur des tuyaux.


§ 3. Conflit opposant un créancier gagiste et un rétenteur

A. Vérifier l'opposabilité du droit de rétention

Le propriétaire débiteur constitue un gage au profit d'un créancier gagiste. Le propriétaire est bien le débiteur et le créancier gagiste est le créancier du débiteur. C'est un gage sans dépossession et donc le propriétaire a toujours la chose en main. Imaginons que cette chose doive être entretenue ou réparée et le propriétaire confie la chose à un réparateur. Ce réparateur pourra retenir la chose aussi longtemps qu'il n'est pas payé.

Le réparateur retient donc la chose et le jour où le propriétaire tombera en faillite, il sera débiteur de deux créanciers : le créancier gagiste et le réparateur. Chacun des deux créanciers a le bien corporel pour assiette de sa sûreté. Il y a donc conflit entre les deux.

B. Résolution du conflit :

1. Article 58, al. 1 (supériorité) si le rétenteur est un conservateur

L'article 58, alinéa 1er dit qu'un gage basé sur un droit de rétention pour une créance en conservation de la chose prime le créancier gagiste : le réparateur va primer le créancier gagiste.

Cet article qui donne priorité au rétenteur réparateur ne s'applique que lorsque le rétenteur est considéré comme ayant conservé la chose. Il faut que le rétenteur puisse être dit d'avoir conservé la chose pour bénéficier de cette super priorité. On reviendra à la notion de conservation de la chose plus bas.

Quelqu'un qui répare une chose, qui entretient une chose est quelqu'un qui l'a conserve et qui agit de sorte à ce que cette chose soit encore utilisée.

Prenons un casus similaire où le propriétaire met la chose en gage à un créancier gagiste et il confit la chose pas pour réparer ni entretenir ni conserver mais de faire des travaux sur la chose (plus utile mais simplement pour enjoliver la chose, etc.). L'installateur peut retenir la chose aussi longtemps qu'il n'est pas payé. Mais comme c'est un rétenteur qui n'est pas conservateur, on ne va pas appliquer l'article 58, alinéa 1. Cet article ne s'applique que quand le rétenteur est intervenu à des fins de conservation. Si c'est des fins d'amélioration, d'esthétique, etc., on n'applique pas l'article 58, alinéa 1.

2. Sinon, articles 76 et 57 : règle de l'antériorité des mesures de publicité (enregistrement ou mise en possession)

Le rétenteur est donc assimilé au gagiste par le législateur (article 76) et on regarde donc les mesures de publicité : l'enregistrement et la mise en possession. Le gagiste va donc l'emporter.


§ 4. Conflit opposant un vendeur s'étant réservé la propriété et un rétenteur (conservateur ou non)

A. Vérifier l'opposabilité du droit de rétention

Le vendeur vend la chose à un acheteur sous clause de réserve et l'acheteur va confier la chose à un réparateur (ou installateur). On a donc un conflit entre un vendeur réserviste qui est créancier de l'acheteur et le réparateur ou conservateur !

B. Résolution du conflit : article 58, al. 2

Comment va-t-on régler le problème ? On applique l'article 58, alinéa 2 qui dit que le vendeur réserviste l'emporte sur le gagiste.

Dans toutes les hypothèses qui concernaient un rétenteur, on a examiné à chaque fois la question du conflit qui se pose entre deux créanciers.

Normalement, si on veut être très rigoureux, avant même de régler le conflit, on doit se poser la question si le droit de rétention est opposable aux créanciers qui se trouve en concours avec le rétenteur (partie du Code civil sur l'opposabilité du droit de rétention).

Dans les personnes à qui on peut opposer le droit de rétention figure toujours les créanciers du débiteur. Il faut donc examiner ceci pour l'examen !

Chapitre 3. Les réglementations instituées par les lois particulières

Section 1. La loi sur les sûretés financièresDans la loi sur les sûretés financières, on a des règles sur la mise en gage d'instrument financier, d'espèce et de créances bancaires.

§ 1. Champ d'application (articles 3 et 4)Dans la loi du 15 décembre 2004 à l'article 3 et 4.

A. La mise en gage d'instruments financiers

Ce sont les actions et les obligations des sociétés.

B. La mise en gage d'espèces

Ce ne sont pas les billets et les pièces mais uniquement de la monnaie scripturale (des droits qui


découlent de fonds portés en compte). L'argent sur les compte en banque. Les espèces sont donc la monnaie scripturale.

C. La mise en gage de créances bancaires

Ce sont des créances qui résultent de prêts ou de crédits constitués par des organismes de crédit.

§ 2. Conditions de validité


1. Les instruments doivent être remis au bénéficiaire

Il faut encore une forme de dépossession mais qui consiste simplement dans le fait de transférer le contrôle des avoirs financiers au bénéficiaire du gage (ex : inscrivant les instruments financiers sur un compte particulier qui permet de les identifier).

Elle peut être faites soit par la tradition soit par toute autre opération ayant pour effet l'acquisition par le bénéficiaire de la possession ou du contrôle des instruments

B. La mise en gage d'espèces

Le législateur ne parle même plus de dépossession ou de perte de contrôle : le gage est valable du moment que le bien soit déterminé ou suffisamment déterminable. Dès l'adoption de la loi de 2004, on pouvait donc déjà mettre en gage des créances futures alors même que la loi de 2013 n'est pas en vigueur (article 4).

C. La mise en gage de créances bancaires

Le législateur ne parle même plus de dépossession ou de perte de contrôle : le gage est valable du moment que le bien soit déterminé ou suffisamment déterminable. Dès l'adoption de la loi de 2004, on pouvait donc déjà mettre en gage des créances futures alors même que la loi de 2013 n'est pas en vigueur (article 4).

§ 3. Condition d'opposabilité (article 7 et article 60 du nouveau chapitre du Code civil)

Aucun formalisme n'est nécessaire. Néanmoins, si le gage porte sur des créances, la technique de la notification restera généralement applicable.

§ 4. Phase d'attente – droit d'utilisation (article 11)L'article 11 de la loi donne aux parties la possibilité de convenir qu'elles pourront utiliser les


instruments financiers. Si on a des instruments financiers mis en gage, le créancier gagiste peut les vendre et il donnera des nouveaux titres ou de l'argent à la fin du contrat. La phase d'attente, dans la loi de 2004, article 11 prévoit aux parties la possibilité que le gagiste pourra utiliser les instruments financiers comme si il en était propriétaire. La créancier va pouvoir utiliser les actions et les obligations qui sont grevés du gage.

En 2004, c'était révolutionnaire puisqu'en principe le gagiste ne peut pas utiliser la chose. À l'avenir, on s'habituera à ceci puisque dans la loi de 2013, on permet l'utilisation de la chose dans certaines conditions. Cet article 11 a présenté un caractère de nouveauté à ce moment. Le contrat de gage n'est donc pas loin d'une cession fiduciaire.

§ 5. Procédure de réalisationOn doit distinguer deux hypothèses :


1. Le bénéficiaire a fait usage des instruments et n'y a pas substitué d'autres instruments (article 11)

Le créancier a utilisé les instruments financiers (il les a peut être vendue). Si il a utilisé les instruments et qu'il n'a pas substitué un équivalent à ces instruments, il y aura un système d'imputation de la valeur des instruments financiers qui ont été vendus et non-remplacé sur le montant de la créance garantie. Ceci à la demande du créancier ou du débiteur. Le créancier s'est enrichi donc on va faire une imputation de valeur.

Donc soit, le bénéficiaire imputera la valeur des instruments sur la créance garantie dans la mesure où les parties en ont convenues ou soit le débiteur impute la valeur des instruments sur la créance garantie.

2. Le bénéficiaire n'a pas fait usage des instruments ou y a substitué d'autres instruments (article 8)

Le créancier n'a pas utilisé les instruments financiers et il les a toujours ou bien il l'est a vendu et remplacé par des instruments équivalents. Le créancier a donc encore la détention d'instruments financiers. Le législateur, en 2004, a mis au point une procédure de réalisation simplifiée.

Actuellement, les procédures de réalisation du gage dans le Code de commerce et le Code civil requièrent l'intervention du juge. La loi de 2013 a opté pour une vision simplifiée de la réalisation du gage.


a. La voie de la réalisation (sauf stipulation contraire)

Ici, on évite le passage devant le juge par l'article 8 de la loi de 2004. Le créancier est autorisé à réaliser les instruments financiers qu'il a encore (les faire vendre) sauf stipulation contraire sans mise en demeure, sans décision judiciaire préalable et même nonobstant la situation de concours préalable. La situation est donc tout à leur avantage.

b. La voie de l'appropriation (dans la mesure où les parties en sont convenues)

Dans la mesure où les parties en sont également convenues, le créancier pourrait aussi s'approprier les instruments créanciers et si une telle convention est convenue, l'appropriation des instruments pourra se faire sans mise en demeure, sans décision judiciaire préalable et même nonobstant la situation de concours préalable.

La situation est donc tout à fait favorable pour le créancier !

B. La mise en gage d'espèces (article 9 – mécanisme d'imputation)

L'article 9 dit que c'est un système d'imputation qui sera appliqué.

C. La mise en gage de créances bancaires (article 9/1 cf. A.)

L'article 9/1 introduit ultérieurement dans la loi de 2004 a dupliqué ce qui est dit pour les instruments financiers.


Titre 3. Privilèges sur meuble et immeubles

Introduction générale sur les privilègesLes sûretés réelles ici constituent une famille de sûretés légales. Les privilèges sont créés par le législateur. Il considère alors que certaines créances doivent se trouver payées de façon privilégiée. Parfois, c'est pour les créanciers aussi (fisc, employé, etc.).

Beaucoup de privilèges sont édictés par le législateur fédéral mais les législateurs régionaux et communautaires peuvent aussi le faire.

Il faudra à chaque fois se poser les deux questions :

– Quelle est la créance privilégiée ? Quelle est l'ampleur de la créance ? Parfois le législateur limite la durée du privilège.

– Quelle est l'assiette du privilège ? Une sûreté réelle consiste à affecter un ou plusieurs bien du débiteur à la satisfaction du créancier. Le législateur lui-même décide d'affecter tel ou tel bien au débiteur à la satisfaction du créancier privilégié. Quand on est donc un créancier privilégié, on ne bénéficie pas toujours d'un privilège, tout dépend de l'assiette et de la créance garantie.

Les biens grevés ne sont pas identiques d'un créancier à l'autre, on a donc l'habitude de ranger les privilèges en diverses catégories :

1. Les privilèges sur meuble et sur immeuble.

2. Les privilèges généraux sur meuble (tous les meubles du débiteur sont l'assiette).

3. Les privilèges spéciaux sur meuble (un ensemble de biens identifiés constituent l'assiette).

4. Les privilèges immobiliers.

Introduction sur les privilèges sur meuble et immeublePour les privilèges sur meule et sur immeuble, ils ne sont qu'au nombre de deux :

1. Le privilège des frais de justice.2. Le privilège de l'assureur.

Pourquoi cet intitulé ? En réalité, on verra que chacun de ces deux privilèges sont des privilèges qui en fonction des circonstances d'espèces portent parfois sur un meuble, parfois sur un immeuble et parfois sur le tout. On ne sait donc pas ranger ces privilèges dans une autre catégorie. On ne veut donc pas dire que l'assiette est en même temps immobilière et mobilière mais ça dépend des cas précis.


Chapitre 1. Le privilège des frais de justice

Section 1. JustificationLes créances que le législateur a entendu favoriser le payement ici sont les créances qui ont été générées par une activité de conservation ou de liquidation du patrimoine du débiteur.

Imaginons qu'on a un créancier qui est chargé de liquider le patrimoine du débiteur (ex : le curateur). Ce curateur est un avocat et il ne va pas travailler gratuitement, il va rentrer des notes d'honoraires et il va avoir des frais liés à son activité. Il va donc devenir créancier du patrimoine du failli. Si les avocats n'avaient pas la garantie d'être payé par préférence, plus aucun ne voudraient exercer le métier de curateur.

Le législateur a donc mis ces créances en disant qu'elles seront payées de manière préférentielle. Quand le curateur va liquider les biens du failli, sur le produit de réalisation, le curateur va d'abord se payer et avec le solde, il payera les créanciers qui ont entré une créance.

Celui qui porte donc des frais de justice – de conservation ou de liquidation – se trouve privilégié.

Ex : le huissier de justice qui fait saisir un bien.

Section 2. Créance garantie et relativité du privilège

§ 1. Créance garantieLa créance garantie est les frais de justice. Ce n'est pas simplement de constater que quelqu'un est intervenu pour conserver ou liquider le patrimoine, il faut encore que cette personne est intervenue sous l'autorité d'un juge.

Les créances sont donc toujours générées par une activité qui se déploie sous le contrôle du juge.

On peut les ranger en trois catégories : 1. Les frais de justice proprement dit (les frais d'une saisie).2. Les honoraires des mandataires de justice (du curateur).3. Les frais extra-judiciaire (procédure d'apposition de scellé).

Le privilège des frais de justice, puisqu'il est créé par le législateur, est prévu à l'article 17 de la Loi Hypothécaire.

§ 2. La double relativité des frais de justice C'est l'article source et qu'il faut lire attentivement. Il contient une précision importante et relativement unique qu'on trouve que pour les frais de justice. Les frais de justice ne sont privilégiés qu'à l'égard de certains créanciers. Ce privilège est relatif. Le professionnel qui a engagé des frais ne


peut pas le faire valoir à l'encontre de n'importe qui. Mais il peut le faire valoir qu'à l'égard de certains créanciers. Quels sont les créanciers vis-à-vis duquel le privilège peut être invoqué? Les créanciers qui ont profité de l'intervention du professionnel. L'intérêt vient donc limiter l'étendu du privilège en ce qui concerne les biens grevés et les créanciers auquel le privilège peut être opposé.

Cette notion de relativité est unique. La ratio legis de l'article 17 explique cette limitation parce qu'elle consiste à dire que si il y a une personne qui a travaillé dans l'intérêt des autres, il est normal que tout ceux qui bénéficient de son travail supporte le fait qu'il sera payé par priorité.

Le curateur est intervenu pour liquider tous les biens, donc le privilège peut être payé sur tous les biens et il intervient pour tous les créanciers. Par contre, un huissier de justice intervient que pour liquider un bien précis et il n'intervient peut être pas dans l'intérêt de tous les créanciers.

Ex : huissier doit faire une saisie-conservatoire sur un bien immeuble du débiteur (saisie qui a essentiellement pour objet de maintenir le bien dans le patrimoine du débiteur). Lorsqu'il intervient à la demande d'un créancier pour cette saisie-conservatoire, ses frais de justice ne seront privilégiés que sur l'assiette que constitue le bien conservé. D'autre part, il ne pourra faire valoir son privilège qu'à l'égard des créanciers qui ont bénéficié de cette intervention. Certains n'avaient pas besoin de la saisie-conservatoire. Ces créanciers pourront dire qu'ils n'ont pas bénéficié de l'intervention de l'huissier (ce sont les créanciers qui bénéficient d'un droit de suite sur les biens – si le bien avait été vendu et était dans le patrimoine d'un tiers, je ne perdais pas mon droit (créancier hypothécaire)).

On dit de ce privilège qu'il est doublement relatif parce qu'il ne concerne que certains biens et qu'il n'est pas nécessairement opposable à tous les créanciers (il peut mais pas toujours le cas).

Section 3. Rang du privilège Pour le rang des privilèges des frais de justice, le législateur a été particulièrement généreux aux articles 19 et 21 de la Loi Hypothécaire. Le privilège est tout à fait prioritaire, c'est-à-dire que lorsqu'il peut être invoqué, il prime tous les créanciers (le curateur se trouve donc pratiquement toujours en tête de liste). Il y a une primauté absolue des frais de justice qui se voit accolée un bémol qui tient à sa relativité.

On comprend donc que le privilège est tantôt immobilier, tantôt mobilier, tantôt mixte. Dans l'absolu, on ne sait pas ranger ce privilège dans une catégorie spécifique.

Chapitre 2. Le privilège de l'assureur

Section 1. Le texte et sa ratio legis

§ 1. Le principeLes assureurs bénéficient d'un privilège. Le législateur a entendu que la créance de l'assureur envers


l'assuré soit assorti d'un privilège.

En ce qui concerne le payement des primes d'assurance. C'est cette créance qui se trouve privilégié.

§ 2. Les assureurs concernés (assurances de choses)Quand on parle de l'assureur, tous les assureurs ne sont pas concernés. En réalité, sont concernés les assureurs de chose et non pas les assureurs de responsabilité. Lorsque l'objet du contrat d'assurance est d'assurer la responsabilité de la personne (ex : assurance RC auto), ce n'est pas une assurance qui donne lieu à l'application du privilège.

On ne vise ici donc que les assurances d'une chose (ex : les assurances incendies, dégâts matériels, omnium, etc.). Ce sont bien les contrats portant sur des assurances de choses qui sont concernés et la créance garantie est le payement des primes qui doivent être payées par l'assuré à l'assureur.

§ 3. La ratio legis des textes légaux (conservation du patrimoine du débiteur)

Pourquoi l'assureur est-il un créancier privilégié ? En réalité, la ratio legis est la même que le privilège des frais de justice. Par son intervention, l'assureur va sauvegarder le patrimoine du débiteur. Si on assure notre immeuble contre des périls et que l'assureur doit sa garantie, il va payer un capital à l'assuré. L'assureur permet une sorte de conservation du patrimoine du débiteur (on ne retrouvera pas la maison mais on retrouvera la somme).

C'est donc un créancier qui a pour mission de conserver le patrimoine du débiteur. Parce que son rôle est de conserver le patrimoine du débiteur, il joue un rôle qui rend service à tous les créanciers et on considère donc qu'il doit être payé par priorité si il se trouve dans la situation de non-payement d'une de ses primes.

§ 4. Législation applicable : articles 114 et 247 de la loi du 4 avril 2014La législation qui s'applique était la loi de 1992 et de 1874 mais ça a été remplacé par la loi du 4 avril 2014 concernant les assurances et on trouve les deux privilèges aux articles 114 et 247.

Pourquoi deux textes ? L'article 114 correspond à l'article 60 de la loi de 1992 et l'article 247 résulte de l'importation de l'article 23 de la loi de 1874 sur les assurances maritimes. Ils étaient contenu jusqu'à peu dans le Code de commerce et c'est cette partie du Code de commerce qui se trouve désormais dans la loi de 2014 sur les assurances.

On a toujours le même champ d'application qu'avant. L'article 114 va s'appliquer aux assurances terrestres (ex : omnium pour voiture, assurance contre les risques climatiques pour immeuble) et l'article 247 s'applique pour les autres contrats d'assurance (ex : assurance maritime pour les dégâts causés à l'occasion d'un transport maritime de marchandises).


Section 2. Créance garantie et assiette

§ 1. Créance garantieLes créances garanties sont le payement des primes mais il y a une limite aux articles 114 et 247 posées par le législateur. Ça se limite au payement de deux annuités, ce sont des primes annuelles. Deux années complètes seulement sont couvertes par le privilège.

§ 2. AssietteLa créance-assiette, c'est la chose garantie, la chose qui fait l'objet du contrat, il y a toujours une chose qui fait l'objet du contrat et c'est cette chose là qui se trouve être privilégiée. Ex : les marchandises transportées, la maison, le véhicule.

Section 3. Rang du privilègeL'assureur se trouve bien placé dans l'ordre des priorités. Dans les articles 114 et 247, on verra que le privilège de l'assureur prend rang immédiatement après celui des frais de justice et on sait que ce dernier est tout à fait prioritaire (première position).

Quand un bien se trouve assuré par un assureur de chose (un immeuble), il y a un propriétaire de ce bâtiment qui a contracté ce contrat d'assurance et qui doit payer les primes. Si il est débiteur aussi d'un organe bancaire qui lui a donné un prêt sous hypothèque. Si on doit vendre l'immeuble en cas de non-payement, trois créanciers vont venir dans cet ordre : le curateur qui aura agit pour vendre le bâtiment (privilège), l'assureur pour les primes d'assurance impayées des deux dernières années (privilège) et la banque qui est créancier hypothécaire (hypothèque).


Titre 4. Les privilèges généraux sur meubles1. Introduction

1. L'assiette2. L'ordre des priorités

2. Les différentes créances

Chapitre 1. Introduction

Section 1. L'assiette des privilèges générauxTous les créanciers bénéficient de la même assiette. Elle est nécessairement la même parce que les créanciers ont un privilège général sur meuble. C'est donc une seule et identique assiette pour tous les privilèges. Ce n'est pas le cas pour les privilèges spéciaux sur meuble. Les créanciers vont tous avoir des droits sur la même assiette.

Apparemment, ce sont tous les meubles du débiteur qui constituent l'assiette. Il est normal qu'on pense apparemment que la créance soit garantie par tous les meubles du débiteur.

Mais en réalité, l'assiette est plus large que ceci. Quand on dit d'un créancier qu'il bénéficie d'un privilège général sur meuble, en réalité, l'appellation est trompeuse. Ils ont pour assiette les meubles du débiteur et les immeubles du débiteur. C'est donc en réalité des privilèges sur meuble et immeuble. On n'aura donc pas de privilèges généraux sur immeuble.

Les créanciers ici ont donc tous les biens comme assiette de la créance. Mais pourquoi ne pas changer le titre de l'article 19 de la Loi Hypothécaire ? Il y a quand même une nuance à apporter. En réalité, quand on dit des immeubles du débiteur qu'ils sont affectés par le privilège général ils sont affectés que de manière subsidiaire. Ils vont d'abord servir à la satisfaction des créanciers hypothécaires et de ceux qui bénéficient d'un privilège spécial sur immeuble. Cet immeuble constitue l'assiette de la sûreté mais une assiette sur laquelle il ne sera pas prioritaire. Ce n'est donc qu'après avoir satisfait les deux autres catégories que les créanciers généraux pourront utiliser le restant du prix de réalisation des immeubles. On trouve cette règle à l'article 19 de la Loi Hypothécaire, in fine (dernier alinéa).

L'article 19, in fine dit que ceci est donc subsidiaire. On avait déjà évoquer de cette règle lors des règles de conflits, on a la maxime qui dit que les privilèges priment les hypothèques mais attention aux privilèges généraux, ils passent après les hypothèques.

Section 2. Le rang des privilèges généraux sur meublesLe législateur a assorti un très grand nombre de créances d'un privilège général sur meuble. Le législateur les a distribuer de manière très large. Ce sont des sûretés légales en nombre grandissant. Lors de la loi de 2013, un des objectifs étaient de réduire drastiquement la liste. Il n'a pas été atteint parce


que deux privilèges ont été enlevés mais depuis 2012, le législateur a créé 3 nouveaux privilèges (en tout cas).

Au plus il y a des créanciers privilégiés, au plus ça va être difficile de tous les satisfaire. Il y a donc un classement entre les créanciers privilégiés.

Comment les classer ?

Ex : L'ONSS, l'INASTI, les employés/travailleurs, le FAT (Fond d'accidents du travail), les organismes sociaux, etc.

Le législateur a rangé les créanciers dans l'ordre de préférence à l'article 19. Il ne faut donc pas trop se poser la question puisqu'il suffit de suivre la liste de l'article 19.

Mais il y a des petites complications. Il y a des créanciers qui ont le même numéro d'ordre. Par exemple, au troisièmement ter de l'article 19, il est question du Fond d'indemnisation des travailleurs licenciés, les travailleurs, etc.

Dans ce cas là, ils seront payés par contribution si il n'y a plus assez de disponible (en proportion du montant de leur créance).

De plus, l'article 19 est lui même devenu un tel fouillis. Par exemple, il y a deux quatrièmement nonies et deux troisièmement ter. Il est devenu tellement complexe que le législateur s'embrouille lui-même.

