droit du travail - repertoire.lurepertoire.lu/repertoire100.pdf · droit du travail reprenant, outre le texte du Code, également de très nombreux textes internationaux, des lois

droit du travail ****

Jean-Luc PUTZ

Georges WIRTZ

droit du travail répertoire de jurisprudence luxembourgeoise

Jean-Luc PUTZ Georges WIRTZ

****

PUTZ � WIRTZ – 5 – droit du travail ****

structure générale

I. EMPLOYEUR ET SALARIÉ

II. LE CONTRAT DE TRAVAIL ET SES DIFFERENTES FORMES

III. CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

IV. MODIFICATION ET TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL

V. REMUNERATION

VI. CONDITIONS DE TRAVAIL

VII. DUREE DE TRAVAIL

VIII. CONGES ET JOURS FERIES

IX. MALADIE DU SALARIÉ

X. RESPONSABILITÉ CIVILE

XI. LICENCIEMENT – GÉNÉRALITÉS

XII. LICENCIEMENT AVEC PRÉAVIS

XIII. LICENCIEMENT AVEC EFFET IMMÉDIAT

XIV. LICENCIEMENT ABUSIF OU IRREGULIER

XV. PROTECTION SPECIALE CONTRE LE LICENCIEMENT

XVI. DÉMISSION DU SALARIÉ

XVII. RECOURS DE L’ETAT EN MATIERE D’INDEMNITES DE CHOMAGE

XVIII. AUTRES MODES DE RESILIATION

XIX. RESILIATION D’UN CDD ET D’UN CONTRAT A L’ESSAI

XX. FORMALITES APRES LA FIN DU CONTRAT

XXI. DROIT DU TRAVAIL COLLECTIF

XXII. PROCEDURE EN DROIT DU TRAVAIL


le mot des auteurs

Pourquoi ce recueil ?

Le droit du travail est une matière vivante et en perpétuelle évolution. Le Code du travail et les textes légaux forment certes la base de tout raisonnement juridique, mais à de nombreux égards, la connaissance de la jurisprudence est indispensable pour pouvoir comprendre et appliquer notre législation sociale. Certaines questions essentielles, par exemple celle des motifs de licenciement admissibles, ne sont qu’esquissées dans le Code du travail et seules les décisions judiciaires permettent d’éclairer davantage le lecteur. D’autres questions encore, par exemple sur l’usage des moyens de communication modernes sur le lieu de travail, ne trouvent aucune réponse légale, et il appartient aux juges de trancher lorsqu’un problème concret se pose.

Il nous a dès lors paru utile de compiler une sélection de jurisprudence pour la rendre accessible au large public des employeurs et salariés concernés au quotidien par le droit du travail.

L’ouvrage s’adresse ainsi à tous les praticiens du droit et professionnels devant gérer des ressources humaines ainsi qu’à tous les salariés qui souhaitent s’informer sur leurs droits et devoirs.

Où trouver les textes de loi ?

Il nous a paru inutile de gonfler artificiellement ce recueil en y intégrant le texte du Code du travail. Une version régulièrement mise à jour de ce Code est disponible gratuitement en ligne [*]. Le recueil dénommé « Lois spéciales » [*] reprend non seulement le Code mais également quelques lois et règlements annexes.

Si vous préférez consulter les textes sur papier, il vous est possible d'acheter le Code du travail en librairie. Les éditions Legitech publient régulièrement le Code du travail [*]. Les éditions Promoculture-Larcier publient également un Code du droit du travail reprenant, outre le texte du Code, également de très nombreux textes internationaux, des lois nationales et des règlements grand-ducaux intéressant de près ou de loin le droit du travail [*].

Comment le répertoire est-il structuré ?

Les jurisprudences sont regroupées selon un plan hiérarchique détaillé que nous avons cherché à rendre aussi logique que possible.

Afin de pouvoir s'orienter dans le plan, le lecteur doit cependant disposer d'un minimum de connaissances juridiques pour pouvoir identifier la problématique qui l'intéresse et la qualifier juridiquement.

A l’intérieur de chaque titre, les extraits ne suivent aucun ordre particulier.

Classer, c’est également choisir, choix qui ne peut être scientifiquement exact. Ainsi par exemple la décision de classer un extrait sous le titre ‘principes’ ou ‘cas d’application’ relève d’une appréciation personnelle. Le lecteur peut ainsi étendre sa recherche dans les titres précédant et suivant celui qu’il a identifié.


Les extraits sont dotés de mots clefs et, si approprié, d’un résumé du principe retenu. Ces ajoutes servent uniquement à l’orientation et n’ont aucun caractère officiel. Même si nous avons essayé de nous attacher autant que possible aux termes utilisés par l’arrêt, une certaine dose d’interprétation subjective est cependant inévitable.

Que contient ce recueil ?

Le noyau du recueil se base sur une analyse exhaustive de la jurisprudence de la Cour d'Appel (Cour Supérieure de Justice – CSJ) de **** à ****. Nous avons cependant également inclus certaines jurisprudences plus anciennes. Plus exceptionnellement, nous avons intégré des décisions des Tribunaux du travail de première instance.

La mise à jour de **** couvre les jurisprudences d’avril **** à juillet ****, ainsi que quelques autres décisions qui méritaient d’être publiées. Les nouveaux extraits sont signalisés au moyen du symbole « * ».

Nous avons fait le choix de ne pas nous limiter aux arrêts de principe, mais de reprendre un large éventail de décisions, afin que le lecteur dispose également d’exemptes concrets et pratiques pouvant l’intéresser pour sa propre problématique.

Si une décision aborde plus d’une question, les extraits respectifs ont été séparés et intégrés dans les titres appropriés. Plus exceptionnellement, si un même extrait méritait d’être repris sous deux titres différents, nous avons intégré des doublons, mais en général, nous avons préféré les renvois, ici encore pour ne pas augmenter inutilement le volume de la publication.

Quelles jurisprudences manquent dans le recueil ?

Nous avons fait le choix de ne pas intégrer des jurisprudences facilement et gratuitement accessibles à tous. Il en est ainsi notamment des nombreux arrêts de la Cour de Justice de l'Union européenne, rendus dans les domaines du droit du travail qui sont harmonisés au niveau européen, essentiellement par le biais de Directives. Le lecteur peut accéder en ligne à un moteur de recherche très performant [*]. Seuls quelques arrêts intéressant spécifiquement le Luxembourg ont été repris dans notre recueil.

La jurisprudence des juridictions administratives luxembourgeoises peut également s'avérer intéressante, notamment pour certains employés du secteur public, ainsi que pour certaines questions de droit du travail collectif (notamment les élections sociales). Ces décisions sont publiées de manière structurée dans le Bulletin de jurisprudence administrative publié par la Pasicrisie luxembourgeoise, recueil surnommé "Pasicrisie bleue" [*]. Il s'agit d'un recueil imprimé complété par un disque optique. Sur le site Internet de la justice, le lecteur pourra cependant également accéder gratuitement à la plupart des décisions administratives en ligne [*].

Les arrêts de la Cour de cassation luxembourgeoise sont certes également publiés sur le site Internet du Ministère de la Justice [*]. Vu leur nombre limité et leur importance pratique, nous avons cependant choisi de les intégrer au recueil, pour autant qu’on puisse en tirer quelques conclusions.

Nous avons fait le même choix pour une poignée d’arrêts de la Cour constitutionnelle intéressant le droit du travail, étant rappelé que ces arrêts sont également publiés au Mémorial A.


Où trouver d'autres jurisprudences luxembourgeoises ?

Aucune base de données ne saurait prétendre être exhaustive. Le lecteur souhaitant compléter ses recherches pourra également consulter en ligne la base de données Legiwork qui, à l'exception d'une période d'essai initiale, est payante [*]. Il peut également se référer au « Code annoté » publié par Marc FEYEREISEN [**].

Les décisions des juridictions inférieures ne sont pas, à quelques exceptions près, reprises dans ce recueil. Elles ne sont pas systématiquement publiées, mais tant l’ouvrage que la base de données prémentionnée en référencent un certain nombre.

Comment accéder au texte intégral ?

Notre souci a été de reproduire des extraits de jurisprudence permettant de comprendre la portée et le sens de la décision. Néanmoins, la lecture de l'intégralité de l'arrêt est toujours utile pour mieux situer le contexte et apprécier la pertinence de la référence. La base de données payante Legiwork offre un accès au texte intégral des décisions qu'elle référence. Il est également possible de s'adresser au Service de documentation du Parquet Général [**], qui délivre les copies contre paiement d'une redevance relativement modeste par page copiée.

Références

[*] www.legilux.lu > Mémorial A > Textes coordonnés > Codes-Loi

[*] www.legilux.lu > Mémorial A > Textes coordonnés > Codes-Compilation

[*] www.legitech.lu

[*] Les Codes Promoculture-Larcier, Droit du travail, ISBN *************, disponible en librairie et sur editionslarcier.larciergroup.com

[*] curia.europa.eu

[*] www.pasicrisie.lu

[*] www.justice.public.lu > Jurisprudence > Sous-section "juridictions administratives"

[*] www.justice.public.lu > Jurisprudence > Sous-section "Cour de cassation" > travail

[*] www.legiwork.lu

[**] FEYEREISEN Marc, Code du travail luxembourgeois annoté

[**] www.justice.public.lu > Service de documentation juridique


plan sommaire

I. EMPLOYEUR ET SALARIÉ ......................................................................................................................................... 37

*. LE SALARIÉ .................................................................................................................................................................... 41 *.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 41 *.*. Ancienneté ......................................................................................................................................................... 41 *.*. Vie privée sur le lieu de travail ........................................................................................................................... 51 *.*. Autorisation de travail ....................................................................................................................................... 57

*. L’EMPLOYEUR ............................................................................................................................................................... 58 *.*. Identification de l’employeur ............................................................................................................................. 58 *.*. Cumul d’employeurs .......................................................................................................................................... 62 *.*. Entité économique et sociale ............................................................................................................................. 64

*. POUVOIRS PATRONAUX ................................................................................................................................................... 66 *.*. Pouvoir de direction ........................................................................................................................................... 66 *.*. Pouvoir de contrôle ............................................................................................................................................ 77 *.*. Pouvoir et sanctions disciplinaires ..................................................................................................................... 78 *.*. Droit à la prestation de travail .......................................................................................................................... 88 *.*. Non-discrimination ............................................................................................................................................ 93

II. LE CONTRAT DE TRAVAIL ET SES DIFFERENTES FORMES ...................................................................................... 109

*. NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL ET DE SUBORDINATION ..................................................................................................... 113 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 113 *.*. Lien de subordination ...................................................................................................................................... 115 *.*. Cumul entre contrat de travail et mandat social ............................................................................................. 153 *.*. Droit applicable ............................................................................................................................................... 185

*. CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE .................................................................................................................................... 188 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 188 *.*. Cas de requalification du CDD en CDI .............................................................................................................. 191 *.*. Conséquences de la requalification ................................................................................................................. 199

*. TRAVAIL INTÉRIMAIRE ................................................................................................................................................... 209 *.*. Egalité de traitement ....................................................................................................................................... 209 *.*. Sanction de la requalification en CDI ............................................................................................................... 210 *.**. Divers (intérim) .............................................................................................................................................. 216

*. MISE À DISPOSITION DE MAIN-D’ŒUVRE ........................................................................................................................... 217 *. AUTRES FORMES DE CONTRATS PRÉCAIRES ........................................................................................................................ 223 *. CONTRAT D’APPRENTISSAGE ........................................................................................................................................... 225 *. CONTRAT DE TRAVAIL MARITIME ..................................................................................................................................... 227 *. CONTRAT DE STAGE ...................................................................................................................................................... 229

III. CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................................................................. 231

*. FORMATION DU CONTRAT .............................................................................................................................................. 235 *.*. Procédure d’embauche .................................................................................................................................... 235 *.*. Priorité d’embauche ........................................................................................................................................ 244 *.*. Forme et accord de volontés ........................................................................................................................... 247 *.*. Vices du consentement .................................................................................................................................... 249

*. CONTENU DU CONTRAT DE TRAVAIL ................................................................................................................................. 254 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 254 *.*. Clause d’essai .................................................................................................................................................. 256 *.*. Clauses facultatives ......................................................................................................................................... 268 *.*. Clauses non admissibles .................................................................................................................................. 287

*. PREUVE DU CONTRAT DE TRAVAIL ET DE SON CONTENU ........................................................................................................ 293


*.*. Principes .......................................................................................................................................................... 293 *.*. Contrat de travail apparent ............................................................................................................................. 294 *.*. Admisibilité de la preuve par témoins ............................................................................................................. 298 *.*. Exemples d’appréciation ................................................................................................................................. 302

IV. MODIFICATION ET TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL .................................................................................. 307

*. MODIFICATION D’UN COMMUN ACCORD .......................................................................................................................... 311 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 311 *.*. Preuve de la modification d’un commun accord ............................................................................................. 311

*. MODIFICATION UNILATÉRALE ......................................................................................................................................... 313 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 313 *.*. Notion de modification substantielle .............................................................................................................. 313 *.*. Modification unilatérale ne respectant pas la procédure ............................................................................... 322 *.*. Modification respectant la procédure légale................................................................................................... 331

*. TRANSFERT D’ENTREPRISE .............................................................................................................................................. 343 *.*. Conditions ........................................................................................................................................................ 343 *.*. Effets du transfert ............................................................................................................................................ 354

*. DETACHEMENT A L’ETRANGER ........................................................................................................................................ 356

V. REMUNERATION ................................................................................................................................................. 363

*. DETERMINATION DU SALAIRE.......................................................................................................................................... 367 *.*. Fixation et détermination du salaire ............................................................................................................... 367 *.*. Composantes du salaire .................................................................................................................................. 371 *.*. Echelle mobile des salaires .............................................................................................................................. 372 *.*. Salaire social minimum .................................................................................................................................... 375

*. DROIT AU SALAIRE ........................................................................................................................................................ 387 *.*. Généralités et principes ................................................................................................................................... 387 *.*. Preuve de la prestation de travail.................................................................................................................... 392

*. PAIEMENT DU SALAIRE PAR L’EMPLOYEUR ......................................................................................................................... 398 *. CONDAMNATION AU PAIEMENT DU SALAIRE ...................................................................................................................... 400

*.*. Montant brut ................................................................................................................................................... 400 *.*. Intérêts ............................................................................................................................................................ 401 *.*. Preuve du paiement par l’employeur .............................................................................................................. 401 *.*. Préjudice moral pour non-paiement du salaire ............................................................................................... 404

*. PRIMES, GRATIFICATIONS ET COMMISSIONS ....................................................................................................................... 405 *.*. Droit à la prime ; droits acquis ........................................................................................................................ 405 *.*. Montant de la prime ........................................................................................................................................ 419 *.*. Fin du contrat et droit à la prime ..................................................................................................................... 426 *.*. Droit acquis sur les conditions de travail ......................................................................................................... 427

*. RETENUES SUR SALAIRE ................................................................................................................................................. 429 *. REPETITION DE L’INDU .................................................................................................................................................. 436 *. FRAIS PROFESSIONNELS ................................................................................................................................................. 440

VI. CONDITIONS DE TRAVAIL ................................................................................................................................... 443

*. SANTE AU TRAVAIL ....................................................................................................................................................... 447 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 447 *.*. Déclaration d’inaptitude et reclassement ....................................................................................................... 447

*. SECURITE AU TRAVAIL ................................................................................................................................................... 454 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 454 *.*. Droit de retrait ................................................................................................................................................. 455

*. HARCELEMENT MORAL .................................................................................................................................................. 457 *.*. Généralités et principes ................................................................................................................................... 457 *.*. Exemples d’application .................................................................................................................................... 467

*. HARCÈLEMENT SEXUEL .................................................................................................................................................. 483 *.*. Devoirs envers la victime ................................................................................................................................. 483 *.*. Sanction de l’auteur......................................................................................................................................... 488

VII. DUREE DE TRAVAIL ............................................................................................................................................ 491

*. NOTION DE DUREE DE TRAVAIL ....................................................................................................................................... 495 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 495


*.*. Temps de transport ......................................................................................................................................... 495 *.*. Temps de disponibilité et d’astreinte ............................................................................................................... 496 *.*. Salariés exclus .................................................................................................................................................. 497

*. ORGANISATION FLEXIBLE DU TRAVAIL ............................................................................................................................... 499 *.*. Plan d’organisation du travail ......................................................................................................................... 499 *.*. Horaire mobile ................................................................................................................................................. 499 *.*. Durée de travail variable ................................................................................................................................. 500

*. HEURES SUPPLEMENTAIRES ............................................................................................................................................ 502 *.*. Obligation de prester des heures supplémentaires ......................................................................................... 502 *.*. Preuve des heures supplémentaires ................................................................................................................ 503 *.*. Accord de l’employeur ..................................................................................................................................... 513 *.*. Qualité de cadre supérieur .............................................................................................................................. 517 *.*. Indemnisation des heures supplémentaires .................................................................................................... 525 *.*. Spécificités du transport routier ; données tachygraphiques .......................................................................... 529 *.**. Autres problématiques en matière d’heures supplémentaires ...................................................................... 535

*. TRAVAIL A TEMPS PARTIEL .............................................................................................................................................. 536 *. TRAVAIL DOMINICAL ..................................................................................................................................................... 540 *. TRAVAIL DE NUIT .......................................................................................................................................................... 540 **. AUTRES QUESTIONS RELATIVES A LA DUREE DE TRAVAIL ...................................................................................................... 541

VIII. CONGES ET JOURS FERIES ................................................................................................................................. 543

*. CONGE ANNUEL ........................................................................................................................................................... 547 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 547 *.*. Conditions de naissance du congé ................................................................................................................... 547 *.*. Fixation du congé ............................................................................................................................................ 550 *.*. Report du congé à l’année subséquente .......................................................................................................... 553 *.*. Solde de congé en fin de contrat ..................................................................................................................... 563 *.*. Preuve en matière de congé annuel ................................................................................................................ 566

*. AUTRES CONGES .......................................................................................................................................................... 571 *.*. Congé extraordinaire pour raisons d’ordre personnel ..................................................................................... 571 *.*. Congé pour raisons familiales .......................................................................................................................... 572 *.*. Congé sans solde ............................................................................................................................................. 572 *.*. Congé parental ................................................................................................................................................ 573

*. JOURS FÉRIÉS .............................................................................................................................................................. 575

IX. MALADIE DU SALARIÉ ........................................................................................................................................ 579

*. OBLIGATIONS D’INFORMATION DU SALARIÉ ....................................................................................................................... 583 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 583 *.*. Information du premier jour ............................................................................................................................ 585 *.*. Certificat médical du troisième jour ................................................................................................................ 595 *.*. Certificat tardif en cas d’hospitalisation urgente ............................................................................................ 609

*. PROTECTION DU SALARIÉ DURANT LA MALADIE ................................................................................................................... 610 *.*. Continuation du salaire et indemnité pécuniaire de maladie .......................................................................... 610 *.*. Protection contre le licenciement .................................................................................................................... 615

*. CONTESTATION DU CERTIFICAT DE MALADIE....................................................................................................................... 624 *.*. Obligation du salarié de se soumettre au contre-examen ............................................................................... 624 *.*. Preuve de l’aptitude au travail ........................................................................................................................ 630 *.*. Exemples d’appréciation.................................................................................................................................. 635

*. LICENCIEMENT POUR CAUSE DE NON-INFORMATION SUR UNE MALADIE................................................................................... 645 *.*. Principes .......................................................................................................................................................... 645 *.*. Exemples d’application .................................................................................................................................... 651

*. LICENCIEMENT POUR CAUSE D’ABSENTEISME CHRONIQUE .................................................................................................... 676 *.*. Principes .......................................................................................................................................................... 676 *.*. Distinction en fonction de l’origine de l’absence ............................................................................................. 680 *.*. Exemples d’appréciation.................................................................................................................................. 686

X. RESPONSABILITÉ CIVILE ....................................................................................................................................... 707

*. RESPONSABILITÉ CIVILE DE L’EMPLOYEUR .......................................................................................................................... 711 *. RESPONSABILITÉ CIVILE DU SALARIÉ .................................................................................................................................. 713

*.*. Principes .......................................................................................................................................................... 713


*.*. Exemples d’appréciation de gravité de la faute .............................................................................................. 716 *.*. Responsabilité du salarié envers les tiers ........................................................................................................ 726

XI. LICENCIEMENT – GÉNÉRALITÉS ........................................................................................................................... 729

*. GÉNÉRALITÉS .............................................................................................................................................................. 733 *. AUTEUR DU LICENCIEMENT ............................................................................................................................................ 735 *. EFFET DU LICENCIEMENT ............................................................................................................................................... 737

*.*. Date de prise d’effet du licenciement .............................................................................................................. 737 *.*. Caractère unilatéral et irrévocable .................................................................................................................. 739 *.*. Rétractation d’un commun accord .................................................................................................................. 741 *.*. Réception par le salarié ................................................................................................................................... 742

*. INTERPRETATION DE LA VOLONTE PATRONALE .................................................................................................................... 745 *.*. Existence d’une volonté de licencier ................................................................................................................ 745 *.*. Qualification de licenciement avec préavis ou avec effet immédiat ............................................................... 754

*. IMPACT D’AVERTISSEMENTS ANTÉRIEURS .......................................................................................................................... 757 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 757 *.*. Non bis in idem ; exigence d’une nouvelle faute ............................................................................................. 758 *.*. Avertissements anciens ................................................................................................................................... 762 *.*. Exemples d’application .................................................................................................................................... 763

*. PRÉCISION DES MOTIFS.................................................................................................................................................. 765 *.*. Principes et généralités ................................................................................................................................... 765 *.*. Eléments pris en compte à titre de motivation................................................................................................ 767 *.*. Degré de précision exigé .................................................................................................................................. 778

*. PREUVE DE L’EXISTENCE D’UN LICENCIEMENT ..................................................................................................................... 810

XII. LICENCIEMENT AVEC PRÉAVIS ........................................................................................................................... 813

*. PROCÉDURE DE LICENCIEMENT AVEC PRÉAVIS .................................................................................................................... 819 *.*. Moment du licenciement ; délai moral ............................................................................................................ 819 *.*. Entretien préalable au licenciement ................................................................................................................ 823 *.*. Mise à pied et licenciement avec préavis ........................................................................................................ 829 *.*. Lettre de licenciement ..................................................................................................................................... 830 *.*. Demande de motifs ......................................................................................................................................... 837 *.*. Lettre de motivation ........................................................................................................................................ 841 *.*. Aménagement conventionnel de la procédure de licenciement ...................................................................... 848

*. PÉRIODE DE PRÉAVIS SUITE AU LICENCIEMENT .................................................................................................................... 850 *.*. Détermination de la période de préavis .......................................................................................................... 850 *.*. Dispense de travail durant le préavis .............................................................................................................. 854 *.*. Préavis et congé .............................................................................................................................................. 859 *.*. Indemnité compensatoire de préavis .............................................................................................................. 861

*. INDEMNITÉ DE DÉPART .................................................................................................................................................. 874 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 874 *.*. Droit à l’indemnité de départ .......................................................................................................................... 875 *.*. Montant de l’indemnité de départ .................................................................................................................. 877

*. MOTIFS DE LICENCIEMENT AVEC PRÉAVIS – PRINCIPES ......................................................................................................... 881 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 881 *.*. Notion de motif réel et sérieux ........................................................................................................................ 883 *.*. Tolérance patronale, comportement contradictoire ....................................................................................... 885 *.*. Actes posés comme mandataire social ou comme salarié .............................................................................. 887

*. MOTIFS LIÉS À LA PERSONNE DU SALARIÉ – TYPOLOGIE ........................................................................................................ 889 *.*. Mésentente et perte de confiance ................................................................................................................... 889 *.*. Insultes et liberté d’expression ........................................................................................................................ 892 *.*. Insubordination et refus d’ordre ...................................................................................................................... 895 *.*. Insuffisance professionnelle ............................................................................................................................ 897 *.*. Fautes professionnelles ................................................................................................................................... 914 *.*. Sécurité et santé .............................................................................................................................................. 924 *.*. Retrait d’agrément ou d’autorisation.............................................................................................................. 931 *.*. Retards ............................................................................................................................................................ 932 *.*. Activités privées pendant le temps de travail .................................................................................................. 934 *.**. Activités annexes et concurrentes ................................................................................................................. 935 *.**. Salarié défendant ses droits .......................................................................................................................... 936


*.**. Motifs liés à la vie privée ............................................................................................................................... 937 *.**. Autres cas ...................................................................................................................................................... 938

*. MOTIFS ÉCONOMIQUES LIÉS AUX BESOINS DE FONCTIONNEMENT DE L’ENTREPRISE .................................................................... 942 *.*. Types de motifs économiques .......................................................................................................................... 942 *.*. Limites du contrôle par le juge ........................................................................................................................ 959 *.*. Exemples de motifs économiques .................................................................................................................... 978

XIII. LICENCIEMENT AVEC EFFET IMMÉDIAT ............................................................................................................ 995

*. GÉNÉRALITÉS .............................................................................................................................................................. 999 *. PROCÉDURE .............................................................................................................................................................. 1000

*.*. Moment du licenciement – délai d’un mois ................................................................................................... 1000 *.*. Mise à pied .................................................................................................................................................... 1011 *.*. Lette de licenciement ..................................................................................................................................... 1012 *.*. Demande d’admission provisoire au chômage .............................................................................................. 1014

*. FAUTE GRAVE ............................................................................................................................................................ 1020 *.*. Notion de faute grave .................................................................................................................................... 1020 *.*. Critères d’appréciation de la faute grave ...................................................................................................... 1022 *.*. Exemples de fautes graves ............................................................................................................................ 1025

XIV. LICENCIEMENT ABUSIF OU IRREGULIER ......................................................................................................... 1125

*. GENERALITES ............................................................................................................................................................ 1129 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1129 *.*. Proposition de réintégration .......................................................................................................................... 1130 *.*. Faute non grave qui aurait justifié un licenciement avec préavis .................................................................. 1131 *.*. Comportement fautif du salarié ayant contribué au licenciement ................................................................ 1134 *.*. Règles en cas de succession de licenciements ............................................................................................... 1137 *.*. Intérêts sur dommages-intérêts .................................................................................................................... 1140

*. PREJUDICE MATERIEL .................................................................................................................................................. 1141 *.*. Calcul d’un différentiel ................................................................................................................................... 1141 *.*. Salaire de référence ....................................................................................................................................... 1143 *.*. Période de référence ...................................................................................................................................... 1146 *.*. Revenus et indemnités venant en déduction ................................................................................................. 1190 *.*. Préjudice matériel autre que la perte de revenus immédiate ....................................................................... 1206

*. PREJUDICE MORAL...................................................................................................................................................... 1214 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1214 *.*. Exemples d’appréciation du préjudice moral ................................................................................................ 1215

*. IRREGULARITES FORMELLES .......................................................................................................................................... 1226 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1226 *.*. Formalités légales .......................................................................................................................................... 1227 *.*. Formalités conventionnelles .......................................................................................................................... 1230

XV. PROTECTION SPECIALE CONTRE LE LICENCIEMENT.......................................................................................... 1233

*. FEMMES ENCEINTES.................................................................................................................................................... 1237 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1237 *.*. Notification du certificat de grossesse ........................................................................................................... 1239 *.*. Mise à pied et action en résiliation pour faute grave .................................................................................... 1242 *.*. Action en nullité du licenciement ................................................................................................................... 1245

*. DELEGUES DU PERSONNEL ........................................................................................................................................... 1253 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1253 *.*. Conditions de la protection ............................................................................................................................ 1257 *.*. Action du délégué suite à un licenciement .................................................................................................... 1265 *.*. Action de l’employeur en cas de faute grave ................................................................................................. 1274 *.*. Protection en cas de modification des conditions de travail ......................................................................... 1345 *.**. Jurisprudence relative au régime de la délégation antérieur à **** .......................................................... 1349

*. COMITÉ MIXTE .......................................................................................................................................................... 1373 *. PROTECTION LIÉE AU RECLASSEMENT ............................................................................................................................. 1377

*.*. Protection suite à la saisine de la Commission mixte .................................................................................... 1377 *.*. Protection après une décision de reclassement interne ................................................................................ 1381

*. PROTECTION DURANT LE CONGÉ PARENTAL ..................................................................................................................... 1384 *. PROTECTION DURANT UN CONGE POUR RAISONS FAMILIALES .............................................................................................. 1386


XVI. DÉMISSION DU SALARIÉ ................................................................................................................................. 1389

*. GÉNÉRALITÉS ............................................................................................................................................................ 1393 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1393 *.*. Volonté non équivoque de démissionner ....................................................................................................... 1394 *.*. Requalification en licenciement – prise d’acte de la rupture ......................................................................... 1404 *.*. Démission avant entrée en fonctions ............................................................................................................ 1407

*. DEMISSION AVEC PREAVIS ............................................................................................................................................ 1409 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1409 *.*. Préavis de démission ..................................................................................................................................... 1411

*. DÉMISSION AVEC EFFET IMMÉDIAT ................................................................................................................................ 1413 *.*. Procédure ...................................................................................................................................................... 1413 *.*. Motifs de démission....................................................................................................................................... 1416 *.*. Conséquences d’une démission avec effet immédiat .................................................................................... 1425

XVII. RECOURS DE L’ETAT EN MATIERE D’INDEMNITES DE CHOMAGE ................................................................... 1431

*. GENERALITES ............................................................................................................................................................ 1435 *. EXISTENCE DU RECOURS DE L’ETAT ................................................................................................................................ 1436

*.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1436 *.*. Demande de l’Etat contre l’employeur suite à un licenciement .................................................................... 1436 *.*. Demande de l’Etat contre le salarié suite à un licenciement ......................................................................... 1439 *.*. Demande de l’Etat suite à une démission ...................................................................................................... 1444

*. DETERMINATION DU MONTANT DU A L’ETAT ................................................................................................................... 1446 *.*. Portée du contrôle par le juge du travail ....................................................................................................... 1446 *.*. Assiette du recours de l’Etat .......................................................................................................................... 1447 *.*. Modération et échelonnement du montant dû à l’Etat ................................................................................. 1453

*. AUTRES DEMANDES INDEMNITAIRES DE L’ETAT CONTRE L’EMPLOYEUR.................................................................................. 1461 *. QUESTIONS PROCEDURALES LIEES A L’INTERVENTION DE L’ETAT........................................................................................... 1463 *. INCIDENCE D’UNE TRANSACTION OU D’UN DESISTEMENT .................................................................................................... 1466

*.*. Décisions de la Cour de cassation .................................................................................................................. 1466 *.*. Arrangement/désistement à la suite d’un licenciement avec préavis ........................................................... 1467 *.*. Arrangement/désistement à la suite d’un licenciement avec effet immédiat ............................................... 1471 *.*. Validité et opposabilité de la transaction ...................................................................................................... 1477

XVIII. AUTRES MODES DE RESILIATION .................................................................................................................. 1479

*. RESILIATION D’UN COMMUN ACCORD ............................................................................................................................ 1483 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1483 *.*. Forme écrite................................................................................................................................................... 1485 *.*. Vices du consentement .................................................................................................................................. 1487

*. CESSATION DE PLEIN DROIT DU CONTRAT DE TRAVAIL ........................................................................................................ 1490 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1490 *.*. Epuisement de l’indemnité pécuniaire (** semaines) ................................................................................... 1491 *.*. Attribution d’une pension d‘invalidité ........................................................................................................... 1494 *.**. Autres cas de cessation de plein droit ......................................................................................................... 1496

XIX. RESILIATION D’UN CDD ET D’UN CONTRAT A L’ESSAI ..................................................................................... 1499

*. RESILIATION PENDANT LA PERIODE D’ESSAI ...................................................................................................................... 1503 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1503 *.*. Fin du préavis devant se situer dans la période d’essai ................................................................................. 1504 *.*. Calcul des délais ............................................................................................................................................ 1506 *.*. Protection spéciale contre le licenciement durant la période d’essai ............................................................ 1507 *.*. Indemnisation en cas de licenciement irrégulier durant l’essai ..................................................................... 1511 *.*. Indemnisation en cas de démission pour faute grave durant l’essai ............................................................. 1518

*. RESILIATION D’UN CDD .............................................................................................................................................. 1519 *.*. Licenciement par l’employeur ....................................................................................................................... 1519 *.*. Démission par le salarié ................................................................................................................................. 1521

XX. FORMALITES APRES LA FIN DU CONTRAT ........................................................................................................ 1523

*. REÇU POUR SOLDE DE TOUS COMPTES ....................................................................................................................... 1525 *. CERTIFICAT DE TRAVAIL ............................................................................................................................................... 1528 **. DIVERS .................................................................................................................................................................. 1530


XXI. DROIT DU TRAVAIL COLLECTIF........................................................................................................................ 1533

*. DELEGATIONS DU PERSONNEL ....................................................................................................................................... 1536 *.*. Elections sociales ........................................................................................................................................... 1536 *.*. Fonctionnement de la délégation .................................................................................................................. 1538 *.*. Compétences légales de la délégation .......................................................................................................... 1540 *.*. Extension conventionnelle des compétences ................................................................................................. 1558 *.*. Entrave aux compétences de la délégation ................................................................................................... 1560 *.*. Jurisrudence relative au régime de la délégation antérieur à **** .............................................................. 1565 *.*. Recours devant le directeur de l’ITM ............................................................................................................. 1572

*. COGESTION DANS LES SOCIETES ANONYMES ..................................................................................................................... 1576 *. NEGOCIATION COLLECTIVE ........................................................................................................................................... 1579

*.*. Conventions collectives .................................................................................................................................. 1579 *.*. Licenciement collectif et plan social .............................................................................................................. 1603 *.**. Autres accords collectifs .............................................................................................................................. 1610

*. SYNDICATS ................................................................................................................................................................ 1611 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1611 *.*. Capacité à agir en justice ............................................................................................................................... 1612 *.*. Représentativité syndicale ............................................................................................................................. 1614 *.*. Liberté d’expression dans le contexte syndical .............................................................................................. 1616

*. DROIT DE GREVE ........................................................................................................................................................ 1619

XXII. PROCEDURE EN DROIT DU TRAVAIL .............................................................................................................. 1621

*. COMPETENCE ............................................................................................................................................................ 1627 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1627 *.*. Compétence territoriale ................................................................................................................................. 1628 *.*. Compétence matérielle .................................................................................................................................. 1641

*. OBJET DE LA DEMANDE EN JUSTICE ................................................................................................................................ 1664 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1664 *.*. Identification de la demande ......................................................................................................................... 1665 *.*. Demandes nouvelles ...................................................................................................................................... 1674

*. PREUVE .................................................................................................................................................................... 1693 *.*. Principes et généralités.................................................................................................................................. 1693 *.*. Témoignages ................................................................................................................................................. 1700 *.*. Pièces et documents ...................................................................................................................................... 1741 *.*. Surveillance électronique, enregistrements audio et vidéo ........................................................................... 1750 *.*. Expertises ....................................................................................................................................................... 1754 *.*. Comparution personnelle des parties ............................................................................................................ 1756 *.*. Aveu ............................................................................................................................................................... 1758 *.*. Serment ......................................................................................................................................................... 1758

*. PRESCRIPTION ET FORCLUSION ...................................................................................................................................... 1759 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1759 *.*. Forclusion de l’action en licenciement abusif ................................................................................................ 1761 *.*. Prescription triennale des salaires ................................................................................................................. 1782 *.*. Délais de prescription ordinaires ................................................................................................................... 1787

*. TRANSACTION ........................................................................................................................................................... 1790 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1790 *.*. Forme de la transaction ................................................................................................................................. 1795 *.*. Concessions réciproques ................................................................................................................................ 1798 *.*. Vices du consentement .................................................................................................................................. 1801 *.*. Portée de la transaction ................................................................................................................................ 1801

*. PROCEDURE D’APPEL .................................................................................................................................................. 1803 *.*. Délai d’appel .................................................................................................................................................. 1803 *.*. Taux de dernier ressort .................................................................................................................................. 1806 *.*. Intérêt pour faire appel ................................................................................................................................. 1808 *.*. Contenu de l’acte d’appel .............................................................................................................................. 1812 *.*. Jugements appelables, appels prématurés ................................................................................................... 1816 *.*. Appel incident ................................................................................................................................................ 1827 *.*. Exécution provisoire ...................................................................................................................................... 1828 *.*. Questions spécifiques à l’Etat en instance d’appel ........................................................................................ 1829 *.**. Autres aspects liés à l’appel ......................................................................................................................... 1835


*. FRAIS ET INDEMNITES .................................................................................................................................................. 1838 *.*. Indemnité pour procédure vexatoire et abusive ............................................................................................ 1838 *.*. Frais de procédure ......................................................................................................................................... 1838 *.*. Indemnité de procédure ................................................................................................................................ 1839

**. AUTRES QUESTIONS PROCEDURALES ............................................................................................................................ 1841 **.*. Incidence d’une faillite ................................................................................................................................. 1841 **.*. Péremption d’instance ................................................................................................................................. 1842 **.*. Jonction ....................................................................................................................................................... 1846 **.*. Rectifiction d’erreur matérielle .................................................................................................................... 1847 **.*. Ultra petita .................................................................................................................................................. 1847 **.**. Autres questions procédurales .................................................................................................................. 1848


plan détaillé

I. EMPLOYEUR ET SALARIÉ ......................................................................................................................................... 37

*. LE SALARIÉ .................................................................................................................................................................... 41 *.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 41 *.*. Ancienneté ......................................................................................................................................................... 41

*.*.*. Notion et généralités .................................................................................................................................................... 41 *.*.*. Ancienneté et reprise de contrat .................................................................................................................................. 42 *.*.*. Ancienneté et découpages contractuels ....................................................................................................................... 43 *.*.*. Ancienneté au sein d’un groupe ou d’une EES .............................................................................................................. 46

*.*. Vie privée sur le lieu de travail ........................................................................................................................... 51 *.*.*. Courrier électronique .................................................................................................................................................... 51 *.*.*. Autres aspects ............................................................................................................................................................... 54

*.*. Autorisation de travail ....................................................................................................................................... 57 *. L’EMPLOYEUR ............................................................................................................................................................... 58

*.*. Identification de l’employeur ............................................................................................................................. 58 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 58 *.*.*. Cas particulier des associations d’avocats .................................................................................................................... 60

*.*. Cumul d’employeurs .......................................................................................................................................... 62 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 62 *.*.*. Le co-emploi .................................................................................................................................................................. 63

*.*. Entité économique et sociale ............................................................................................................................. 64 *. POUVOIRS PATRONAUX ................................................................................................................................................... 66

*.*. Pouvoir de direction ........................................................................................................................................... 66 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 66 *.*.*. Mandant apparent ........................................................................................................................................................ 69 *.*.*. Changement des conditions de travail .......................................................................................................................... 72 *.*.*. Règlement d’ordre intérieur ......................................................................................................................................... 77

*.*. Pouvoir de contrôle ............................................................................................................................................ 77 *.*. Pouvoir et sanctions disciplinaires ..................................................................................................................... 78

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 78 *.*.*. Pardon social ................................................................................................................................................................. 79 *.*.*. Avertissements ............................................................................................................................................................. 80 *.*.*. Rétrogradation disciplinaire .......................................................................................................................................... 82 *.*.*. Sanctions conventionnelles ; amendes ......................................................................................................................... 86

*.*. Droit à la prestation de travail .......................................................................................................................... 88 *.*. Non-discrimination ............................................................................................................................................ 93

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 93 *.*.*. Discrimination au niveau du salaire .............................................................................................................................. 94

*.*.*.*. Principes ................................................................................................................................................................ 94 *.*.*.*. Exemples d’application ......................................................................................................................................... 98

*.*.*. Licenciement discriminatoire ...................................................................................................................................... 105 *.*.*. Discrimination au niveau des conditions de travail .................................................................................................... 108

II. LE CONTRAT DE TRAVAIL ET SES DIFFERENTES FORMES ...................................................................................... 109

*. NOTION DE CONTRAT DE TRAVAIL ET DE SUBORDINATION ..................................................................................................... 113 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 113 *.*. Lien de subordination ...................................................................................................................................... 115

*.*.*. Notion et principes ..................................................................................................................................................... 115 *.*.*. Professions du milieu médical..................................................................................................................................... 118 *.*.*. Commerciaux et vendeurs .......................................................................................................................................... 120 *.*.*. Sportifs et entraîneurs ................................................................................................................................................ 124 *.*.*. Autres professions ...................................................................................................................................................... 138 *.*.*. Divers autres critères d’appréciation .......................................................................................................................... 145


*.*.*. Conventions de nature spécifique .............................................................................................................................. 149 *.*.*. Mariage et partenariats .............................................................................................................................................. 152

*.*. Cumul entre contrat de travail et mandat social ............................................................................................. 153 *.*.*. Principes et généralités .............................................................................................................................................. 153 *.*.*. Administrateurs et administrateurs-délégués de sociétés anonymes ........................................................................ 154 *.*.*. Gérants de Sàrl ........................................................................................................................................................... 173 *.*.**. Autres cas ................................................................................................................................................................. 185

*.*. Droit applicable ............................................................................................................................................... 185 *. CONTRATS À DURÉE DÉTERMINÉE .................................................................................................................................... 188

*.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 188 *.*. Cas de requalification du CDD en CDI .............................................................................................................. 191 *.*. Conséquences de la requalification ................................................................................................................. 199

*.*.*. Maintien du salaire ..................................................................................................................................................... 199 *.*.*. Existence d’un licenciement ; caractère abusif du licenciement ................................................................................ 200 *.*.*. Autres aspects ............................................................................................................................................................ 208

*. TRAVAIL INTÉRIMAIRE ................................................................................................................................................... 209 *.*. Egalité de traitement ....................................................................................................................................... 209 *.*. Sanction de la requalification en CDI ............................................................................................................... 210 *.**. Divers (intérim) .............................................................................................................................................. 216

*. MISE À DISPOSITION DE MAIN-D’ŒUVRE ........................................................................................................................... 217 *. AUTRES FORMES DE CONTRATS PRÉCAIRES ........................................................................................................................ 223 *. CONTRAT D’APPRENTISSAGE........................................................................................................................................... 225 *. CONTRAT DE TRAVAIL MARITIME ..................................................................................................................................... 227 *. CONTRAT DE STAGE ...................................................................................................................................................... 229

III. CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL ............................................................................................................. 231

*. FORMATION DU CONTRAT .............................................................................................................................................. 235 *.*. Procédure d’embauche .................................................................................................................................... 235