Les créanciers sont essentiellement listés dans l'article 19 pour les privilèges généraux mais ça serai trop simple. Le législateur a créé des privilèges généraux dans d'autres textes spécifiques dont les Codes fiscaux. On trouvera quasiment toujours des dispositions où le législateur donne un privilège général pour le fisc. Ex : article 422 du CIR pour le recouvrement des impôts direct, article 86 du CTVA pour les créances qui résultent du CTVA, article 84 du Code de droit de succession.

Mais comme on a une liste à l'article 19, qu'est-ce qu'on fait avec les créanciers qui sont institués par d'autres textes ?

Le principe est à l'article 15 de la Loi Hypothécaire où le législateur dit que les lois particulières qui instituent des privilèges généraux doivent fixer leur rang. On doit donc à chaque fois aller voir l'article concerné pour voir comment les choses vont se produire.

Ex : privilège du fisc par application du CIR, l'article 422 instaure le privilège et l'article 423 dit qu'il prend rang immédiatement après le 5° de l'article 19 de la Loi Hypothécaire. Ex : article 87 du CTVA qui dit que le privilège visé à l'article 86 a le même rang que celui de l'article 19, 4ter°.

Les privilèges généraux institués par des lois particulières sont aussi institués par les législateurs communautaires et régionaux.

Ex : Article D313 du Code Wallon de l'Environnement dit que pour le recouvrement des taxes, la


Région a un privilège général. Il prend rang immédiatement après ceux mentionnés à l'article 19 de la Loi Hypothécaire. Ex : Décret du 6 mai 1999 sur les taxes régionales wallonnes aux articles 58 et 59 qui prend rang après l'article 19, 5°.

Un dernier problème à régler est le problème de l'application de l'article 19, in fine qui dit que les immeubles sont utilisés qu'à titre subsidiaire. Est-ce que le privilège général va être avec l'application de la clause de subsidiarité ou pas ? Il faut à chaque fois aller voir les articles particulier.

Ex : article 423, il est applicable.

Dans certains cas, le législateur prend peine de l'appliquer mais dans certains textes, il n'y a pas d'application de la clause de subsidiarité.

Chapitre 2. Étude des privilèges généraux sur meublesPour mettre de l'ordre dans l'article 19, on peut les ranger en 5 catégories :

Section 1. Les privilèges créés dans un souci humanitaireCe sont les privilèges qui étaient visées à l'origine par l'article 19 auxquelles le législateur voulait porter une attention particulière, ce sont donc des créances justifiées par un soucis d'humanité.

§ 1. Le privilège des frais funéraires (article 19, 2° de la Loi Hypothécaire)Ce qui a amené le législateur à attacher un privilège à cette créance est un soucis d'humanité vis-à-vis du défunt et de salubrité publique. Il fallait encourager les opérations d'enterrement pour que soit enterrer le plus dignement et correctement les personnes décédées. Ça peut être des frais vis-à-vis de la famille ou des entreprises de pompes funèbres.

En réalité, il faut se souvenir que le décès d'une personne peut provoquer une situation de concours lorsqu'elle laisse derrière elle des dettes. La situation de concours est de comment on va répartir le disponible entre les créanciers.

Toutes les situations de décès ne génèrent pas des situations de concours. Essentiellement c'est quand il y a acceptation de succession sous bénéfice d'inventaire ou quand il y a une succession vacante.

En règle générale, quand on accepte une situation, l'actif dont on hérite va se mélanger à notre actif et la même chose pour le passif. La technique de la succession est qu'on est toujours à la tête d'un seul patrimoine – votre actif va peut être rembourser le passif hérité.

L'acceptation de succession sous bénéfice d'inventaire fait qu'il n'y a pas de mélanges des actifs et des passifs. Temporairement, on va se trouver à la tête de deux patrimoines. Mais en Belgique, on ne peut pas être à la tête de deux patrimoines, on devra liquider le deuxième patrimoine. On doit donc liquider le patrimoine du défunt et on doit donc payer les créanciers. L'avantage est que votre actif


restera toujours là et est séparé de ce patrimoine. L'inconvénient est que l'actif doit être liquidé. Les créanciers vont peut être avoir des créances supérieures à l'actif – il y a alors concours.

Lorsque la succession est vacante, c'est lorsqu'il n'y a pas d'héritiers ou quand l'héritier renonce à la succession (parce que trop de dettes). Le tribunal désigne un administrateur qui va être chargé de liquider la succession (curateur à succession vacante). Il va mettre en vente les biens et il va payer les créanciers en respectant les règles de priorité.

L'article 19, 1° vise les frais de justice. Mais pourquoi est-ce qu'on revient avec ceux là alors qu'il y a l'article 17 ? En réalité, les privilèges de frais de justice ont une assiette fluctuante, elle peut être constituée d'un seul bien comme elle peut être maximale. Dans ce cas là, le privilège des frais de justice devient un privilège général et il faut donc bien le classer par rapport aux autres créanciers généraux.

§ 2. Le privilège des frais de dernière maladie (article 19, 3° de la Loi Hypothécaire)

Le législateur vise certains frais et donc limite les créances. On vise donc ici les factures qui datent d'une année seulement. La période d'un an est celle qui précède l'ouverture du concours.

Les frais de dernières maladies sont des frais qui sont engagées dans la dernière année mais ce ne sont pas nécessairement des frais qui sont engendrés pendant la dernière année mais la personne ne doit pas être décédées.

§ 3. Le privilège des fournitures de subsistance (article 19, 5° de la Loi Hypothécaire)

Tout ce qui est fournit par un vendeur qui aurait vendu des biens nécessaires pour la subsistance de la personne qui ont été engendré pendant les 6 derniers mois.

Ils sont privilégiés qu'au bénéfice d'une personne physique. On n'applique donc jamais cet article pour une personne morale.

Ex : des frais de nourriture, de mazout, d'électricité.

Section 2. Les privilèges justifiés par un souci de protection du travailCe sont les privilèges les plus importants visés par l'article 19.

§ 1. Le privilège des travailleurs (article 19, 3ter°. et 4°, al. 2 de la Loi Hypothécaire)

Les travailleurs qui sont créanciers d'une société qui a fait faillite ont un privilège général. Le législateur a voulu protéger les travailleurs en parlant de créances de rémunération.


On vise les travailleurs au sens de la loi de 1978 auquel on assimile les personnes visées par la loi de 1965 sur la protection de la rémunération : les travailleurs et les personnes qui y sont assimilés par la loi de 1965.

L'article 19, 3ter°. comprend plusieurs privilèges :

A. La créance de rémunération au sens strict

Le pécule de vacances ne tombe pas dans l'article 19, 3ter°.

On vise aussi la rémunération brute donc avant les différentes retenues sociales et fiscales. Mais le travailleur si il doit introduire une déclaration de créance, il va introduire une demande pour la rémunération nette – pour ce qui est du différentiel entre le brut et le net, c'est l'ONSS et le fisc qui vont réclamer le payement du solde au failli (elle se trouvera privilégiée par l'application de l'article 19, 3ter° pour ce qui est le différentiel entre le brut et le net. Donc pour une partie, c'est le travailleur et pour l'autre partie, c'est l'ONSS ou le fisc.

Cette rémunération est plafonnée à 7 500 €. Pour le solde, le travailleur restera un créancier chirographaire. Les intérêts de retard ne sont pas privilégiés et les indemnités de rupture sont privilégiées mais sans plafond.

B. La créance du fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises

Dans certains cas, quand une entreprise ferme, c'est le fond d'indemnisation des travailleurs licenciés qui va payer aux travailleurs ce qui leur est du. Il va donc payer les arriérés de rémunération et le cas échéant, les indemnités de licenciement. Ce fond profite donc aux travailleurs parce qu'ils sont rassurés parce qu'ils verront la rémunération payée.

Le fond va aussi verser le précompte professionnel au fisc et verser à l'ONSS les cotisations sociales. On sait qu'il y a deux types de cotisations sociales : cotisation employé et cotisation employeur et ce sont les deux morceaux qui sont payés par le fond.

Le fond va donc introduire une déclaration de créance à la faillite et le curateur va créer la créance du fond de fermeture. Sur cette créance, elle est assortie du privilège de l'article 19, 3ter°. La créance du fond se voit attachée donc ce privilège sauf pour les cotisations patronales. Pour les cotisations patronales, c'est l'article 19, 4ter° qui permet de faire valoir un privilège.


§ 2. Le privilège du pécule de vacance (article 19, 4°, al. 2 de la Loi Hypothécaire)

Section 3. Les privilèges justifiés par une idée de solidarité (article 19, 4° à 19, 4° nonies)

Article 19 vise aussi des organismes sociaux comme l'INAMI, le FAT, l'ONSS, le FMP, les CASTI, Allocations familiales, etc.

Section 4. Autres privilèges1. Société d'épuration d'eau2. Assureur pour les indemnités d'accident du travail3. Les droits d'auteurs4. Fond budgétaire pour la protection des animaux5. Fond budgétaire pour la protection des végétaux

Section 5. Les privilèges du fisc Ils ne sont pas instaurés par l'article 19 mais par des Codes différents (Code fiscal et les Codes régionaux). La particularité est de voir comment on les classe et si on applique l'article 19, dernier alinéa.


Titre 5. Les privilèges spéciaux sur meublesCe sont des privilèges qui ont pour assiette un ou plusieurs meubles déterminés. L'assiette est réduite à l'un ou l'autre meuble du patrimoine du débiteur et pas l'ensemble des biens.

Introduction : 3 observations préliminaires

Section 1. Les textes instituant les privilèges spéciaux sur meublesLa plupart sont institués dans l'article 20 de la Loi Hypothécaire mais il y a aussi des lois particulières.

On a déjà étudié ensemble le privilège de l'assureur (on l'étudie dans un titre particulier) mais en tant que tel, ça peut être un privilège spécial sur meuble lorsque la chose garantie est mobilière. Il y a aussi dans la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier institue un privilège au bénéfice des intermédiaires financiers qui ont pour assiette les fonds ou les devises remis par le client à l'intermédiaire financier (sur les honoraires, etc.).

Section 2. Les principes de règlement des conflitsDes conflits peuvent survenir entre créanciers privilégiés spéciaux mais aussi entre privilégiés spéciaux et privilégiés généraux. Celui qui a un privilège général aura aussi le bien spécial dans son assiette.Comment régler les conflits qui opposent les différents créanciers ?

Plusieurs règles :

§ 1. Article 26 : les privilèges spéciaux priment les privilèges générauxL'article 26 de la Loi Hypothécaire dit que les privilégiés spéciaux priment les privilégiés généraux.

§ 2. Entre privilèges spéciaux :

A. L'article 20 de la Loi Hypothécaire n'opère pas de classement

On ne pas raisonner comme on le fait à propos de privilégiés généraux (article 19 de la Loi Hypothécaire). On n'applique pas le même raisonnement pour les créanciers de l'article 20 de la Loi Hypothécaire.

B. Voir les textes instituant le privilège (ex. Article 31, § 1 de la loi sur la surveillance du secteur financier).

Il faut vérifier lorsqu'on a un privilège institué par un texte spécifique que le texte spécifique ne règle pas le conflit lui-même. Article 31 de la loi de 2002 dit que l'intermédiaire a un privilège de même


rang que celui d'un créancier gagiste.

C. Voir les articles 21 à 25 de la Loi Hypothécaire

Pour ceux dans la Loi Hypothécaire, il faut voir si la Loi Hypothécaire règle elle-même une série de conflits. On les trouve dans les articles 21 à 26 de la Loi Hypothécaire et plus spécifiquement les articles 22 à 25 de la Loi Hypothécaire.

L'article 20, 3° se trouve abrogé par la loi de 2013 et quand elle entrera en vigueur, cet article sera abrogé. Pour des raisons techniques, cet article assimile le créancier gagiste à un créancier privilégié. Que va-t-il se passer quand on doit régler un conflit entre un créancier gagiste et un privilégié spécial ? Le législateur a désormais décidé qu'on allait traiter le gagiste comme un voiturier : un transporteur. Le créancier gagiste va être assimilé au transporteur pour gérer les conflits qui l'oppose à un autre privilégié.

D. Voir les articles 57 et 58 du nouveau chapitre du Code civil

E. Voir l'article 13 de la Loi Hypothécaire

Avec ces deux sources, on a déjà beaucoup de conflits réglés. Mais tout n'a pas été envisagé par le législateur. On se souvient que les privilèges sont institués par le législateur en fonction de l'intérêt que le législateur a porté à la créance privilégiée. On va donc comparer ces intérêts, quelle est le privilège qui a un intérêt le plus important ? On donne préférence à la créance qui est le plus digne d'intérêt. Ce sont les juges qui doivent prendre cette décision mais ce n'est pas courant. Il applique alors l'article 13 de la Loi Hypothécaire.

Section 3. La classification des privilèges : les privilèges justifiés par une idée de gage, ceux justifiés par une idée de plus-value et la catégorie résiduaire

On les range en trois catégories dans un but didactique : 1. Les privilèges spéciaux justifiés par une idée de gage2. Les privilèges justifiés par une idée de plus-value3. Les privilèges spéciaux justifiés ni par une idée de gage ni par une idée de plus-value

Chapitre 1. Les privilèges justifiés par une idée de gage

Observation préliminaire : pourquoi parler d'une idée de gage ?Ce sont des privilèges qui présentent la particularité que le créancier va se trouver être en possession de l'assiette de la sûreté. On se trouve toujours en situation où le créancier en réalité a une forme de


main-mise, de maîtrise de l'assiette de la sûreté d'où l'idée du gage. Cette idée est efficace maintenant mais à l'avenir tous les gages ne sont pas justifiés par une idée de la possession.

Section 1. Le privilège du bailleur d'immeublesL'idée du législateur est de réduire le risque que le bailleur soit impayé, il court toujours le risque d'être impayé si le locataire ne paye pas le loyer. Le législateur a voulu le favoriser en disant qu'à la créance du bailleur, on va attacher un privilège pour dire que si le locataire n'a pas payé à échéance, il peut faire valoir sa sûreté.

§ 1. Texte légal et champ d'application

A. Le privilège du bailleur est instauré par l'article 20, 1° de la Loi Hypothécaire

Il est institué à l'article 20, 1° de la Loi Hypothécaire.

B. Toutes les locations immobilières sont visées, mais uniquement les locations immobilières

Quand on lit ce texte, on se rend compte qu'il vise toutes les locations immobilières quelque soit la qualification du bail.

C. Un double régime est prévu : un pour les baux à ferme et un pour les autres baux

Mais dans cet article, le législateur instaure en fait une double réglementation : une spécifique aux baux à ferme et une réglementation pour les autres types de baux (on verra que la deuxième catégorie).

§ 2. Les créances garanties

A. Les baux autres que les baux à ferme

Il y a trois catégories de créances visées par l'article 20, 1. de la Loi Hypothécaire :

1. Les loyers échus et le loyer de l'année en cours

Les loyers échus de l'année en cours et les loyers des deux années antérieures. On compte en année locative. Pour les autres loyers, les encore plus anciens, ils ne seront pas privilégiés mais seront des créances chirographaires.


2. Les loyers de l'année qui suit l'année en cours et des années subséquentes

Les loyers à échoir de l'année en cours et ceux de l'année ultérieure. En pratique, elle n'est pas appliquée. On ne l'invoque jamais pour revendiquer l'application du privilège du bailleur.

B. Attention toutefois au jeu de l'article 46 de la loi sur la faillite

Pourquoi ? Elle avait du sens au moment où le texte avait été adopté mais elle n'a plus de sens depuis que le loi sur les faillites dit que le curateur doit décider ce qu'il fait à propos de baux en cours.

On est dans une situation où le failli est le locataire. Ou le curateur décide de mettre fin à la location locative, il n'y a plus de loyers à venir ou bien le curateur décide que dans l'intérêt de la gestion de la faillite, il faut maintenir le bail parce que son maintien est intéressant pour la faillite (ex : on a intérêt à écouler le stock en cours, faire tourner les chaînes de production, on a intérêt à ce que le repreneur ai le location, etc.).

C. Si le curateur poursuit un contrat en cours pour les besoins de la liquidation, les dettes encourues sont des dettes de la masse.

Si il fait ça, on va reconnaître ces loyers à qui on reconnaîtra la qualification de dettes de la masse : les dettes contractées par le curateur dans l'idée d'une bonne administration et gestion de la faillite. Ce sont les dettes du débiteur. Les autres dettes sont des dettes dans le masse. Les dettes de la masse ont un statut particulier parce qu'elles sont payées par absolue priorité sur tout ! Une bonne part des auteurs plaident pour dire que les honoraires du curateur devraient être considérés comme dettes de la masse plutôt que la créance vue avant.

1. Les autres montants dus par le locataire

Tous les autres montants dus par le locataire par exécution du contrat de base. Ex : des précomptes immobiliers, le remboursement des charges, le remboursement des dégâts locatifs, etc.

2. Arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 2012

La Cour de cassation dans un arrêt de 3 mai 2012 a rangé l'indemnité d'occupation due par le failli qui est censée compenser l'occupation du failli non-payée.


§ 3. L'assiette du privilège

A. Les baux autres que les baux à ferme

B. Le privilège s'exerce sur les meubles qui garnissent l'immeuble loué (article 1752 du Code civil)

Le créancier, le bailleur sera payé par priorité aux autres créanciers du failli. Mais quels sont les biens mis en vente ? Le législateur dit que le privilège s'exerce sur tous les meubles qui garnissent les lieux loués. C'est parce que le bailleur a la maîtrise de l'immeuble qu'on considère que le bailleur a une sorte de maîtrise sur les effets du locataire par le truchement du contrôle sur l'immeuble donné en location.

C. Deux précisions à propos des biens

On est en quelques sorte plus ou moins certains que l'immeuble sera garnis de meubles parce qu'il y a l'article 1752 du Code civil qui oblige le locataire de garnir l'immeuble pris en location.

1. Sont pris en considération les biens qui présentent un lien suffisant avec la destination de l'immeuble

Quand on dit que ce sont les meubles qui garnissent l'immeuble qui constituent l'assiette de la sûreté, ce sont les meubles qui sont placés dans l'immeuble qui sont utiles à l'usage du bâtiment. Ex : pour un immeuble logement, il est utile qu'il y ai des lits, tables, frigos, etc. Mais il n'y est pas utile qu'il y ai des bijoux, des titres au porteur, etc.

On ne considérera pas que l'ensemble des biens constituent l'ensemble utile.

Discussion : Les voitures – la jurisprudence est plutôt établie dans le sens que les véhicules qui présentent un lien avec l'activité exercée dans le bâtiment entre dans l'assiette de la sûreté. Ex : les véhicules de société.

2. Sort des biens des tiers

L'assiette comprend tous les biens nécessaires à l'utilisation du bâtiment y compris les biens qui appartiennent à un tiers (prêt, dépôt, appartiennent à des personnes de la famille, etc.). Du point de vue du créancier, l'assiette est étendue à ces biens.

a. Cassation, 4 décembre 2003 (biens des tiers – exigence de bonne foi)

Un bémol : on exige que le créancier soit de bonne foi pour que les biens de tiers entrent dans l'assiette de la créance. C'est un créancier qui ignore que le bien n'appartient pas à son débiteur. La bonne foi est appréciée au moment où les biens rentrent dans l'immeuble. Si le créancier est de mauvaise foi, les biens ne rentreront pas dans l'assiette.


Ce sont les tiers qui doivent le prouver : le tiers a peut être intérêt à avertir le créancier que les biens qui rentrent dans l'immeuble ne sont pas la propriété du locataire. Souvent, c'est ce que font les sociétés de leasing. On admet aussi qu'il y ai un renversement de la présomption de bonne foi lorsqu'on est dans la situation où il est évident que le locataire n'est pas le propriétaire. Ex : les chaussures déposées par le cordonnier, toutes les professions de réparation des biens.

Il y a une certaine jurisprudence se développe et dit qu'il y a abus de droit de la part du bailleur à saisir et faire vendre prioritairement les biens des tiers à la place des biens du locataire.

b. Liège, 25 novembre 1997 (hypothèse d'une sous-location)

Le fait que le contrat de bail autorise la sous-location ne renverse pas la présomption de bonne foi (avec une clause).

Pourquoi ? Parce que la clause ne fait qu'autoriser la sous-location et ne dit pas qu'il y aura sous-location. Ça ne veut pas dire que le bailleur savait qu'il y avait sous-location.

c. Article 1753 du Code civil et article 1461 du Code judiciaire

Si il y a sous-location et que la bonne foi n'est pas renversée, sa situation n'est pas désespérée parce que l'article 1753 du Code civil dit que le sous-locataire n'est tenu envers le propriétaire que jusqu'à concurrence du prix de la sous-location. Donc si il est en ordre de payement, il pourra faire lever la saisie. Mais si il est lui-même en non-payement, il peut y avoir une saisie.

Le bailleur a donc tout intérêt à ce que l'immeuble soit bien garnis. La jurisprudence considère que cette obligation est respectée si la valeur des biens est équivalente à 2 mois de loyer, parfois 3 mois.

§ 4. Le déplacement des meubles et les mesures conservatoiresMais il a quelques moyens pour préserver ses droits :

A. La subrogation réelle

Si le locataire vendait ses biens, on pouvait imaginer qu'il y ai un report des droits du bailleur sur la créance de prix qui vient se substituer au meuble qui est sorti de l'immeuble. Elle est limitée dans son application puisqu'elle exige qu'il y ai une vente du bien.

B. La saisie-gagerie (article 1641 du Code judiciaire)

Il s'agit ici pour le bailleur de sauvegarder l'assiette de sa sûreté (une saisie-conservatoire).

L'article 1461 du Code judiciaire met en place la saisie-gagerie qui est une forme de saisie-conservatoire. C'est quand avant même que le locataire dégarnisse le lieu, le bailleur va demander à un huissier de mettre le grappin sur les meubles. C'est une obligation pour le locataire de maintenir les biens dans l'immeuble ou sinon il y a des sanctions pénales.


Plusieurs conditions doivent être remplies qui sont le fait qu'il faut des arriérés de loyer et il faut que la mesure de saisie soit proportionnée au montant des loyers impayés.

Cette saisie présente un avantage par rapport à la saisie-conservatoire classique (articles 1413 et s. du Code judiciaire). Elle vient s'ajouter à la saisie-conservatoire classique. Ce qu'elle a de particulier est qu'elle peut être pratiquer sans autorisation du juge or la saisie de droit commun requiert l'intervention du juge.

Elle présente aussi un inconvénient pour le bailleur parce qu'elle est pratiquée que postérieurement à la notification d'un commandement au saisit. On avertit le saisit qu'on va le saisir et on laisse 24 heures. Ça génère certaines idées de fraude. Ça fait que certains créanciers préfèrent la saisie de droit commun parce qu'elle ne requière pas de commandement.

C. Le droit de suite et la saisie-revendication (article 1462 du Code judiciaire)

Les articles 1462 et s. du Code judiciaire mettent en place la saisie-revendication. C'est une forme de saisie-conservatoire qui peut être utilisée par le bailleur pas dans l'hypothèse où le bailleur a des craintes de déplacement des biens mais quand le bailleur constate que le bien a été dégarnis. Ici, ce n'est plus une menace de déplacement mais un véritable déplacement.

Quand il y a eu déplacement, le bailleur peut faire une saisie-revendication où on va aller récupérer le bien là où il se trouve, dans les mains du tiers. Conditions (articles 1462 et s. du Code judiciaire et article 20, 1. de la Loi Hypothécaire) :

1. La saisie-revendication doit être pratiquée dans un délai de 15 jours à partir du jour de déplacement des meubles. C'est très rapide.