*.*.*. Phase précontractuelle et entretien d’embauche ...................................................................................................... 235 *.*.*.*. Promesses d’embauche ...................................................................................................................................... 235 *.*.*.*. Obligation de révéler des informations .............................................................................................................. 236

*.*.*. Tests et essais avant embauche ................................................................................................................................. 237 *.*.*. Débauchage de salariés .............................................................................................................................................. 238

*.*.*.*. Débauchage et concurrence déloyale ................................................................................................................. 238 *.*.*.*. Clauses de non-engagement ............................................................................................................................... 241

*.*. Priorité d’embauche ........................................................................................................................................ 244 *.*. Forme et accord de volontés ........................................................................................................................... 247 *.*. Vices du consentement .................................................................................................................................... 249

*.*.*. Généralités ................................................................................................................................................................. 249 *.*.*. Causes de nullité ......................................................................................................................................................... 250

*.*.*.*. Erreur sur l’état de santé .................................................................................................................................... 250 *.*.*.*. Autres cas ........................................................................................................................................................... 252

*.*.*. Conséquences de la nullité ......................................................................................................................................... 254 *. CONTENU DU CONTRAT DE TRAVAIL ................................................................................................................................. 254

*.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 254 *.*. Clause d’essai .................................................................................................................................................. 256

*.*.*. Validité formelle de la clause d’essai .......................................................................................................................... 256 *.*.*. Durée de l’essai .......................................................................................................................................................... 259

*.*.*.*. Généralités et principes ...................................................................................................................................... 259 *.*.*.*. Interprétation des clauses .................................................................................................................................. 260 *.*.*.*. Détermination de la durée maximale ................................................................................................................. 261

*.*.*. Renouvellement de la période d’essai ........................................................................................................................ 263 *.*.*.*. Succession de contrats ........................................................................................................................................ 263 *.*.*.*. Mutation intra-groupe ........................................................................................................................................ 266

*.*. Clauses facultatives ......................................................................................................................................... 268 *.*.*. Obligations de non-concurrence ................................................................................................................................ 268

*.*.*.*. Clauses de non-concurrence ............................................................................................................................... 268 *.*.*.*. Actes de concurrence ......................................................................................................................................... 275 *.*.*.**. Autres aspects ................................................................................................................................................... 278

*.*.*. Remboursement des frais de formation ..................................................................................................................... 279 *.*.*. Clauses relatives au préavis ........................................................................................................................................ 281 *.*.*. Clauses d’exclusivité ................................................................................................................................................... 284 *.*.**. Autres clauses facultatives ....................................................................................................................................... 284


*.*. Clauses non admissibles .................................................................................................................................. 287 *.*.*. Clauses fixant des motifs de licenciement .................................................................................................................. 287

*.*.*.*. Clauses dans le contrat individuel ....................................................................................................................... 287 *.*.*.*. Clauses de conventions collectives ..................................................................................................................... 287

*.*.*. Clauses relatives à la responsabilité civile................................................................................................................... 289 *.*.*. Autres clauses non admissibles ................................................................................................................................... 291

*. PREUVE DU CONTRAT DE TRAVAIL ET DE SON CONTENU ........................................................................................................ 293 *.*. Principes .......................................................................................................................................................... 293 *.*. Contrat de travail apparent ............................................................................................................................. 294 *.*. Admisibilité de la preuve par témoins ............................................................................................................. 298 *.*. Exemples d’appréciation.................................................................................................................................. 302

IV. MODIFICATION ET TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL ................................................................................. 307

*. MODIFICATION D’UN COMMUN ACCORD .......................................................................................................................... 311 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 311 *.*. Preuve de la modification d’un commun accord ............................................................................................. 311

*. MODIFICATION UNILATÉRALE ......................................................................................................................................... 313 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 313 *.*. Notion de modification substantielle ............................................................................................................... 313

*.*.*. Changement de tâche ................................................................................................................................................. 313 *.*.*. Changement de la rémunération et des accessoires .................................................................................................. 316 *.*.*. Changement de la durée de travail ............................................................................................................................. 318 *.*.*. Changement de l’horaire ............................................................................................................................................ 320 *.*.*. Changement du lieu de travail .................................................................................................................................... 321

*.*. Modification unilatérale ne respectant pas la procédure ................................................................................ 322 *.*.*. Possibilité de demander des dommages-intérêts ....................................................................................................... 322

*.*.*.*. Par une démission valant licenciement ............................................................................................................... 322 *.*.*.*. Sans démission .................................................................................................................................................... 323

*.*.*. Possibilité de demander la nullité de la modification ................................................................................................. 324 *.*.*.*. Principe de nullité de la modification .................................................................................................................. 324 *.*.*.*. Délai pour demander la nullité ; réaction tardive ............................................................................................... 326

*.*. Modification respectant la procédure légale ................................................................................................... 331 *.*.*. Impossibilité d’imposer le maintien des conditions antérieures ................................................................................ 331 *.*.*. Possibilité de démission valant licenciement .............................................................................................................. 333 *.*.*. Caractère justifié ou abusif de la modification ........................................................................................................... 337 *.*.*. Indemnisation en cas de démission-licenciement ...................................................................................................... 341

*. TRANSFERT D’ENTREPRISE .............................................................................................................................................. 343 *.*. Conditions ........................................................................................................................................................ 343 *.*. Effets du transfert ............................................................................................................................................ 354

*. DETACHEMENT A L’ETRANGER ........................................................................................................................................ 356

V. REMUNERATION ................................................................................................................................................. 363

*. DETERMINATION DU SALAIRE .......................................................................................................................................... 367 *.*. Fixation et détermination du salaire ............................................................................................................... 367

*.*.*. Principes ...................................................................................................................................................................... 367 *.*.*. Type de salaire ............................................................................................................................................................ 367 *.*.*. Preuve du salaire ......................................................................................................................................................... 368 *.*.*. Classification au vu de la convention collective .......................................................................................................... 369

*.*. Composantes du salaire................................................................................................................................... 371 *.*. Echelle mobile des salaires .............................................................................................................................. 372 *.*. Salaire social minimum .................................................................................................................................... 375

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................. 375 *.*.*. Salaire minimum qualifié ............................................................................................................................................ 376

*.*.*.*. Principes .............................................................................................................................................................. 376 *.*.*.*. Exemples d’application ....................................................................................................................................... 382

*. DROIT AU SALAIRE ........................................................................................................................................................ 387 *.*. Généralités et principes ................................................................................................................................... 387 *.*. Preuve de la prestation de travail .................................................................................................................... 392

*.*.*. Preuve de la présence ou absence au travail .............................................................................................................. 392 *.*.*. Preuve de la justification d’une absence .................................................................................................................... 396 *.*.*. Preuve du nombre d’heures prestées ......................................................................................................................... 397

*. PAIEMENT DU SALAIRE PAR L’EMPLOYEUR ......................................................................................................................... 398 *. CONDAMNATION AU PAIEMENT DU SALAIRE ...................................................................................................................... 400


*.*. Montant brut ................................................................................................................................................... 400 *.*. Intérêts ............................................................................................................................................................ 401 *.*. Preuve du paiement par l’employeur .............................................................................................................. 401 *.*. Préjudice moral pour non-paiement du salaire ............................................................................................... 404

*. PRIMES, GRATIFICATIONS ET COMMISSIONS ....................................................................................................................... 405 *.*. Droit à la prime ; droits acquis ........................................................................................................................ 405

*.*.*. Principes ..................................................................................................................................................................... 405 *.*.*. Clauses de libéralité .................................................................................................................................................... 409 *.*.*. Conditions du droit acquis .......................................................................................................................................... 411 *.*.*. Exemples d’appréciation ............................................................................................................................................ 414

*.*. Montant de la prime ........................................................................................................................................ 419 *.*.*. Généralités ................................................................................................................................................................. 419 *.*.*. Primes indéterminées quant au montant ................................................................................................................... 421

*.*. Fin du contrat et droit à la prime ..................................................................................................................... 426 *.*. Droit acquis sur les conditions de travail ......................................................................................................... 427

*. RETENUES SUR SALAIRE ................................................................................................................................................. 429 *. REPETITION DE L’INDU .................................................................................................................................................. 436 *. FRAIS PROFESSIONNELS ................................................................................................................................................. 440

VI. CONDITIONS DE TRAVAIL ................................................................................................................................... 443

*. SANTE AU TRAVAIL ....................................................................................................................................................... 447 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 447 *.*. Déclaration d’inaptitude et reclassement ....................................................................................................... 447

*. SECURITE AU TRAVAIL ................................................................................................................................................... 454 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 454 *.*. Droit de retrait ................................................................................................................................................. 455

*. HARCELEMENT MORAL .................................................................................................................................................. 457 *.*. Généralités et principes ................................................................................................................................... 457 *.*. Exemples d’application .................................................................................................................................... 467

*.*.*. Décisions reconnaissant le harcèlement .................................................................................................................... 467 *.*.*. Décisions ne reconnaissant pas le harcèlement ......................................................................................................... 471

*.*.*.*.*. Exercice légitime de l’autorité patronale ......................................................................................................... 471 *.*.*.*.*. Faits non constitutifs d’un harcèlement .......................................................................................................... 477 *.*.*.*.*. Faits imprécis ou non établis ........................................................................................................................... 481

*. HARCÈLEMENT SEXUEL .................................................................................................................................................. 483 *.*. Devoirs envers la victime ................................................................................................................................. 483 *.*. Sanction de l’auteur......................................................................................................................................... 488

VII. DUREE DE TRAVAIL ............................................................................................................................................ 491

*. NOTION DE DUREE DE TRAVAIL ....................................................................................................................................... 495 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 495 *.*. Temps de transport ......................................................................................................................................... 495 *.*. Temps de disponibilité et d’astreinte............................................................................................................... 496 *.*. Salariés exclus .................................................................................................................................................. 497

*. ORGANISATION FLEXIBLE DU TRAVAIL ............................................................................................................................... 499 *.*. Plan d’organisation du travail ......................................................................................................................... 499 *.*. Horaire mobile ................................................................................................................................................. 499 *.*. Durée de travail variable ................................................................................................................................. 500

*. HEURES SUPPLEMENTAIRES ............................................................................................................................................ 502 *.*. Obligation de prester des heures supplémentaires ......................................................................................... 502 *.*. Preuve des heures supplémentaires ................................................................................................................ 503

*.*.*. Charge de la preuve .................................................................................................................................................... 503 *.*.*. Moyens de preuve ...................................................................................................................................................... 506

*.*.*.*. Injonctions de verser des documents ................................................................................................................. 506 *.*.*.*. Preuves reconnues comme suffisantes............................................................................................................... 509 *.*.*.*. Témoignages ....................................................................................................................................................... 512 *.*.*.*. Expertises ............................................................................................................................................................ 513

*.*. Accord de l’employeur ..................................................................................................................................... 513 *.*. Qualité de cadre supérieur .............................................................................................................................. 517

*.*.*. Principes ..................................................................................................................................................................... 517 *.*.*. Exemples d’appréciation ............................................................................................................................................ 519

*.*. Indemnisation des heures supplémentaires .................................................................................................... 525


*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................. 525 *.*.*. Indemnisation ou compensation forfaitaire ............................................................................................................... 526 *.*.*. Taux de majoration ..................................................................................................................................................... 527 *.*.*. Indemnisation ex aequo et bono ................................................................................................................................ 528

*.*. Spécificités du transport routier ; données tachygraphiques .......................................................................... 529 *.**. Autres problématiques en matière d’heures supplémentaires ...................................................................... 535

*. TRAVAIL A TEMPS PARTIEL .............................................................................................................................................. 536 *. TRAVAIL DOMINICAL ..................................................................................................................................................... 540 *. TRAVAIL DE NUIT .......................................................................................................................................................... 540 **. AUTRES QUESTIONS RELATIVES A LA DUREE DE TRAVAIL ...................................................................................................... 541

VIII. CONGES ET JOURS FERIES ................................................................................................................................. 543

*. CONGE ANNUEL ........................................................................................................................................................... 547 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 547 *.*. Conditions de naissance du congé ................................................................................................................... 547 *.*. Fixation du congé ............................................................................................................................................ 550 *.*. Report du congé à l’année subséquente .......................................................................................................... 553

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................. 553 *.*.*. Cas de report du congé ............................................................................................................................................... 556

*.*.*.*. Accord patronal explicite ou implicite ................................................................................................................. 556 *.*.*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................. 556 *.*.*.*.*. Preuve sur base de documents émanant de l’employeur ........................................................................... 557

*.*.*.*. Salariés empêchés de solder leur congé dans l’année ........................................................................................ 558 *.*.*.*.*. Salariés malades .......................................................................................................................................... 558 *.*.*.*.**. Autres cas .................................................................................................................................................. 562

*.*. Solde de congé en fin de contrat ..................................................................................................................... 563 *.*. Preuve en matière de congé annuel ................................................................................................................ 566

*. AUTRES CONGES .......................................................................................................................................................... 571 *.*. Congé extraordinaire pour raisons d’ordre personnel ..................................................................................... 571 *.*. Congé pour raisons familiales .......................................................................................................................... 572 *.*. Congé sans solde ............................................................................................................................................. 572 *.*. Congé parental ................................................................................................................................................ 573

*. JOURS FÉRIÉS .............................................................................................................................................................. 575

IX. MALADIE DU SALARIÉ ........................................................................................................................................ 579

*. OBLIGATIONS D’INFORMATION DU SALARIÉ ....................................................................................................................... 583 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 583 *.*. Information du premier jour ............................................................................................................................ 585

*.*.*. Moment de l’information ........................................................................................................................................... 585 *.*.*. Forme de l’information ............................................................................................................................................... 589 *.*.*. Contenu de l’information ............................................................................................................................................ 590 *.*.*. Preuve de l’information .............................................................................................................................................. 592 *.*.*. Personnes qualifiées pour recevoir l’information ....................................................................................................... 592

*.*. Certificat médical du troisième jour ................................................................................................................ 595 *.*.*. Calcul du délai de * jours ............................................................................................................................................ 595 *.*.*. Forme du certificat ...................................................................................................................................................... 598 *.*.*. Preuve de la réception par l’employeur ...................................................................................................................... 599

*.*.*.*. Généralités .......................................................................................................................................................... 599 *.*.*.*. Dépôt dans la boîte à lettres de l’employeur ...................................................................................................... 602 *.*.*.*. Envoi du certificat dans le délai ........................................................................................................................... 603 *.*.*.*. Erreurs et aléas postaux ...................................................................................................................................... 606

*.*.*. Personnes qualifiées pour recevoir le certificat .......................................................................................................... 607 *.*. Certificat tardif en cas d’hospitalisation urgente ............................................................................................ 609

*. PROTECTION DU SALARIÉ DURANT LA MALADIE ................................................................................................................... 610 *.*. Continuation du salaire et indemnité pécuniaire de maladie .......................................................................... 610

*.*.*. Certificat tardif et droit au salaire ............................................................................................................................... 610 *.*.*. Calcul de l’indemnité pécuniaire de maladie .............................................................................................................. 611

*.*. Protection contre le licenciement .................................................................................................................... 615 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................. 615 *.*.*. Licenciement avant information ................................................................................................................................. 616 *.*.*. Information/certificat tardifs ...................................................................................................................................... 618 *.*.*. Fin de la protection ..................................................................................................................................................... 620

*.*.*.*. Expiration de la protection liée à l’information du premier jour ........................................................................ 620 *.*.*.*. Expiration de la protection liée au certificat médical .......................................................................................... 621


*.*.*.*. Expiration de la protection au bout de ** semaines .......................................................................................... 622 *.*.*. Cas d’exclusion de la protection ................................................................................................................................. 623

*. CONTESTATION DU CERTIFICAT DE MALADIE ...................................................................................................................... 624 *.*. Obligation du salarié de se soumettre au contre-examen .............................................................................. 624 *.*. Preuve de l’aptitude au travail ........................................................................................................................ 630

*.*.*. Principes d’appréciation des preuves ......................................................................................................................... 630 *.*.*. Valeur de l’avis du médecin conseil ............................................................................................................................ 634

*.*.*.*. Régime actuel ..................................................................................................................................................... 634 *.*.*.*. Régime antérieur à **** ..................................................................................................................................... 634

*.*. Exemples d’appréciation ................................................................................................................................. 635 *.*.*. Preuve par des éléments factuels ............................................................................................................................... 635 *.*.*. Preuve par des certificats médicaux d’aptitude ......................................................................................................... 639

*. LICENCIEMENT POUR CAUSE DE NON-INFORMATION SUR UNE MALADIE .................................................................................. 645 *.*. Principes .......................................................................................................................................................... 645 *.*. Exemples d’application .................................................................................................................................... 651

*.*.*. Prise en compte de la connaissance patronale de la maladie .................................................................................... 651 *.*.*. Licenciement peu après le début de l’absence (* – * jours) ....................................................................................... 657

*.*.*.*. Cas d’absence injustifiée dès le début ................................................................................................................ 657 *.*.*.*. Information au début, mais certificat tardif ....................................................................................................... 663

*.*.*. Licenciement après > * jours ...................................................................................................................................... 667 *.*.*. Répétitivité du défaut d’information .......................................................................................................................... 673

*. LICENCIEMENT POUR CAUSE D’ABSENTEISME CHRONIQUE .................................................................................................... 676 *.*. Principes .......................................................................................................................................................... 676 *.*. Distinction en fonction de l’origine de l’absence ............................................................................................. 680 *.*. Exemples d’appréciation ................................................................................................................................. 686

X. RESPONSABILITÉ CIVILE ....................................................................................................................................... 707

*. RESPONSABILITÉ CIVILE DE L’EMPLOYEUR .......................................................................................................................... 711 *. RESPONSABILITÉ CIVILE DU SALARIÉ .................................................................................................................................. 713

*.*. Principes .......................................................................................................................................................... 713 *.*. Exemples d’appréciation de gravité de la faute .............................................................................................. 716

*.*.*. Violation d’une obligation de non-concurrence ......................................................................................................... 716 *.*.*. Circulation et transport routier .................................................................................................................................. 718 *.*.*. Autres cas ................................................................................................................................................................... 720

*.*. Responsabilité du salarié envers les tiers ........................................................................................................ 726

XI. LICENCIEMENT – GÉNÉRALITÉS ........................................................................................................................... 729

*. GÉNÉRALITÉS .............................................................................................................................................................. 733 *. AUTEUR DU LICENCIEMENT ............................................................................................................................................ 735 *. EFFET DU LICENCIEMENT ............................................................................................................................................... 737

*.*. Date de prise d’effet du licenciement .............................................................................................................. 737 *.*. Caractère unilatéral et irrévocable .................................................................................................................. 739 *.*. Rétractation d’un commun accord .................................................................................................................. 741 *.*. Réception par le salarié ................................................................................................................................... 742

*. INTERPRETATION DE LA VOLONTE PATRONALE .................................................................................................................... 745 *.*. Existence d’une volonté de licencier ................................................................................................................ 745

*.*.*. Déclarations orales de l’employeur ............................................................................................................................ 745 *.*.*. Déclarations écrites de l’employeur ........................................................................................................................... 749 *.*.*. Comportement tacite de l’employeur ........................................................................................................................ 751 *.*.*. Prise d’acte d’une rupture inexistante ....................................................................................................................... 752

*.*. Qualification de licenciement avec préavis ou avec effet immédiat ............................................................... 754 *. IMPACT D’AVERTISSEMENTS ANTÉRIEURS .......................................................................................................................... 757

*.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 757 *.*. Non bis in idem ; exigence d’une nouvelle faute ............................................................................................. 758 *.*. Avertissements anciens ................................................................................................................................... 762 *.*. Exemples d’application .................................................................................................................................... 763

*. PRÉCISION DES MOTIFS.................................................................................................................................................. 765 *.*. Principes et généralités ................................................................................................................................... 765 *.*. Eléments pris en compte à titre de motivation................................................................................................ 767

*.*.*. Caractère limitatif de la motivation ............................................................................................................................ 767 *.*.*. Références et renvois à des éléments extrinsèques ................................................................................................... 768 *.*.*. Prise en compte des connaissances du salarié ........................................................................................................... 771


*.*.*. Droit d’apporter des précisions .................................................................................................................................. 774 *.*.*.*. Principes .............................................................................................................................................................. 774 *.*.*.*. Exemples d’application ....................................................................................................................................... 775

*.*. Degré de précision exigé .................................................................................................................................. 778 *.*.*. Motifs personnels ....................................................................................................................................................... 778

*.*.*.*. Généralités .......................................................................................................................................................... 778 *.*.*.*. Absences injustifiées et abandon de poste ......................................................................................................... 780 *.*.*.*. Insuffisance professionnelle ................................................................................................................................ 782 *.*.*.*. Fautes professionnelles ....................................................................................................................................... 786 *.*.*.*. Insubordination ................................................................................................................................................... 789 *.*.*.*. Violences ............................................................................................................................................................. 790 *.*.*.*. Insultes et menaces ............................................................................................................................................. 791 *.*.*.*. Circulation routière ............................................................................................................................................. 792 *.*.*.*. Information tardive sur une maladie .................................................................................................................. 793 *.*.*.**. Absentéisme chronique .................................................................................................................................... 794 *.*.*.**. Autres cas .......................................................................................................................................................... 794

*.*.*. Degré de précision de motifs économiques ................................................................................................................ 797 *.*.*.*. Généralités .......................................................................................................................................................... 797 *.*.*.*. Perte d’un marché ............................................................................................................................................... 800 *.*.*.*. Difficultés économiques et manque de rentabilité ............................................................................................. 801 *.*.*.*. Réorganisation et rationalisation ........................................................................................................................ 805

*.*.*.*.*. Justification de la suppression du poste ...................................................................................................... 805 *.*.*.*.*. Justification de la mesure de réorganisation ............................................................................................... 808

*. PREUVE DE L’EXISTENCE D’UN LICENCIEMENT ..................................................................................................................... 810

XII. LICENCIEMENT AVEC PRÉAVIS ........................................................................................................................... 813

*. PROCÉDURE DE LICENCIEMENT AVEC PRÉAVIS..................................................................................................................... 819 *.*. Moment du licenciement ; délai moral ............................................................................................................ 819 *.*. Entretien préalable au licenciement ................................................................................................................ 823

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................. 823 *.*.*. Computation du seuil de *** salariés ......................................................................................................................... 825

*.*.*.*. Principes .............................................................................................................................................................. 825 *.*.*.*. Prise en compte du groupe ou de l’EES ............................................................................................................... 825

*.*. Mise à pied et licenciement avec préavis ........................................................................................................ 829 *.*. Lettre de licenciement ..................................................................................................................................... 830

*.*.*. Forme de la lettre de licenciement ............................................................................................................................. 830 *.*.*. Motivation spontanée................................................................................................................................................. 831

*.*.*.*. Généralités ..................................................................................................................................................... 831 *.*.*.*. Hypothèse dans laquelle le salarié demande les motifs ................................................................................. 831 *.*.*.*. Hypothèse dans laquelle le salarié ne demande plus les motifs .................................................................... 834

*.*. Demande de motifs ......................................................................................................................................... 837 *.*. Lettre de motivation ........................................................................................................................................ 841

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................. 841 *.*.*. Début du délai d’un mois ............................................................................................................................................ 845 *.*.*. Expiration du délai d’un mois...................................................................................................................................... 847

*.*. Aménagement conventionnel de la procédure de licenciement ...................................................................... 848 *. PÉRIODE DE PRÉAVIS SUITE AU LICENCIEMENT .................................................................................................................... 850

*.*. Détermination de la période de préavis .......................................................................................................... 850 *.*.*. Durée du préavis ......................................................................................................................................................... 850 *.*.*. Début du préavis ......................................................................................................................................................... 851 *.*.*. Fin du préavis .............................................................................................................................................................. 854

*.*. Dispense de travail durant le préavis............................................................................................................... 854 *.*.*. Forme de la dispense .................................................................................................................................................. 854 *.*.*. Maintien des avantages .............................................................................................................................................. 856 *.*.*. Complément différentiel de salaire ............................................................................................................................ 857 *.*.**. Autres problèmes liés à la dispense .......................................................................................................................... 859

*.*. Préavis et congé ............................................................................................................................................... 859 *.*.*. Solde de congés durant le préavis .............................................................................................................................. 859 *.*.*. Congé pour la recherche d’un emploi ......................................................................................................................... 860

*.*. Indemnité compensatoire de préavis .............................................................................................................. 861 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................. 861 *.*.*. Erreurs dans le préavis accordé .................................................................................................................................. 862

*.*.*.*. Préavis trop long ................................................................................................................................................. 862 *.*.*.*. Préavis trop court ................................................................................................................................................ 862

*.*.*. Caractère forfaitaire .................................................................................................................................................... 864


*.*.*.*. Principes ............................................................................................................................................................. 864 *.*.*.*. Déduction des indemnités de chômage .............................................................................................................. 865 *.*.*.*. Déduction des indemnités pécuniaires de maladie ............................................................................................ 869

*.*.*. Salaire de référence .................................................................................................................................................... 869 *. INDEMNITÉ DE DÉPART .................................................................................................................................................. 874

*.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 874 *.*. Droit à l’indemnité de départ .......................................................................................................................... 875 *.*. Montant de l’indemnité de départ .................................................................................................................. 877

*.*.*. Base de calcul ............................................................................................................................................................. 877 *.*.*. Détermination de l’ancienneté ................................................................................................................................... 879 *.*.*. Indemnité de départ conventionnelle ........................................................................................................................ 880

*. MOTIFS DE LICENCIEMENT AVEC PRÉAVIS – PRINCIPES ......................................................................................................... 881 *.*. Généralités ...................................................................................................................................................... 881 *.*. Notion de motif réel et sérieux ........................................................................................................................ 883 *.*. Tolérance patronale, comportement contradictoire ....................................................................................... 885 *.*. Actes posés comme mandataire social ou comme salarié .............................................................................. 887

*. MOTIFS LIÉS À LA PERSONNE DU SALARIÉ – TYPOLOGIE ........................................................................................................ 889 *.*. Mésentente et perte de confiance ................................................................................................................... 889 *.*. Insultes et liberté d’expression ........................................................................................................................ 892 *.*. Insubordination et refus d’ordre ...................................................................................................................... 895 *.*. Insuffisance professionnelle ............................................................................................................................ 897

*.*.*. Généralités ................................................................................................................................................................. 897 *.*.*. Non-atteinte des objectifs .......................................................................................................................................... 899 *.*.*. Rendement insuffisant ............................................................................................................................................... 906 *.*.*. Manque de motivation et d’assiduité ......................................................................................................................... 908 *.*.*. Compétences professionnelles insuffisantes .............................................................................................................. 910 *.*.*. Incapacité de gérer une équipe .................................................................................................................................. 911 *.*.**. Autres cas d’insuffisance professionnelle ................................................................................................................. 912

*.*. Fautes professionnelles ................................................................................................................................... 914 *.*.*. Erreurs de surveillance ............................................................................................................................................... 914 *.*.*. Erreurs comptables ..................................................................................................................................................... 916 *.*.*. Travail mal réalisé ....................................................................................................................................................... 917 *.*.*. Circulation routière ..................................................................................................................................................... 918 *.*.*. Omission de dénoncer des incidents .......................................................................................................................... 920 *.*.**. Autres cas ................................................................................................................................................................. 921

*.*. Sécurité et santé .............................................................................................................................................. 924 *.*.*. Omission de porter les équipements de protection ................................................................................................... 924 *.*.*. Licenciement pour risque de sécurité......................................................................................................................... 929 *.*.**. Autres cas ................................................................................................................................................................. 930

*.*. Retrait d’agrément ou d’autorisation.............................................................................................................. 931 *.*. Retards ............................................................................................................................................................ 932 *.*. Activités privées pendant le temps de travail .................................................................................................. 934 *.**. Activités annexes et concurrentes ................................................................................................................. 935 *.**. Salarié défendant ses droits .......................................................................................................................... 936 *.**. Motifs liés à la vie privée ............................................................................................................................... 937 *.**. Autres cas ...................................................................................................................................................... 938

*. MOTIFS ÉCONOMIQUES LIÉS AUX BESOINS DE FONCTIONNEMENT DE L’ENTREPRISE.................................................................... 942 *.*. Types de motifs économiques.......................................................................................................................... 942

*.*.*. Fermeture d’entreprise, cessation d’activité .............................................................................................................. 942 *.*.*. Licenciement en raison de difficultés économiques ................................................................................................... 944

*.*.*.*. Généralités .......................................................................................................................................................... 944 *.*.*.*. Niveau d’appréciation des difficultés économiques ........................................................................................... 946

*.*.*.*.*. Appréciation entre différents services et établissements ........................................................................... 946 *.*.*.*.*. Appréciation entre sociétés d’un même groupe ......................................................................................... 947

*.*.*. Suppression de postes ................................................................................................................................................ 951 *.*.*. Cumul de motifs économiques et personnels ............................................................................................................ 957

*.*. Limites du contrôle par le juge ........................................................................................................................ 959 *.*.*. Appréciation du motif économique invoqué .............................................................................................................. 959

*.*.*.*. Généralités .......................................................................................................................................................... 961 *.*.*.*. Appréciation de la qualité de la gestion économique par l’employeur .............................................................. 962 *.*.*.*. Employeur agissant avec légèreté blâmable ....................................................................................................... 963

*.*.*.*.*. Décision fondé sur des prévisions futures incertaines ................................................................................ 963 *.*.*.*.*. Difficultés économiques connues au moment de l’embauche ................................................................... 964 *.*.*.*.*. Décision hâtive ; période d’observation insuffisante .................................................................................. 965


*.*.*. Appréciation des mesures décidées par l’employeur face à la situation économique ............................................... 965 *.*.*. Obligation de rechercher des alternatives au licenciement économique ................................................................... 969 *.*.*. Sélection sociale des salariés affectés par le licenciement économique .................................................................... 974

*.*. Exemples de motifs économiques .................................................................................................................... 978 *.*.*. Fin d’activité ................................................................................................................................................................ 978 *.*.*. Baisse d’activité .......................................................................................................................................................... 979 *.*.*. Difficultés économiques importantes ......................................................................................................................... 981 *.*.*. Mesures de rationalisation ......................................................................................................................................... 985 *.*.*. Suppression de postes non rentables ......................................................................................................................... 987 *.*.*. Externalisation et délocalisation ................................................................................................................................. 988 *.*.*. Appréciation de la suppression du poste .................................................................................................................... 989 *.*.*. Salariés réussissant à établir le prétexte fallacieux ..................................................................................................... 992

XIII. LICENCIEMENT AVEC EFFET IMMÉDIAT ............................................................................................................ 995

*. GÉNÉRALITÉS .............................................................................................................................................................. 999 *. PROCÉDURE .............................................................................................................................................................. 1000

*.*. Moment du licenciement – délai d’un mois ................................................................................................... 1000 *.*.*. Principes .................................................................................................................................................................... 1000 *.*.*. Connaissance de la faute .......................................................................................................................................... 1003 *.*.*. Fin du délai ................................................................................................................................................................ 1008 *.*.*. Fautes qui perdurent ................................................................................................................................................ 1009

*.*. Mise à pied .................................................................................................................................................... 1011 *.*. Lette de licenciement ..................................................................................................................................... 1012 *.*. Demande d’admission provisoire au chômage .............................................................................................. 1014

*.*.*. Généralités ................................................................................................................................................................ 1014 *.*.*. Portée de la compétence du président ..................................................................................................................... 1016 *.*.*. Exigence d’un licenciement....................................................................................................................................... 1018

*. FAUTE GRAVE ............................................................................................................................................................ 1020 *.*. Notion de faute grave .................................................................................................................................... 1020 *.*. Critères d’appréciation de la faute grave ...................................................................................................... 1022 *.*. Exemples de fautes graves ............................................................................................................................ 1025

*.*.*. Motifs liés à la vie privée........................................................................................................................................... 1025 *.*.*. Activité concurrentielle ............................................................................................................................................. 1027

*.*.*.*. Exploitation d’une activité concurrentielle ....................................................................................................... 1027 *.*.*.*. Préparation d’une activité concurrentielle ....................................................................................................... 1028

*.*.*. Absences injustifiées ................................................................................................................................................. 1029 *.*.*.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 1029 *.*.*.*. Absence < * jour ; abandon de poste ................................................................................................................ 1030 *.*.*.*. Absence de * jour .............................................................................................................................................. 1033 *.*.*.*. Absence <= * semaine ....................................................................................................................................... 1035 *.*.*.*. Absence > * semaine ......................................................................................................................................... 1039 *.*.*.*. Absence suite à un refus de congé .................................................................................................................... 1039 *.*.*.*. Salariés se trouvant dans des situations spécifiques......................................................................................... 1042 *.*.*.*. Salariés ne faisant pas leur horaire complet ..................................................................................................... 1045 *.*.*.*. Travail durant la maladie ................................................................................................................................... 1048 *.*.*.**. Autres absences injustifiées ............................................................................................................................ 1049

*.*.*. Fautes professionnelles ............................................................................................................................................ 1051 *.*.*.*. Travail mal réalisé ............................................................................................................................................. 1051 *.*.*.*. Banquiers .......................................................................................................................................................... 1054 *.*.*.*. Agents de sécurité ............................................................................................................................................. 1057 *.*.*.*. Manque de diligence causant préjudice ........................................................................................................... 1058 *.*.*.*. Violation de règles de confidentialité ............................................................................................................... 1062 *.*.*.*. Circulation routière ........................................................................................................................................... 1062 *.*.*.*. Erreurs de surveillance ...................................................................................................................................... 1065 *.*.*.**. Autres fautes professionnelles ........................................................................................................................ 1066

*.*.*. Comportement inadéquat, menaçant et violent ...................................................................................................... 1069 *.*.*.*. Comportement inapproprié .............................................................................................................................. 1069 *.*.*.*. Menaces ............................................................................................................................................................ 1072 *.*.*.*. Violences et agressions physiques .................................................................................................................... 1073

*.*.*. Liberté d’expression .................................................................................................................................................. 1077 *.*.*.*. Insultes .............................................................................................................................................................. 1077 *.*.*.*. Critiques justifiées ............................................................................................................................................. 1080

*.*.*. Inbsubordination ; refus d’ordre ............................................................................................................................... 1084 *.*.*.*. Refus opposés par des chauffeurs routiers ....................................................................................................... 1084 *.*.*.*. Refus de se conformer aux règles de sécurité................................................................................................... 1088 *.*.*.*. Autres cas de refus de travail ............................................................................................................................ 1089


*.*.*.*. Refus de signer des documents ........................................................................................................................ 1095 *.*.*. Addictions et lieu de travail ...................................................................................................................................... 1095

*.*.*.*. Alcool au travail ................................................................................................................................................ 1095 *.*.*.*. Tabac au travail ................................................................................................................................................. 1099 *.*.*.*. Stupéfiants au travail ........................................................................................................................................ 1100

*.*.*. Actes et infractions au préjudice de l’entreprise ...................................................................................................... 1100 *.*.*.*. Vol ..................................................................................................................................................................... 1100 *.*.*.*. Détournements et manœuvres frauduleuses ................................................................................................... 1105 *.*.*.*. Salariés se payant des sommes d’argent .......................................................................................................... 1108 *.*.*.*. Usage des moyens de communication à des fins privées ................................................................................. 1110 *.*.*.*. Falsifications et mensonges .............................................................................................................................. 1112

*.*.*.*.*. Manipulation des données sur la durée de travail .................................................................................... 1112 *.*.*.*.*. Autres falsifications ................................................................................................................................... 1114

*.*.**. Accès illégitime à des données ............................................................................................................................... 1115 *.*.**. Exercice de l’activité sans les autorisations ou formalités requises ....................................................................... 1117 *.*.**. Autres exemples de faute grave ............................................................................................................................. 1119

XIV. LICENCIEMENT ABUSIF OU IRREGULIER .......................................................................................................... 1125

*. GENERALITES ............................................................................................................................................................ 1129 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1129 *.*. Proposition de réintégration ......................................................................................................................... 1130 *.*. Faute non grave qui aurait justifié un licenciement avec préavis ................................................................. 1131 *.*. Comportement fautif du salarié ayant contribué au licenciement ................................................................ 1134

*.*.*. Incidence sur le préjudice matériel........................................................................................................................... 1134 *.*.*. Incidence sur le préjudice moral ............................................................................................................................... 1135

*.*. Règles en cas de succession de licenciements ............................................................................................... 1137 *.*. Intérêts sur dommages-intérêts .................................................................................................................... 1140

*. PREJUDICE MATERIEL .................................................................................................................................................. 1141 *.*. Calcul d’un différentiel ................................................................................................................................... 1141

*.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1141 *.*.*. Charge de la preuve du préjudice ............................................................................................................................. 1142

*.*. Salaire de référence ....................................................................................................................................... 1143 *.*. Période de référence ...................................................................................................................................... 1146

*.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1146 *.*.*. Prise en compte du préavis pour la période de référence ........................................................................................ 1147 *.*.*. Prise en compte de l’ancienneté .............................................................................................................................. 1151 *.*.*. Recherche active d’emploi pour diminuer le préjudice ............................................................................................ 1152

*.*.*.*. Critères d’une recherche d’emploi active suffisante ........................................................................................ 1152 *.*.*.*.*. Principes .................................................................................................................................................... 1152 *.*.*.*.*. Modalités de la recherche d’emploi .......................................................................................................... 1154 *.*.*.*.*. Nature de l’emploi à rechercher ............................................................................................................... 1156 *.*.*.*.*. Alternatives à la recherche d’un nouvel emploi salarié ............................................................................ 1158

*.*.*.*.*.*. Formation de perferctionnement ou de reconversion professionnelle ............................................ 1158 *.*.*.*.*.*. Développement d’une activité indépendante suite au licenciement ................................................ 1159

*.*.*.*.*. Employeur offrant de réembaucher le salarié licencié ............................................................................. 1161 *.*.*.*. Preuve de la recherche d’emploi ...................................................................................................................... 1162 *.*.*.*. Salariés dans des situations particulières entravant la recherche d’emploi ..................................................... 1164

*.*.*.*.*. Salariés à capacité physique réduite ......................................................................................................... 1164 *.*.*.*.*. Salariés malades ........................................................................................................................................ 1165 *.*.*.*.*. Salariées enceintes .................................................................................................................................... 1167 *.*.*.*.*. Salariés près de l’âge de la retraite ........................................................................................................... 1169 *.*.*.*.**. Autres salariés en situation particulière .................................................................................................. 1173

*.*.*.*. Incidence sur la période de référence et le préjudice matériel ........................................................................ 1174 *.*.*.*.*. Absence d’efforts pour trouver un emploi ................................................................................................ 1174 *.*.*.*.*. Efforts insuffisants pour retrouver un emploi ........................................................................................... 1180 *.*.*.*.*. Efforts tardifs pour retrouver un emploi ................................................................................................... 1183

*.*.*. Exemples d’appréciation de la période de référence ............................................................................................... 1184 *.*. Revenus et indemnités venant en déduction ................................................................................................. 1190

*.*.*. Imputation d’indemnités sur le préjudice matériel .................................................................................................. 1190 *.*.*.*. Imputation de l’indemnité compensatoire de préavis ...................................................................................... 1190 *.*.*.*. Imputation de l’indemnité de départ ............................................................................................................... 1198 *.*.*.*. Imputation des indemnités de chômage .......................................................................................................... 1199

*.*.*.*.*. Principes .................................................................................................................................................... 1199 *.*.*.*.*. Obligation de demander les indemnités de chômage ............................................................................... 1200

*.*.*. Incidence d’un nouvel emploi trouvé par le salarié .................................................................................................. 1201


*.*.*. Autres revenus de substitution ................................................................................................................................. 1205 *.*.*. Revenus ne présentant pas de lien avec le licenciement .......................................................................................... 1206

*.*. Préjudice matériel autre que la perte de revenus immédiate ....................................................................... 1206 *.*.*. Carrière et revenus au-delà de la période de référence ........................................................................................... 1206 *.*.*. Primes et bonus ........................................................................................................................................................ 1207 *.*.*. Stock-options ............................................................................................................................................................ 1208 *.*.**. Autres chefs de préjudice causés par le licenciement ............................................................................................ 1209

*. PREJUDICE MORAL...................................................................................................................................................... 1214 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1214 *.*. Exemples d’appréciation du préjudice moral ................................................................................................ 1215

*.*.*. Absence de préjudice moral ..................................................................................................................................... 1215 *.*.*. Salarié s’attendant à la fin du contrat ....................................................................................................................... 1216 *.*.*. Caractère injurieux, humiliant ; dépression réactionnelle ........................................................................................ 1216 *.*.*. Salarié laissé dans l’ignorance des motifs de son renvoi .......................................................................................... 1218 *.*.*. Emploi retrouvé rapidement ..................................................................................................................................... 1218 *.*.*. Montants élevés (> **.*** euros)............................................................................................................................. 1219 *.*.*. Situation de famille ; femmes enceintes ................................................................................................................... 1220 *.*.*. Critère de l’âge .......................................................................................................................................................... 1221 *.*.*. Critère de l’ancienneté.............................................................................................................................................. 1221 *.*.**. Critère de la recherche d’emploi ............................................................................................................................ 1223 *.*.**. Autres exemples de préjudice moral ...................................................................................................................... 1224

*. IRREGULARITES FORMELLES .......................................................................................................................................... 1226 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1226 *.*. Formalités légales .......................................................................................................................................... 1227

*.*.*. Entretien préalable ................................................................................................................................................... 1227 *.*.*. Lettre de lienciement ................................................................................................................................................ 1229 *.*.*. Autres formalités ...................................................................................................................................................... 1229

*.*. Formalités conventionnelles .......................................................................................................................... 1230

XV. PROTECTION SPECIALE CONTRE LE LICENCIEMENT.......................................................................................... 1233

*. FEMMES ENCEINTES.................................................................................................................................................... 1237 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1237 *.*. Notification du certificat de grossesse ........................................................................................................... 1239

*.*.*. Forme de notification................................................................................................................................................ 1239 *.*.*. Délai de * jours ......................................................................................................................................................... 1240

*.*. Mise à pied et action en résiliation pour faute grave .................................................................................... 1242 *.*.*. Procédure.................................................................................................................................................................. 1242 *.*.*. Exemples de faute grave ........................................................................................................................................... 1242

*.*. Action en nullité du licenciement ................................................................................................................... 1245 *.*.*. Procédure.................................................................................................................................................................. 1245

*.*.*.*. Instance devant le président du tribunal .......................................................................................................... 1245 *.*.*.*. Délai de ** jours ................................................................................................................................................ 1247

*.*.*. Conséquences de la nullité ....................................................................................................................................... 1248 *.*.*. Option entre nullité et licenciement abusif .............................................................................................................. 1249