2. Il faut une autorisation du juge qui montre une situation de péril pour le bailleur.3. Elle n'est pas admise lorsque les biens ont été déplacés dans le cadre d'une gestion normale des

biens.

Au moment où on saisit les biens chez les tiers, le tiers ne pourra pas invoquer son titre de propriété pour faire échec à la saisie. Le bailleur a donc un véritable droit de suite sur les biens qui garnissent l'immeuble.

§ 5. De quelques conflits

A. Le conflit entre le bailleur et le gagiste sur fonds de commerce (article 57, al. 2)

Ils ont donc deux assiettes identiques. On a un conflit qui oppose le titulaire d'une sûreté conventionnelle et le titulaire d'un privilège (une sûreté légale).

Si on retourne au début du cours, on ne trouvera pas de règles de solution pour ici. C'est un conflit qui a posé problème jusqu'au moment où la Cour de cassation a été saisie d'un litige concernant ceci.


Dans son arrêt du 11 juin 1982, la Cour de cassation part de l'idée que le privilège du bailleur est un privilège justifié par une idée de gage. Par le truchement de son immeuble, c'est comme si il avait la maîtrise des biens. La Cour de cassation a dit que c'était un peu comme un créancier gagiste. On utilise donc la règle de conflits quand il y a deux gagistes qui sont en conflit. On utilise alors la règle de partage l'accomplissement de la mesure de publicité qui rend opposable le gage aux tiers – gage et privilège et on compare les règles d'opposabilité et celui qui a la plus ancienne sera préféré à l'autre.

Pour les gages, la date d'opposabilité aux tiers est facile. Actuellement, le gage sur fond de commerce est opposable aux tiers moyennant l'inscription ad hoc (article 4 de la loi de 1919 sur le fond de commerce). À l'avenir, c'est l'inscription dans le registre de gage.Pour le privilège du bailleur, il est opposable aux tiers au moment où il prend naissance, lorsque le locataire fait usage pour la première fois des lieux loués en le garnissant de meubles. La date exacte du jour où le locataire a garnit son immeuble de meubles est difficile à déterminer. Une fois que l'immeuble est garnit, le privilège trouve son assiette, il peut qu'il y ai des fluctuations par la suite de cette assiette par un placement de meubles dans l'immeuble.

On comparera la date d'entrée des meubles dans l'immeuble et la date de formalité de publicité.

Section 2. Le privilège du transporteur

§ 1. Texte légal et champ d'applicationL'article 20, 7. de la Loi Hypothécaire reconnaît un privilège aux voituriers, les transporteurs.

§ 2. Les créances garantiesLa créance garantie est la créance du transporteur, il rentrera une facture auprès de son commanditaire.

§ 3. L'assiette du privilègeL'assiette de la créance est la chose transportée. Ce qui est caractéristique pour ce privilège, c'est que le privilège a comme assiette la chose transportée pendant le transport et pendant les 24 heures qui suivent la livraison. Mais après les 24 heures, il va perdre l'assiette. Dans un cas comme celui-là, le transporteur peut retenir la chose. On se trouve dans la situation de droit de rétention (articles 73 et s. du nouveau chapitre du Code civil sur les sûretés réelles mobilières) pour ne pas perdre sa sûreté.

Section 3. D'autres privilègesOn peut aussi mettre le privilège du commissionnaire et d'autres privilèges mais on se concentre sur ces deux privilèges.


Chapitre 2. Les privilèges justifiés par une idée de plus-valueLe législateur estime que le créancier qui par son comportement donne une plus-value au patrimoine du débiteur doit voir sa créance privilégiée. Parce que le vendeur a enrichi le patrimoine du débiteur, il a amélioré la situation de tous les créanciers.

Ce qu'il se passe, c'est que le créancier par son comportement a enrichi le patrimoine du débiteur et parce qu'il l'a amélioré, on considère que sa créance doit se trouver privilégiée.

Section 1. Le privilège du vendeur d'effets mobiliers

§ 1. Texte légal et champ d'applicationL'article 20, 5° de la Loi Hypothécaire institue ce privilège (vente de la chose avec transfert de propriété – l'acheteur est bien propriétaire de la chose, il peut donc revendre la chose à un tiers).

§ 2. La créance garantieIl est sur la créance de prix à laquelle on ajoute les intérêts (intérêts convenus au moment de la conclusion du contrat et justifiés par le délai de payement – pas les intérêts de retard à cause de l'inexécution contractuelle) et les accessoires (la TVA).

§ 3. L'assiette de la sûreté

A. Principe

L'assiette de la sûreté est le bien vendu. Sur le bien vendu, il y a effectivement un droit de préférence qui reviendra au vendeur.

B. Trois questions particulières

1. Que se passe-t-il si l'acheteur aliène le bien avant paiement (revendue la chose, etc.) ?

Le principe posé par l'article 20, 5° de la Loi Hypothécaire est que le privilège disparaît, il est toujours là mais il n'y a plus de consistance à l'assiette, il est tout à fait sans intérêts. Quand l'assiette est revendue, le privilège existe encore théoriquement mais ne présente plus d'intérêt.

L'article dit que le vendeur se trouve privilégié pour la créance du prix d'effet mobilier pour le prix non-payé si ils sont encore dans la possession du débiteur. Cette expression est malheureuse parce que ce que voulait dire le législateur était que le privilège pouvait être exercé tant que l'acheteur est le propriétaire de la chose.


En cas de revente du bien par l'acquéreur du bien à un sous-acquéreur, le principe de la subrogation réelle pourrait avoir lieu.

2. Que se passe-t-il si le bien est transformé ?

En principe, le privilège disparaît également en cas de transformation matérielle de la chose. On vise la situation où la transformation où on ne sait plus retrouver la chose, on ne peut plus identifier le bien tel quel.

3. Que se passe-t-il si le bien est immobilisé ?

L'alinéa 2 dit qu'il y a perte du bénéfice de la sûreté puisque le privilège cesse d'avoir effet si les biens mobiliers devient immeubles par incorporation ou par destination.

Exception : un cas de figure où l'immobilisation ne provoquera pas la cessation des effets du privilège : quand la chose vendue concerne des machines, des appareils, des outillages ou du matériel professionnel. On parle alors du privilège industriel qui subsiste pendant 5 ans à compter de la livraison des biens même si il y a immobilisation.

§ 4. L'action en revendicationL'article 20, 5° de la Loi Hypothécaire prévoit une modalité favorable au vendeur. Pour renforcer l'efficacité du privilège et la situation du créancier, le législateur octroie au vendeur une action en revendication qui le permet d'aller recouvrer la détention de la chose – le créancier évitera donc des situations de revente, de transformation ou d'immobilisation. Il ne faut pas prendre le terme au sens stricte de l'action en revendication, il s'agit ici de recouvrer la détention de la chose.

Cette action est instituée dans l'article en faveur du vendeur mais il y a des conditions : 1. Il faut que la vente ai été une vente au comptant – une vente sans terme, sans délai de

payement.2. Il faut que la revendication soit opérée dans les huit jours de la livraison. Il faut donc agir très

rapidement. C'est la condition qui pose des difficultés dans la pratique.


A. Le conflit entre le bailleur et le vendeur (article 23, al. 2)

Il peut se produire quand on est dans la situation où le débiteur exerce son activité dans l'immeuble en location. Les assiettes sont donc les meubles dans l'immeuble en location et le meuble que le locataire vient d'acheter. Ils ont donc des meubles en commun. Si le locataire fait faillite, on pourra avoir deux créanciers qui introduisent une déclaration de créance – le vendeur pour le prix et le bailleur pour le loyer.


Le bien vendu garnit l'immeuble et fait partie de l'assiette du vendeur. Sur le produit de réalisation de ce meuble, il peut avoir un conflit.

On règle ce conflit en allant voir dans la Loi Hypothécaire. Elle règle le conflit à l'article 23. Le législateur dit à l'alinéa 2 que le privilège du vendeur ne s'exerce qu'après celui du propriétaire de la maison. C'est donc d'abord le bailleur qui sera remboursé et puis le vendeur.

Relisons l'article 23, alinéa 2, deuxième partie : « à moins que... ». Si le vendeur prend soin d'informer le bailleur au moment où la chose est livrée que le prix de la chose n'est pas payée, la règle de l'alinéa 2 sera renversée et le vendeur l'emportera. Il faut une information précise du vendeur au bailleur (jurisprudence le demande).

B. Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le vendeur (article 58, article 57, al. 1 et article 23, al. 1)

Il peut avoir un conflit puisque le gagiste sur fond de commerce a pour assiette l'ensemble des biens qui servent à faire tourner le commerce et le vendeur peut avoir livrer une chose non-payée.

Le législateur l'a réglé deux fois dans deux sens différents. On a donc deux dispositions légales qui règlent le conflit et qui ne disent pas la même chose. On peut dire qu'il y a une loi plus nouvelle, une loi plus spéciale, etc.

Il y a l'article 58, alinéa 2 du nouveau Chapitre sur les sûretés réelles mobilières qui dit que le vendeur prime le gagiste. Il y a l'article 23, alinéa 1 de la Loi Hypothécaire qui dit que le voiturier est préféré au vendeur or on sait que l'article 57 dit qu'on assimile le gagiste au voiturier donc le gagiste est préféré au vendeur.

On a un problème mais on a le « a moins que... » de l'alinéa 1. Potentiellement, l'une des deux alternatives de l'article 23 peut se trouver en conflit avec l'article 58, alinéa 2. Quand la loi entrera en vigueur, il y aura un problème à moins que le législateur adopte une loi de réparation.

Section 2. Le privilège des frais de conservationCelui qui conserve la chose voit ses frais assortis à la conservation d'un privilège.


A. Article 20, 4° de la Loi Hypothécaire

On voit ceci à l'article 20, 4° de la loi.


B. La chose conservée doit être mobilière

Mais ça ne concerne que les choses mobilières ! On ne parle pas des choses immobilières, on est dans des privilèges spéciaux sur meuble.

C. Sort particulier pour les équipements professionnels immobilisés

Les immeubles par destination économique ne sont pas visés mais on retrouve une exception dans le cadre de cet article qui ressemble à celle de l'article 20, 5° qui dit que le conservateur bénéficiera de son privilège alors même qu'il y a eu immobilisation si le bien est du matériel d'équipement professionnel. On retrouve ceci à l'alinéa 3 de l'article 20.

§ 2. Les créances garanties

A. Notion de frais de conservation

Les créances visées sont les créances relatives à la conservation parce que le créancier qui est intervenu pour conserver la chose protège sa valeur.

La Cour de cassation s'est prononcée sur la notion de conservation et l'entend d'une manière large puisque sont des frais de conservation, tous les frais qui sont exposés pour la conservation stricte de la chose (ex : sans l'intervention du vétérinaire, le cheval serait mort) pour éviter que la chose périsse mais on entend aussi par conservation tout ce qui est nécessaire pour que la chose puisse être utilisée conformément à sa destination naturelle.

C'est ainsi qu'il est normal d'entretenir régulièrement une voiture ou une machine parce que des pièces pourraient s'abîmer. Il y a donc des frais nécessaires si on veut maintenir un bien dans une situation de conservation normale. Ex : vacciner un animal, frais de recouvrement d'une créance, frais d'entretien, un fournisseur d'électricité permet la conservation des denrées dans le frigo.

B. Exclusions : frais d'acquisition, frais de fonctionnement et frais de fabrication, transformation et amélioration de la chose

Ne sont pas des frais de conservation les frais qu'acquisition d'un bien de même que les frais de fabrication et les frais de pure fonctionnement. La jurisprudence montre qu'il n'est pas toujours facile de faire un partage clair entre les frais de conservation et les frais de fonctionnement.

Ex : un frais de fonctionnement peut être l'essence qu'on doit mettre dans la voiture pour la faire fonctionner.Ex : une machine doit tourner une fois par mois pour être conservée. Pour faire tourner cette machine, on a besoin de l'essence pur vérifier qu'elle tourne bien. Dans ce cas là, on pourra dire que l'essence ici était nécessaire pour la conservation de la chose.


Le conservateur, celui qui a agit dans l'intérêt de la conservation de la chose, peut avoir agit dans le cadre d'un contrat (contrat de vente, d'entreprise, innommé, etc.). Ex : vente d'essence ou vente de pièces pour la voiture. Parfois, il a intérêt de se placer en tant que conservateur parce qu'il a conservé la chose par la vente du bien et il sera de meilleur rang que le simple vendeur.

§ 3. L'assiette de la créanceL'assiette de la sûreté est constituée par la chose conservée, un meuble donc le privilège est un privilège mobilier.

Deux précisions :

A. Les biens conservés doivent être déterminés et identifiables

La chose conservée doit être une chose spécifiée. Le privilège ne pourra pas s'exercer si on est intervenu pour préserver le patrimoine dans son intégralité. C'est si on conserve telle ou telle chose qui compte parce qu'il est mobilier. Ça veut dire que le banquier qui voit une entreprise dans une situation délicate qui viendrai dire que je vais faire quelques avances et payer les rémunérations des ouvriers pour éviter la faillite ne peut pas se prévaloir de ce privilège à défaut d'avoir conserver un bien de manière identifiée dans le patrimoine du débiteur.

Ça ne doit pas être un seul bien, ça peut être le stock, une série de créance ou l'ensemble des chevaux.

B. Les biens conservés doivent être identifiables dans le patrimoine du débiteur au jour de la survenance du concours

Au moment de l'exercice du privilège, pour qu'il soit efficace, il faut que la chose soit toujours dans le patrimoine. Ex : le vétérinaire qui n'a pas été payé pour son vaccin. Il peut revendiquer pour autant que les chevaux soient encore là.

Si le bien n'est plus là, l'assiette disparaît. Si il y a une revente partielle, il y a une diminution de l'assiette.

§ 4. Rang et conflits

A. La loi hypothécaire (articles 22 et 26)

Le premier réflexe qu'on doit avoir est d'aller lire l'article 22 qui concerne les conflits avec le créancier conservateur et les privilégiés spéciaux. Globalement, l'article 22 gère les conflits entre privilégiés spéciaux qui sont en conflits. Ex : le vendeur et le conservateur sont impayés (prix d'achat et frais de conservation).

L'article 22 nous dit que les frais pris pour la conservation de la chose priment les privilèges antérieurs.


La notion de privilège antérieur est ambiguë mais on comprend ce que le législateur a voulu dire. Ce que le législateur a voulu dire était les créances nées avant la conservation de la chose. Le conservateur passera en premier lieu par rapport au créancier dont la créance serait antérieure au frais de conservation.

Ex : un bien est vendu et n'est pas payé même si il y a transfert de propriété. Alors que le bien n'est toujours pas payé, il est envoyé chez un réparateur. Dans ce cas là, la créance du vendeur est antérieure mais le privilège du conservateur va primer le privilège du vendeur malgré que ce dernier est antérieur.

B. La superpriorité introduite en 2013 (article 58)

// Conflits en matière de gage et l'article 58 du nouveau chapitre. On nous avait expliqué que le droit de rétention conférait au rétenteur un effet de gage mais l'article 58, alinéa 1 établit une super-priorité au profit du rétenteur. Cette super-priorité du rétenteur s'applique au rétenteur qui a conservé la chose.

Cette notion de conservation ou de rétention au titre d'une conservation est utilisé à l'article 58 est dans le même sens de l'article 20, 4°. Donc le rétenteur dont il est question à l'article 58 est en fait le conservateur qui retiendrait la chose. Si il retient la chose, il bénéficie de l'application de l'article 58, alinéa 1 si il est en conflit avec un gagiste.

On doit donc utiliser les deux dispositions pour les différents conflits.

Mais il ne faut pas oublier : 1. Le privilège des frais de justice est un privilège prioritaire donc ils passeront avant les frais du

conservateur. 2. Article 26 de la Loi Hypothécaire : les privilèges spéciaux passent avant les privilèges généraux.

Petit casus :

Imaginez qu'un gage de registre est établit sur une voiture qui appartient au débiteur (au profit de C1). Le débiteur fait entretenir la voiture par un garagiste (C2) et le garagiste retient la voiture parce qu'il n'est pas payé par le débiteur. Le débiteur fait faillite et le curateur met en vente la voiture. Qui est-ce qu'il va falloir satisfaire en premier ?

On a donc un conflit entre un rétenteur conservateur et un créancier gagiste et on va appliquer la règle de l'article 58 qui donne super-priorité au créancier rétenteur sur le créancier gagiste.

Variante : On a le gage de registre et cette voiture est confiée à un garagiste mais on lui demande de la repeindre pour des raisons purement esthétiques. Le garagiste n'est pas payé.

La différence ici est que dans cette hypothèse, le garagiste est intervenu, il est rétenteur mais il n'est pas conservateur, il n'est pas intervenu pour conserver la chose, son intervention avait un but purement esthétique. Il n'est donc pas un rétenteur conservateur. On va donc le traiter comme un gagiste et on


compare donc les dates de constitution des gages. Si c'est un créancier gagiste de registre, on prend la date d'inscription dans le registre et pour le rétenteur traité comme un gagiste, on va prendre la date d'entrée en possession de la chose. Le conflit se réglera au bénéfice du gagiste et pas du rétenteur.

Variante : même hypothèse mais la voiture du débiteur nécessite des réparations et le garagiste se déplace chez le débiteur et la rétention n'est pas possible. On se trouve en présence d'un garagiste qui ne pourra pas invoquer le droit de rétention. On a donc un conflit entre un conservateur qui n'a pas de droit de rétention – privilège spécial (article 22) et un gage de registre. La nouvelle loi sur les sûretés mobilières nous dit qu'on assimile le gagiste à un voiturier et on fait comme si on avait un conflit entre deux créanciers spéciaux, on applique la règle de l'antériorité de la créance, le conservateur va primer parce qu'il est antérieur.

Section 3. Le privilège du sous-traitant


A. Article 20, 12° de la Loi Hypothécaire

Il est organisé par l'article 20, 12° de la Loi Hypothécaire.

B. Situation de sous-traitance

Si on se trouve dans le champ d'application de cette disposition, on se trouve dans une situation où trois intervenants sont concernés : maître de l'ouvrage, entrepreneur et sous-traitant. Mais il y a deux contrats (le maître de l'ouvrage et le sous-traitant n'ont pas de relation contractuelle).

C. Sort de l'article 1798 en cas de faillite de l'entrepreneur

§ 2. Les créances garantiesCe privilège est institué que pour une durée déterminée. Elle est privilégiée pendant 5 ans à dater de la facture.

La créance qui se trouve privilégiée est la créance du sous-traitant vis-à-vis de l'entrepreneur. C'est lui qui bénéficie d'un privilège. Le sous-traitant bénéficie d'une sûreté pour sa créance ! C'est donc la créance-cause.

Une fois que la faillite de l'entrepreneur survient, le sous-traitant impayé ne peut plus exercer l'action directe contre le maître de l'ouvrage (jurisprudence constante de la Cour de cassation depuis 2004 et consacrée maintenant dans le nouveau chapitre – article 20, 12°).

Comment est-ce que la Cour de cassation justifie ceci ? À compter du moment de la faillite de l'entrepreneur, la créance de l'entrepreneur vis-à-vis du maître de l'ouvrage est une créance qui


devient indisponible, l'entrepreneur ne peut plus en disposer puisque c'est le curateur qui va gérer la faillite. Puisqu'elle est indisponible, le sous-traitant ne peut plus exercer l'action directe.

Mais le sous-traitant n'est pas dépourvu de toute sûreté. Il peut invoquer le privilège de l'article 20, 12° qui garanti le payement de cette créance.

§ 3. L'assiette de la créance

A. Assiette = créance de l'entrepreneur principal contre le maître de l'ouvrage (= assiette mobilière)

L'assiette de ce privilège est la créance qui lie le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur. Cette créance devenue indisponible constitue l'assiette du privilège du sous-traitant.

B. La créance doit se rapporter à la même entreprise que celle concernée par les travaux du sous-traitant

C'est pour ça que le privilège du sous-traitant est un privilège mobilier puisque l'assiette est un meuble même si les travaux du sous-traitant sont des travaux fait à un immeuble. La nature des travaux importe peu ! Ce qui donne sa nature mobilier est la nature de l'assiette qui est mobilière puisque c'est une créance.

Mais ceci sera vrai une fois entrée en vigueur la loi de 2013. Actuellement, l'article 20, 12° s'applique que pour les biens immobiliers. À l'avenir, les travaux pourront avoir été porté à un immeuble ou un meuble ! Avant, c'était que pour les immeubles.

C. Si le maître de l'ouvrage a tout payé, l'assiette est réduite à néant


A. Le conflit entre le sous-traitant et le créancier gagiste sur fonds de commerce (Cassation, 25 mars 2005 et article 58, al. 2)

On a donc un entrepreneur pas encore en faillite qui consent un gage au profit d'un banquier portant sur son fond de commerce (actuellement réglé par la loi de 1919 qui autorise sa constitution sans dépossession du débiteur). Le fond de commerce, c'est l'ensemble des éléments qui sont requis pour faire fonctionner le commerce en question. Ex : le stock de matière première, les machines, le droit au bail, le droit à l'enseigne, le droit à la marque, etc.

Si les parties en conviennent, elles peuvent faire entrer dans l'assiette du gage du fond de commerce les créances de l'entrepreneur. Dans l'assiette du fond de commerce, on peut retrouver les créances du


commerçant. On voit donc que le banquier bénéficie en réalité d'un gage qui porte aussi sur les créances de l'entrepreneur.

Dans le régime de la loi de 2013, il restera possible de constituer des gages sur fond de commerce. Le gage sur fond de commerce sera nécessairement un gage sur fond de registre mais actuellement, ce gage organisé par la loi de 1919 donne lieu à une inscription dans un conservateur ad hoc. Cette mesure de publicité est indispensable pour son opposabilité aux tiers.

La créance qui lie entrepreneur et maître de l'ouvrage se trouve donc l'assiette de deux sûretés : le privilège du sous-traitant (article 20, 12°) et la sûreté du banquier (gagiste).

B. Le conflit entre le sous-traitant et le créancier gagiste (article 58, al. 2)

On a donc un conflit possible entre un gagiste et un privilégié. Ce conflit entre le gagiste et le privilégié est un conflit intéressant parce qu'il est fréquent en pratique et parce qu'il nous rappelle l'existence de l'article 13 de la Loi Hypothécaire.

Dans un conflit entre les deux, on n'a pas actuellement dans les textes de loi de solutions ! La Cour de cassation a été saisi d'un litige qui mettait aux prises un sous-traitant et un créancier gagiste sur fond de commerce. Dans un arrêt du 25 mars 2005, la cour s'est fondé sur l'article 13 de la Loi Hypothécaire qui dit que quand un conflit n'est pas réglé par le législateur, la préférence se règle par les différentes qualités des créanciers.

Pourquoi est-ce que la cour applique cet article alors que le conflit ne concerne pas deux privilégiés ? La réponse tient au fait qu'actuellement, le créancier gagiste est techniquement traité comme un privilégié à l'article 20, 3° de la Loi Hypothécaire. On traite le gagiste comme un privilégié et la Cour va donc dire que ce conflit doit être traité comme un conflit entre privilégiés. Il n'est pas réglé par un texte particulier et donc application de l'article 13 avec la mise en balance des intérêts en appréciant les créances et voir si il faut faire primer une créance sur l'autre.

La cour dit qu'il ressort de la genèse de la loi (Loi de 1990 qui a modifié l'article 20, 12°) que le législateur a voulu privilégié le sous-traitant mais que l'action directe ne peut plus être introduite après la déclaration de la faillite, la protection du sous-traitant disparaîtrait si il ne peut pas faire valoir son droit. En 1990, le législateur a voulu le favoriser en disant qu'il a une action directe et un privilège. La Cour de cassation dit que ça serait le comble de le priver de toutes protection alors que le législateur lui a donné deux protections.