*. DELEGUES DU PERSONNEL ........................................................................................................................................... 1253 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1253 *.*. Conditions de la protection ............................................................................................................................ 1257

*.*.*. Protection des candidats........................................................................................................................................... 1257 *.*.*. Fermeture d’entreprise et protection des délégués ................................................................................................. 1261

*.*. Action du délégué suite à un licenciement .................................................................................................... 1265 *.*.*. Action en nullité ........................................................................................................................................................ 1265

*.*.*.*. Généraltiés ........................................................................................................................................................ 1265 *.*.*.*. Procédure .......................................................................................................................................................... 1270 *.*.*.*. Préjudice moral accessoire à la nullité .............................................................................................................. 1273

*.*.*. Action en dommages-intérêts ................................................................................................................................... 1274 *.*. Action de l’employeur en cas de faute grave ................................................................................................. 1274

*.*.*. Action en résiliation du contrat ................................................................................................................................ 1274 *.*.*.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 1274 *.*.*.*. Mise à pied ........................................................................................................................................................ 1275

*.*.*. Faute grave ............................................................................................................................................................... 1276 *.*.*.*. Notion de faute grave ....................................................................................................................................... 1276 *.*.*.*. Exemples de fautes graves ................................................................................................................................ 1279

*.*.*.*.*. Fautes liées à l’exercice du mandat de délégué ........................................................................................ 1279 *.*.*.*.*. Insubordination ......................................................................................................................................... 1280 *.*.*.*.*. Absences injustifiées ................................................................................................................................. 1283


*.*.*.*.*. Fautes professionnelles ............................................................................................................................. 1287 *.*.*.*.*. Travail durant le congé .............................................................................................................................. 1290 *.*.*.*.*. Vols et détournements ............................................................................................................................. 1291 *.*.*.*.*. Comportement déplacé et insultes ........................................................................................................... 1294 *.*.*.*.*. Falsifications .............................................................................................................................................. 1301 *.*.*.*.*. Activité concurrentielle ............................................................................................................................. 1304 *.*.*.*.**. Violences ................................................................................................................................................. 1305 *.*.*.*.**. Autres fautes graves ................................................................................................................................ 1306

*.*.*. Maintien provisoire de la rémunération ................................................................................................................... 1317 *.*.*.*. Principes ........................................................................................................................................................... 1317

*.*.*.*.*. Appréciation sommaire ............................................................................................................................. 1318 *.*.*.*.*. Eléments de preuve dont il peut être tenu compte .................................................................................. 1319

*.*.*.*. Procédure ......................................................................................................................................................... 1321 *.*.*.*. Durée de l’obligation de verser le salaire provisoire ........................................................................................ 1327 *.*.*.*. Exemples d’appréciations sommaires de la mise à pied ................................................................................... 1328

*.*.*. Issue de la procédure en résiliation du contrat ........................................................................................................ 1337 *.*.*.*. Faute grave non reconnue ................................................................................................................................ 1337

*.*.*.*.*. Généralités ................................................................................................................................................ 1337 *.*.*.*.*. Maintien de l’emploi et réintégration ....................................................................................................... 1338 *.*.*.*.*. Droit aux salaires depuis la mise à pied .................................................................................................... 1339 *.*.*.*.*. Préjudice moral ......................................................................................................................................... 1340

*.*.*.* Faute grave reconnue : remboursement des salaires touchés par provision .................................................... 1341 *.*. Protection en cas de modification des conditions de travail ......................................................................... 1345 *.**. Jurisprudence relative au régime de la délégation antérieur à **** .......................................................... 1349

*.**.*. Portée de la protection ........................................................................................................................................... 1349 *.**.*. Action en nullité du licenciement ........................................................................................................................... 1354 *.**.*. Action en résiliation du contrat pour faute grave ................................................................................................... 1357

*.**.*.*. Procédure ....................................................................................................................................................... 1357 *.**.*.*. Mise à pied ...................................................................................................................................................... 1360 *.**.*.*. Délai pour invoquer la faute grave ................................................................................................................. 1364 *.**.*.*. Maintien provisoire de la rémunération ......................................................................................................... 1368

*.**.*. Modification du contrat du délégué ....................................................................................................................... 1370 *. COMITÉ MIXTE .......................................................................................................................................................... 1373 *. PROTECTION LIÉE AU RECLASSEMENT ............................................................................................................................. 1377

*.*. Protection suite à la saisine de la Commission mixte .................................................................................... 1377 *.*.*. Information de l’employeur au moment du licenciement ........................................................................................ 1377 *.*.*. Portée de la protection ............................................................................................................................................. 1379

*.*. Protection après une décision de reclassement interne ................................................................................ 1381 *. PROTECTION DURANT LE CONGÉ PARENTAL ..................................................................................................................... 1384 *. PROTECTION DURANT UN CONGE POUR RAISONS FAMILIALES .............................................................................................. 1386

XVI. DÉMISSION DU SALARIÉ ................................................................................................................................. 1389

*. GÉNÉRALITÉS ............................................................................................................................................................ 1393 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1393 *.*. Volonté non équivoque de démissionner ....................................................................................................... 1394

*.*.*. Comportement confirmant la volonté de démissionner .......................................................................................... 1394 *.*.*. Comportement ne pouvant être interprété comme démission ............................................................................... 1397 *.*.*. Démission découlant de la simple absence du salarié .............................................................................................. 1398 *.*.*. Démission donnée sous la pression .......................................................................................................................... 1400 *.*.*. Démission donnée dans un état d’énervement ........................................................................................................ 1403

*.*. Requalification en licenciement – prise d’acte de la rupture ......................................................................... 1404 *.*. Démission avant entrée en fonctions ............................................................................................................ 1407

*. DEMISSION AVEC PREAVIS ............................................................................................................................................ 1409 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1409 *.*. Préavis de démission ..................................................................................................................................... 1411

*. DÉMISSION AVEC EFFET IMMÉDIAT ................................................................................................................................ 1413 *.*. Procédure ...................................................................................................................................................... 1413

*.*.*. Lettre de démission .................................................................................................................................................. 1413 *.*.*. Moment de la démission, délai d’un mois ................................................................................................................ 1415

*.*. Motifs de démission....................................................................................................................................... 1416 *.*.*. Charge de la preuve .................................................................................................................................................. 1416 *.*.*. Manquements dans le paiement du salaire ............................................................................................................. 1417 *.*.**. Autres motifs de démission avec effet immédiat ................................................................................................... 1422

*.*. Conséquences d’une démission avec effet immédiat .................................................................................... 1425


*.*.*. Démission non justifiée par des motifs graves .......................................................................................................... 1425 *.*.*. Démission justifiée par des motifs graves ................................................................................................................. 1425

XVII. RECOURS DE L’ETAT EN MATIERE D’INDEMNITES DE CHOMAGE ................................................................... 1431

*. GENERALITES ............................................................................................................................................................ 1435 *. EXISTENCE DU RECOURS DE L’ETAT ................................................................................................................................ 1436

*.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1436 *.*. Demande de l’Etat contre l’employeur suite à un licenciement .................................................................... 1436 *.*. Demande de l’Etat contre le salarié suite à un licenciement ......................................................................... 1439

*.*.*. Licenciement avec préavis ........................................................................................................................................ 1439 *.*.*. Licenciement avec effet immédiat ............................................................................................................................ 1440

*.*. Demande de l’Etat suite à une démission ...................................................................................................... 1444 *. DETERMINATION DU MONTANT DU A L’ETAT ................................................................................................................... 1446

*.*. Portée du contrôle par le juge du travail ....................................................................................................... 1446 *.*. Assiette du recours de l’Etat .......................................................................................................................... 1447 *.*. Modération et échelonnement du montant dû à l’Etat ................................................................................. 1453

*.*.*. Principes .................................................................................................................................................................... 1453 *.*.*. Exemples d’application ............................................................................................................................................. 1456

*. AUTRES DEMANDES INDEMNITAIRES DE L’ETAT CONTRE L’EMPLOYEUR .................................................................................. 1461 *. QUESTIONS PROCEDURALES LIEES A L’INTERVENTION DE L’ETAT ........................................................................................... 1463 *. INCIDENCE D’UNE TRANSACTION OU D’UN DESISTEMENT .................................................................................................... 1466

*.*. Décisions de la Cour de cassation .................................................................................................................. 1466 *.*. Arrangement/désistement à la suite d’un licenciement avec préavis ........................................................... 1467 *.*. Arrangement/désistement à la suite d’un licenciement avec effet immédiat ............................................... 1471 *.*. Validité et opposabilité de la transaction ...................................................................................................... 1477

XVIII. AUTRES MODES DE RESILIATION .................................................................................................................. 1479

*. RESILIATION D’UN COMMUN ACCORD ............................................................................................................................ 1483 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1483 *.*. Forme écrite ................................................................................................................................................... 1485 *.*. Vices du consentement .................................................................................................................................. 1487

*. CESSATION DE PLEIN DROIT DU CONTRAT DE TRAVAIL ........................................................................................................ 1490 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1490 *.*. Epuisement de l’indemnité pécuniaire (** semaines) ................................................................................... 1491 *.*. Attribution d’une pension d‘invalidité ........................................................................................................... 1494 *.**. Autres cas de cessation de plein droit ......................................................................................................... 1496

XIX. RESILIATION D’UN CDD ET D’UN CONTRAT A L’ESSAI ..................................................................................... 1499

*. RESILIATION PENDANT LA PERIODE D’ESSAI ...................................................................................................................... 1503 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1503 *.*. Fin du préavis devant se situer dans la période d’essai ................................................................................. 1504 *.*. Calcul des délais ............................................................................................................................................. 1506 *.*. Protection spéciale contre le licenciement durant la période d’essai ............................................................ 1507 *.*. Indemnisation en cas de licenciement irrégulier durant l’essai ..................................................................... 1511

*.*.*. Notion de résiliation abusive durant l’essai .............................................................................................................. 1511 *.*.*. Droit à une indemnité compensatoire de préavis ..................................................................................................... 1514 *.*.*. Droit à des dommages-intérêts ................................................................................................................................ 1515

*.*. Indemnisation en cas de démission pour faute grave durant l’essai ............................................................. 1518 *. RESILIATION D’UN CDD .............................................................................................................................................. 1519

*.*. Licenciement par l’employeur ........................................................................................................................ 1519 *.*. Démission par le salarié ................................................................................................................................. 1521

XX. FORMALITES APRES LA FIN DU CONTRAT ........................................................................................................ 1523

*. REÇU POUR SOLDE DE TOUS COMPTES ....................................................................................................................... 1525 *. CERTIFICAT DE TRAVAIL ............................................................................................................................................... 1528 **. DIVERS ................................................................................................................................................................... 1530

XXI. DROIT DU TRAVAIL COLLECTIF........................................................................................................................ 1533

*. DELEGATIONS DU PERSONNEL ....................................................................................................................................... 1536 *.*. Elections sociales ........................................................................................................................................... 1536 *.*. Fonctionnement de la délégation .................................................................................................................. 1538


*.*. Compétences légales de la délégation .......................................................................................................... 1540 *.*.*. Rôle d’interlocuteur entre employeur et salariés ..................................................................................................... 1540 *.*.*. Compétences consultatives, information et consultation ........................................................................................ 1541 *.*.*. Compétences de négociation ................................................................................................................................... 1544 *.*.*. Compétences de co-décision .................................................................................................................................... 1545

*.*. Extension conventionnelle des compétences ................................................................................................. 1558 *.*.*. Clause exigeant l’accord de la délégation pour licencier .......................................................................................... 1558 *.*.**. Autres cas ............................................................................................................................................................... 1559

*.*. Entrave aux compétences de la délégation ................................................................................................... 1560 *.*. Jurisrudence relative au régime de la délégation antérieur à **** .............................................................. 1565

*.*.*. Installation de la délégation ..................................................................................................................................... 1565 *.*.*. Désignation du délégué à la sécurité ........................................................................................................................ 1568 *.*.*. Compétences et attributions .................................................................................................................................... 1568 *.*.*. Transfert d’entreprise ............................................................................................................................................... 1569

*.*. Recours devant le directeur de l’ITM ............................................................................................................. 1572 *. COGESTION DANS LES SOCIETES ANONYMES .................................................................................................................... 1576 *. NEGOCIATION COLLECTIVE ........................................................................................................................................... 1579

*.*. Conventions collectives .................................................................................................................................. 1579 *.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1579 *.*.*. Nature juridique de la convention collective ............................................................................................................ 1579 *.*.*. Champ d’application ................................................................................................................................................. 1580

*.*.*.*. Champ d’application à l’égard des salariés ....................................................................................................... 1580 *.*.*.*.*. Généralités ................................................................................................................................................ 1580 *.*.*.*.*. Cadres supérieurs...................................................................................................................................... 1581

*.*.*.*. Champ d’application matériel ........................................................................................................................... 1585 *.*.*.*. Application volontaire de la convention collective ........................................................................................... 1589

*.*.*. Durée de survie après dénonciation ......................................................................................................................... 1590 *.*.*. Interprétation de la convention collective ............................................................................................................... 1592

*.*.*.*. Règles d’interprétation ..................................................................................................................................... 1592 *.*.*.*. Rôle des commissions paritaires ....................................................................................................................... 1597 *.*.*.*. Action en interprétation ................................................................................................................................... 1598

*.*.*. Autres problématiques liées aux conventions collectives ........................................................................................ 1600 *.*. Licenciement collectif et plan social .............................................................................................................. 1603

*.*.*. Obligation de négocier un plan social ....................................................................................................................... 1603 *.*.*. Contenu et effets du plan social ............................................................................................................................... 1606 *.*.*. Protection contre le licenciement durant la phase de négociation .......................................................................... 1609

*.**. Autres accords collectifs .............................................................................................................................. 1610 *. SYNDICATS ............................................................................................................................................................... 1611

*.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1611 *.*. Capacité à agir en justice .............................................................................................................................. 1612 *.*. Représentativité syndicale ............................................................................................................................. 1614 *.*. Liberté d’expression dans le contexte syndical .............................................................................................. 1616

*. DROIT DE GREVE ........................................................................................................................................................ 1619

XXII. PROCEDURE EN DROIT DU TRAVAIL .............................................................................................................. 1621

*. COMPETENCE ............................................................................................................................................................ 1627 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1627 *.*. Compétence territoriale ................................................................................................................................ 1628

*.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1628 *.*.*. Règles de compétence internationale ...................................................................................................................... 1629 *.*.*. Règles de compétence nationale .............................................................................................................................. 1631

*.*.*.*. Détermination du lieu de travail déterminant .................................................................................................. 1631 *.*.*.*. Moyen à soulever in limine litis ........................................................................................................................ 1633 *.*.*.*. Exemples d’appréciation ............................................................................................................................ 1635

*.*.*. Clauses attributives de juridiction ............................................................................................................................ 1638 *.*. Compétence matérielle.................................................................................................................................. 1641

*.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1641 *.*.*. Demandes de remboursement ................................................................................................................................. 1643

*.*.*.*. Prêts consentis par l’employeur ....................................................................................................................... 1643 *.*.*.**. Autres demandes de remboursement ............................................................................................................ 1644

*.*.*. Catégories particulières de travailleurs .................................................................................................................... 1646 *.*.*.*. Contrats ayant un but de formation ou de réinsertion ..................................................................................... 1646 *.*.*.*. Entités relevant du secteur public .................................................................................................................... 1648

*.*.*. Questions touchant à la sécurité sociale .................................................................................................................. 1650


*.*.*.*. Litiges liés à l’affiliation ..................................................................................................................................... 1650 *.*.*.*. Litiges liés aux indemnités pécuniaires de maladie ........................................................................................... 1652 *.*.*.*. Litiges liés aux allocations familiales ................................................................................................................. 1653

*.*.*. Avantages associés ou non au contrat de travail ...................................................................................................... 1654 *.*.*.*. Stock-options et achat d’actions ....................................................................................................................... 1654 *.*.*.**. Autres avantages ............................................................................................................................................. 1655

*.*.*. Fournitures au salarié ............................................................................................................................................... 1656 *.*.*. Litiges dans le contexte d’une faillite ........................................................................................................................ 1656 *.*.*. Comportement du salarié après la fin du contrat ..................................................................................................... 1658 *.*.*. Diverses demandes de dommages-intérêts .............................................................................................................. 1659 *.*.**. Litiges relatifs à une transaction ............................................................................................................................. 1660 *.*.**. Autres litiges ........................................................................................................................................................... 1661

*. OBJET DE LA DEMANDE EN JUSTICE ................................................................................................................................ 1664 *.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1664 *.*. Identification de la demande ......................................................................................................................... 1665

*.*.*. Généralités ................................................................................................................................................................ 1665 *.*.*. Libellé obscur ............................................................................................................................................................ 1665

*.*.*.*. Principes ............................................................................................................................................................ 1665 *.*.*.*. Obligation d’indiquer la base juridique ............................................................................................................. 1667

*.*.*. Identification de l’employeur .................................................................................................................................... 1670 *.*.*. Demandes non chiffrées ........................................................................................................................................... 1672

*.*. Demandes nouvelles ...................................................................................................................................... 1674 *.*.*. Demande nouvelle par rapport à la requête initiale ................................................................................................. 1674

*.*.*.*. Principes ............................................................................................................................................................ 1674 *.*.*.*. Simples moyens nouveaux ................................................................................................................................ 1675 *.*.*.*. Cas d’application ............................................................................................................................................... 1676

*.*.*. Demande nouvelle en appel ..................................................................................................................................... 1684 *.*.*.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 1684 *.*.*.*. Simples moyens nouveaux en appel ................................................................................................................. 1685 *.*.*.*. Cas d’application ............................................................................................................................................... 1686

*. PREUVE .................................................................................................................................................................... 1693 *.*. Principes et généralités.................................................................................................................................. 1693

*.*.*. Principe du contradictoire......................................................................................................................................... 1693 *.*.*. Autorité du pénal sur le civil ..................................................................................................................................... 1695

*.*.*.*. Principes ............................................................................................................................................................ 1695 *.*.*.*. Surséance à statuer ........................................................................................................................................... 1697

*.*. Témoignages ................................................................................................................................................. 1700 *.*.*. Offre de preuve et enquête ...................................................................................................................................... 1700

*.*.*.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 1700 *.*.*.*. Droit à l’enquête ............................................................................................................................................... 1701 *.*.*.*. Droit à la contre-preuve .................................................................................................................................... 1703 *.*.*.*. Recevabilité de la preuve et valeur du litige ..................................................................................................... 1706

*.*.*. Attestations testimoniales ........................................................................................................................................ 1706 *.*.*.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 1706 *.*.*.*. Forme des attestations ..................................................................................................................................... 1709 *.*.*.*. Contenu des attestations .................................................................................................................................. 1711

*.*.*. Capacité à témoigner et égalité des armes ............................................................................................................... 1712 *.*.*.*. Principes et généralités ..................................................................................................................................... 1712 *.*.*.*. Recours à un détective privé ............................................................................................................................. 1713 *.*.*.*. Salariés et anciens salariés ................................................................................................................................ 1714

*.*.*.*.*. Salariés en général .................................................................................................................................... 1714 *.*.*.*.*. Supérieurs hiérarchiques ; directeurs........................................................................................................ 1716 *.*.*.*.*. Salariés impliqués dans la procédure de licenciement .............................................................................. 1717 *.*.*.*.*. Salariés concernés par les faits .................................................................................................................. 1720 *.*.*.*.*. Salariés en litige avec l’employeur ............................................................................................................ 1721

*.*.*.*. Existence de liens familiaux............................................................................................................................... 1723 *.*.*.*.*. Membres de la famille de l’employeur ...................................................................................................... 1723 *.*.*.*.*. Membres de la famille du salarié .............................................................................................................. 1725

*.*.*.*. Mandataires sociaux et associés ....................................................................................................................... 1726 *.*.*.*. Gérants de sociétés à responsabilité limitée ................................................................................................ 1726 *.*.*.*. Administrateurs-délégués ............................................................................................................................ 1730 *.*.*.*. Administrateurs ............................................................................................................................................ 1731 *.*.*.*. Actionnaires ................................................................................................................................................. 1734

*.*.*.**. Autres cas ........................................................................................................................................................ 1734 *.*.*. Appréciation des témoignages .................................................................................................................................. 1736

*.*.*.*. Principes ............................................................................................................................................................ 1736


*.*.*.*. Appréciation de la crédibilité ............................................................................................................................ 1738 *.*. Pièces et documents ...................................................................................................................................... 1741

*.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1741 *.*.*. Fiche de salaire ......................................................................................................................................................... 1745 *.*.*. Documents confidentiels .......................................................................................................................................... 1746 *.*.*. Courrier électronique ............................................................................................................................................... 1747

*.*. Surveillance électronique, enregistrements audio et vidéo ........................................................................... 1750 *.*. Expertises....................................................................................................................................................... 1754

*.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1754 *.*.*. Expertises unilatérales .............................................................................................................................................. 1756

*.*. Comparution personnelle des parties ............................................................................................................ 1756 *.*. Aveu ............................................................................................................................................................... 1758 *.*. Serment ......................................................................................................................................................... 1758

*. PRESCRIPTION ET FORCLUSION ...................................................................................................................................... 1759 *.*. Principes ........................................................................................................................................................ 1759

*.*.*. Détour par les dommages-intérêts ........................................................................................................................... 1759 *.*.*. Salarié tardant à faire valoir ses droits ..................................................................................................................... 1760

*.*. Forclusion de l’action en licenciement abusif ................................................................................................ 1761 *.*.*. Généralités ............................................................................................................................................................... 1761 *.*.*. Début et fin du délai de forclusion de * mois ........................................................................................................... 1764

*.*.*.*. Début du délai................................................................................................................................................... 1764 *.*.*.*. Licenciement ne respectant pas les formes légales .......................................................................................... 1764 *.*.*.*. Fin du délai ........................................................................................................................................................ 1766

*.*.*. Interruption par une lettre de réclamation .............................................................................................................. 1767 *.*.*.*. Nouveau délai d’un an ...................................................................................................................................... 1767 *.*.*.*. Moment de la réclamation ............................................................................................................................... 1768

*.*.*.*.*. Généralités ................................................................................................................................................ 1768 *.*.*.*.*. Pas de contestation avant le début du délai de forclusion ....................................................................... 1770

*.*.*.*. Forme de la lettre de réclamation .................................................................................................................... 1772 *.*.*.*. Contenu de la lettre de réclamation ................................................................................................................. 1774 *.*.*.*. Destinataire de la lettre de réclamation ........................................................................................................... 1776

*.*.*. Portée de la forclusion .............................................................................................................................................. 1779 *.*. Prescription triennale des salaires ................................................................................................................. 1782

*.*.*. Portée de la prescription triennale ........................................................................................................................... 1782 *.*.*. Interruption de la prescription triennale .................................................................................................................. 1785 *.*.*. Suspension de la prescription triennale ................................................................................................................... 1786

*.*. Délais de prescription ordinaires ................................................................................................................... 1787 *. TRANSACTION ........................................................................................................................................................... 1790

*.*. Généralités .................................................................................................................................................... 1790 *.*. Forme de la transaction ................................................................................................................................. 1795

*.*.*. Principes ................................................................................................................................................................... 1795 *.*.*. Exemples de qualification ......................................................................................................................................... 1797

*.*. Concessions réciproques ................................................................................................................................ 1798 *.*. Vices du consentement .................................................................................................................................. 1801 *.*. Portée de la transaction ................................................................................................................................ 1801

*. PROCEDURE D’APPEL .................................................................................................................................................. 1803 *.*. Délai d’appel .................................................................................................................................................. 1803 *.*. Taux de dernier ressort .................................................................................................................................. 1806 *.*. Intérêt pour faire appel ................................................................................................................................. 1808 *.*. Contenu de l’acte d’appel .............................................................................................................................. 1812 *.*. Jugements appelables, appels prématurés ................................................................................................... 1816

*.*.*. Principes ................................................................................................................................................................... 1816 *.*.*. Cas d’application ....................................................................................................................................................... 1820

*.*. Appel incident ................................................................................................................................................ 1827 *.*. Exécution provisoire ...................................................................................................................................... 1828 *.*. Questions spécifiques à l’Etat en instance d’appel ........................................................................................ 1829 *.**. Autres aspects liés à l’appel......................................................................................................................... 1835

*. FRAIS ET INDEMNITES .................................................................................................................................................. 1838 *.*. Indemnité pour procédure vexatoire et abusive ............................................................................................ 1838 *.*. Frais de procédure ......................................................................................................................................... 1838 *.*. Indemnité de procédure ................................................................................................................................ 1839

**. AUTRES QUESTIONS PROCEDURALES ............................................................................................................................ 1841 **.*. Incidence d’une faillite ................................................................................................................................. 1841


**.*. Péremption d’instance ................................................................................................................................. 1842 **.*. Jonction........................................................................................................................................................ 1846 **.*. Rectifiction d’erreur matérielle .................................................................................................................... 1847 **.*. Ultra petita .................................................................................................................................................. 1847 **.**. Autres questions procédurales .................................................................................................................. 1848


I. Employeur et salarié

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*. LE SALARIÉ .................................................................................................................................................................... 41 *. L’EMPLOYEUR ............................................................................................................................................................... 58 *. POUVOIRS PATRONAUX ................................................................................................................................................... 66

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plan de chapitre

I. Employeur et salarié

*. LE SALARIÉ .................................................................................................................................................................... 41 *.*. Généralités ........................................................................................................................................................ 41 *.*. Ancienneté ......................................................................................................................................................... 41

*.*.*. Notion et généralités .................................................................................................................................................... 41 *.*.*. Ancienneté et reprise de contrat .................................................................................................................................. 42 *.*.*. Ancienneté et découpages contractuels ....................................................................................................................... 43 *.*.*. Ancienneté au sein d’un groupe ou d’une EES .............................................................................................................. 46

*.*. Vie privée sur le lieu de travail ........................................................................................................................... 51 *.*.*. Courrier électronique .................................................................................................................................................... 51 *.*.*. Autres aspects ............................................................................................................................................................... 54

*.*. Autorisation de travail ....................................................................................................................................... 57 *. L’EMPLOYEUR ............................................................................................................................................................... 58

*.*. Identification de l’employeur ............................................................................................................................. 58 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 58 *.*.*. Cas particulier des associations d’avocats .................................................................................................................... 60

*.*. Cumul d’employeurs .......................................................................................................................................... 62 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 62 *.*.*. Le co-emploi .................................................................................................................................................................. 63

*.*. Entité économique et sociale ............................................................................................................................. 64 *. POUVOIRS PATRONAUX ................................................................................................................................................... 66

*.*. Pouvoir de direction ........................................................................................................................................... 66 *.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 66 *.*.*. Mandant apparent ........................................................................................................................................................ 69 *.*.*. Changement des conditions de travail .......................................................................................................................... 72 *.*.*. Règlement d’ordre intérieur ......................................................................................................................................... 77

*.*. Pouvoir de contrôle ............................................................................................................................................ 77 *.*. Pouvoir et sanctions disciplinaires ..................................................................................................................... 78

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 78 *.*.*. Pardon social ................................................................................................................................................................. 79 *.*.*. Avertissements ............................................................................................................................................................. 80 *.*.*. Rétrogradation disciplinaire .......................................................................................................................................... 82 *.*.*. Sanctions conventionnelles ; amendes ......................................................................................................................... 86

*.*. Droit à la prestation de travail .......................................................................................................................... 88 *.*. Non-discrimination ............................................................................................................................................ 93

*.*.*. Généralités .................................................................................................................................................................... 93 *.*.*. Discrimination au niveau du salaire .............................................................................................................................. 94

*.*.*.*. Principes ................................................................................................................................................................ 94 *.*.*.*. Exemples d’application ......................................................................................................................................... 98

*.*.*. Licenciement discriminatoire ...................................................................................................................................... 105 *.*.*. Discrimination au niveau des conditions de travail .................................................................................................... 108


*. LE SALARIÉ

*.*. Généralités

> Renvoi. Pour la définition du salarié et la notion de subordination, voir le chapitre II relatif au contrat de travail et les jurisprudences relatives à la notion de contrat de travail et de subordination.

CSJ, *e, ** janvier ****, *****

salarié devant être une personne physique déterminée

Le prestataire de travail ne peut être qu’une personne physique, individuellement déterminé. En raison de son statut de salarié subordonné, l’employé ne peut pas se faire remplacer et faire exécuter le travail par du personnel choisi et payé par lui, le cumul des fonctions de salarié et d’employeur n’étant pas admis.

*.*. Ancienneté

*.*.*. Notion et généralités

CSJ, *e, * février ****, *****

L’ancienneté s’apprécie en principe par rapport aux services auprès d’un même employeur.

Tel que l’a relevé le tribunal du travail, la convention collective ne mentionne pas l’ancienneté du salarié antérieure à son embauche auprès d’une entreprise. Eu égard à l’impact financier de la prise en compte de l’ancienneté acquise par le salarié dans sa profession au moment d’un nouvel engagement, il n’y a pas non plus lieu d’admettre que la convention collective, très détaillée, contienne un « sous-entendu » à ce sujet. Par ailleurs, dans les situations régies par les dispositions légales, on constate que le législateur, de son côté, a considéré l’ancienneté de service acquise auprès d’une entreprise dans des hypothèses très précises, telles que la poursuite d’une relation de travail à durée déterminée par un contrat à durée indéterminée ou le transfert de l’entreprise, l’ancienneté s’appréciant en principe par rapport aux services auprès d’un même employeur. A défaut de preuve relative à un accord faisant en l’espèce, et par exception, bénéficier le salarié de l’intégralité de ses années de service au moment de l’engagement par le nouvel employeur, l’appel est à rejeter comme non fondé.

CSJ, *e, * novembre ****, *****

notion d’ancienneté – changement de statut du salarié sans incidence – changement d’employeur au sein du groupe sans incidence – exigence d’une interruption réelle de service

Le concept d'ancienneté se réfère à un lien d'entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels,

toutes les périodes consacrées à l'activité professionnelle dans le cadre d'une même entreprise.

C'est l'intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l'ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié d'une société à une autre société du même groupe, considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n'a une incidence sur l'ancienneté qui commence donc avec l'entrée en service du salarié dans l'entreprise. Ainsi, le concept d'ancienneté se réfère à un lien d'entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels, toutes les périodes consacrées à l'activité professionnelle dans le cadre d'une même entreprise à moins qu'il n'y ait rupture du contrat, suivie en fait d'une interruption réelle de service, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, le contrat de travail conclu avec G. LUXEMBOURG ayant été signé le lendemain de la fin de la relation de travail avec G. LORRAINE.

CSJ, *e, ** mars ****, *****

reprise d’ancienneté – convention collective prévoyant un grade d’ancienneté – obligation contractuelle pour le salarié de produire ses diplômes à l’embauche

Aux termes de l’article ** de la convention collective de travail pour les employés privés du secteur d’aide et de soins et du secteur social applicable en l’espèce « L’employé est classé lors de son entrée en service au grade d’ancienneté correspondant à son ancienneté reconnue dans la profession suivant les certificats qu’il doit produire. » Dès lors qu’aux termes de cette disposition il incombait à l’appelante de produire au moment de son embauche les certificats permettant à son futur employeur de déterminer son ancienneté reconnue dans la profession, qu’il est cependant constant qu’elle n’a pas soumis à l’intimée ensemble avec son curriculum vitae tous les certificats dont elle se prévaut actuellement en justice pour obtenir la reconstitution de sa carrière – son affirmation, vivement contestée, qu’elle avait voulu communiquer l’ensemble de ses certificats de travail à l’intimée, mais que celle-ci n’en avait pas voulu, exigeant la seule production du certificat relatif au dernier emploi occupé, restant à l’état de pure allégation – que, contrairement à son argumentation et tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance, les énonciations sommaires et confuses de son curriculum vitae, non étayées à suffisance par des certificats et ne contenant aucune date, ne permettaient pas à l’intimée de déterminer exactement son ancienneté conformément à la convention collective, et qu’enfin l’appelante a accepté par la signature de son contrat de travail l’ancienneté à l’embauche y stipulée par l’intimée, c’est à bon droit que sa demande, introduite plus de deux ans après la fin des relations de travail, aux fins de se voir reconnaître une bonification d’ancienneté supérieure et d’obtenir paiement d’arriérés de rémunération pour toute la durée de son engagement sur base de certificats qu’elle avait omis de produire au moment de son embauche, conformément à l’article ** précité de la convention collective, a été rejetée.

I. Employeur et salarié *. Le salarié �� *.*. Ancienneté


*.*.*. Ancienneté et reprise de contrat

CSJ, *e, ** avril ****, *****

possibilité de convenir d’une ancienneté à l’entrée en service (oui) – clause plus favorable – prise en compte d’une période de stage antérieure au contrat de travail – interprétation de la clause

S’il est interdit à ces mêmes parties d’insérer des clauses contraires au code du travail ou à la convention collective

applicable, le principe de la liberté contractuelle autorise toutefois les parties au contrat de travail à y déroger dans

un sens plus favorable au salarié.

Les parties s’opposent quant à la question de savoir si les ** mois de stage non rémunérés accomplis par M. pour la L. doivent être pris en considération dans la période d’ancienneté pour le calcul du salaire de cette dernière. Pour une meilleure compréhension des développements qui vont suivre, il y a lieu de préciser tant les dispositions contractuelles que celles de la convention (…) pertinentes pour la solution du litige, prêtant à discussion et qui sont d’une part, l’article *er du contrat de travail, qui disposant entres autres que « la date retenue pour le calcul de l’ancienneté de service est le ** novembre **** », d’autre part l’article * qui stipule que « l’employé est rémunéré suivant la convention collective en vigueur pour le secteur social et que le traitement mensuel de base de l’employé est celui prévu par la matricule existante… » et finalement l’article ** de la prédite convention collective SAS, qui précise que la rémunération de base des salariés se calcule d’après les dispositions de la présente convention, l’article ** qui dispose «A l’entrée en service, le salarié est en principe classé au grade d’ancienneté de départ (*) de sa carrière. A partir de ce moment il avance tous les ans d’un grade d’ancienneté. Le mois pour lequel l’avancement est pris en compte étant chaque fois le mois suivant le mois de l’anniversaire de son engagement » et finalement, l’article ** de la prédite convention, lequel précise « Le salarié est classé lors de son entrée en service au grade d’ancienneté correspondant à son ancienneté reconnue dans sa profession suivant les certificats qu’il doit produire. Cette ancienneté lui est bonifiée en mois entiers, chaque mois au cours duquel il a travaillé plus de ** jours étant compté comme mois entier. Ne sont prises en compte que les périodes de travail lors desquelles le salarié avait au moins l’âge fictif de début de carrière visée à l’article précédent… ». Le principe de la liberté contractuelle permet aux parties au contrat de travail de convenir des règles applicables entre elles, sauf à respecter les dispositions de la loi sur le contrat de travail, des conventions collectives et des règlements internes. S’il est interdit à ces mêmes parties d’insérer des clauses contraires au code du travail ou à la convention collective applicable, le principe de la liberté contractuelle autorise toutefois les parties au contrat de travail à y déroger dans un sens plus favorable au salarié. Par ailleurs, aux termes de l’article **** du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de lois aux parties qui les ont faites et elles s’exécutent de bonne foi d’après l’article **** alinéa * du même code. Cette force obligatoire s’impose aux parties et au juge, lesquels ne peuvent modifier ce qui a été convenu par les parties, surtout si les dispositions contractuelles litigieuses sont claires et non ambiguës et ne prêtent dès lors pas à interprétation, sauf à dénaturer les obligations qui en résultent. En l’espèce, l’article *er du contrat de travail signé entre les parties le ** juin **** stipule : « la date retenue pour le calcul de l’ancienneté de service est le ** novembre ****. » Cette disposition contractuelle est claire et précise et ne comporte aucune précision ou réserve, telle que celle invoquée par l’employeur concernant sa « finalité autre » que celle de servir de base au calcul de la rémunération. L’employeur soutient et prétend en effet, qu’il a été expliqué à la salariée au moment de la signature du contrat de travail, que cette disposition n’avait pas pour finalité de servir de base de calcul pour sa rémunération. En présence des contestations de la salariée à cet égard, il formule l’offre de preuve par témoins pour établir la finalité de l’article *er du code du travail. Dans la mesure où le contrat de travail ne comporte aucune référence expresse à cette prétendue finalité « autre » et dès lors que l’offre de preuve de l’employeur doit être rejetée par application de l’article **** du code civil, il y a lieu de retenir que les parties ont entendu fixer pour le calcul de la rémunération de la salariée une ancienneté de service remontant au ** novembre ****. (…) Dès lors, même à supposer que la période de stage prévue au susdit règlement soit, de par sa nature non contractuelle, en principe à exclure de l’ancienneté de service de la salariée et ne devait partant pas être prise en compte d’après l’article ** de la convention collective pour le calcul de la rémunération, il n’en reste pas moins que les parties ont expressément convenu d’un commun accord à l’article *er du contrat de travail d’inclure dans la période de l’ancienneté de service de la salariée les dix mois de stage, ce qui constitue une disposition plus avantageuse pour la salariée, qui s’impose en tant que telle entre les parties. Il s’en suit que c’est à bon droit que le tribunal du travail a décidé que, vu la manière dont l’article *er du contrat de travail du ** juin **** est rédigé, il faut en conclure que l’ancienneté est calculée à partir du ** novembre **** et qu’il a en conséquence écarté l’offre de preuve formulée par l’employeur comme étant superfétatoire. Le jugement est partant à confirmer sur ce point.

CSJ, *e, ** novembre ****, *****

maintien de l’ancienneté (oui) – transfert d’entreprise (oui) – médecin reprenant la secrétaire, la patientèle et une partie du matériel d’un collègue partant en retraite pour s’installer à proximité immédiate

F. critique ensuite le tribunal du travail pour avoir, dans les jugements entrepris, fait application de l’article ** de la loi du ** mai **** sur le contrat de travail. Il fait exposer que « l’appelant qui s’est installé comme médecin généraliste à Mamer est une entité juridique et une entreprise totalement distincte de celle de l’ancien employeur de C., le docteur O., qui avait cessé son activité pour entrer dans la fonction publique ; que le fait de reprendre pour un montant dérisoire le vieux matériel du docteur O. et de lui promettre d’engager son ancienne secrétaire, ne change rien à la situation juridique que le tribunal du travail a foncièrement méconnue ». (…) La Cour constate que les parties en cause ne discutent pas les notions d’entreprise et de transfert d’entreprise ou d’entité économique ni l’incidence de l’article ** de la loi modifiée du ** mai **** sur le présent litige, mais argumentent seulement en fait quant à l’application de cet article. (…)



Il est vrai que ce témoignage reflète uniquement l’intention dans le chef de O. que F. reprenne S. comme secrétaire. Il convient cependant de prendre en considération le fait que F. s’est installé dans le cabinet médical de O. jusqu’à l’aménagement de ses nouveaux locaux, qu’il s’est occupé des patients du docteur O. ou en a repris une partie, qu’il a acquis différents objets et du matériel médical, que S. a, sans un jour de chômage et sans avoir été licencié par O., effectivement continué à travailler aux mêmes conditions et pour le même salaire auprès de F., qui, selon le témoignage de O., était au courant de son ancienneté. Toutes ces circonstances amènent la Cour à confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne la durée du préavis retenue par le tribunal du travail et en ce qui concerne le montant de *.***,**.- € alloué à titre d’indemnité compensatoire de préavis et de *.***.- € alloué à titre d’indemnité de départ.

CSJ, *e, ** avril ****, *****

reprise de l’ancienneté (oui) – reprise du contrat conclu avec une personne par une société – mise en société – continuation de la même activité – identité des conditions de travail et du siège social

L’appelante reproche à la juridiction de première instance d’avoir rejeté sa demande au motif qu’elle « n’avait pas, en date du **/**/****, lors de la signature du contrat avec S., entendu se référer à la période antérieure de services continus » ; elle invoque l’article ** de la loi du ** mai ****. Selon S., la partie appelante est malvenue de réclamer une ancienneté de plus de cinq ans, puisque ni le contrat de travail du ** février ****, ni les fiches de salaire à partir du *er février **** ne reconnaissent à l’intimée une ancienneté de plus de cinq ans, mais bien le contraire. Suivant contrat du ** mars ****, S. a été engagée, avec effet au *er mars ****, par E., faisant le commerce sous la dénomination S./A. en qualité de secrétaire. Suivant contrat écrit avec effet au *er février ****, S. a été occupée par A. S.A. – constituée le ** janvier **** – en qualité de chauffeur. Il est exact que le deuxième contrat ne fait pas de référence à l’ancienneté de service de la salariée de mars **** et que les fiches de salaire établies après la signature du deuxième contrat se réfèrent à une entrée en service au *er février ****. Il s’impose toutefois de constater qu’un des deux associés de A. S.A. est E. et que suivant déclaration d’entrée reçue par le Centre commun de la Sécurité Sociale le * septembre ****, la fonction de S. était déjà, avec effet au ** juillet ****, celle de chauffeur auprès de l’employeur S.. Ces faits documentant un transfert du contrat de travail de S. dans la même qualification de chauffeur de E., faisant le commerce sous la dénomination S./A. à A. S.A., sont corroborés par les éléments suivants : les deux contrats retiennent le même horaire de travail et le même lieu principal de travail (Strassen) ; les décomptes de rémunération de janvier **** et de février **** renseignent le même taux de salaire horaire et surtout le même report de congé de l’année précédente. Un simple changement d’adresse de l’employeur aurait été sans incidence ; la comparaison des fiches de salaire de janvier **** et de février **** révèle par ailleurs, la même adresse, …, route d’Arlon à Strassen. De même, le changement de la matricule sociale de l’employeur – différente pour la personne physique et pour la société – ne constitue pas un critère d’appréciation de l’ancienneté de service du salarié. Contrairement aux conclusions de S., il s’impose de constater sur base des éléments de la cause que seul le statut de l’employeur a changé en février **** par une mise en société et qu’aucun argument ayant pu justifier de l’inapplicabilité au salarié de l’article ** de la loi sur le contrat de travail n’a été présenté. (…) En conclusion des développements qui précèdent, eu égard à l’ancienneté de service de plus de cinq ans de la salariée et par application de l’article ** de la loi sur le contrat de travail, la demande de l’employeur est à déclarer fondée en ce qu’elle tend au paiement d’un mois de préavis supplémentaire

*.*.*. Ancienneté et découpages contractuels

CSJ, *e, * mars ****, *****

cumul de l’ancienneté entre contrats après une interruption de * mois (non) – pas de clause prévoyant le maintien de l’ancienneté

Il se dégage d’une attestation établie par le Centre Commun de la sécurité sociale que B a été affilié auprès de la s.à r.l. A pendant les périodes du *er septembre **** au ** août **** et du *er avril **** au ** mars ****. Il en résulte qu’il y a eu une interruption de sept mois, soit du ** août **** au *er avril ****, dans la relation de travail entre parties. Il est constant en cause que le contrat de travail du * mars **** avec effet au *er avril **** est muet quant à l’ancienneté du salarié. La société intimée conteste en outre l’affirmation du salarié qu’il aurait été recontacté par son ancien employeur pour réintégrer l’entreprise. Il est de jurisprudence (Cour **.*.**** P. **. ***) que l’ancienneté à considérer pour la fixation des indemnités de rupture doit se calculer en principe d’après les années passées sans interruption au service du même employeur. S’il y a eu rupture du contrat, suivie en fait d’une interruption réelle de services, il ne faut tenir compte que de la dernière période de service, alors que la condition d’ancienneté repose essentiellement sur la fidélité qu’elle suppose envers l’employeur. Il en est autrement au cas où les parties sont convenues que le nouveau contrat constitue la continuation du permier contrat ou que le salarié réembauché garde ses droits d’ancienneté pour son temps de présence antérieur dans l’entreprise. La preuve de pareil accord incombe à l’employé. L’indication sur les fiches de salaire (non versées en cause) d’une ancienneté remontant au ** août **** dont le salarié entend déduire la preuve de sa demande est contredite par l’attestation ci-avant mentionnée du Centre Commun de la Sécurité sociale qui fait remonter la première affiliation seulement au *er septembre ****. D’autre part, l’employeur a rectifié la date litigieuse sur la fiche de salaire de mars **** en y indiquant une ancienneté au *er avril ****. Il convient dès lors de décider que le salarié n’a pas rapporté la preuve qui lui incombe quant à sa demande de faire remonter son ancienneté à ****, et que cette ancienneté remonte seulement au *er avril ****.