Il y a donc une primauté du sous-traitant sur le gagiste.

Mais une question se pose : est-ce qu'il faut étendre cette jurisprudence aux autres situations avec un gagiste pas sur fond de commerce mais un gagiste sur créance ? Ex : un gage constitué uniquement sur la créance entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur. Il y a des divergences en doctrine : appliquer la jurisprudence ou remettre la balance des intérêts devant la Cour de cassation.

N.B. : Les gages sur fond de commerce, c'est que des instituts de crédits (mis dans la loi de 1919).


À l'avenir, la loi de 2013 intègre la jurisprudence de 2005 et l'étend à toutes les situations de gage : primauté du sous-traitant sur le gagiste !

Chapitre 3. Les autres privilèges spéciaux La liste est plus longue ! Ex : privilège de la victime de l'accident sur l'indemnité de l'assurance (article 20 de la loi et des textes particuliers.

La manière est la même : définition – identifier la créance – identifier l'assiette – identifier les différentes règles de conflits.


Exercice :

Une société commerciale exerce son activité dans des bâtiments qu'elle prend en location. Le bail prend cours le 1er janvier 2017 qui est conclut pour une durée de 9 ans. Le loyer mensuel est de 500.

Cette société commerciale souhaite obtenir un crédit qu'elle obtient et en garantie du remboursement de ce crédit, la société constitue un gage de registre sur un véhicule qu'elle utilise dans le cadre de son activité. Il est enregistré le 15 mars 2017.

Cette société commerciale à un moment conduit le véhicule chez un garagiste en mai 2021 en demandant à ce garagiste de repeindre la voiture en noir pour des raisons purement esthétiques. Les travaux de peinture ont lieu mais il retient la voiture parce que la facture est impayée.

Fin mai 2021, la société tombe en faillite et Maître Dubois est institué en tant que curateur. Il procède à la vente du véhicule et obtient 35 000. Il met aussi fin avec effet immédiat au contrat de bail.

Plusieurs créanciers font une déclaration de créances : – Le bailleur qui réclame des loyers impayés à concurrence de 18 000 (juin 2018 à mai 2021 – 36

mois).– La banque qui réclame 2 500. – Le garagiste réclame 1 000. – L'administration des contributions directes réclame 30 000.– L'administration de la TVA réclame 30 000. – L'ONSS réclame 15 000 pour le recouvrement de cotisations patronales.– Le curateur taxe ses honoraires à 2 000.

Il faudra établir la liste complète des créanciers (toute la liste même ceux qui ne seront pas payés).1. Bail : 1er janvier 20172. Gage de registre : 15 mars 20173. Garagiste pour raisons esthétiques : mai 2021

Résolution : 1. Le curateur : 2 000 €. Il agit dans l'intérêt de tous les créanciers. Le privilège des frais de

justice : articles 17, 21 et 19 de la Loi Hypothécaire. Il est placé en première priorité, ça veut dire qu'il sera payé en premier lieu

35 000 – 2 000 = 33 000 €.→

On va ensuite analyser de chacun des créanciers :

– Le bailleur : il a un privilège spécial – article 20, 1°. La créance garantie est sur les arriérés des loyers. On ira de janvier 2019 à mai 2021 : 29 mois de loyers donc 14 500 € puisque ça s'exprime en année locative (bail commence le 1er janvier). Il est donc privilégié à concurrence de l'article 14 500 €. Il est chirographaire pour le solde de 3 500 €. L'assiette est les meubles dans l'immeuble loué.


Est-ce que la voiture fait partie de l'assiette ? Quand les entreprises utilisent des voitures pour des fins économiques, la jurisprudence tend à prendre aussi la voiture dans les meubles. Ici, il y a des divergences doctrinales. On peut avoir des discussions. On peut dire que ce n'est pas un meuble donc pas dans l'assiette, d'autres diraient que la voiture fait partie de l'assiette puisqu'utile à l'exploitation dans l'immeuble. La date d'opposabilité aux tiers est la date de l'entrée dans les lieux des meubles est le 1er janvier 2017.Ici : on va considérer que la voiture est dans l'assiette.

Privilège spécial→ : 14 500 € sur la voiture qui date du 1er janvier 2017. Chirographaire→ : 3 500 €.

– La banque : elle a un gage de registre de 2 500 € ayant la voiture comme assiette. Date d'opposabilité aux tiers est le 15 mars 2017.

Privilège spécial→ : 2 500 € sur la voiture qui date du 15 mars 2017.

– Garagiste : il est rétenteur non-conservateur. Article 76 : assimilé au gagiste.Date d'opposabilité aux tiers est mai 2021.

Privilège spécial→ : 1 000 € sur la voiture qui date de mai 2021.

– Administration des contributions directes : Privilégié général sur meuble : article 422 et 423 du CIR.

Privilège général sur meuble→ : 30 000 €.

– Administration de la TVA : Privilégié général sur meuble : article 86 et 89 du CTVA. Privilège général sur meuble→ : 30 000 €.

– ONSS : Privilégié général sur meuble : article 19, 4ter°. Privilège général sur meuble→ : 15 000 €.

Privilège spécial sur meuble d'abord (article 26 de la Loi Hypothécaire), privilège général sur meuble ensuite et puis chirographaire :

1. Curateur. 35 000 – 2 000 = 33 000 €.→

2. Privilèges spéciaux : garagiste, banquier et bailleur. On règle ça en fonction des dates. 1. Bailleur : 1er janvier 2017

33 000 – 14 500 = 18 500 €.→2. Banquier : 15 mars 2017

18 500 – 2 500 = 16 000 €.→3. Garagiste : Mai 2021 – assimilé au gagiste

16 000 – 1 000 = 15 000 €.→


3. Privilégié généraux (ordre d'apparition dans l'article 19 de la Loi Hypothécaire) :1. On a sur le même pied la TVA et l'ONSS (article 87 du CTVA) : article 19, 4ter°.

On a 45 000 € de passif mais on n'a que 15 000 € de disponible : on fait une règle de 3 : 10 000 € pour un et 5 000 € pour l'autre. L'article 14 de la Loi Hypothécaire qui sert de fondement – par contribution pour les créanciers qui sont dans le même rang

2. Administration des contributions directes. Mais plus d'argent.

4. Bailleur en tant que chirographaire : mais plus d'argent.

Être systématique : pas oublier le passage par le raisonnement sur l'assiette


Titre 6. Les sûretés immobilières

Chapitre 1. Les hypothèques

Section 1. Définition et caractères

§ 1. DéfinitionC'est un droit réel accessoire qui grève un bien et qui va établir un lien entre le titulaire de l'hypothèque et la chose en question. Il est accessoire parce qu'il vient garantir le payement d'une chose.

L'hypothèque est pratiquement toujours une sûreté immobilière, le gage est mobilier. Ils sont entrain de se rapprocher grâce au gage sur registre.

§ 2. 4 caractères

A. L'hypothèque est un droit réel

C'est un droit réel qui confère un droit de suite (suivre la chose en quelques mains qu'elle se trouve) et un droit de préférence (le créancier aura une préférence sur le partage de produit de réalisation de l'immeuble).

B. L'hypothèque est un droit accessoire

C'est un droit accessoire.

C. L'hypothèque est un droit mobilier ou immobilier

Il est mobilier ou immobilier. En réalité, si on ouvre la Loi Hypothécaire, à l'article 41 on voit que l'hypothèque doit nécessairement porter sur des immeubles. Mais en réalité, dans le Code de commerce, article 25, on autorise la constitution d'hypothèque sur les bateaux et les navires et alors c'est une hypothèque mobilières. Hormis ça, l'hypothèque est constitué sur un immeuble.

D. L'hypothèque est indivisible

Elle est indivisible (article 41, alinéa 2) tout comme le gage. On entend par là que si l'immeuble devait être partiellement vendu, l'hypothèque subsisterait sur l'ensemble du complexe immobilier. Si le bien est partiellement détruit, l'hypothèque subsistera sur la partie non détruite. Si l'hypothèque grève plusieurs immeubles, aussi longtemps que l'intégralité de la dette ne sera pas remboursée, les immeubles restent tous grevés. Si la dette garantie devait être divisée, l'hypothèque subsiste en entier


et intégralement ! Si le père décède, la dette se trouve divisée et chacun des enfants devra un tiers de la dette (3 enfants), il y a une divisibilité de la dette garantie au décès du tiers. L'immeuble grevé de l'hypothèque va être attribué à l'un des enfants. Alors même que cet enfant aurait payé ce qu'il doit, l'hypothèque est toujours grevée sur l'immeuble parce que les deux autres n'ont pas encore payé.

Section 2. Les biens susceptibles d'être grevés d'une hypothèqueElle est presque toujours immobilière et est mobilière lorsque l'hypothèque porte sur des bateaux et des navires. Dans la Loi Hypothécaire, on voit qu'elle porte sur des immeubles (article 41).

On s'attache donc à ces immeubles. Quelques précisions :

§ 1.. Le constituant doit être propriétaire du bien hypothéqué (article 74 de la Loi Hypothécaire)

L'immeuble doit appartenir au constituant de l'hypothèque. On ne constitue pas d'hypothèque sur un bien qui nous appartient, elle serait nulle, de nullité absolue. C'est naturel parce que si elle doit être exécutée, le bien doit être vendu, le bien doit donc nous appartenir.

§ 2. Les biens du domaine public ne peuvent être hypothéqués

§ 3. L'article 45, al. 1 de la Loi HypothécaireL'article 41 dit donc que l'hypothèque est constitué sur des immeubles. Avec l'article 41 mit en parallèle avec l'article 45, on peut se poser quelques questions sur la mise côté à côte de ces deux dispositions.

Sont seuls susceptibles d'hypothèque, les biens immobiliers dans le commerce et les droits d'usufruit, d'emphytéose et de superficie.

Comment comprendre que dans un premier temps, le législateur dit que ce sont seulement les immeubles à l'article 41 et puis il rajouter l'article 45 ? En réalité, c'est dans un soucis de simplification pour décrire l'hypothèque de dire qu'elles sont constituées sur les immeubles. En réalité, le législateur aurait du dire que l'hypothèque peut être constituée sur des droits immobiliers parce qu'en réalité, ce sont les droits immobiliers qui peuvent être grevés d'une hypothèque. Dans la famille des droits immobiliers, on a deux catégories de droits immobiliers :

1. Les droits réels démembrés (article 45, 2.). Attention, pour l'usufruit, que dans la mesure où il est immobilier. Pour les deux autres, il n'y a pas d'emphytéose ou de superficie mobilière.

2. Le droit de propriété (article 45, 1.)On retrouve cette double catégorie identifiée à l'article 45 !

Quand on a une situation de démembrement, on a donc deux droits qui sont concurrents et qui


portent sur la même chose. Lors de cette situation, on peut constituer une hypothèque sur chacune des parties ! La spécificité de l'hypothèque constitué sur un droit démembré, est que c'est une hypothèque à durée limitée – droit réel de 50 ou de 99 ans ou jusqu'à la confusion. Une fois qu'il y a eu un démembrement, on peut continuer à constituer des hypothèques séparément (article 45, 2.)

L'article 45, 1. dit que sont susceptibles d'hypothèque les biens immobiliers, il vise les droits de propriété sur les biens immobiliers. C'est une tendance de confondre la chose et le droit de propriété de la chose. Le législateur confond les deux. Par une sorte de confusion ou d'association entre les deux, le législateur confond souvent la chose. Dans le langage courant, on le fait aussi : j'ai un ordinateur, je suis le propriétaire d'un ordinateur.

Cette idée permet d'expliquer qu'à partir du moment où c'est le droit grevé d'une hypothèque, elle subsiste jusqu'à ce que ce droit se trouve dans le patrimoine du constituant. Mais si le droit disparaît du patrimoine du constituant à la suite d'une annulation, rescision pour cause de lésion, rétrocession, etc. à effet rétroactif, l'hypothèque disparaît. Le droit de propriété quitte le patrimoine à cause de l'anéantissement du droit et l'hypothèque disparaît. Mais il n'y a pas d'anéantissement de l'hypothèque lorsque l'immeuble quitte le patrimoine du propriétaire de manière translatif de propriété. Le bien est vendu mais grevé de la charge et le bénéficiaire de l'hypothèque a toujours un droit de suite sur le bien.

Les droits du créancier hypothécaire présentent donc une forme d'instabilité. Il se trouve de devoir subir les conséquences d'une éventuelle disparition du droit avec effet rétroactif. Sa sûreté disparaît aussi par ce fait même. La situation est donc dépendante du sort du droit de propriété.

Pour protéger les tiers bénéficiaires de l'hypothèque, il y a des objets juridiques qui existent.

1. Article 3 : Cette disposition est une mesure d'avertissement du créancier : quand une demande d'annulation ou de révocation d'un acte est introduite en justice susceptible de déboucher sur un anéantissement du droit, cette action doit faire l'objet d'une mention marginale – dans la marge du registre du conservateur de l'hypothèque, on va indiquer qu'une action en justice a été introduite. C'est une mesure d'information pour le tiers qui veut contracter avec le propriétaire. Si il veut contracter, il saura qu'une action a été introduite.Cette mesure est intéressante mais ne vise que certaines hypothèques puisque l'action en justice doit avoir été faites avant l'acquisition de l'hypothèque.

2. Article 28 : il met sur pied un mécanisme pour protéger les tiers. L'action en résolution de la vente immobilière ne peut plus être introduite en justice une fois que le privilège du vendeur est éteint. On y reviendra plus bas (infra, privilège du vendeur d'immeuble – article 27).

3. Article 1681, alinéa 2 du Code civil : Le créancier hypothécaire peut payer en cas de rescision pour lésion moins de 9/16ème en payant le complément de prix. Il le payera si il en a intérêt et il doit faire une balance d'intérêt.


§ 4. L'article 45, al. 2 de la Loi HypothécaireL'article 45 de la Loi Hypothécaire dit que l'hypothèque vise le bien grevé par celui-ci mais également les améliorations ou extensions du bien. On trouve deux catégories :

A. Les accessoires réputés immeubles (notamment les immeubles par destination et par incorporation)

Elle s'étend aux accessoires du bien grevé. Si le bien grevé est un droit de propriété, on dit que l'hypothèque s'étend aux accessoires. Il y a un type important d'accessoire en pratique : les immeubles par destination et incorporation. Quand on introduit dans nouveaux immeubles dans un immeuble hypothéqué, l'assiette s'étend à ces meubles devenus immeubles. Il y a donc une extension de l'assiette en présence de biens meubles. Donc quand un immeuble est exploité à des fins commerciales ou agricoles, tous les meubles qui servent à l'exploitation et qui acquièrent le statut d'immeuble par destination vont agrandir l'assiette du créancier. Il pourra donc bénéficier du produit de réalisation.

B. Les améliorations survenues à l'immeuble (accroissements de l'immeuble, tels des constructions et accroissements juridiques, par exemple ensuite d'un remembrement)

Elle s'étend aux améliorations de la chose. On vise les améliorations matérielles et juridiques. Tout ce qui vient améliorer la chose vient accroître l'assiette du créancier. Cette extension est automatique. Les améliorations matérielles sont à partir du moment où on construit sur le terrain. Les améliorations juridiques visent les extensions de droit, purement juridique. C'est ce qui explique en réalité que si une hypothèque est constituée sur une nu-propriété, lorsqu'il y a une reconstitution du droit de propriété quand le droit d'usufruit prend fin, l'hypothèque s'étend alors à toute la propriété.

§ 5. Les droits conditionnels (article 74 de la Loi Hypothécaire)

§ 6. Rappel (cf. supra) : Le principe de la subrogation réelle (article 10 de la Loi Hypothécaire)

Les biens susceptibles d'être grevés d'une hypothèque sont concernés par le principe de la subrogation réelle de l'article 10 de la Loi Hypothécaire. Si le bien disparaît et serait remplacé par une indemnité, les droits seraient reportés sur l'indemnisation. C'est un texte emblématique de la subrogation réelle puisque c'est au départ de cette disposition qu'elle a été établie.


Section 3. Les diverses espèces d'hypothèques

§ 1. Les hypothèques légales

A. Notion

C'est une hypothèque créée par le législateur lui-même. Il veut protéger des créanciers.

Cette hypothèque légale existe dès que la créance garantie existe. Au regard de certains textes, on peut dire que l'hypothèque existe avant même que la créance existe.

Elle est là mais inefficace telle qu'elle est créée par le législateur parce qu'aussi longtemps que le bénéficiaire n'aura pas fait inscrire cette hypothèque, elle sera inopposable aux tiers. C'est une hypothèque latente qui n'a donc aucune efficacité avant l'inscription ad hoc. Mais le créancier n'a pas besoin d'accord du débiteur mais il doit faire l'inscription. Tant qu'il n'y a pas d'inscription, elle n'est pas opposable aux tiers. L'inscription la rend donc opposable aux tiers.

Elle remplie aussi une deuxième fonction qui est de permettre de mettre en œuvre dans le cas d'espèce le principe de spécialisation. Il est typique des hypothèques. Ce principe veut qu'une hypothèque est toujours prise sur un bien déterminé pour garantir une créance déterminée ou déterminable et à concurrence d'un montant déterminé. On ne prend pas des hypothèques sur un patrimoine. On prend l'hypothèque en veillant qu'elle soit sur un bien pour garantir une créance. En prenant l'inscription, le principe prend place parce que le créancier dit tel immeuble, tel créance et tel plafond.

B. Exemples d'hypothèques légales

Mais les textes qui instaurent des hypothèques légales sont nombreux.

1. L'hypothèque légale au profit du receveur des impôts sur les revenus et l'hypothèque légale au profit du Trésor pour le recouvrement de la TVA

Dans les Codes fiscaux, il peut y avoir la constitution d'une hypothèque au bénéfice de l'État pour le recouvrement des impôts. C'est le receveur qui peut prendre une inscription sur un des biens qu'à partir du moment où la dette d'impôt est exigible. Le fisc ne peut donc pas faire ça n'importe quand ! Il faut qu'il y ai une dette d'impôt exigible et donc impayée qui puisse faire penser au fisc qu'il y a un danger de ne pas être payé. Ça se trouve dans les article 425 du CIR, article 86 du CTVA.

2. L'hypothèque légale au profit de l'ONSS (Loi du 27 juin 1969, article 41 ter)

La loi de 1969 créé le système de sécurité sociale, l'article 41ter concerne les créances de l'ONSS.


3. L'hypothèque créée par l'article D403 du Code wallon du 27 mars 2014 de l'agriculture

Le Code wallon de l'agriculture du 27 mars 2014 prévoit dans son article D.403 la constitution d'une hypothèque pour le recouvrement de toutes les aides indûment versées ou amendes administratives. Ça concerne les immeubles dans la Région Wallonne.

§ 2. Les hypothèques conventionnellesCe sont donc les hypothèques créées par convention des parties.

A. Les conditions de fond

L'article 1108 du Code civil impose une application classique avec un consentement, capacité, objet certain, cause licite. Le constituant n'est pas nécessairement le débiteur (ça peut être pour la dette d'autrui – situation de cautionnement réel). Si le constituant n'est pas le débiteur, il ne faut pas d'accord du débiteur.

On doit ajouter :

1. Le consentement (articles 215 et 224 du Code civil)

L'article 215 du Code civil prévoit que lorsqu'un des conjoints décide d'hypothéquer un bien, le deuxième peut l'annuler (sanction à l'article 224). C'est un article de protection du logement.

2. La capacité (articles 378 et 410 du Code civil)

Quand ça concerne des mineurs, l'intervention du juge de paix est nécessaire (articles 378 et 410 du Code civil).

3. Un objet certain – le principe de spécialité joue à trois niveaux

Il faut veiller au respect du principe de spécialisation. Ce principe se justifie dans un but de protection du propriétaire pour éviter que tout son patrimoine soit grevé. On identifie la créance, le montant maximal à concurrence duquel la sûreté est grevée et l'immeuble. Petit rappel, elle est indivisible.

Pour le principe de spécialité, quand on parle de sa forme, on verra qu'on doit, au moment de sa constitution identifier ceci.

4. Une cause licite

La cause qui explique que le contrat est conclu doit être licite.


B. Les conditions de forme

L'hypothèque est un contrat solennel, certaines formes doivent être respectées pour qu'il soit valablement formé ! C'est donc des conditions de validité. Si la forme n'est pas respectée, le contrat sera nulle de nullité absolue.

1. Un acte notarié (article 76)

L'article 76 identifie plusieurs formes. La plus utilisée est la forme notariée et donc le passage devant notaire. Si on a voulu l'intervention d'un professionnel, c'est pour avertir le débiteur, le conscientiser de son engagement.

2. Principe de la procuration notariée (article 76)

Cet article dit aussi que la procuration donnée par un mandant à un mandataire pour constituer une hypothèque doit aussi se faire par acte notarié.

3. Mentions à faire figurer dans l'acte (articles 78 et 80)

Les articles 78 et 80 disent qu'il faut que l'acte comporte certaines mentions. Il faut identifier les biens grevés de l'hypothèque et il faut identifier le montant maximal à concurrence duquel la sûreté est prise. Il ne faut pas identifier les créances garanties, l'acte n'est pas nul si on n'identifie pas les créances. Mais comme il n'est qu'accessoire, il n'existe que si il y a des créances à garantir. Donc pour des raisons probatoires, on se réserve souvent la preuve que l'hypothèque a été constitué pour garantir des créances, on les mentionne donc.

C. La promesse d'hypothèque

1. Promesse d'hypothèque ne vaut pas hypothèque

Étant un acte solennel, la promesse d'hypothèque ne vaut pas hypothèque. La simple promesse ne vaut pas hypothèque. On ne peut donc pas transposer ici le principe qu'on connaît en droit de vente : promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a accord sur la chose et le prix. Ici, c'est un acte solennel.

Une promesse d'hypothèque, c'est un contrat par lequel une partie s'engage vis-à-vis d'une autre à constituer ultérieurement une hypothèque sur un bien. Il est unilatéral mais aussi longtemps que l'hypothèque n'a pas été constitué, il n'y a pas d'hypothèque.

2. Le recours à la promesse est fréquent (biens futurs, urgence, évitement de frais, discrétion)

Le recours à la promesse d'hypothèque est fréquent ! On peut se poser la question de son utilité mais elles sont fréquentes pour diverses raisons. Parfois, on veut constituer une hypothèque mais sur un


bien dont on n'est pas propriétaire.

C'est aussi pour faire face à des situations d'urgence, ça prend du temps de constituer une hypothèque (notaire, recherche, inscription, etc.) alors que la promesse est unilatérale et consensuelle.

La troisième raison est que constituer une hypothèque, ça a un coût. Si la créance à garantir est une créance de 100 000 €, constituer une hypothèque coûte 2 000 € (par tranche de 100 000 €) dans le chef du débiteur. Pour réduire les frais, certains se contentent d'une promesse d'hypothèque.

Ça veut aussi dire une plus grande discrétion parce qu'il n'y aura pas de publicité pour la promesse.

3. Difficultés éventuelles au moment de l'exécution

L'inconvénient est que lorsque le créancier demande au débiteur de mettre en œuvre cette promesse. Cette hypothèque risque de ne jamais être constituée si le débiteur ne vient pas. Aussi, le créancier peut se trouver dans la situation où au moment de la constitution de l'hypothèque, le débiteur avait déjà consenti des hypothèques qui sont déjà inscrites préalablement. La situation du créancier n'est donc pas optimale. De plus, à partir du moment où une faillite est prononcée, on ne peut plus prendre d'hypothèque.

Dans les hypothèques légales, le législateur a pris soin de dire qu'elle pouvait être prise malgré la survenance de la situation de faillite ce qui est contraire à la règle de base qui n'est plus possible de prendre une hypothèque lorsque la faillite est prononcée (article 19 de la loi sur les faillites). Ici, l'article 19 est mis de côté pour le fisc.

Le bénéficiaire de la promesse pourra bénéficier d'une action en justice pour avoir une exécution forcée. Mais on voit la lourdeur de la procédure possible.

4. Recours au mandat irrévocable d'hypothéquer

Pour rendre les choses moins compliquées au moment de l'exécution (pas d'exécution forcée), au moment où la promesse est constituée, on donne aussi un mandat de constituer cette hypothèque à une personne. Cette personne gravite dans le filon du créancier. La banque s'adressera au mandataire qui est une personne de confiance.

§ 3. Les hypothèques testamentairesPas voir.

Section 4. La publicité de l'hypothèque Généralement, elles sont publiques (il y a parfois des hypothèques légales occultes).


§ 1. La publicité par inscription

A. Inscription dans le registre du Conservateur des hypothèques (articles 81, 83 et 89 de la Loi Hypothécaire)

Le principe de base de la publicité se réalise par le biais d'une inscription (articles 81, 83 et 89). On inscrit l'hypothèque dans un registre des inscriptions.

La mesure d'inscription vaut pour les hypothèques légales, sauf exception, et pour les hypothèques conventionnelles.

B. L'inscription ne purge pas l'acte des vices qui l'affecteraient

C. L'inscription peut être prise à tout moment

Une inscription est faites quand on veut et il n'y a pas de délai pour l'inscription. Le créancier a intérêt à le faire le plus rapidement possible parce que c'est la date d'inscription qui compte et un même bien peut faire l'objet de plusieurs hypothèques.

D. Tout tiers intéressé peut requérir l'inscription

E. L'inscription se fait au bureau de l'arrondissement dans lequel se trouve l'immeuble (article 82)

Quel registre ? On se reporte à l'arrondissement dans lequel se situe l'immeuble.

F. Le requérant présente une copie de l'acte authentique et deux bordereaux (article 83)

La personne qui va requérir l'inscription n'est pas spécifiée dans la loi. Mais en pratique, c'est celui qui va bénéficier de l'hypothèque. Lors des hypothèques conventionnelles, c'est souvent le notaire. Celui qui va l'inscrire va avec une copie de l'acte authentique et deux bordereaux (résumé de l'acte notarié reprenant les principaux éléments).

G. Les frais d'inscription sont à charge du débiteur mais avancés par l'inscrivant (article 91)

H. L'inscription est valable pendant trente ans (article 90)

L'inscription vaut pendant 30 ans. Au delà, elle ne produira plus d'effets vis-à-vis des tiers. Elle est susceptible de renouvellement. Si le renouvellement a lieu avant l'expiration, le créancier peut demander le renouvellement et il gardera sa date d'opposabilité. Il y a des hypothèques qui deviennent


donc sans effets.

I. Les registres sont publics (en ce sens que tout personne intéressée peut requérir du conservateur qu'il délivre un état des charges ou un certificat négatif)

Les registres sont publics mais ça ne veut pas dire que le public peut avoir accès au registre. Si on souhaite obtenir des informations sur le statut d'un immeuble, on doit demander un état des charges au conservateur des hypothèques qui fournira un certificat d'hypothèque qui dit si il y a des charges – une hypothèque mais aussi des autres privilèges immobiliers.

J. Lorsqu'une inscription est rayée, une annotation sera apposée en marge de l'inscription (article 92)

§ 2. La publicité par mention marginaleOn procède à la publicité par mention marginale lorsque survient certains éléments. Elle prend place le cas échéant quand surviennent certains éléments (article 5 de la Loi Hypothécaire). L'article 5 dit que lorsque surviennent un de ces éléments, il doit y avoir une mention en marge de l'inscription dans le registre.

Cette mention a aussi un but d'informations. On va informer les tiers de l'événement en question. Les tiers sont informés !

Deux possibilités :

A. La cession de créance hypothécaire – double formalisme

La situation dans laquelle il y a une cession de créance hypothécaire. Une hypothèque est constituée en faveur du créancier pour un des biens du débiteur. Le créancier titulaire de la créance peut céder la créance comme tout créancier à un cessionnaire. La cession de créance est classique et elle implique le respect de l'article 1690 du Code civil : le débiteur doit savoir qu'il doit payer dans les mains du cessionnaire. Mais ce que dit l'article 5, c'est que l'opération de cession n'est opposable aux tiers que si l'opération de cession a fait l'objet d'une mention marginale. Les tiers qui pourraient se prévaloir d'une inopposabilité de la cession sont les créanciers du créancier parce que la situation des créanciers de ce créancier se trouve détériorée et donc on les tient informer.

B. La mise en gage de créance hypothécaire

La situation dans laquelle la créance est mise en gage. La mise en gage de cette créance implique la rédaction d'une mention marginale.


Section 5. Les effets de l'hypothèque

§ 1. Avant l'intentement de l'action hypothécaire

A. Que peut encore faire le débiteur (constituant) ?

Avant ce moment d'inexécution, dans la phase d'attente, le constituant est encore propriétaire du bien grevé. Comme il en est propriétaire, il est encore capable d'accomplir une série d'actes.

1. Aliénation de l'immeuble ?

Il peut vendre l'immeuble, ce n'est pas un problème pour le créancier parce que si le débiteur vend la maison, le créancier a un droit de suite et peut suivre la chose en quelques mains qu'il se trouve.

L'acquéreur doit le savoir parce qu'il y a une mesure de publicité et prend en risque en achetant un bien grevé d'une hypothèque.

2. Constitution d'une deuxième hypothèque ?

Il peut aussi conclure une deuxième hypothèque, plusieurs créanciers seront donc en concurrence et l'ordre de classement est fixé par les dates d'inscription.

3. Aliénation des immeubles par destination économique ?

Le créancier peut aliéner les immeubles par destination économique qui font partis de l'assiette du créancier. Le débiteur qui les vend réduit la situation du créancier. On peut penser qu'on doit appliquer l'article 1188 du Code civil en rendant la dette directement exigible.

Ça serait un peu trop fort parce qu'il y aurait un immobilisme de l'exploitation. On considère donc qu'une exploitation normale de l'activité commerciale reste normale et on n'appliquera pas l'article 1188 du Code civil. Les comportements qui sont justifiés ne rendent pas possible l'application de cette article.

Ex : revendre les meubles de l'hôtel pour en racheter des neuves.

4. Conclusion de baux ? (Article 45 de la Loi Hypothécaire)

Le propriétaire peut continuer à grever son immeuble de baux. À propos des baux, l'article 45 de la loi hypothécaire donne des précisions.

a. Sort des baux conclus avant la constitution de l'hypothèque

L'article 45 dit que tous les baux qui grèvent l'immeuble et qui ont été consentis avant la constitution de l'hypothèque restent valablement constitués et opposables au créancier hypothécaire. On ne peut


pas mettre le locataire dehors.

b. Sort des baux conclus après la constitution de l'hypothèque

Quid si un bail est constitué après que l'hypothèque ai été convenue entre les parties ? Le législateur fait une distinction entre deux catégories de baux :

1. Les baux contractés de bonne foi – ils devront être respectés par le créancier hypothécaire et toute personne qui viendrai acquérir le bien.Un bail fait pour une durée de plus de 9 ans sera réductible à la durée de 9 ans.

2. Les baux contractés de mauvaise foi – ils sont inopposables au créancier hypothécaire qui pourra faire vendre l'immeuble en disant que le bail n'est pas opposable aux acquéreurs.Ce sont des baux qui sont contractés manifestement pour porter préjudice aux intérêts du créancier hypothécaire soit quand on constitue des baux de longue durée ou des baux moyennant un loyer très faible (paralysie dans la jouissance du bien).

B. La perte ou la dégradation de l'immeuble

Pas voir.

§ 2. L'exercice de l'action hypothécaireL'exercice de l'action hypothécaire, c'est la procédure de saisie de l'immeuble et de sa mise en vente.

Section 6. L'extinction de l'hypothèque

§ 1. L'extinction par voie de conséquenceElle s'éteint par voie de conséquences. C'est en réalité que si la créance garantie vient à être payée que l'hypothèque disparaît par conséquent puisqu'elle est accessoire et elle suit le principal qui a disparu par le payement.

§ 2. L'extinction pour causes propres

A. La renonciation

Une fois qu'on a renoncé à l'hypothèque, ça veut dire qu'on renonce à un droit. Il faut encore provoquer la main levée de l'hypothèque. Il faut qu'une formalité soit remplie à la conservation des hypothèques. Par mention marginale, il faut procéder à la radiation de l'hypothèque.


B. La purge de l'hypothèque – purge légale

Purger un bien, c'est le dégrever d'une hypothèque. Les formalités à respecter pour qu'un bien soit dégrevé sont vues dans le cours de droit des saisies. On peut avoir un dégrèvement en cas de vente volontaire – on va dégrever le bien d'hypothèque en cas de vente – et les ventes sur saisies.

C. La dénonciation (résiliation unilatérale)

Si l'hypothèque a été constituée à durée indéterminée, il faut pouvoir se défaire d'un lien contractuel qui ne peut pas rester indéfiniment ouvert. Quand une convention est constituée à durée indéterminée, il faut permettre au débiteur de résigner unilatéralement l'hypothèque constituée sur une durée indéterminée (article 51bis de la loi de 1992 sur les crédits hypothécaires).

D. La prescription

En ce qui concerne l'extinction de l'hypothèque par prescription, le délai est soit de 10 ans, soit de 30 ans. En réalité, il faut distinguer deux hypothèses :

1. Le débiteur hypothécaire est et reste le propriétaire du bien hypothéqué

L'hypothèse où le débiteur est le propriétaire de l'immeuble et reste le propriétaire de l'immeuble. Ici, le délai de prescription du droit de l'hypothèque est calqué sur le délai de prescription de la créance garantie. En principe, elle se prescrit sur 10 ans. Le délai du droit d'hypothèque sera donc identique au délai de prescription de l'action garantie.

Il ne faut pas confondre le droit de prescription du droit hypothécaire avec la péremption de l'inscription (30 ans) mais qu'on peut renouveler tandis que pour la prescription de l'hypothèque suit celle de la créance.

2. Le bien hypothéqué appartient à un tiers

Le bien hypothéqué appartient à un tiers. Ici, c'est pendant 30 ans parce qu'on ne sait pas le coupler à la créance garantie.

E. L'annulation

Pas voir.

F. La perte du droit grevé

Pas voir.


Chapitre 2. Les privilèges spéciaux immobiliersCe sont des questions conférées par le législateur lui-même et le législateur va estimer utile de conférer ou d'attribuer à certaines créances une sûreté spéciale qui prend la forme d'un privilège. L'assiette ici sera à chaque fois immobilière. Ces privilèges sont organisés par la Loi Hypothécaire, article 27. Ils reposent tous sur l'idée qu'il faut favoriser le créancier qui a permis la conservation ou l'amélioration du patrimoine du débiteur. Celui qui a œuvré à l'étophement du patrimoine du débiteur va se trouver récompensé par l'octroi d'une sûreté.

Ces privilèges spéciaux constituent une catégorie de sûretés assez proches des hypothèques. On est surtout proche des hypothèques légales. Elles sont toutes les deux légales, sans dépossession et confèrent à leur bénéficiaire un droit de suite et un droit de préférence. Les deux doivent faire l'objet d'une mesure de publicité. La sûreté sera opposable aux tiers que si elle a fait l'objet d'une mesure de publicité. En matière immobilière, le privilège spécial dépend donc de ceci. Cette mesure peut varier selon les privilèges.

Mais il y a des différences. L'idée même du privilège est de favoriser le payement d'une créance plutôt que de favoriser un créancier. Pour l'hypothèque, c'est le créancier lui-même qui se trouve favorisé par le législateur. La deuxième distinction importante est que les mesures de publicité ne sont pas nécessairement les mêmes. Enfin, dans les conflits qui risquent d'opposer les deux sûretés, les privilégiés vont primer les hypothèques.

Il y a donc deux catégories de sûretés immobilières et il reste donc des différences dans les deux catégories.

Les privilèges spéciaux sont organisés par l'article 27 de la Loi Hypothécaire. Plusieurs sont marqués. On en voit deux.

Section 1. Le privilège du vendeur d'immeuble

§ 1. Disposition légaleOn le voit à l'article 27, 1° de la Loi Hypothécaire.

§ 2. La créance garantieLa créance garantie est la créance de prix, c'est le prix de vente de l'immeuble. Le prix en lui-même et, comme on l'a dit à propos de la vente mobilière, on ajoute aussi les intérêts à ce prix (en tout cas les intérêts conventionnellement prévus par les parties parce qu'un délai de payement a été prévu). Mais si ce sont des intérêts de retard, les intérêts qui sanctionnent un défaut, ils ne sont pas des éléments du prix. La TVA est un élément du prix si la vente immobilière est soumise au régime de la TVA (différence avec le privilège mobilier).


§ 3. L'assiette du privilège du vendeur d'immeubleL'assiette est l'immeuble vendu.

§ 4. La mesure de publicité (articles 30 à 37 de la Loi Hypothécaire)La mesure de publicité qui doit être accomplie se trouve détaillée aux articles 30 à 37 de la Loi Hypothécaire. Les créances sont privilégiées que si une mesure de publicité a été accomplie. En réalité, il s'agit de la transcription de l'acte de vente.

A. La créance doit être clairement identifiée

Tout d'abord, la sûreté n'est garantie que si la créance soit clairement identifiée dans l'acte qui fait l'objet de la transcription. Les articles imposent que la créance soit clairement identifiée. L'acte authentique doit donc mentionner la créance qui est due par l'acheteur au vendeur.

B. La transcription vaut inscription (articles 34 et 35)

Ensuite, l'article 34 de la Loi Hypothécaire dit que la transcription vaut inscription. C'est curieux cette disposition et elle parait énigmatique.

En réalité, l'acte est présenté à la formalité de la transcription mais le conservateur des hypothèques doit, une fois avoir reçu l'acte qui doit être transcris, le transcrire dans le registre des transcriptions mais aussi l'inscrire dans le registre des inscriptions. Les deux opérations doivent être accomplies !

Mais pourquoi cette double formalité ? L'objectif poursuivi est que quand une personne s'intéresse à l'état d'un immeuble, il suffira de consulter le registre des inscriptions. On aura des informations sur les éventuelles hypothèques et les sûretés qui grèveraient l'immeuble. En demandant le certificat hypothécaire qui est un relevé du registre d'inscription, on aura les informations sur les hypothèques et les sûretés immobilières. L'article 35 dit que c'est le conservateur qui a l'obligation de faire cette inscription.

C. Les dispenses d'inscription (article 36)

Dans l'article 36 de la Loi Hypothécaire dit qu'il y a une possibilité de dispense d'inscription. Le créancier lui-même peut si il le désire donner instruction au conservateur des hypothèques de ne pas procéder à la formalité de l'inscription. Si effectivement le conservateur est dispensé de faire cette inscription, le vendeur sera déchu de son privilège. Il y a donc une déchéance de son privilège si le créancier a dit qu'il ne devait pas inscrire. C'est une forme de renonciation à une sûreté.

Est-ce qu'il perd tous ces droits lorsqu'il renonce à son privilège immobilier ? Pas tout à fait, parce que lorsqu'il y a eu déchéance du privilège, le privilège va en quelque sorte dégénérer en une hypothèque légale dont il pourra requérir l'inscription à tout moment. Dans ce cas là, sa sûreté prend date au jour de la mesure de publicité. Un vendeur peut donc le faire mais il a une sûreté qui prend effet qu'à date


de l'inscription (ça peut donc être désavantageux).

§ 5. La déchéance du privilège (article 28)Le législateur attache une conséquence particulière à cette déchéance. Quand il y a une déchéance, il y a en réalité une conséquence qui s'attache immédiatement à cette situation qui est que l'action en résolution de la vente immobilière introduite par le vendeur sera sans effet vis-à-vis des tiers. On trouve ceci à l'article 28 de la Loi Hypothécaire. On a déjà évoqué cet article avant quand on a parlé du fait que l'hypothèque était consacré sur un droit réel immobilier mais quand il y a disparition rétroactive de ce droit, les tiers et les créanciers pouvaient se trouver en situation difficile, il y a donc des outils qui viennent aider les tiers et créanciers (articles 3 et 28 de la Loi Hypothécaire, Code civil pour avancer la somme pour éviter la résolution).

Partons d'un contre-exemple où un vendeur vend un immeuble à son acheteur et il renonce à son privilège. L'acheteur revend à un sous-acquéreur l'immeuble. Le vendeur d'origine n'est toujours pas payé. Le sous-acquéreur lui avait demander un certificat d'inscription qui ne montrait pas de privilège puisque l'acheteur avait renoncé à ce privilège. Le vendeur n'est toujours pas payé et il demande de faire une résolution de la vente. Le bien reviendrait donc dans le patrimoine du vendeur d'origine. Le sous-acquéreur se trouve donc en situation difficile.

C'est pour cela qu'on rend la résolution de la vente inopposable aux tiers titulaires de droit réel et les créanciers hypothécaires. Si il y a eu déchéance du privilège immobilier (donc renonciation), l'action en résolution ne pourra pas produire d'effets vis-à-vis des tiers. On trouve donc ceci à l'article 28 de la Loi Hypothécaire.

Section 2. Le privilège de l'entrepreneur

§ 1. Disposition légaleLe privilège de l'entrepreneur est prévu à l'article 27, 5° de la Loi Hypothécaire. C'est quand un entrepreneur réalise des travaux immobiliers et il veut se faire payer.

§ 2. La créance garantieLe législateur va privilégier la créance de l'entrepreneur, la créance de prix des travaux.

§ 3. L'assietteL'assiette est relativement originale. Ce n'est pas l'immeuble en tant que tel dans lequel les travaux ont été effectués mais c'est la plus-value apportée à l'immeuble par les travaux auxquels a procédé l'entrepreneur. Le législateur voulait protéger la personne qui accroît ou améliore le patrimoine du débiteur donc ici, on a le privilège de l'entrepreneur.


§ 4. Les mesures de publicitéC'est donc la plus-value qui constitue l'assiette du privilège. C'est ici que les choses se compliquent et que ce privilège est donc pas souvent invoquer. Il va falloir évaluer cette plus-value. Le législateur dit qu'il faut établir un procès-verbal qui décrit la situation avant les travaux et un procès-verbal après les travaux et ces procès-verbaux vont devoir faire une mesure d'inscription. En pratique, c'est ça qui n'est jamais fait ou peu souvent suivi. Le privilège qui n'a pas fait de mesure de publicité ne peut pas être invoqué utilement, donc pas opposable.

Section 3. Les conflits en matière immobilière

§ 1. Le conflit entre deux créanciers hypothécaires (article 81)On trouve tout d'abord le conflit entre deux hypothécaires (article 81 de la Loi Hypothécaire) qui ont une hypothèque sur le même bien. C'est celui qui a une inscription à date antérieure qui prime.

§ 2. Le conflit entre créanciers hypothécaires et privilégiés

A. Généralités sur le conflit entre créanciers hypothécaires et privilégiés (article 12)

Le principe de base est l'application de l'article 12 de la Loi Hypothécaire qui dit que les privilèges priment les hypothèques.

Ex : si on a une personne qui vend son immeuble à un acheteur. Cette personne est vendeur et bénéficie du privilège de vendeur. Après, l'acheteur confère une hypothèque sur l'immeuble qu'il vient d'acheter. L'immeuble est mis en vente, le produit de réalisation sera d'abord affecté à la satisfaction du vendeur et puis la banque.

Mais il y a une exception à cette règle qui est la situation dans laquelle le bien est d'abord hypothéqué et puis vendu. Si on appliquait la règle de l'article 12, ça voudrait dire que le vendeur passerait prioritairement par rapport au banquier qui lui avait consenti une hypothèque. Le vendeur lui-même ne peut pas reléguer le banquier en deuxième place. On n'applique pas la règle de l'article 12 quand c'est le vendeur qui a constitué l'hypothèque.

B. Situations diverses de conflits entre créanciers hypothécaires et privilégiés

1. Créancier hypothécaire et le privilège de l'entrepreneur : les privilèges priment les hypothèques.

2. Créancier hypothécaire et le privilège frais de justice : les frais de justice priment (article 17 et 21)


3. Créancier hypothécaire et le privilège de l'assureur : Le privilège de l'assureur de chose qui est privilégié par la loi sur les assurances par rapport à l'hypothèque.

4. Créancier hypothécaire et le privilège des frais de conservation de chose mobilière : l'article 20, 5° dit que les privilèges du conservateur sont des privilèges qui devraient disparaître si il y a immobilisation de la chose mais il subsiste si on est dans des biens industriels (immobilisation à des fins industrielles). Les privilèges priment les hypothèques.

5. Créancier hypothécaire et le privilège du vendeur de chose mobilière : même chose que le point 4.

6. Créancier hypothécaire et le créancier privilégié général sur meuble : l'article 19, in fine de la Loi Hypothécaire dit qu'on règle d'abord la situation de l'hypothèque et puis il reste le solde pour le privilège.

Dernière règle de conflit par encore appliqué actuellement : le législateur imagine un conflit possible entre un créancier gagiste et un créancier hypothécaire. Ce conflit ne se rencontre pas pour le moment mais à partir de 2017, il pourrait survenir parce que la nouvelle loi sur le gage dit que le créancier gagiste ne perd pas ses droits à la suite de l'immobilisation du bien mobilier. On peut donc se trouver en situation de conflit entre le créancier gagiste et le créancier hypothécaire (qui a vu son assiette accrue grâce à cette immobilisation). L'article 57 du nouveau chapitre du Code civil dit qu'il faut comparer les dates d'accomplissement de la mesure de publicité.

CasusUn commerçant est propriétaire de l'immeuble où il exécute son activité commerciale. Il a acheté l'immeuble grâce à une hypothèque donnée par la banque Alpha.

Pour fabriquer ces glaces, il utilise une machine qui fonctionne à l'électricité. C'est le fournisseur Elec qui fournit l'électricité.

Le commerçant fait faillite et l'immeuble et la machine est vendu. Le curateur obtient la somme de 100 000 € pour les deux éléments.

1. Le curateur réclame 5000 € pour son intervention

2. La banque réclame 120 000 €.

3. Le fournisseur d'électricité réclame 500 €.

4. Un assureur qui assurait les biens à l'intérieur et l'immeuble réclame 2 500 €.

5. Un employé réclame 10 000 € au titre de rémunération nette.

Les assiettes :

1. Le curateur réclame 5000 € pour son intervention : privilège des frais de justice Assiette : immeuble et la machine.


2. La banque réclame 120 000 € : HypothèqueAssiette : immeuble et machine – immeuble par destination économique.

3. Le fournisseur d'électricité réclame 500 € : il a fait fonctionner un meuble et pas conserver : il est chirographaire sur le produit de réalisation.

4. Un assureur qui assurait les biens à l'intérieur et l'immeuble réclame 2 500 € : ça doit être un assureur de chose. Créance garantie : le payement des primes – deux annuités – le reste sera chirographaire. Assiette : immeuble et machine

5. Un employé réclame 10 000 € au titre de rémunération nette : PGM à hauteur de 7 500 €. Il sera chirographaire pour les 2 500 €.

Remettons en ordre :

1. Curateur : 5 000 € reste 95 000 €.→

2. Assureur : 2 500 € reste 92 500 €.→

3. Banque : article 19 in fine : les PGM ont une situation particulière puisqu'ils passent après ceux qui bénéficient d'une hypothèque : 120 000 € reste rien.→

4. Employé : 7 500 €

5. Chirographaire : fournisseur (500 €) et employé (2 500 €). Si il reste de l'argent – on fait par contribution si ils sont sur le même rang.