CSJ*, *e, ** juin ****, *****

cumul de l’ancienneté entre contrats après une interruption de * ans (non) – indications erronnées sur quelques fiches de salaire : erreur informatique

M. reprend en instance d’appel son argumentation tendant à voir constater qu’il bénéficiait au jour du licenciement d’une ancienneté de services de neuf ans et dix mois lui donnant ainsi droit à une indemnité compensatoire complémentaire de préavis de deux mois et à une indemnité de départ équivalente à deux mois de salaire. Il demande à voir calculer son ancienneté en totalisant, au-delà des découpages contractuels, les périodes consacrées au sein de l’entreprise. La société E. maintient ses contestations quant aux prédites revendications du salarié en faisant valoir que M. avait été embauché une première fois, de juillet à septembre ****, date à laquelle il avait quitté la société E. après avoir démissionné et qu’il n’a été réembauché sous un contrat de travail à durée déterminée d’un mois qu’au mois de mars ****, puis sous un contrat de travail à durée indéterminée à partir du ** avril ****, de sorte qu’il y avait eu rupture totale de la relation de travail du ** septembre **** au ** mars ****, soit plus de * ans. Elle soutient encore qu’il ne résulte pas du contrat de travail qu’elle ait accepté de reconnaître au salarié une ancienneté supérieure à son ancienneté réelle au sein de l’entreprise et que la mention « ancienneté *.*.**** » figurant sur les fiches de mars à juillet **** constituerait une simple erreur informatique. Il résulte des pièces que suivant un contrat de travail à durée déterminée du ** mars au ** avril ****, suivi d’un contrat de travail à durée indéterminée du ** avril **** M. a été engagé par la société E. en qualité d’agent de nettoyage polyvalent. Aucun des deux contrats ne fait référence à une relation de travail antérieure ou à une reprise d’ancienneté à compter du * juillet ****. Conformément aux conclusions de l’intimée, si les premières fiches de salaires de mars à juillet **** indiquent la mention « ancienneté *.*.**** », toutes les fiches de salaire à partir du mois d’août **** indiquent une « ancienneté **.*.**** ». Il en appert qu’il s’agit en effet d’une simple erreur informatique. C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont déduit de l’ensemble de ces éléments que M. restait en défaut d’établir une ancienneté de services continue acquise auprès de la société E. remontant au * juillet ****.

CSJ, *e, ** avril ****, *****

cumul de l’ancienneté entre deux contrats interrompus par une période sans lien de subordination – travail pour la même société – demandeur ayant été sur une certaine période gérant unique de la société – interruption de l’ancienneté (oui)

L’ancienneté se détermine en fonction du temps pendant lequel une personne a continuellement travaillé en qualité

de salarié pour le même employeur.

La société intimée est d’accord à admettre que X était salarié de la société à responsabilité limitée SOC.* à partir de sa constitution jusqu’au ** mars ****, date à laquelle il en était devenu le gérant unique et disposait seul du pouvoir de l’engager. Il aurait travaillé également sous un lien de subordination dans la société anonyme SOC.* pendant la période allant du *er janvier **** jusqu’à la date de son licenciement, * décembre ****. Le contrat de travail est celui qui place le salarié sous l’autorité de son employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle l’accomplissement et en vérifie le résultat. Il existe un lien de subordination du moment que l’employeur règle le travail du préposé en obligeant celui-ci à exercer sa tâche dans un lieu précis, à des heures et dans des conditions spécifiées. La preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à l’existence d’un lien de subordination. Il appartient à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve, c.-à-d. de prouver le lien de subordination juridique lequel peut être établi par un faisceau d’indices et de présomptions. En l’espèce et à défaut d’un écrit déterminant les conditions de fait dans lesquelles l’activité de X devait se dérouler, à savoir ses horaires de travail et le salaire lui revenant, il appartient à X de fournir à la juridiction du travail la preuve des éléments constitutifs du contrat de travail qu’il allègue pour la période allant du ** mars **** au *er janvier ****. X reste toutefois en défaut de prouver ou même d’offrir en preuve le lien de subordination résultant de la description précise de la ou des tâches lui confiées dans le cadre des prétendus relations de travail entre parties ainsi que des modalités lui imposées en vue de leur exécution. Il n’a dès lors pas établi les relations ayant existé entre parties pendant la période du ** mars **** au *er janvier **** aient eu la nature d’un contrat de travail. C’est partant à juste titre que les juges de première instance ont retenu que X n’avait pas justifié avoir travaillé continuellement en qualité de salarié pour le même employeur pendant au moins ** ans et qu’ils l’ont débouté de sa demande en obtention d’une indemnité de préavis et d’une indemnité de départ.

CSJ, *e, ** mai ****, *****

détermination de l’ancienneté – idée de fidélité à l’entreprise – totalisation au-delà des découpages contractuels, sauf interruption réelle

En effet, le salarié prétend à une ancienneté de service de ** années qui aurait débuté le ** décembre **** tandis que l’employeur, fait état d’une ancienneté bien inférieure, laquelle aurait débuté avec la signature du contrat de travail le *er avril ****. Il convient de rappeler que les indemnités compensatoires de préavis et de départ, à allouer au salarié licencié sont fonction de son ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise ; par conséquent, c’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée en service du salarié dans l’entreprise. Ainsi le concept d’ancienneté se réfère à un lien d’entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels, toutes les périodes consacrées à moins qu’il n’y ait eu rupture du contrat, suivie en fait d’une interruption réelle de service, et ce n’est que dans ce cas, que la dernière période de service est seule prise en considération.



La Cour relève que le tribunal du travail a fait une analyse correcte des pièces soumises à son appréciation, plus précisément du permis de travail délivré le ** décembre ****, de la déclaration d’arrivée au Luxembourg en **** dans laquelle figure sous la rubrique employeur, la A et finalement du relevé établi par le Centre Commun de la Sécurité Sociale redressant la carrière d’assurance du requérant de **** à **** sur lequel figure comme seul employeur la A sàrl, pour arriver à la conclusion que l’ancienneté de service du salarié remonte au ** décembre **** et que dès lors le salarié avait droit à une indemnité de départ de * mois de salaires dont l’employeur a réglé trois mois, soit à un solde à payer de *.***,** euros.

CSJ, *e, ** janvier ****, *****

prise en compte d’un contrat d’apprentissage ayant précédé le contrat de travail (non)

Il se dégage des stipulations du contrat que celui-ci est basé sur une fidélité réciproque. Il n’en demeure pas moins que l’apprenti n’est pas au service du patron et en ce sens qu’il n’est pas affecté à une tâche définie et exécutée sous un lien de subordination et contre rémunération. Conformément à l’article *er de l’arrêté grand-ducal du * octobre **** applicable au contrat d’apprentissage litigieux au moment de sa conclusion, le contrat d’apprentissage est défini comme étant celui par lequel un industriel, un artisan, un commerçant ou toute autre personne ou entreprise reconnue comme qualifiée à cet effet par une chambre professionnelle patronale s’oblige à enseigner ou à faire enseigner la pratique d’une profession à une autre personne (…). L’apprentissage comprend : *° une formation pratique qui se fait dans une entreprise artisanale, industrielle ou commerciale sous la direction du patron ; *° une formation générale scientifique, morale et sociale qui s’obtient dans une école professionnelle ou similaire. L’article ** du susdit arrêté grand-ducal impose plus particulièrement au patron d’assurer l’éducation et la formation professionnelles de l’apprenti et de se conduire envers lui en bon père de famille. Eu égard à l’aspect prépondérant de la formation professionnelle destinée à préparer l’accession à la vie professionnelle, le contrat d’apprentissage ne saurait dès lors être assimilé au contrat de travail (cf. Cour ** juin ****, no ***** du rôle). Il en découle qu’il ne saurait être tenu compte de la durée du contrat d’apprentissage pour le calcul de la durée de l’ancienneté dans le cadre du contrat à durée indéterminée conclu entre parties après la fin du contrat d’apprentissage.

CSJ, *e, * octobre ****, *****

reprise d’ancienneté (oui) – employeur reconnaissant l’ancienneté sur les fiches de salaire – preuve suffisante (oui)

Il résulte des pièces versées en cause que depuis avril **** au plus tard, la société G. S.A. a admis sur les fiches de salaire, de même que sur la fiche de congé de **** qu’elle a émises que R. avait, à ce moment, une ancienneté de ** ans, puisqu’elle a indiqué une date fictive d’entrée au *er novembre ****, rattachant ainsi la première période de travail directement à la deuxième. La multiplicité de ces pièces émanant de l’employeur ne laisse planer aucun doute sur le fait qu’il ne s’agit pas d’une erreur matérielle, mais d’une reprise volontaire par l’employeur de l’ancienneté en cours de contrat, fait que l’intimée ne conteste d’ailleurs plus aux termes de ses conclusions. A ce propos, il est indifférent que cette convention entre parties ait été formée dès le début ou en cours d’exécution du contrat, étant donné que seule la situation lors de la rupture du contrat de travail est à prendre en considération. La salariée a donc rapporté la reprise d’ancienneté alléguée par les pièces précitées et il appartient à l’employeur de prouver pour sa part l’exception qu’il allègue, à savoir le fait que la reprise d’ancienneté ne couvrirait que les cadeaux d’ancienneté et non pas les autres avantages liés à cette ancienneté. Comme, aux termes de l’article L.***-*.(*) du code du travail, seul le salarié peut, à défaut d’écrit et par dérogation à l’article **** du code civil, établir l’existence et le contenu du contrat de travail par tous moyens de preuve, quelle que soit la valeur du litige, mais que l’employeur reste soumis à l’obligation de rapporter cette preuve par écrit conformément à l’article **** précité, celui-ci ne saurait être admis à prouver par la voie testimoniale la dérogation alléguée.

CSJ, *e, * juin ****, *****

CDI résilié suivi d’un CDD requalifié ensuite en CDI – impossibilité de bénéficier à deux reprises de l’ancienneté pour bénéficier de l’indemnité de départ et d’un préavis prolongé

C. était au service de la société P. S.A. suivant contrat à durée indéterminée conclu en date du ** mars ****, ce contrat reprenant une ancienneté au mois de septembre ****. C. a été licencié avec préavis en date du ** août ****, le préavis expirant le ** avril ****. En date du * avril ****, les parties ont conclu un contrat à durée déterminée du ** avril au ** juin ****. Suivant avenant du * mai ****, le contrat du * avril **** a été prolongé jusqu’au ** novembre ****. C. ne s’est plus présenté sur son lieu de travail après le ** novembre ****. (…) De l’accord des parties, le tribunal a retenu qu’après la fin du contrat à durée indéterminée du ** mars **** les parties étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée, les conditions légales d’un contrat à durée déterminée n’ayant pas été remplies en l’espèce. (…) En raison de l’ancienneté acquise sous l’empire du contrat de travail du ** avril ****, C. s’est vu accorder en vertu de l’article L.***-*.(*) du code du travail à la place de l’indemnité de départ un délai de préavis prolongé de huit mois au lieu d’un délai de préavis de six mois. Comme C. ne peut pas prétendre bénéficier deux fois des avantages que l’ancienneté lui crée à la fin d’un contrat de travail, il faut décider que l’ancienneté du contrat du ** mars ****, ne peut être reprise dans le cadre du nouveau contrat de travail suivant immédiatement l’ancien contrat de travail.



*.*.*. Ancienneté au sein d’un groupe ou d’une EES

CSJ, *e, ** avril ****, *****

ancienneté au sein d’une EES – appartenance à un même groupe insuffisante – exigence d’une communauté de travailleurs – gestion centralisée de l’ensemble du personnel (non établie) – interchangeabilité automatique (non établie) – simple programme de mobilité du personnel : insuffisant – sociétés distinctes soumises à des réglementations et usages nationaux propres

Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et

sociale, considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour

les diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution en cause, sont :

au plan économique, une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et/ou complémentaires

; au plan social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts, par un statut social semblable. Les

deux types d’unité sont indispensables pour qu’il y ait une unité économique et sociale.

L’indemnité compensatoire de préavis et l’indemnité de départ à allouer au salarié licencié sont fonction de son

ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise.

Pour conclure à l’existence d’une EES, il ne suffit pas que différents cabinets de conseil exerçant sous la même

marque et membres d’une même société de droit anglais, partagent un savoir faire, collaborent entre eux et

respectent des lignes directrices reflétant l’image de la marque.

Il n’y a pas de EES alors que les différents cabinets membres constituent des entités juridiquement distinctes et

indépendantes les unes des autres, qu’ils disposent de structures spécifiques dépendant des lois, réglementations et

usages propres au pays où ils sont implantés, qu’ils n’ont pas de gestion financière commune, ni une concentration

des pouvoirs de direction, ni des bénéficiaires économiques identiques.

Tel que relevé par les premiers juges, l’indemnité compensatoire de préavis et l’indemnité de départ à allouer au salarié licencié sont fonction de son ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise. Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et/ou complémentaires ; au plan social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts, par un statut social semblable. Les deux types d’unité sont indispensables pour qu’il y ait une unité économique et sociale. Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même administrateur unique ne suffit pas pour constituer une unité économique et sociale. Face aux contestations de l’employeur, il incombe à l’appelante de prouver l’existence de cette unité économique et sociale. Or, s’il résulte des pièces versées en cause par l’appelante, notamment des extraits du site Internet de X., que : « X. is the brand under which tens of thousands of dedicated professionals in independent firms throughout the world collaborate to provide audit, consulting, financial advisory, risk management, and tax services to select clients. » et que « these firms are members of X. Limited », il en résulte également que : « Each member firm provides services in a particular geographic area and is subject to the laws and professional regulations of the particular country or countries in which it operates. X. does not itself provide services to clients. X. and each X. member firm are separate and distinct legal entities, which cannot obligate each other, X. and each X. member firm are liable only for their own acts or omissions and not those of each other. Each X. member firm is structured differently in accordance with national laws, regulations, customary practice, and other factors, and may secure the provision of professional services in its territory through subsidiaries, affiliates, and/or other entities”. (…) Si au vu des extraits ci-avant reproduits, il est avéré que les différents cabinets exerçant sous la marque “X.” sont membres de la société de droit anglais X. Limited (X.), partagent un savoir faire, collaborent entre eux et respectent des lignes directrices reflétant l’image de la marque, ces éléments ne suffisent cependant pas pour conclure à l’existence d’une unité économique et sociale entre ces différentes sociétés. Il résulte, au contraire, des pièces versées en cause que les différents cabinets membres constituent des entités juridiquement distinctes et indépendantes les unes des autres, qu’ils disposent de structures spécifiques dépendant des lois, réglementations et usages propres au pays où ils sont implantés, qu’ils n’ont pas de gestion financière commune, ni une concentration des pouvoirs de direction, ni des bénéficiaires économiques identiques. Il ne ressort en outre pas des éléments soumis à la Cour qu’il y aurait une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts ou ayant le même statut social. Une gestion centralisée de l’ensemble du personnel des cabinets membres de X. avec une interchangeabilité du personnel ou des mutations de personnel d’une société à l’autre laisse d’être établie, la possibilité d’un transfert ponctuel et temporairement limité d’un salarié d’un cabinet membre de X. à un autre cabinet membre dans le cadre d’un programme de mobilité offert par X. est insuffisant à cet égard. Le fait qu’il n’existe pas d’interchangeabilité automatique des salariés des cabinets membres de X. résulte encore de la propre embauche de L. par X. TAX & Consulting S.àr.l., la signature du contrat de travail entre parties ayant été précédée de la démission de L. auprès de son ancien employeur X. LLP et d’un processus d’embauche avec dépôt de candidature, entretien, offre d’emploi et discussion des conditions de travail. Le contrat signé entre parties est par ailleurs muet concernant une éventuelle reprise d’ancienneté de L., mais prévoit au contraire une période d’essai de six mois. L’appelante n’a partant pas établi que les cabinets membres de X., dont X. LLP et X. TAX & CONSULTING S.àr.l., forment une unité économique et sociale. La demande de l’appelante en production par la partie intimée de tous les documents relatifs à la politique de mobilité des salariés au sein du groupe X., bien que recevable conformément aux articles *** et *** du NCPC, est à rejeter, les pièces en cause n’étant, au vu des développements qui précèdent, pas pertinentes pour la solution du litige.



CSJ, *e, ** mars ****, *****

C’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification

du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié à une autre société du même groupe considéré comme

entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée

en service du salarié dans l’entreprise.

L’ancienneté à considérer pour la fixation du salaire de base devant revenir à P. doit se calculer en principe d’après les années de service passées sans interruption auprès du même employeur. C’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié à une autre société du même groupe considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée en service du salarié dans l’entreprise. En effet des entreprises juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. La Cour constate d’une part que le contrat de travail signé entre P. et la société anonyme G. en date du *er juillet **** ne contient pas de références à une relation de travail antérieure de l’intimé avec la société S. s. à r. l. et d’autre part que la société anonyme G. constitue une entité juridique distincte et autonome par rapport à la société S. s. à r. l.. En date du * janvier **** la société S. s. à r. l. a émis une attestation renseignant que P. est employé dans leur établissement et qu’il est habilité à conduire les différents véhicules appartenant à notre groupe de Sociétés (camionnettes, fourgonnettes, camions de tout tonnage et engins de manutention). Cette attestation est écrite sur du papier à lettre à entête du Groupe Barrière, Transports & Locations d’engins, Matériaux – Affrètement – Terrassement. Un bulletin de paie relatif au mois de juin **** renseigne que P. est aux services de la société S. s. à r. l. en qualité de chauffeur depuis le ** juin **** jusqu’au ** juin ****. En date du *er juillet ****, P. est engagé comme chauffeur PL par la société anonyme G.. Cet écrit porte comme entête Groupe Barrière Luxembourg, Transports – Locations – Matériaux – Affrètement – Terrassement. (…) Il résulte encore d’un compte rendu imprimé sur du papier à lettre du G. qu’une réunion a eu lieu dans les locaux de la société S. s. à r. l. en date du ** mars ****, à laquelle ont assisté tous les chauffeurs de la société anonyme G., y compris P., et dont le but était de leur rappeler les normes de sécurité sur les chantiers. C’est dès lors à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a retenu que P. peut se prévaloir d’une ancienneté de services de * ans au moment de la signature du contrat de travail du *er juillet **** et que sa demande en paiement des arriérés de salaire est fondée pour le montant de *.***,** €, le montant en tant que tel n’ayant pas fait l’objet de contestations en appel.

CSJ, *e, ** janvier ****, *****

ancienneté au sein d’une entité économique et sociale

C’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification

du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié à une autre société du même groupe considéré comme

entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée

en service du salarié dans l’entreprise. En effet des entreprises juridiquement distinctes peuvent constituer en

matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise.

L’ancienneté à considérer pour la fixation des indemnités de rupture doit se calculer en principe d’après les années de service passées sans interruption auprès du même employeur. S’il y a eu rupture du contrat suivie d’une interruption de service, il ne faut tenir compte que de la dernière période de service, alors que la condition d’ancienneté repose essentiellement sur la fidélité qu’elle suppose envers l’employeur. Il en est autrement au cas où les parties sont convenues que le nouveau contrat constitue la continuation du premier contrat ou que le salarié réembauché garde ses droits d’ancienneté pour son temps de présence antérieure dans l’entreprise. La preuve de pareil accord incombe à l’employé. C’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié à une autre société du même groupe considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée en service du salarié dans l’entreprise. En effet des entreprises juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. (…) Ces différents éléments sont suffisants pour permettre de conclure à un transfert du salarié dans le cadre d’une seule et même entité économique et sociale et qu’aucune résiliation de la relation de travail n’est intervenue puisque cette relation de travail s’est poursuivie subséquemment au sein de la société s. et ensuite au sein de la société c.. Le fait que les trois sociétés font partie intégrante d’un groupe auquel appartient la société c. est d’autant plus vrai que la fiche de salaire d’A. pour la période du *er au ** avril **** renseigne comme date d’ancienneté (« Anteriorität «) le ** septembre **** et que dans sa lettre de motivation du ** juillet ****, suite au licenciement avec préavis du ** juin ****, l’employeur, afin de justifier le licenciement, fait état d’un manque de qualification à exécuter les tâches confiées au salarié par les sociétés O. et s..