Partie 3. Les sûretés personnelles

IntroductionLa plupart du temps, qui dit sûreté personnelle dit contrat et donc l'application normale des droits des contrats. On va donc appliquer des mécanismes du droit des contrats et des obligations.

On sait que l'idée d'une sûreté personnelle est d'adjoindre un deuxième débiteur au premier. Un créancier peut trouver plus rassurant qu'au lieu de dire qu'un bien lui est affecté par priorité, un deuxième débiteur se trouve à côté du débiteur principal. Ce raisonnement se comprend parce que les sûretés réelles sont en accroissement.

On va avoir une deuxième obligation qui va s'adjoindre à la première. On a donc le débiteur en lien avec le créancier sous une obligation principale et le créancier va souhaiter s'adjoindre à un deuxième débiteur, la sûreté personnelle. On créé un deuxième lien obligationnel et une deuxième obligation est créée à côté de l'obligation principale créé à des fins de sûreté. Ce sont deux obligations mais la deuxième est créée à des fins de sûreté !

Puisque le deuxième lien est constitué à des fins de sûreté, si la deuxième obligation est exécutée, le deuxième débiteur sera dans la situation où il paye la dette d'autrui. Si le créancier s'adresse à la caution, la caution paye la dette d'autrui. Il y a donc l'idée que ces deux liens ont quand même des points communs puisque la deuxième est là pour garantir la première. Quand on paye la dette d'autrui, il peut s'en suivre l'application du mécanisme de la subrogation (article 1251 du Code civil). Celui qui a payé la dette d'autrui va être subrogé dans les droits du créancier et il pourra tenter d'obtenir du débiteur principal le payement qu'il a fait.

La subrogation dont on parle ici, c'est une subrogation personnelle, on oublie la notion de la subrogation réelle.

Elles sont pratiquement toujours d'origine conventionnelle, le cautionnement est à la base un contrat. Les sûretés personnelles sont entre la caution et le créancier. Mais il y a des sûretés personnelles qui sont d'origine légale comme la solidarité.

Titre 1. Le cautionnement et la solidarité passive

Chapitre 1. Le cautionnement de droit commun

Section 1. Définition et dispositions légalesLe cautionnement, c'est un contrat. L'article 2011 du Code civil dit que le cautionnement est un contrat par lequel une personne, la caution, va s'obliger envers le créancier, à payer la dette d'autrui.


Aux articles 2011 et s. du Code civil, on trouve la réglementation de base de la caution. Elle est essentiellement supplétive d'une manière générale. Les parties ne se privent souvent pas de mettre à l'écart des dispositions du Code civil (dont le bénéfice de division et de discussion).

Section 2. Caractères du cautionnement

§ 1. Caractère contractuel

A. Le contrat créé une obligation distincte

La deuxième obligation est distincte et différente de la première. Parce qu'elle est distincte, on peut tirer deux conséquences :

1. Chacune des deux obligations pourraient être soumise à des lois différentes. On peut imaginer d'avoir une loi applicable à l'obligation principale qui ne soit pas la même applicable à la deuxième obligation.

2. Lorsque la caution est actionnée en payement par le créancier, la caution peut opposer au créancier les exceptions qu'elle tire de sa relation avec le créancier pour refuser toute obligation vis-à-vis de ce créancier mais elle ne peut pas se prévaloir d'exceptions qu'elle pourrait tirer avec le débiteur principal. Elle peut avoir des relations avec le débiteur principal.Ex : madame qui cautionne les engagements de monsieur, monsieur qui cautionne les engagements de sa société, maman qui cautionne les engagements de son fils, etc.Si la sûreté personnelle a une relation contractuelle avec le débiteur (ex : banque avec le client), la caution ne pourra pas invoquer des éléments personnels du contrat contre le créancier. On ne peut pas non plus invoquer des éléments de la vie : divorce, etc.

B. Le contrat est unilatéral

Le plus souvent, le contrat ne fait naître d'obligations que sur les épaules de la caution, c'est la caution qui s'engage à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.

De ce fait, il s'en découle deux conséquences :

1. Au niveau du formalisme probatoire, puisqu'il est unilatéral, l'article 1325 du Code civil n'est pas d'application mais l'article 1326 du Code civil s'applique, la formalité du « bon pour... » : soit elle écrit son engagement en entier de sa main dans le contrat, soit elle doit utiliser la formule du « bon pour... ».Mais on ne connaît pas toujours la somme de l'engagement. Alors, la formalité du « bon pour... » ne doit pas être respectée (arrêt de la Cour de cassation du 26 février 1993).

2. Le cautionnement est un contrat conclut à titre gratuit. Si on entend par ceci que le créancier


ne doit rien payer à la caution, alors l'expression est exacte puisque c'est un contrat unilatéral. Maintenant, il faut se rendre compte que la caution et le contrat, l'engagement des parties, est rarement désintéressé. La caution est une partie qui intervient parce qu'elle a d'une manière ou d'une autre un intérêt à ce que l'obligation principale puisse être contractée. Dire que le contrat de cautionnement est un contrat gratuit, cette vision est idyllique. En réalité, quand la personne s'engage, c'est parce que c'est une condition pour que l'obligation principale soit effectuée (ex : la société pour le prêt auprès de la banque, etc.).En général, il n'y a pas de contribution financière mais elle vient quand même soutenir l'activité économique ou la concrétisation de l'obligation principale.

C. Le contrat est consensuel

Il n'y a pas de forme particulière à respecter. Dans l'article 2015 du Code civil, il y a une expression qui peut donner à penser que le contrat ne peut pas être considéré comme un contrat consensuel parce qu'il dit que le contrat de cautionnement doit être exprès. En réalité, l'article 2015 du Code civil signifie que l'engagement de la caution doit être un engagement certain mais il peut être tacite sans formalisme particulier. Le caractère exprès signifie simplement certain et pas une forme écrite !

D. Le contrat est de nature civile ou commerciale

Ça dépend de la question de savoir si la caution s'engage ou non pour les besoins de son commerce, dans le cadre de son activité commercial à elle caution. Si la caution s'engage pour les besoins de son commerce, le contrat sera de nature commerciale. Il y a des personnes dont la profession est de se porter caution (ex : banquier), l'engagement est alors commercial.

On peut avoir un contrat de cautionnement de nature civile ou commerciale alors que l'obligation principale est de l'autre nature. Ex : engagement principal civil et engagement de la caution commercial.

En matière de gage, la situation est différente puisque c'est la nature de la dette garantie de savoir si le gage est civil ou commercial (à l'avenir, cette distinction n'aura plus court – supprimée par la loi de 2013). C'est la nature de l'obligation garantie qui détermine la nature du gage.

La distinction entre les deux tient au fait qu'il existe deux règles différentes entre cautionnement civil et commercial :

1. La règle de l'article 1326 du Code civil ne s'applique pas en matière commerciale.

2. En matière commerciale, la solidarité est de principe. Ça veut dire que si un cautionnement est civil, l'intervention de la caution est subsidiaire. Le créancier doit d'abord s'adresser au débiteur principal et ce n'est qu'à défaut que le créancier pourra s'adresser à la caution. C'est le principe supplétif donc il est souvent écarté. En matière commercial, on peut indistinctement assiger le débiteur caution ou le débiteur


principal si au moment de l'exécution, l'exécution n'a pas lieu.

§ 2. Caractère accessoireOn tire 4 conséquences de ce caractère :

A. Il faut une obligation principale valable

>< Obligation distincte.

On voit donc qu'il y a des liens entre les deux obligations.

Le cautionnement n'est valable que si il y a une obligation principale valable (article 2012 du Code civil).

Ça veut dire que si l'obligation principale est nulle, des conséquences vont se ressentir sur l'obligation accessoire. Si l'obligation principale est annulée, il y aura une extinction du cautionnement.

Si l'obligation principale est affectée d'une cause de nullité absolue, toute personne ayant un intérêt peut demander l'annulation de l'obligation principale, dont la caution elle-même. C'est un phénomène lié à l'accessoriété. Si la cause de nullité est relative, la situation est plus complexe parce que la caution ne peut pas demander l'annulation de l'obligation principale. Si le bénéficiaire de la nullité confirme l'obligation, la consolidation de l'obligation principale emportera la consolidation de l'obligation de caution. Mais si il y a annulation de l'obligation principale, il y aura par voie de conséquent, l'extinction de l'accessoire.

En doctrine, on dit que si la nullité est relative, la caution ne peut pas demander l'annulation. La caution est donc à la mercis de ce qui va se passer sur l'obligation principale.

Dans deux cas de figure, la caution va rester tenue alors même que l'obligation principale serait non-valable :

1. Article 2012, al. 2 du Code civil : la caution reste tenue quand la cause d'annulation est purement personnelle au débiteur (ex : le cas de mineurs, d'incapables). La caution reste tenue même si l'obligation principale a disparue. Pourquoi ? On se dit que quand un créancier sollicite l'intervention d'une caution pour venir se placer à côté d'un incapable, c'est vraisemblablement parce que ce créancier craint l'annulation de l'obligation principale. Le créancier s'assure en réalité l'existence d'un débiteur plutôt que de l'existence d'une caution. On pourrait considérer que ce n'est pas une caution mais dans l'engagement de la sûreté personnelle, on voit un véritablement engagement de débiteur solidaire. De Page justifie son point de vue en disant que c'est précisément parce que le créancier craint l'annulation de l'obligation principale.

2. Amplifiant la règle de l'article 2012 du Code civil, certains auteurs disent qu'à chaque fois qu'un créancier demande l'intervention d'une caution en sachant que la première obligation


est entachée d'une nullité, on applique aussi cette règle.

B. La caution peut opposer les exceptions inhérentes à la dette

On a déjà parlé de l'opposabilité des exceptions avant. La caution peut opposer les exceptions qu'elle tire de son rapport avec le créancier. Elle ne peut pas non plus invoquer les exceptions des rapports avec le débiteur principal.

Mais est-ce que la caution peut tirer des exceptions tirées de l'obligation principale pour refuser d'exécuter son engagement de caution. C'est l'article 2036 du Code civil qui règle ceci. Il fait une distinction entre deux types d'exceptions :

1. Celles qui sont inhérentes à la dette peuvent être opposées (alinéa 1).Ce sont des moyens de défense qui ont trait à l'existence ou l'étendue de la dette garantie. Ça peut être invoqué par la caution pour refuser de s'exécuter. La caution peut dire : je ne veut pas payer parce que la dette principale est éteinte parce qu'il y a compensation, transaction, extinction, etc. La caution peut donc refuser de s'exécuter.Elle peut aussi viser des moyens qui concerne l'étendue de la dette. Ex : le débiteur à payer 50 %, je ne paye que ce qui reste. La caution peut aussi se prévaloir de délais de payement octroyés par le créancier au débiteur principal. Cet article 2036 du Code civil prévoit cette règle et cet article est impératif, les parties ne peuvent pas y renoncer. Si les parties renoncent à cet article, la caution abolirait le caractère accessoire du contrat de cautionnement or il est inhérent au contrat de cautionnement de créer un engagement accessoire. On ne peut pas dénaturer le contrat de cautionnement.Mais deux précisions à propos de la renonciation de l'article 2036 du Code civil :

1. On admet des renonciations ponctuelles et limitées.

2. En réalité, quand il y a une renonciation à l'article 2036 du Code civil, l'interprétation qu'on peut faire de cette renonciation est de se dire que ce que les parties ont voulu faire, c'est faire autre chose que du cautionnement, on n'invalide pas l'opération mais on essaye de voir ce que les parties ont voulu faire. On a peut être voulu créer une sûreté personnelle autre qui n'est pas accessoire. C'est donc une question d'interprétation du contrat.

Ceci est possible alors même que le débiteur principal ne l'invoque pas. La caution peut invoquer la compensation alors même que le débiteur principal n'y a pas pensé. L'idée est que le débiteur principal ne peut pas aggraver la situation personnelle du débiteur principal.

2. Celles qui sont purement personnelles au débiteur principal ne peuvent pas être opposées (alinéa 2). Ex : si un juge octroie des délais de payement à un débiteur principal (pas par le créancier par voie contractuelle – eux peuvent être invoqués par la caution).


Si ils sont octroyés spécifiquement au débiteur principal, l'exception est purement personnelle au débiteur et la caution ne peut pas l'invoquer. Arrêt de la Cour de cassation du 10 octobre 2013 (C12.0379N) : on s'est demandé si les vices de consentement qui serait constatés à la conclusion de l'obligation principale sont de nature à consacrer des exceptions personnelles ou inhérentes à la dette ? Ex : dol, vice, etc. Est-ce que la caution peut les invoquer pour refuser son intervention ? La Cour de cassation a rendu son arrêt. Le contrat principal était un contrat de franchise et des cautions étaient intervenues pour cautionner l'engagement du franchisé (Carrefour et un franchisé). Les cautions estiment que le contrat de franchise est entaché de nullité pour dol à la formation du contrat. Ce faisant, les cautions refusent de payer en invoquant le vice qui affecterait l'obligation principal. La Cour de cassation a dit que c'est une exception inhérente à la dette. On aurait pu penser l'inverse parce que c'est le débiteur principal qui avait été la victime. La Cour de cassation dit que la possibilité d'invoquer la nullité n'est pas purement personnelle mais inhérente à la dette.

C. L'engagement de la caution ne peut pas excéder l'engagement du débiteur principal

L'engagement de la caution ne peut pas excéder l'engagement principal. Si le montant excède le montant du, l'article 2013 du Code civil parle d'une réductibilité de l'engagement de la caution.

On utilise l'expression du cautionnement indéfini. Quand on dit d'un cautionnement qu'il est indéfini, on dit qu'un cautionnement qui couvre le montant de l'engagement principal, de l'exacte obligation principale. Cette obligation peut être une obligation dont le montant n'est pas connu.

Mais une caution n'est jamais obligée de s'engager pour l'exacte montant ou portée de l'engagement principal. On peut limiter l'engagement de la caution en fixant un plafond par exemple. Il y a une possibilité pour une caution de ne pas s'engager pour le montant de la dette principale. La limitation est donc possible. Une autre manière de limiter l'engagement de la caution est de dire qu'elle interviendra pour les dettes et les créances nées jusqu'à telle date. Je m'engage pour toutes les dettes jusqu'à cette date là. Le cautionnement ne sera donc pas indéfini.

D. L'acte interruptif de prescription dirigé contre le débiteur principal interrompt la prescription contre la caution

L'article 2250 du Code civil dit que l'acte interruptif de prescription contre le débiteur principal vaudra comme interruption contre la caution mais l'inverse ne vaut pas.

§ 3. Caractère subsidiaireIl découle de la définition du cautionnement dans l'article 2011 du Code civil. Il définit le contrat de cautionnement comme un engagement prit par la caution qui s'engage à payer le créancier pour le cas


où le débiteur ne s'exécute pas. L'engagement de la caution est donc subsidiaire. Le créancier doit d'abord s'adresser au débiteur principal et puis il peut s'adresser à la caution. On ne s'adresse pas d'abord à la caution.

Deux observations : 1. Le caractère subsidiaire n'est pas de l'essence de la caution, les parties peuvent prévoir la

solidarité entre le débiteur et la caution. 2. En matière commerciale, la solidarité est de principe et le caractère subsidiaire est écarté.

Section 3. La formation du contrat de cautionnement

§ 1. La situation des épouxL'article 224 du Code civil est important parce qu'à son paragraphe 1er, 4., il est dit que les sûretés personnelles (le cautionnement, etc.) données par l'un des époux qui mettent en péril les intérêts de la famille peuvent être annulées à la demande de l'autre époux. C'est la situation où deux personnes sont mariées et une d'entre elle s'engage comme caution. Si l'engagement pris par cet époux met en péril les intérêts de la famille, l'autre époux peut demander l'annulation du contrat.

L'époux qui l'a contracté peut aussi demander l'annulation si il y a des raisons d'annulation mais ici, c'est vraiment pour l'époux non-contractant.

Mais il y a des conditions :

1. Au moment de la conclusion du contrat, ce contrat a mis en péril les intérêts de la famille. On tient compte de l'état de fortune de la famille, du cautionnement qui a été conclut, d'autres engagements préalables, etc. Il y a une appréciation des circonstances de fait faites par le juge.

2. L'époux a un an pour demander l'annulation à partir du moment où il a connaissance de l'opération litigieuse. L'époux apprend un jour que l'autre a conclut une caution (article 224 du Code civil). Ça a pour conséquence que les banques font signer des contrats de cautionnement à un des époux et appellent le conjoint pour ne pas risquer une annulation. Il arrive que la banque fasse venir Madame pour que Madame soit au courant de l'opération. Souvent, les banquiers demandent de signer un document pour montrer qu'ils ont pris conscience de l'opération. Le conjoint est parfois amené à signer les documents « pour accord ». L'interprétation de ce « pour accord » pose problème. Est-ce que ça veut dire que j'en ai pris conscience et je renonce à introduire une action ou bien est ce que ça veut dire que le conjoint accepte d'être une co-caution ? On demande souvent d'être plus détaillé pour savoir si on renonce à l'action ou si on devient co-caution.

§ 2. La solvabilité du débiteur principalCe n'est pas une condition de validité de l'engagement de la cautionnement. Au moment où les


cautions sont assignées en payement, il est classique de les entendre dire qu'il pensait que le débiteur était solvable et donc qu'il ne lui arriverait rien. Plaider l'erreur sur l'insolvabilité est généralement un argument balayer par les cours et tribunaux. Peut être il y a eu erreur mais en tout cas, il faudra qualifier l'erreur d'inexcusable et elle sera donc pas prise en compte. On reprochera alors à la caution de ne pas s'être informée.

Mais on voit que certaines juridictions sont sensibles à l'argument de l'erreur soumise à la caution. Dans un arrêt du 18 février 2010 de la Cour d'appel d'Anvers, un dispensateur de crédit avait obtenu de deux personnes physiques qu'elles soient cautions. Elles sont assignées et tombent des nues parce que pensaient le débiteur principal solvable. Elles plaident l'erreur sur la solvabilité. Le Tribunal de première instance a considéré que le dispensateur de crédit avait manqué à son devoir de solvabilité sur le débiteur principal parce qu'elle avait des informations et la banque savait que les cautions n'avaient pas les informations. Ça a sauvé les cautions.

Section 4. Les effets du cautionnement

§ 1. Les relations entre le créancier et la cautionIl y a l'opposabilité des exceptions (cf. supra). Mais il faut insister que l'engagement de la caution est assorti par le législateur de deux modalités que l'ont connaît comme bénéfice de division et bénéfice de discussion.

Ces deux modalités assortissent l'engagement de la caution et sont prévues dans le Code civil. Ce sont des moyens de défense que le Code civil octroi à la caution.

En pratique, les deux modalités sont toujours écartées dans les contrats de cautionnement. Ces deux moyens de défense ne sont pas invoquées parce qu'ils sont écartés. Ce sont des clauses de style.

A. Le bénéfice de discussion (articles 2021 à 2024 du Code civil)

C'est une exception dilatoire que peut invoquer la caution lorsqu'elle est assignée par le créancier pour exiger au créancier qu'il s'adresse d'abord au débiteur principal. Quand vous aurez un refus du débiteur principal, alors vous pouvez revenir.

En général, il est mis de côté qui fait que le créancier peut s'adresser à la caution en premier. En français, discuter le débiteur principal veut dire poursuivre le débiteur principal d'où l’appellation de discussion.

B. Le bénéfice de division (articles 2025 et 2026 du Code civil).

Lorsque plusieurs cautions cautionnent un même engagement, le bénéfice de division est un moyen à une caution d'exiger au créancier de diviser son action en autant de cautions.


§ 2. Les rapports entre la caution et le débiteur principalLa caution bénéficie de deux recours, le Code civil aux articles 2028 et 2029 offre deux possibilités.

A. L'action personnelle (article 2028 du Code civil).

La caution bénéficie d'une action directe contre le débiteur quand elle a payé. Elle peut se retourner contre le débiteur quand elle a payé. Ça tient du rapport contractuel entre la caution et le débiteur (ex : une banque) ou un quasi-contrat (gestion d'affaire). C'est sur base de cette relation de base que l'action peut être introduite. La caution réclamera l'intégralité au débiteur principal de sa dépense en ajoutant des intérêts de retard et des dommages et intérêts.

B. L'action subrogatoire (article 2029 du Code civil)

La caution qui paye quand elle paye paye la dette d'autrui peut recourir à l'action subrogatoire. Le recours subrogatoire est un recours qui va permettre à la caution d'être subrogée dans les droits du créancier. La caution ayant pris la place du créancier a donc désormais un recours contre le débiteur, le même que le recours dont bénéficiait le créancier.

Elle présente des avantages par rapport à l'action personnelle !

1. Tout d'abord, la caution qui se trouve à la place du créancier va bénéficier des sûretés réelles dont bénéficiait le créancier. Il pouvait être privilégié et par l'effet de la subrogation, elle va bénéficier des sûretés réelles. Ça peut être un avantage pour être payé.

2. Ensuite, dans l'hypothèse où il y a plusieurs débiteurs solidaires, la caution pourrait diriger son action contre un des codébiteurs solidaires. Elle se trouve en situation préférentielle puisqu'elle pourra actionner les codébiteurs (article 2030 du Code civil).

Mais elle présente aussi des inconvénients.

1. L'inconvénient majeur du recours subrogatoire est que la caution ne pourra jamais réclamer plus que ce que le créancier pouvait demander au débiteur. Il se peut que la caution subisse un dommage qui ne peut pas être demandé par le recours subrogatoire. Le calcul des intérêts de retard et des dommages et intérêts fera qu'il y a peut être un autre recours.

2. L'autre inconvénient est qu'il se peut que la caution ai payé au créancier mais que la subrogation ne soit que partielle parce que l'engagement de la caution soit plafonnée. Il peut y avoir toujours le créancier et la caution subrogée dans les droits du créancier. Cet un inconvénient d'utiliser le recours subrogatoire parce que la subrogation ne peut jamais se faire au préjudice des intérêts du créancier (article 1252 du Code civil). Le conflit éventuel entre le créancier et la caution se réglera au bénéfice du créancier. Le débiteur principal devra d'abord payer le créancier et puis seulement la caution.

Souvent, dans les contrats de cautionnement, on voit des contrats qui ferment la porte à la subrogation


aussi longtemps que le créancier ne soit pas entièrement indemnisé. Alors, la caution a intérêt à utiliser son recours personnel. Si la caution fait appel à son recours personnel, le créancier et la caution seront tous les deux créanciers du débiteur, seront donc en concours en cas de faillite.

Si on fait la balance des avantages et inconvénients, on dira que l'avantage de l'action subrogatoire est de faire bénéficier à la caution qui prend la place du créancier de bénéficier des sûretés réelles qui viennent garantir le payement de la dette. C'est un avantage d'utiliser la subrogation ! C'est un tel avantage que le législateur a été jusqu'à dire à l'article 2037 du Code civil que si la caution devait constater que le créancier a laissé péricliter les sûretés réelles qui garantissent le payement de la dette, la caution peut demander d'être déchargée du payement de la dette. Le créancier n'a donc pas intérêt de laisser périr des sûretés réelles parce qu'il s'expose à ce que la caution invoque le bénéfice de subrogation. C'est une exception qui permet à la caution d'être déchargé de son engagement de caution.

La jurisprudence a tendance à concevoir de manière extensive ce bénéfice de subrogation. Il est invoqué lorsque les sûretés réelles ont disparues en raison du comportement fautif du créancier mais on applique même l'article 2037 du Code civil chaque fois que le créancier n'a pas exercé ses droits avec la diligence voulu contre le débiteur principal (ex : mettre en demeure, etc.).

Section 5. L'extinction du cautionnementIl peut s'éteindre par voie de conséquence ou pour des causes principales.

§ 1. Par voie de conséquenceL'extinction de l'obligation principale entraîne l'extinction de la caution.

§ 2. Cause d'extinction à titre principalTrois causes d'extinction à titre principal :

A. Causes de droit commun

Les clauses classiques du droit d'extinction des contrats. Ex : annulation pour un vice à la formation du cautionnement, expiration du terme, résiliation unilatérale, etc.

En ce qui concerne la compensation, la caution peut invoquer la compensation entre sa propre dette et une dette due par le créancier. Si il devait y avoir un créancier redevable de quelque chose vis-à-vis du créancier, on peut opérer la compensation pour les dettes réciproques entre la caution et le créancier.

L'article 1294 du Code civil dit que la caution peut aussi opérer la compensation si le créancier doit quelque chose au débiteur. La compensation est également possible.


B. Causes propres au contrat de cautionnement

On a par exemple l'article 2037 du Code civil qui dit qu'on peut demander la décharge de la caution si le comportement du créancier justifie son application (attention : article supplétif).

Article 1288 du Code civil est spécifique au contrat de cautionnement et il dit que lorsqu'il y a plusieurs cautions, une fois qu'une caution a payé le créancier, il ne peut plus s'adresser aux autres cautions, il y aura extinction de la dette vis-à-vis des autres créanciers.

C. Le cas particulier de la faillite (articles 80 et 82 de la loi sur les faillites)

Les articles 80 et 82 de la loi sur les faillites sont deux articles importants pour ce qui concerne la situation des sûretés personnelles.

1. Article 80 de la loi sur les faillites

L'article 80 de la loi sur les faillites traite du sort des cautions à titre gratuit. Elle peut être invoquée lorsqu'une caution s'est engagée à payer les dettes et qu'elle présente une caution à titre gratuit. Ce sont les personnes physiques engagées comme sûretés personnelles (pas seulement la caution) à titre gratuit. À titre gratuit n'a pas été définit, les cours et tribunaux ont donc définit son sens. La Cour constitutionnelle a été saisie d'une question de constitutionnalité de l'article 80 et a définit la gratuité d'une sûreté personnelle comme étant la situation d'une sûreté personnelle qui au moment de la conclusion du contrat ne poursuit aucun avantage économique.

On vise la situation d'une caution qui s'engage d'une manière complètement désintéressée, qui rend un service d'amis, qui ne poursuit aucun avantage économique direct ou indirect. Dans ce cas là, le tribunal peut décharger en tout ou en partie la personne physique qui à titre gratuit s'est constituée comme sûreté personnelle lorsque l'obligation de la caution est disproportionnée par rapport à son patrimoine et ses revenus. C'est une situation favorable aux cautions qui s'engagent à titre gratuit parce que la caution peut demander de ne plus être tenue de son engagement et le tribunal le fera si il constate qu'il y a une disproportion entre l'engagement de la caution et son patrimoine et ses revenus.

C'est une largesse du législateur d'être intervenu ici et la situation du créancier est donc très délicate, il risque de perdre sa sûreté.

D'autant plus que lorsque le tribunal va analyser la disproportion, il va se placer au jour où il statue et pas au moment de la conclusion du contrat. Il peut avoir été riche avant mais plus maintenant.

La jurisprudence interprète de manière très stricte la notion de gratuité donc peu de cautions tombent dans ce champ. S'engager de manière purement désintéressée, c'est en réalité très rare. Si Madame cautionne, c'est pour que la société tourne, si Maman cautionne, c'est pour que le fiston se positionne bien dans la vie. Ne rechercher ni directement ni indirectement un avantage est une situation très rare ! L'article 80 est donc désavantageux mais la situation est assez rare.

Quatre articles sont à combiner : une fois que le jugement déclaratif de faillite a été prononcé, l'article


24bis dit que les poursuites en exécution à l'égard des sûretés personnelles sont suspendues. L'article 63 dit que les créanciers qui bénéficient d'une sûreté personnelle doivent se manifester et si il ne se manifeste pas, la caution pourrait être déchargée. L'article 72 bis dit que pour bénéficier de la décharge d'une sûreté personnelle, la sûreté doit déposer un dossier au greffe. L'article 80 dit que le tribunal doit statuer dans un certain délai et si il n'y a pas de décharge, les poursuites peuvent reprendre contre la sûreté personnelle.

2. Article 82 de la loi sur les faillites

L'article 82 de la loi sur les faillites vise la situation du conjoint du failli est personnellement obligé à la dette en question parce qu'il l'a cautionné. La situation de l'époux peut s'expliquer par une situation de codébiteur soit parce qu'il y a eu un cautionnement.

L'article 82 dit que le conjoint du failli est complètement libéré de l'ensemble des dettes dans l'hypothèse où le failli est excusé. Si le failli est excusé, il est libéré.

Mais qu'est-ce que c'est l'excusabilité ? C'est une faveur prononcée au bénéfice des faillis personnes physiques qui sont des faillis de bonne foi, des faillites malheureuses. Quand elle est malheureuse, le tribunal de commerce peut excuser le failli et libérer définitivement le failli de toutes ses dettes.

Avant 1997, on ne connaissait pas en droit belge cette notion d'excusabilité. Avant 1997, quand une faillite était clôturée, il restait une série de créanciers impayés. Une fois la faillite clôturée, les créances subsistaient et dès que le failli revenait à meilleure fortune, immédiatement, les créanciers impayés pouvaient continuer à poursuivre. Pour le failli, c'était une histoire sans fin.

Cette situation n'incitait pas le failli personne physique à reprendre une activité. L'excusabilité est une mesure prise en leur faveur pour les libérer définitivement de leur obligation. Le failli peut donc calmement reprendre une activité économique. Mais si on avait pris aucune mesure vis-à-vis du conjoint, le conjoint aurait été poursuivi par les créanciers et ça aurait été la même chose. L'article 82 prévoit que l'excusabilité du failli a des effets sur le conjoint qu'il soit codébiteur ou caution.

Chapitre 2. La solidarité passiveLa technique de la solidarité passive est parfois utilisée comme sûreté personnelle. Il y a solidarité passive lorsque deux débiteurs sont tenus d'une même dette. C'est la situation dans laquelle il y a deux débiteurs tenus d'une même dette vis-à-vis d'un seul créancier. Cette technique n'a au départ rien à voir avec le droit des sûretés mais avec le droit des obligations. C'est le système classique de la codébition. Pour le créancier, c'est mieux d'avoir deux débiteurs. La solidarité passive est donc aussi utilisée à des fins de sûreté. Plutôt que de demander un cautionnement, on demande un deuxième débiteur. C'est donc une solidarité utilisée à des fins de sûreté. Ce n'est pas le cautionnement.

Quand elle est utilisée à des fins de sûreté et pas comme une modalité obligationnelle, ce qu'il y a de caractéristique est que l'un des deux débiteur s'engage comme sûreté. L'article 1216 du Code civil


prévoit une règle spécifique qui ne s'applique pas quand elle est une modalité. Elle s'applique seulement à la solidarité sûreté. L'article 1216 du Code civil dit que si c'est le débiteur sûreté qui paye le créancier, il aura un recours pour le tout contre le débiteur principal.

En réalité, ça fait appel au cours de droit des obligations mais il ne faut pas oublier le principe que les sûretés personnelles sont des sûretés d'origine contractuelle mais que le législateur prévoyait de temps en temps des sûretés personnelles. Le législateur utilise parfois dans un texte de loi la solidarité passive à des fins de sûretés. On voit le recours à la solidarité passive dans les articles 402 et 442bis du CIR, l'article 30bis de la loi de 1969 organisant un régime de sécurité sociale qui prévoit que quand un maître de l'ouvrage fait appel à un entrepreneur qui a des dettes sociales, le maître de l'ouvrage sera solidairement tenu avec l'entrepreneur du payement des dettes sociales,

Chapitre 3. Le cautionnement solidaireC'est une troisième forme de sûreté personnelle. C'est une situation mixte entre une situation de cautionnement et la solidarité passive. Ce cautionnement est quasiment devenu le droit commun du contrat de cautionnement parce qu'il y a une renonciation quasiment automatique du caractère subsidiaire du contrat en matière civile et en matière commerciale, le cautionnement solidaire est de principe.

Le cautionnement solidaire est donc la forme la plus courante du cautionnement de droit commun.

Dans ce cautionnement, il n'y a plus de bénéfice de discussion, division et de subrogation. Le créancier peut réclamer le payement d'abord à la caution si il le souhaite et la caution se retournera ensuite contre le débiteur si elle le souhaite.

Chapitre 4. Les cautionnements régis par des lois particulièresDepuis quelques années, à côté du cautionnement régit par le Code civil, on voit que le législateur adopte des règles particulières en matière de cautionnement.

La loi sur le crédit à la consommation prévoit des règles spécifiques notamment sur l'information de la caution.

Section 1. La loi du 3 juin 2007 relative au cautionnement à titre gratuitC'est une législation spécifique sur le cautionnement à titre gratuit. Elle est introduite dans le Code civil par une loi du 3 juin 2007 qui est venu compléter le chapitre du cautionnement avec un chapitre spécifique sur le cautionnement à titre gratuit aux articles 2043bis à 2043octies du Code civil.

Le législateur a voulu édicter une loi favorable aux cautions qui s'engagent à titre gratuit. On édicte donc un corps de règles protecteur pour les cautions à titre gratuit.

Le législateur s'est soucié du contrat de cautionnement conclut par des personnes physiques. L'article


80 de la loi sur les faillites vise les sûretés personnelles, y compris un codébiteur solidaire. Ici, le chapitre ne vise que les contrats de cautionnement au sens strict.

Comme c'est une législation qui est particulièrement protectrice des cautions et défavorables aux créanciers, on a vu depuis 2007 les banques se détourner du cautionnement et la solidarité passive a repris de l'ampleur (on a toujours l'article 80 de la loi sur les faillites mais on échappe aux articles 2043bis et suivant du Code civil).

Ça concerne les contrats de cautionnement concluent par les personnes physiques uniquement qui contractent avec un entrepreneur au sens de l'ancienne loi sur les pratiques du marché et le Code de droit économique. Ce sont donc les cautions qui s'engagent à titre gratuit qui sont visées ici. Ici, c'est définit à l'article 2043bis du Code civil qui dit que c'est quand il y a l'absence de tout avantage économique direct et indirect que la caution peut avoir avec le cautionnement. Le législateur a donc repris la définition faites par la Cour constitutionnelle pour l'article 80 de la loi sur les faillites.

Quand on a une caution physique qui s'engage à titre gratuit, il est soumis aux règles des articles 2043ter et suivant du Code civil qu'on applique à titre principal et pour le reste, on se reporte aux droit commun du cautionnement (articles 2011 et suivant du Code civil).

Quelques points sur le régime :

1. Tout d'abord, le contrat de cautionnement à titre gratuit est solennel parce qu'il faut nécessairement un écrit qui doit comporter certaines mentions (article 2043quinquies du Code civil). Dans les mentions, on voit que figure l'exigence du plafond. La caution à titre gratuit doit donc s'engager avec un plafond.

2. Si le contrat n'est pas fait par écrit (un écrit distinct – pas le même document que le contrat principal), la sanction est la nullité absolue du contrat.

3. Ensuite, l'article 2043sexies du Code civil dit que sous peine de nullité, il ne peut être conclu de contrat de cautionnement dont le montant est manifestement disproportionné aux facultés de remboursement de la caution (biens et revenus). Il y a donc un principe de proportionnalité au moment de la formation du contrat qui doit être respecté. On est bien au moment de la formation du contrat (attention, parfois c'est au moment de la conclusion, parfois l'exécution mais ici c'est au moment de la conclusion) !

4. Remarquons qu'à cet article, le législateur parle d'un engagement manifestement disproportionné. On ne retrouve pas ceci dans les autres dispositions et c'est une véritable protection de la caution à titre gratuit.

5. Ici, on peut donc invoquer l'article 2043sexies et l'article 80 de la loi sur les faillites dans l'hypothèse de la faillite ! On se trouve dans une situation où la situation du créancier qui demande à une caution d'intervenir est une situation qui n'est pas très rassurante puisque tantôt pour des problèmes de formation ou d'exécution, il peut y avoir une annulation de la caution.


Titre 2. La garantie à première demandeOn a vu au premier cours qu'une des distinctions entre les sûretés réelles et personnelles sont que les sûretés personnelles pouvaient être créées par les parties en nombre non-limité. Les sûretés réelles sont limitées. Les sûretés personnelles répondent à l'article 1134 du Code civil avec la liberté des conventions.

Ici, c'est une sûreté personnelle issue de la pratique où il n'y a pas de réglementation dans un texte et qui a été créée par la pratique bancaire. On peut aussi dire que c'est une garantie autonome, abstraite ou indépendante.

C'est une garantie par laquelle à la demande d'un donneur d'ordre un garant va s'engager à l'égard d'un bénéficiaire. Le bénéficiaire et le donneur d'ordre se connaissent et le bénéficiaire va demander au donneur d'ordre de demander à un garant de s'engager.

Ils sont liés dans le cadre de contrat particulièrement complexe avec des enjeux financiers important. L'idée de mettre une somme d'argent en gage est déraisonnable parce que les enjeux financiers sont trop importants (centrale nucléaire, réseau de chemins de fer dans un pays). L'inconvénient du contrat de cautionnement est que la caution peut refuser de s'exécuter si elle invoque des exceptions inhérentes à la dette pour refuser de s'exécuter.

Dans la garantie à première demande, on essaye de rencontrer ces deux problèmes et ce que fait le garant, c'est de payer au bénéficiaire à première demande de ce bénéficiaire sans pouvoir opposer quelque exception possible tirer du rapport de base. Il ne pourra pas refuser de s'exécuter en tirant des exceptions du rapport de base. C'est pour ça qu'on appelle ça une garantie indépendante, autonome parce qu'on enlève le lien d'accessoriété.

Le garant devra s'exécuter à première demande dès que le bénéficiaire lui demande et il se retournera alors contre le donneur d'ordre.


Examen10 janvier à 9 heures (samedi).

Avant, on reçoit par mail le local où on doit aller.

On peut avoir avec nous un ou plusieurs codes reliés mais si il manque l'une ou l'autre loi, on peut mais il ne faut pas 500 feuilles informes.

Un casus et des questions précises (répondre précisément – ça appelle des réponses précises). On ne sera pas sanctionné si on raconte trop mais il ne faut pas perdre du temps. Répondez précisément à la question qui est posée, parfois la question est courte.

Dans le questionnaire, il y a dans les points attribués des points pour le seul fait de donner le bon article ou la bonne disposition légale. Il faut donner la base légale des réponses. Citez les articles !


Table des matièresIntroduction.............................................................................................................................1

Code....................................................................................................................................3Examen................................................................................................................................3Support................................................................................................................................3Introduction générale du cours...............................................................................................3Structure générale du cours....................................................................................................7

Partie 1. Les principes généraux du droit d'exécution des créanciers sur les biens du débiteur............8Titre 1. Principe de la sujétion uniforme des biens du débiteur...................................................8

Chapitre 1. Quel est-ce principe ?......................................................................................8Section 1. L'article 7 de la Loi Hypothécaire....................................................................8Section 2. 3 précisions quant au principe de la sujétion uniforme.......................................8

§ 1. Toutes les dettes sont concernées quelque soit leur sources.....................................8§ 2. Tous les créanciers en bénéficient........................................................................8§ 3. Ne sont visés que les débiteurs engagés personnellement........................................8

Chapitre 2. Les exceptions au principe................................................................................9Section 1. Les biens insaisissables....................................................................................9Section 2. L'immunité d'exécution des personnes morales de droit public...........................9Section 3. Les hypothèses de division du patrimoine.........................................................9

Titre 2. Principe de l'exécution forcée sur les biens du débiteur................................................10Chapitre 1. Article 8 de la Loi Hypothécaire......................................................................10Chapitre 2. 5 observations................................................................................................10

Section 1. Le sens du mot gage utilisé dans l'article 8 (observation terminologique)............10Section 2. La saisie est le mode d'expression du droit à l'exécution forcée – respect du droit des saisies...................................................................................................................10Section 3. Les dérogations conventionnelles à l'article 8 (pas d'ordre public)......................10Section 4. Le mécanisme de publicité des saisies ............................................................11Section 5. Liberté de saisies et abus de droit...................................................................11

Titre 3. Le principe de l'égalité des créanciers.........................................................................13Chapitre 1. Le principe....................................................................................................13

Section 1. Article 8 de la Loi Hypothécaire : distribution par contribution........................13Section 2. Conditions d'application du principe d'égalité des créanciers : l'insuffisance des biens du débiteur et la situation de concours..................................................................14Section 3. Notions de concours : concours limités ou concours complets..........................14Section 4. L'exemple type du concours complet : la faillite..............................................15Section 5. D'autres situations de concours......................................................................16Section 6. Le principe de la cristallisation des droits des créanciers....................................16


§ 1. La suspension des voies de recours......................................................................17§ 2. Le prélèvement des frais exposés pour la vente sur le prix de réalisation du bien......17§ 3. La suspension du cours des intérêts : principe et exceptions (articles 22 et 23 de la loi sur la faillite et article 1188 du Code civil).................................................................18

Chapitre 2. Les exceptions au principe...............................................................................18Section 1. Articles 8 et 9 de la loi hypothécaire : les clauses de préférence.........................18Section 2. Quatre remarques à propos de causes légitimes de préférence...........................18

§ 1. Sont visés non seulement les privilèges et les hypothèques mais aussi le gage (actuellement le gage est techniquement traité comme un privilège (article 20, 3° de la Loi Hypothécaire)).......................................................................................................18§ 2. Un créancier peut renoncer à la cause de préférence dont il dispose.......................19§ 3. Les créanciers privilégiés sont nombreux.............................................................19§ 4. « Pas de privilège sans texte » : position de la doctrine, de la Cour de cassation et du législateur...............................................................................................................20

A. La compensation............................................................................................221. La compensation légale...............................................................................222. La compensation conventionnelle................................................................25

B. Le droit de rétention.......................................................................................281. Définition..................................................................................................282. Régime général..........................................................................................283. Effets du droit de rétention..........................................................................294. Le nouveau régime.....................................................................................305. 2 remarques...............................................................................................31

C. La clause de réserve de propriété......................................................................311. Définition..................................................................................................312. La situation à partir de 1933 jusqu'à 1997......................................................313. La situation après 1997................................................................................314. La situation actuelle (loi de 1997 et jurisprudence de 1933) et le nouveau régime....................................................................................................................32

Partie 2. Les sûretés réelles traditionnelles...................................................................................35Titre 1. Considérations générales...........................................................................................35

Chapitre 1. La notion et les conséquences de la définition générale ......................................35Section 1. Notion.......................................................................................................35Section 2. L'accessoriété...............................................................................................35

§ 1. Premier sens de l'accessoriété.............................................................................35§ 2. Deuxième sens de l'accessoriété..........................................................................36

A. Les sûretés sont attachées à une créance............................................................36B. Possibilité toutefois de créer des sûretés réelles pour dettes futures (arrêt Mengal). .36C. Révocabilité des engagements illimités.............................................................37


D. Consécration des acquis jurisprudentiels...........................................................37Section 3. Le mécanisme de la subrogation réelle............................................................38

§ 1. Notion de subrogation réelle.............................................................................38§ 2. Systématisation des conditions de la subrogation réelle par la doctrine....................38§ 3. Référence au mécanisme dans certaines dispositions légales...................................39§ 4. Loi du 11 juillet 2013, articles 9 et 70.................................................................40

Chapitre 2. L'énumération des sûretés réelles......................................................................40Chapitre 3. Le rang des sûretés réelles................................................................................41

Section 1. La notion de rang........................................................................................41Section 2. Les principes essentiels de détermination de l'ordre..........................................41

§ 1. Les privilèges priment les hypothèques (article 12 de la Loi Hypothécaire mais attention à l'article 19, in fine)..................................................................................41§ 2. La préférence en fonction de la qualité de la créance préférée et la situation des créanciers placés dans le même rang (articles 13 et 14).................................................42§ 3. La priorité en fonction de la date d'inscription de l'hypothèque (article 81).............42§ 4. L'antériorité de la mesure de publicité (article 57 de la loi du 11 juillet 2013)..........42§ 5. L'antériorité de la convention constitutive de sûreté.............................................42

Titre 2. Le gage...................................................................................................................43Chapitre 1. Définition, historique et textes applicables........................................................43

Section 1. Définition du nantissement et du gage...........................................................43Section 2. Historique..................................................................................................43Section 3. À l'avenir (loi du 11 juillet 2013)...................................................................45

Chapitre 2. Les deux réglementations dans le Code civil (loi du 11 juillet 2013).....................46Section 1. Le gage de registre – sans dépossession...........................................................46

§ 1. La formation du gage de registre........................................................................46A. Un contrat consensuel ou solennel...................................................................46

1. Principe : contrat consensuel (articles 2 et 4)..................................................462. Exception : contrat solennel lorsque le constituant est un consommateur (articles 2 et 4)...........................................................................................................47

B. Un contrat accessoire......................................................................................471. Notion de contrat accessoire........................................................................472. Examen de l'article 10.................................................................................483. La convention de gage doit mentionner le montant maximum .......................484. 3 observations à propos de la créance garantie................................................48

C. Conditions de validité du gage........................................................................49D. L'assiette.......................................................................................................49

1. Article 7 : tout bien meuble corporel ou incorporel ou tout ensemble déterminé de biens de telle nature...................................................................................492. Article 7 : Hypothèse du constituant consommateur ; la valeur du bien mis en


gage est plafonnée..........................................................................................503. Article 7 : Biens cessibles.............................................................................504. Article 8 : biens futurs.................................................................................505. Article 9 : fruits générés par la chose.............................................................506. Articles 6 et 14 : pouvoir d'engager les biens, validité du gage de la chose d'autrui, interdiction du réengagement..........................................................................50

E. Le moment de la formation.............................................................................51F. La durée du contrat de gage.............................................................................51G. La preuve du gage..........................................................................................52H. L'opposabilité du gage....................................................................................52

§ 2. La phase d'attente.............................................................................................52A. Veiller aux biens gagés en bon père de famille (articles 16 et 22)..........................53

1. Article 16..................................................................................................532. Article 22..................................................................................................53

B. Droit d'utiliser la chose (articles 17 à 20)...........................................................53C. Droit de disposer de la chose (article 21)...........................................................55

1. Article 21..................................................................................................552. 3 observations............................................................................................553. L'article 24.................................................................................................564. L'article 25.................................................................................................56

D. Perte de la chose (article 9)..............................................................................56§ 3. La phase d'exécution.........................................................................................56

A. Le constituant du gage est un consommateur....................................................571. Article 46..................................................................................................572. Deux voies................................................................................................573. Le sort des clauses de voie parée et des pactes commissoires.............................574. Rappel : article 1675/7, § 2 du Code judiciaire..............................................59

B. Le constituant du gage n'est pas un consommateur.............................................591. Article 47 : les parties peuvent convenir du mode de réalisation.......................592. Article 53 : les parties peuvent notamment autoriser l'appropriation par le créancier du bien gagé....................................................................................593. Article 51 : ou bien le créancier exerce son gage en le vendant ou en le louant, en chargeant un huissier d'y procéder....................................................................594. Article 48 : le créancier a une obligation d'avertir certains des autres créanciers (les créanciers gagistes et les créanciers saisissants).....................................................605. Rappel : ne pas oublier l'article 26 de la loi sur les faillites................................60

Section 2. Les hypothèses de gage avec dépossession.......................................................60§ 1. La mise en gage de biens corporels.....................................................................61

A. Contrat consensuel.........................................................................................61


B. La preuve du gage (article 40)..........................................................................61C. Opposabilité et rang (article 39).......................................................................61D. Droits et obligations des parties (phase d'attente)................................................62

1. Le créancier gagiste est un dépositaire (article 41 et article 549 du Code civil). . .622. Le créancier gagiste ne peut faire usage de la chose – sauf conservation (article 42)....................................................................................................................623. Le créancier gagiste doit veiller au bien en bon père de famille (article 43)........634. Le créancier gagiste est tenu d'un devoir de séparation (article 44)....................635. Le créancier gagiste bénéficie d'un droit de rétention (article 45)......................63

E. L'exécution du gage (cf. Le gage de registre)......................................................63§ 2. La mise en gage d'espèces (article 59)..................................................................64

A. Mise en gage de monnaie fiduciaire (cf. Loi sur les sûretés financières pour la monnaie scripturale)...........................................................................................64B. Hypothèse visée : confusion d'espèces..............................................................64C. Trois règles...................................................................................................64

1. Le gagiste devient propriétaire des espèces.....................................................642. À l'expiration du gage, il restitue l'équivalent.................................................643. À l'expiration du gage, le créancier peut opérer la compensation.....................64

§ 3. Le gage sur créance...........................................................................................64Observations préliminaires..................................................................................65A. Historique – adoption de l'article 2075 du Code civil en 1994............................65

1. La créance-cause peut être une créance future (cf. Jurisprudence Mengal)........652. La créance-assiette peut-elle être une créance future ? Question controversée. .66

B. Le nouveau régime du gage sur créance............................................................671. La formation du contrat..............................................................................67

a. Le créancier reçoit la possession par la conclusion de la convention ; en outre, il doit obtenir le contrôle de la créance.........................................................67b. Précisions à propos de la créance gagée (articles 7, 10 et 63 à 66).................67

2. La preuve du gage (article 61)......................................................................683. L'opposabilité du gage (article 60).................................................................69

a. Opposabilité aux autres tiers – pas de règle particulière...............................69b. Opposabilité au débiteur de la créance-assiette – système de notification......69c. Application de l'article 1690, § 1, al. 3 et 4 du Code civil............................69

4. Droit de recouvrement du gagiste (article 67)................................................70a. L'échéance de la créance-cause................................................................70b. L'échéance de la créance-assiette..............................................................70

5. La cession fiduciaire à titre de sûretés (article 62) – 3 étapes.............................71a. Cassation, 17 octobre 1996 : Arrêt Sart-Tilman. Inopposabilité de la cession fiduciaire en cas de concours.......................................................................71


b. Cassation, 3 décembre 2010. Application de la technique de la conversion judiciaire à un acte inopposable...................................................................72c. Article 62. Consécration légale de la solution jurisprudentielle....................73

Section 3. Les conflits qui mettent en cause le créancier gagiste........................................73§ 1. Conflit opposant des créanciers gagistes...............................................................73

A. Résolution du conflit : article 57, al. 2..............................................................73B. Attention : distinguer selon que les créanciers ont un même bien pour assiette ou ont pour assiette de leur sûreté des biens différents.................................................73

§ 2. Conflit opposant un vendeur s'étant réservé la propriété et un créancier gagiste.......74A. Résolution du conflit : article 58, al. 2..............................................................74B. Voir aussi article 6, article 69 et article 72..........................................................74C. En cas d'incorporation : voir aussi article 19 et article 71....................................75

§ 3. Conflit opposant un créancier gagiste et un rétenteur...........................................75A. Vérifier l'opposabilité du droit de rétention.......................................................75B. Résolution du conflit : ...................................................................................76

1. Article 58, al. 1 (supériorité) si le rétenteur est un conservateur........................762. Sinon, articles 76 et 57 : règle de l'antériorité des mesures de publicité (enregistrement ou mise en possession).............................................................76

§ 4. Conflit opposant un vendeur s'étant réservé la propriété et un rétenteur (conservateur ou non).................................................................................................................76

A. Vérifier l'opposabilité du droit de rétention.......................................................76B. Résolution du conflit : article 58, al. 2..............................................................76

Chapitre 3. Les réglementations instituées par les lois particulières........................................77Section 1. La loi sur les sûretés financières......................................................................77

§ 1. Champ d'application (articles 3 et 4)...................................................................77A. La mise en gage d'instruments financiers...........................................................77B. La mise en gage d'espèces................................................................................77C. La mise en gage de créances bancaires..............................................................77

§ 2. Conditions de validité.......................................................................................77A. La mise en gage d'instruments financiers...........................................................77

1. Les instruments doivent être remis au bénéficiaire..........................................77B. La mise en gage d'espèces................................................................................78C. La mise en gage de créances bancaires..............................................................78

§ 3. Condition d'opposabilité (article 7 et article 60 du nouveau chapitre du Code civil).78§ 4. Phase d'attente – droit d'utilisation (article 11).....................................................78§ 5. Procédure de réalisation....................................................................................78

A. La mise en gage d'instruments financiers...........................................................791. Le bénéficiaire a fait usage des instruments et n'y a pas substitué d'autres instruments (article 11)....................................................................................79


2. Le bénéficiaire n'a pas fait usage des instruments ou y a substitué d'autres instruments (article 8).....................................................................................79

a. La voie de la réalisation (sauf stipulation contraire).....................................79b. La voie de l'appropriation (dans la mesure où les parties en sont convenues)..79

B. La mise en gage d'espèces (article 9 – mécanisme d'imputation)...........................80C. La mise en gage de créances bancaires (article 9/1 cf. A.).....................................80

Titre 3. Privilèges sur meuble et immeubles...........................................................................81Introduction générale sur les privilèges..............................................................................81Introduction sur les privilèges sur meuble et immeuble........................................................81Chapitre 1. Le privilège des frais de justice.........................................................................82

Section 1. Justification.................................................................................................82Section 2. Créance garantie et relativité du privilège.......................................................82

§ 1. Créance garantie..............................................................................................82§ 2. La double relativité des frais de justice ................................................................82

Section 3. Rang du privilège .......................................................................................83Chapitre 2. Le privilège de l'assureur.................................................................................83

Section 1. Le texte et sa ratio legis.................................................................................83§ 1. Le principe......................................................................................................83§ 2. Les assureurs concernés (assurances de choses)......................................................84§ 3. La ratio legis des textes légaux (conservation du patrimoine du débiteur)................84§ 4. Législation applicable : articles 114 et 247 de la loi du 4 avril 2014.........................84

Section 2. Créance garantie et assiette...........................................................................85§ 1. Créance garantie..............................................................................................85§ 2. Assiette............................................................................................................85

Section 3. Rang du privilège........................................................................................85Titre 4. Les privilèges généraux sur meubles...........................................................................86

Chapitre 1. Introduction..................................................................................................86Section 1. L'assiette des privilèges généraux...................................................................86Section 2. Le rang des privilèges généraux sur meubles....................................................86

Chapitre 2. Étude des privilèges généraux sur meubles........................................................88Section 1. Les privilèges créés dans un souci humanitaire.................................................88

§ 1. Le privilège des frais funéraires (article 19, 2° de la Loi Hypothécaire)....................88§ 2. Le privilège des frais de dernière maladie (article 19, 3° de la Loi Hypothécaire)......89§ 3. Le privilège des fournitures de subsistance (article 19, 5° de la Loi Hypothécaire)....89

Section 2. Les privilèges justifiés par un souci de protection du travail...............................89§ 1. Le privilège des travailleurs (article 19, 3ter°. et 4°, al. 2 de la Loi Hypothécaire).....89

A. La créance de rémunération au sens strict..........................................................90B. La créance du fonds d'indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d'entreprises.......................................................................................................90


§ 2. Le privilège du pécule de vacance (article 19, 4°, al. 2 de la Loi Hypothécaire)........91Section 3. Les privilèges justifiés par une idée de solidarité (article 19, 4° à 19, 4° nonies). . .91Section 4. Autres privilèges..........................................................................................91Section 5. Les privilèges du fisc ....................................................................................91

Titre 5. Les privilèges spéciaux sur meubles............................................................................92Introduction : 3 observations préliminaires.........................................................................92

Section 1. Les textes instituant les privilèges spéciaux sur meubles....................................92Section 2. Les principes de règlement des conflits...........................................................92

§ 1. Article 26 : les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux.........................92§ 2. Entre privilèges spéciaux :.................................................................................92

A. L'article 20 de la Loi Hypothécaire n'opère pas de classement..............................92B. Voir les textes instituant le privilège (ex. Article 31, § 1 de la loi sur la surveillance du secteur financier)............................................................................................92C. Voir les articles 21 à 25 de la Loi Hypothécaire.................................................93D. Voir les articles 57 et 58 du nouveau chapitre du Code civil...............................93E. Voir l'article 13 de la Loi Hypothécaire.............................................................93

Section 3. La classification des privilèges : les privilèges justifiés par une idée de gage, ceux justifiés par une idée de plus-value et la catégorie résiduaire.............................................93

Chapitre 1. Les privilèges justifiés par une idée de gage........................................................93Observation préliminaire : pourquoi parler d'une idée de gage ?.......................................93Section 1. Le privilège du bailleur d'immeubles..............................................................94

§ 1. Texte légal et champ d'application .....................................................................94A. Le privilège du bailleur est instauré par l'article 20, 1° de la Loi Hypothécaire.......94B. Toutes les locations immobilières sont visées, mais uniquement les locations immobilières......................................................................................................94C. Un double régime est prévu : un pour les baux à ferme et un pour les autres baux 94

§ 2. Les créances garanties........................................................................................94A. Les baux autres que les baux à ferme.................................................................94

1. Les loyers échus et le loyer de l'année en cours...............................................942. Les loyers de l'année qui suit l'année en cours et des années subséquentes..........95

B. Attention toutefois au jeu de l'article 46 de la loi sur la faillite..............................95C. Si le curateur poursuit un contrat en cours pour les besoins de la liquidation, les dettes encourues sont des dettes de la masse...........................................................95

1. Les autres montants dus par le locataire.........................................................952. Arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 2012..................................................95

§ 3. L'assiette du privilège........................................................................................96A. Les baux autres que les baux à ferme.................................................................96B. Le privilège s'exerce sur les meubles qui garnissent l'immeuble loué (article 1752 du Code civil).........................................................................................................96


C. Deux précisions à propos des biens..................................................................961. Sont pris en considération les biens qui présentent un lien suffisant avec la destination de l'immeuble...............................................................................962. Sort des biens des tiers.................................................................................96

a. Cassation, 4 décembre 2003 (biens des tiers – exigence de bonne foi)...........96b. Liège, 25 novembre 1997 (hypothèse d'une sous-location).........................97c. Article 1753 du Code civil et article 1461 du Code judiciaire......................97

§ 4. Le déplacement des meubles et les mesures conservatoires.....................................97A. La subrogation réelle......................................................................................97B. La saisie-gagerie (article 1641 du Code judiciaire)..............................................97C. Le droit de suite et la saisie-revendication (article 1462 du Code judiciaire)..........98

§ 5. De quelques conflits..........................................................................................98A. Le conflit entre le bailleur et le gagiste sur fonds de commerce (article 57, al. 2)....98

Section 2. Le privilège du transporteur..........................................................................99§ 1. Texte légal et champ d'application......................................................................99§ 2. Les créances garanties........................................................................................99§ 3. L'assiette du privilège........................................................................................99

Section 3. D'autres privilèges........................................................................................99Chapitre 2. Les privilèges justifiés par une idée de plus-value.............................................100

Section 1. Le privilège du vendeur d'effets mobiliers.....................................................100§ 1. Texte légal et champ d'application....................................................................100§ 2. La créance garantie.........................................................................................100§ 3. L'assiette de la sûreté.......................................................................................100

A. Principe......................................................................................................100B. Trois questions particulières...........................................................................100

1. Que se passe-t-il si l'acheteur aliène le bien avant paiement (revendue la chose, etc.) ?..........................................................................................................1002. Que se passe-t-il si le bien est transformé ?..................................................1013. Que se passe-t-il si le bien est immobilisé ?..................................................101

§ 4. L'action en revendication................................................................................101§ 5. De quelques conflits........................................................................................101

A. Le conflit entre le bailleur et le vendeur (article 23, al. 2)..................................101B. Le conflit entre le créancier gagiste sur fonds de commerce et le vendeur (article 58, article 57, al. 1 et article 23, al. 1).......................................................................102

Section 2. Le privilège des frais de conservation............................................................102§ 1. Texte légal et champ d'application....................................................................102

A. Article 20, 4° de la Loi Hypothécaire.............................................................102B. La chose conservée doit être mobilière............................................................103C. Sort particulier pour les équipements professionnels immobilisés.......................103


§ 2. Les créances garanties......................................................................................103A. Notion de frais de conservation.....................................................................103B. Exclusions : frais d'acquisition, frais de fonctionnement et frais de fabrication, transformation et amélioration de la chose...........................................................103

§ 3. L'assiette de la créance.....................................................................................104A. Les biens conservés doivent être déterminés et identifiables...............................104B. Les biens conservés doivent être identifiables dans le patrimoine du débiteur au jour de la survenance du concours.............................................................................104

§ 4. Rang et conflits..............................................................................................104A. La loi hypothécaire (articles 22 et 26)..............................................................104B. La superpriorité introduite en 2013 (article 58)................................................105

Section 3. Le privilège du sous-traitant........................................................................106§ 1. Texte légal et champ d'application....................................................................106

A. Article 20, 12° de la Loi Hypothécaire............................................................106B. Situation de sous-traitance.............................................................................106C. Sort de l'article 1798 en cas de faillite de l'entrepreneur....................................106

§ 2. Les créances garanties......................................................................................106§ 3. L'assiette de la créance.....................................................................................107

A. Assiette = créance de l'entrepreneur principal contre le maître de l'ouvrage (= assiette mobilière)........................................................................................................107B. La créance doit se rapporter à la même entreprise que celle concernée par les travaux du sous-traitant................................................................................................107C. Si le maître de l'ouvrage a tout payé, l'assiette est réduite à néant.......................107

§ 4. De quelques conflits........................................................................................107A. Le conflit entre le sous-traitant et le créancier gagiste sur fonds de commerce (Cassation, 25 mars 2005 et article 58, al. 2).........................................................107B. Le conflit entre le sous-traitant et le créancier gagiste (article 58, al. 2)...............108

Chapitre 3. Les autres privilèges spéciaux ........................................................................109Titre 6. Les sûretés immobilières.........................................................................................113

Chapitre 1. Les hypothèques...........................................................................................113Section 1. Définition et caractères...............................................................................113

§ 1. Définition......................................................................................................113§ 2. 4 caractères....................................................................................................113

A. L'hypothèque est un droit réel ......................................................................113B. L'hypothèque est un droit accessoire...............................................................113C. L'hypothèque est un droit mobilier ou immobilier...........................................113D. L'hypothèque est indivisible..........................................................................113

Section 2. Les biens susceptibles d'être grevés d'une hypothèque....................................114§ 1.. Le constituant doit être propriétaire du bien hypothéqué (article 74 de la Loi


Hypothécaire)......................................................................................................114§ 2. Les biens du domaine public ne peuvent être hypothéqués..................................114§ 3. L'article 45, al. 1 de la Loi Hypothécaire...........................................................114§ 4. L'article 45, al. 2 de la Loi Hypothécaire...........................................................116

A. Les accessoires réputés immeubles (notamment les immeubles par destination et par incorporation)..................................................................................................116B. Les améliorations survenues à l'immeuble (accroissements de l'immeuble, tels des constructions et accroissements juridiques, par exemple ensuite d'un remembrement).......................................................................................................................116

§ 5. Les droits conditionnels (article 74 de la Loi Hypothécaire).................................116§ 6. Rappel (cf. supra) : Le principe de la subrogation réelle (article 10 de la Loi Hypothécaire)......................................................................................................116

Section 3. Les diverses espèces d'hypothèques..............................................................117§ 1. Les hypothèques légales...................................................................................117

A. Notion........................................................................................................117B. Exemples d'hypothèques légales.....................................................................117

1. L'hypothèque légale au profit du receveur des impôts sur les revenus et l'hypothèque légale au profit du Trésor pour le recouvrement de la TVA ..........1172. L'hypothèque légale au profit de l'ONSS (Loi du 27 juin 1969, article 41 ter)..1173. L'hypothèque créée par l'article D403 du Code wallon du 27 mars 2014 de l'agriculture..................................................................................................118

§ 2. Les hypothèques conventionnelles....................................................................118A. Les conditions de fond..................................................................................118

1. Le consentement (articles 215 et 224 du Code civil).....................................1182. La capacité (articles 378 et 410 du Code civil)..............................................1183. Un objet certain – le principe de spécialité joue à trois niveaux......................1184. Une cause licite........................................................................................118

B. Les conditions de forme................................................................................1191. Un acte notarié (article 76).........................................................................1192. Principe de la procuration notariée (article 76).............................................1193. Mentions à faire figurer dans l'acte (articles 78 et 80).....................................119

C. La promesse d'hypothèque............................................................................1191. Promesse d'hypothèque ne vaut pas hypothèque..........................................1192. Le recours à la promesse est fréquent (biens futurs, urgence, évitement de frais, discrétion)...................................................................................................1193. Difficultés éventuelles au moment de l'exécution.........................................1204. Recours au mandat irrévocable d'hypothéquer............................................120

§ 3. Les hypothèques testamentaires........................................................................120Section 4. La publicité de l'hypothèque ......................................................................120


§ 1. La publicité par inscription..............................................................................121A. Inscription dans le registre du Conservateur des hypothèques (articles 81, 83 et 89 de la Loi Hypothécaire).....................................................................................121B. L'inscription ne purge pas l'acte des vices qui l'affecteraient...............................121C. L'inscription peut être prise à tout moment.....................................................121D. Tout tiers intéressé peut requérir l'inscription..................................................121E. L'inscription se fait au bureau de l'arrondissement dans lequel se trouve l'immeuble (article 82)........................................................................................................121F. Le requérant présente une copie de l'acte authentique et deux bordereaux (article 83)..................................................................................................................121G. Les frais d'inscription sont à charge du débiteur mais avancés par l'inscrivant (article 91)..................................................................................................................121H. L'inscription est valable pendant trente ans (article 90)......................................121I. Les registres sont publics (en ce sens que tout personne intéressée peut requérir du conservateur qu'il délivre un état des charges ou un certificat négatif).....................122J. Lorsqu'une inscription est rayée, une annotation sera apposée en marge de l'inscription (article 92)......................................................................................122

§ 2. La publicité par mention marginale..................................................................122A. La cession de créance hypothécaire – double formalisme..................................122B. La mise en gage de créance hypothécaire........................................................122

Section 5. Les effets de l'hypothèque...........................................................................123§ 1. Avant l'intentement de l'action hypothécaire.....................................................123

A. Que peut encore faire le débiteur (constituant) ?..............................................1231. Aliénation de l'immeuble ?........................................................................1232. Constitution d'une deuxième hypothèque ?.................................................1233. Aliénation des immeubles par destination économique ? ..............................1234. Conclusion de baux ? (Article 45 de la Loi Hypothécaire).............................123

a. Sort des baux conclus avant la constitution de l'hypothèque......................123b. Sort des baux conclus après la constitution de l'hypothèque......................124

B. La perte ou la dégradation de l'immeuble........................................................124§ 2. L'exercice de l'action hypothécaire...................................................................124

Section 6. L'extinction de l'hypothèque.......................................................................124§ 1. L'extinction par voie de conséquence...............................................................124§ 2. L'extinction pour causes propres.......................................................................124

A. La renonciation............................................................................................124B. La purge de l'hypothèque – purge légale.........................................................125C. La dénonciation (résiliation unilatérale)...........................................................125D. La prescription.............................................................................................125

1. Le débiteur hypothécaire est et reste le propriétaire du bien hypothéqué........125


2. Le bien hypothéqué appartient à un tiers.....................................................125E. L'annulation.................................................................................................125F. La perte du droit grevé..................................................................................125

Chapitre 2. Les privilèges spéciaux immobiliers................................................................126Section 1. Le privilège du vendeur d'immeuble............................................................126

§ 1. Disposition légale...........................................................................................126§ 2. La créance garantie.........................................................................................126§ 3. L'assiette du privilège du vendeur d'immeuble...................................................127§ 4. La mesure de publicité (articles 30 à 37 de la Loi Hypothécaire)...........................127

A. La créance doit être clairement identifiée........................................................127B. La transcription vaut inscription (articles 34 et 35)............................................127C. Les dispenses d'inscription (article 36).............................................................127

§ 5. La déchéance du privilège (article 28)................................................................128Section 2. Le privilège de l'entrepreneur......................................................................128

§ 1. Disposition légale...........................................................................................128§ 2. La créance garantie.........................................................................................128§ 3. L'assiette........................................................................................................128§ 4. Les mesures de publicité..................................................................................129

Section 3. Les conflits en matière immobilière..............................................................129§ 1. Le conflit entre deux créanciers hypothécaires (article 81)...................................129§ 2. Le conflit entre créanciers hypothécaires et privilégiés........................................129

A. Généralités sur le conflit entre créanciers hypothécaires et privilégiés (article 12). 129B. Situations diverses de conflits entre créanciers hypothécaires et privilégiés..........129

Casus................................................................................................................................130Partie 3. Les sûretés personnelles..............................................................................................132

Introduction......................................................................................................................132Titre 1. Le cautionnement et la solidarité passive...................................................................132

Chapitre 1. Le cautionnement de droit commun..............................................................132Section 1. Définition et dispositions légales..................................................................132Section 2. Caractères du cautionnement......................................................................133

§ 1. Caractère contractuel......................................................................................133A. Le contrat créé une obligation distincte..........................................................133B. Le contrat est unilatéral.................................................................................133C. Le contrat est consensuel...............................................................................134D. Le contrat est de nature civile ou commerciale................................................134

§ 2. Caractère accessoire........................................................................................135A. Il faut une obligation principale valable...........................................................135B. La caution peut opposer les exceptions inhérentes à la dette..............................136C. L'engagement de la caution ne peut pas excéder l'engagement du débiteur principal


.......................................................................................................................137D. L'acte interruptif de prescription dirigé contre le débiteur principal interrompt la prescription contre la caution.............................................................................137

§ 3. Caractère subsidiaire.......................................................................................137Section 3. La formation du contrat de cautionnement...................................................138

§ 1. La situation des époux.....................................................................................138§ 2. La solvabilité du débiteur principal...................................................................138

Section 4. Les effets du cautionnement........................................................................139§ 1. Les relations entre le créancier et la caution.......................................................139

A. Le bénéfice de discussion (articles 2021 à 2024 du Code civil)...........................139B. Le bénéfice de division (articles 2025 et 2026 du Code civil). ...........................139

§ 2. Les rapports entre la caution et le débiteur principal...........................................140A. L'action personnelle (article 2028 du Code civil)..............................................140B. L'action subrogatoire (article 2029 du Code civil)............................................140

Section 5. L'extinction du cautionnement....................................................................141§ 1. Par voie de conséquence.................................................................................141§ 2. Cause d'extinction à titre principal....................................................................141

A. Causes de droit commun...............................................................................141B. Causes propres au contrat de cautionnement...................................................142C. Le cas particulier de la faillite (articles 80 et 82 de la loi sur les faillites)................142

1. Article 80 de la loi sur les faillites................................................................1422. Article 82 de la loi sur les faillites................................................................143

Chapitre 2. La solidarité passive.......................................................................................143Chapitre 3. Le cautionnement solidaire............................................................................144Chapitre 4. Les cautionnements régis par des lois particulières............................................144

Section 1. La loi du 3 juin 2007 relative au cautionnement à titre gratuit.........................144Titre 2. La garantie à première demande..............................................................................146

Examen................................................................................................................................147


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Droit Des Sûretés - 2014 - 2015