CSJ, *e, * mai ****, *****

ancienneté au sein d’un groupe – résiliation du contrat avec une société belge et signature immédiate d’un nouveau contrat avec une société luxembourgeoise du même groupe – ancienneté non interrompue – indication de l’ancienneté sur les fiches de salaire sans incidence

Il résulte des pièces versées que l’intimé a été engagé le *er mars **** par la société en nom personnel C avec siège social en Belgique à TEUVEN ; la prédite société a été reprise par la suite par sa veuve D ; ce premier contrat de travail a été repris le *er janvier **** par la société anonyme C SA également établie à TEUVEN et dans un avenant au contrat initial, avenant signé le ** décembre **** les parties ont convenu de maintenir l’ancienneté de service de B depuis le *er mars ****, sa rémunération ainsi que les autres conditions contractuelles ; le ** décembre ****, la société C SA de TEUVEN et B ont résilié le contrat de travail signé le *er janvier **** d’un commun accord et B a signé tout de suite après un contrat de travail avec la société C LUXEMBOURG avec siège au Grand-Duche de Luxembourg (Troisvierges). Comme en première instance les parties sont contraires quant à l’ancienneté de service de B, partant également quant à l’ampleur de son indemnisation suite au licenciement abusif dont il a été victime. En effet, le salarié prétend à une ancienneté de service de ** années tandis que l’employeur, se basant sur la résiliation d’un commun accord du contrat de travail intervenue le ** décembre **** et de l’existence de deux entités juridiques indépendantes (la société belge et la société luxembourgeoise), fait état d’une ancienneté de trois années seulement, laquelle aurait débuté avec la signature du nouveau contrat de travail entre parties le ** décembre ****. Il convient de rappeler que les indemnités compensatoires de préavis et de départ, à allouer au salarié licencié sont fonction de son ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise. Par conséquent, c’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié d’une société à une autre société du même groupe, considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée en service du salarié dans l’entreprise. Ainsi le concept d’ancienneté se réfère à un lien d’entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels, toutes les périodes consacrées à moins qu’il n’y ait eu rupture du contrat, suivie en fait d’une interruption réelle de service, et ce n’est que dans ce cas, que la dernière période de service est seule prise en considération. En effet, des sociétés juridiquement distinctes comme en l’espèce peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires; au plan social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts avec par exemple un statut social semblable ; les deux types d’unité (sociale et économique) sont indispensables pour qu’il y ait une unité économique et sociale. En l’espèce, les différents indices respectivement éléments relevés par le tribunal du travail et avancés par le salarié, sont suffisants pour permettre de conclure à un transfert du salarié dans le cadre d’une seule et même entité économique et sociale. En effet, le site internet de la société C SA avec siège à TEUVEN, celle-là même qui a résilié le contrat de travail de B d’un commun accord, indique clairement que la société appelante regroupe l’administration et le planning de C ; de même les papiers administratifs des deux sociétés sont indifféremment utilisés dans des affaires de l’une ou de l’autre, de sorte que c’est à bon escient qu’il a été décidé au premier degré que les deux sociétés constituent une seule et même entité. (…) La Cour relève encore que la rupture du contrat de travail d’un commun accord le ** décembre **** n’a pas été suivie d’une interruption ni réelle ni effective des relations de travail puisqu’un nouveau contrat de travail a été signé le même jour, entre les mêmes personnes et dans les mêmes locaux, de sorte que cette condition, cependant essentielle à l’interruption de l’ancienneté de service, fait totalement défaut en l’espèce. Il doit encore être indiqué que l’inscription de l’ancienneté de service de B sur ses fiches de salaires ne porte pas à conséquence, dès lors que les fiches de salaires sont des fiches unilatérales émanant du seul employeur.

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

Il convient de rappeler que les indemnités compensatoires de préavis et de départ, à allouer au salarié licencié sont fonction de son ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise. Par conséquent, c’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié d’une société à une autre du même groupe, considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée en service du salarié dans l’entreprise. Ainsi le concept d’ancienneté se réfère à un lien d’entreprise de manière à totaliser, au delà des découpages contractuels, toutes les périodes consacrées à moins qu’il y ait eu rupture du contrat, suivie en fait d’une interruption réelle de service, et ce n’est que dans ce cas, que la dernière période de service est seule prise en considération. En effet, des sociétés juridiquement distinctes comme en l’espèce peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration de pouvoir de direction et des activités identiques et complémentaires; au plan social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts avec par exemple un statut semblable, les deux types d’unité (sociale et économique) sont indispensables pour qu’il y ait une unité économique et sociale. En l’espèce, les différents indices respectivement éléments relevés par le tribunal du travail et avancés par le salarié sont suffisants pour permettre de conclure à un transfert du salarié dans le cadre d’une seule et même entité économique et sociale. En effet, il est avéré par les pièces soumises à l’appréciation de la Cour que : B a été engagé en qualité de chauffeur routier le ** avril **** par la société de droit belge C BVBA, actuellement faillie ; il a donc intégré la société D en date du ** juin ****, alors que les dirigeants de la société C envisageaient de la mettre en faillite et que la faillite de la société C fut prononcée sur aveu le ** juillet **** ; il faut admettre que ces deux sociétés font partie intégrante d’un groupe de sociétés auquel appartient l’appelante puisqu’il ressort de la fiche de salaire C de B pour le mois de mai **** que la date de sortie de ce dernier (« datum uitdienst ») est fixée au ** juin **** et qu’aucune résiliation de la relation de travail n’est intervenue puisque la relation de travail s’est poursuivie subséquemment au sein de la société D ; il est encore constant que la société C n’a établi aucune fiche de salaire pour le mois de juin ****, mais il ressort de l’examen de la fiche de salaire D de B pour le mois de juin **** que ce dernier est entré au service de la société D en date du ** juin **** (« datum indienst »), ladite fiche de salaire couvrant la période du *er au ** juin ****, de sorte que B a fait l’objet d’un transfert entre ces deux sociétés, lesquelles exerçaient toutes deux une activité de transport routier de marchandises.



La Cour constate que les fiches de salaire de B, émises par la société C et par la société D présentent une forme et un contenu similaires, de sorte que le lien entre ces sociétés est prouvé à suffisance par l’examen même de ces documents. Par ailleurs, ce même ** juin ****, B s’est vu affilier auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale à Luxembourg par la société A s.à r.l. ; finalement, un contrat de travail fut conclu entre A et B avec effet au *er février ****, et ce en contrariété avec la réalité des faits puisque la société A a, par la suite, effectué le transfert du salarié par une déclaration d’entrée intervenue le *er janvier ****, tel qu’il résulte de la fiche de salaire de B pour le mois d’août **** ; que ce transfert entre la société D et la société A s.à r.l. ressort de la déclaration d’entrée auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale intervenue seulement en date du * septembre **** avec effet au *er janvier ****. De ces seules pièces résulte donc, à l’exclusion de tout doute que les trois sociétés précitées constituent une entité économique et sociale, partant l’unique employeur de B depuis ** avril ****, sociétés au sein desquelles il a été transféré sans interruption effective et réelle des relations de travail jusqu’au jour de son licenciement. Le tribunal du travail a encore a bon droit constaté dans la motivation de son jugement que « la société A sàrl avait admis que B avait travaillé auparavant pour une société de droit belge du même groupe, a savoir NV D à partir du ** juin **** » alors que la société A avait formulé une offre de preuve dans laquelle elle précisait que « l’ancienneté de service du salarié s’apprécie à la date de le première affiliation au Grand-Duché de Luxembourg en date du ** juin **** », reconnaissant donc implicitement une ancienneté de B à tout le moins au ** juin **** ainsi que le lien existant entre les sociétés A et D. Finalement, il appert des pièces versées que les dirigeants de ces trois sociétés qui exercent la même activité de transport par route, sont les mêmes à savoir la dame E et son compagnon, le sieur F. En l’absence d’une interruption réelle et effective des relations de travail entre B et les trois société litigieuses dirigées par les mêmes personnes, condition essentielle à la détermination de la durée de l’ancienneté de service d’un salarié, le jugement est à confirmer sur l’ancienneté de service de B, ce d’autant plus que l’inscription de l’ancienneté de service de B sur ses fiches de salaire ne porte pas à conséquence, alors que ces dernières sont des fiches unilatérales émanant du seul employeur. Le jugement doit encore être confirmé en ce qu’il a alloué à B une indemnité compensatoire de préavis complémentaire de deux mois ainsi qu’une indemnité de départ d’un mois.

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

ancienneté au sein d’un même groupe – sociétés allemande et luxembourgeoise – maintien de l’ancienneté (oui) – même activité – même gérant – même associé

S’il est bien vrai qu’il s’agit de deux entités juridiques différentes, il se dégage des pièces versées en cause que les sociétés D. et O. ont la même activité sociale d’opticienne, l’une opérant sur le marché allemand à Trèves, l’autre sur le marché luxembourgeois à Grevenmacher, les deux sociétés ayant comme gérant R. qui est depuis le ** janvier **** seul associé d’O. suite à une cession de parts. C’est dès lors pour de justes motifs que les premiers juges ont retenu que l’ancienneté est à calculer à partir du premier engagement, l’opération qui a fait passer, d’ailleurs seulement partiellement, l’intéressé dans une autre société étant à définir comme simple transfert dans le même groupe, considéré comme entreprise unique, seul véritable employeur. (Cour * février ****, Peusch Frères /Linster et références citées par le tribunal du travail.) G. a dès lors une ancienneté supérieure à ** ans et prétend à bon droit à une indemnité compensatoire de préavis de six mois.

CSJ, *e, * novembre ****, *****

ancienneté au sein d’un groupe – maintien de l’ancienneté (oui) – sociétés luxembourgeoise et française – analyse de l’existence de liens entre les deux sociétés – liens dans le capital lors de la constitution – même personne signant les documents sociaux – dénomination sociale similaire – reprise sans discontinuation du contrat pour la même activité

Ayant ainsi été successivement embauché par les sociétés G. LORRAINE S.A.S. et G. Luxembourg S.A. qui auraient la même dénomination sociale et feraient partie d’un même groupe de sociétés, il y aurait lieu de totaliser son ancienneté de service auprès des deux sociétés pour calculer l’indemnité de départ. Le tribunal du travail l’a débouté de sa demande au motif qu’il resterait en défaut de rapporte la preuve de l’existence d’une unité économique et sociale entre les deux sociétés juridiquement distinctes. (…) M. V. verse à l’appui de sa demande un certificat de travail émis le ** mai **** par la société G. LORRAINE lui attestant qu’il a été employé par cette société du ** juin **** au ** mai **** en qualité de conducteur routier GR.*. Le ** mai ****, soit le lendemain de la fin de son contrat de travail avec la société G. LORRAINE, M. V. a été engagé par la société G. LUXEMBOURG S.A. en qualité de chauffeur poids lourd, catégorie III, permis de conduire C et E*. (…) Par contre, plusieurs éléments du dossier corroborent la thèse de M. V. suivant laquelle il a été repris au moment de la cessation de sa relation de travail avec G. LORRAINE par G. Luxembourg S.A. et que les deux sociétés appartiennent à un même groupe de sociétés. Il est d’abord un fait que les deux sociétés ont le même nom sauf que l’une est une société française et que l’autre une société luxembourgeoise. Il découle ensuite de l’acte constitutif de la société G. LUXEMBOURG S.A. du * décembre **** que la société française G. S.A. était représentée lors de la constitution de la société par-devant le notaire J. et qu’elle est actionnaire de G. Luxembourg S.A. bien qu’elle ne détienne qu’une seule actions contre *** actions détenues par la société française T. S.A. qui a cependant son siège social à la même adresse que la société G. S.A., soit à Vitry-sur-Seine (France), **, rue de la Seine. Les dénommés Michel G., représentant de la société française G. S.A. et A., représentant de la société T., ont été nommés administrateurs dans la société G. Luxembourg S.A. nouvellement constituée. M. V. verse ensuite un extrait du site internet …qui renseigne ce qui suit : (…). Cet extrait témoigne bien du lien existant entre les sociétés G. LORRAINE, G. Luxembourg et L. comme la partie intimée s’appelle actuellement. La Cour note en outre, au vu des pièces versées, que le dénommé Q. qui a signé le ** mai **** le certificat de travail de M. V. pour compte de la société G. LORRAINE, a également signé, pour compte de la société G. Luxembourg S.A. un avertissement adressé le ** juillet **** à un salarié de celle-ci.



Au vu de tous les éléments auxquels elle peut avoir égard, la Cour tient dès lors pour acquis que G. LORRAINE et G. Luxembourg, de même que B. et L. font partie d’un même groupe de sociétés. L’indemnité de départ à allouer au salarié licencié est fonction de son ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l'idée de fidélité à l'entreprise. Par conséquent, c'est l'intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l'ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié d'une société à une autre société du même groupe, considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n'a une incidence sur l'ancienneté qui commence donc avec l'entrée en service du salarié dans l'entreprise. Ainsi, le concept d'ancienneté se réfère à un lien d'entreprise de manière à totaliser, au-delà des découpages contractuels, toutes les périodes consacrées à l'activité professionnelle dans le cadre d'une même entreprise à moins qu'il n'y ait rupture du contrat, suivie en fait d'une interruption réelle de service, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, le contrat de travail conclu avec G. LUXEMBOURG ayant été signé le lendemain de la fin de la relation de travail avec G. LORRAINE.

CSJ, *e, * mai ****, *****

ancienneté au sein d’une entité économique et sociale

Pour la détermination de l’ancienneté, l’intégralité du service qui doit être prise en considération et le simple

transfert d’un salarié d’une société vers une autre société créée et/ou gérée par les mêmes personnes, n’a pas

d’incidence sur l’ancienneté.

B se prévaut d’une ancienneté de service ** ans au motif qu’il y lieu de prendre en compte la durée totale de son service depuis **** auprès du même employeur. Il fait valoir qu’en l’espèce les frères C apparaîtraient dans toutes les sociétés lesquelles, à l’exception de la société I, se seraient également trouvées à la même adresse. Dès lors, il importerait peu que leur salarié ait été déplacé d’une société à une autre, voire que cette société ait changé de nom, alors que seule la fidélité à l’employeur devrait être prise en considération au sens de l’article L.***-* du code du travail. En ordre subsidiaire et dans le cas où la Cour serait d’avis que les frères C n’ont rien à voir avec la société A, il y aurait lieu de considérer que la pizzeria avait été rachetée sinon l’exploitation transférée par la société J à la société A et qu’il y aurait eu transfert d’entreprise au sens de l’article L.***-* du code du travail. La société A au contraire soutient qu’il n’a pas existé de tels liens étroits entre toutes les sociétés. En effet, il résulterait de l’aveu même de B que les sociétés n’avaient pas toujours le même siège social. La pizzéria I serait même une concurrente de l’appelante. Enfin, il résulterait des statuts de la société A que le bénéficiaire économique de la société n’était nullement l’un des frères C mais une société K Luxembourg s.a. ayant souscrit ** parts sociales sur *** de la société. Il y a lieu d’abord de relever que contrairement à l’argument de la société A, B n’a pas presenté de demande nouvelle en se prévalant de l’article L.***-* du code du travail ; il n’a soulevé qu’un moyen nouveau permis en appel. Il convient de rappeler que les indemnités compensatoires de préavis et de départ, à allouer au salarié licencié sont fonction de son ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise. Par conséquent, c’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et le simple transfert d’un salarié d’une société vers une autre société créée et/ou gérée par les mêmes personnes, n’a pas d’incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec la première entrée au service du salarié dans l’entreprise. En effet, des sociétés juridiquement distinctes comme en l’espèce peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. En effet, ainsi que l’a constaté à bon escient le tribunal du travail, il résulte du certificat d’affiliation du Centre commun de la sécurité sociale que depuis le * août ****, B a été successivement au service des entreprises C * PIZZERIA D, L s-à r.l., I s.à r.l.; J s.à r.l. et A s.à r.l. Il appert aussi des statuts des différentes sociétés versés en cause que celles-ci avaient toujours pour objet l’exploitation d’un débit de boissons, respectivement d’une pizzeria ou d’un restaurant, qu’elles avaient également toujours comme associés et/ou dirigeants les deux frères * C et * C ou l’un des deux et que leur siège social se trouvait, sauf pour I, toujours à la même adresse. Il se dégage par ailleurs des deux derniers contrats de travail et plus particulièrement du dernier contrat de travail entre la société A et B que celui-ci avait gardé l’ancienneté acquise auprès de son employeur précédent. Il résulte enfin de l’extrait de l’assemblée générale de la société A du *er juin **** que jusqu’à cette date, * C avait encore été le gérant technique de la société pour la branche « restauration ». Il y a lieu d’en déduire qu’il n’y jamais eu interruption réelle de service, même si les associés fondateurs de la société A n’auraient plus été les frères C ou l’un d’eux.

CSJ, *e, * mai ****, *****

ancienneté au sein de sociétés ‘intimement liées’

Contrairement à l’argumentation de l’appelante et tel que l’ont retenu à bon droit les juges du premier degré, il ressort des éléments énoncés dans leur jugement – auxquels il convient encore d’ajouter que le gérant de l’appelante dispose d’un pouvoir de signature unique (Einzelprokura) dans la société de son fils en Allemagne et que dans une précédente lettre de licenciement du * juillet ****, annulée par la suite, il s’était référé au contrat de travail du ** septembre ****, considérant donc lui-même que les relations de travail entre parties remontaient à cette date – que les sociétés G. et G. GmbH sont si intimement liées qu’il convient de considérer dans les circonstances très particulières de l’espèce que le travail presté par l’intimé depuis son engagement par G., le ** septembre ****, jusqu’à son licenciement par celle-ci, le ** novembre ****, tantôt pour l’une, tantôt pour l’autre de ces deux sociétés l’a été en fait pour le compte du même employeur, de sorte que l’intimé justifie en sa qualité d’employé de G. d’une ancienneté de services continus supérieure à * ans auprès du même employeur au sens des articles ** et ** de la loi sur le contrat de travail.

I. Employeur et salarié *. Le salarié �� *.*. Vie privée sur le lieu de travail


*.*. Vie privée sur le lieu de travail

> Renvois. Voir aussi le titre relatif à la preuve par enregistrements audio et vidéo et celui relatif à la preuve par détective privé dans le chapitre XXII. Voir aussi les titres relatifs aux motifs de licenciement, avec préavis ou effet immédiat, concernant des incidents de la vie privée.

*.*.*. Courrier électronique

CSJ, ** novembre ****, n° *****

surveillance électronique sur le lieu de travail – contrôle ponctuel autorisé – interdiction d’un contrôle exclusif et régulier de l’ordinateur et de la messagerie – licité d’un contrôle ponctuel en conformité avec le règlement intérieur (oui) – droit à la vie privée sur le lieu de travail – obligation pour le salarié de ne pas surfer sur internet pendant son temps de travail – responsabilité du salarié pour bloquer l’accès à son ordinateur – salarié jouant à plus de ** % de son temps de travail

Si en vertu de son pouvoir de gestion et de direction, l’employeur peut surveiller l’activité de ses salariés, tous les

modes de preuve ne sont pas admissibles et notamment l’intimité de la vie privée limite les marges de manoeuvre

du chef d’entreprise.

Le salarié a droit, même au temps et lieu de travail, au respect de sa vie privée qui implique en particulier le secret

de la correspondance dont font partie les courriers électroniques reçus et envoyés par lui grâce à un outil

informatique mis à sa disposition pour son travail et ce même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation

non professionnelle de l’ordinateur.

Pour constituer une preuve illicite, le document versé aux juridictions du travail pour preuve des agissements fautifs

du salarié doit porter sur des données à caractère personnel et privé du salarié, dans lequel cas l’ingérence commise

par l’employeur dans la sphère privée du salarié est illégitime et disproportionnée, d’autre part, qu’il n’est pas

permis à un employeur de mettre le poste de travail du salarié, à savoir toutes les applications de son ordinateur, y

compris sa messagerie, sous un contrôle exclusif et régulier.

Concernant le motif du licenciement tenant à l’utilisation massive par la salariée d’un site de jeux communautaires sur internet, sans aucun rapport avec l’activité de l’entreprise, l’employeur fait grief au tribunal du travail d’avoir également rejeté, nonobstant les pièces justificatives versées en cause, ce motif comme n’étant pas établi. (…) L’article ** du contrat de travail signé par B indique « que le fonctionnement interne de l’employeur est régi par règlement interne de travail à disposition de l’employée en version électronique, que cette dernière s’engage à respecter ». Il s’ensuit que la salariée, en signant son contrat de travail, était censée avoir pris connaissance du règlement intérieur de son employeur et était également censée le respecter, à moins qu’elle n’ait pas été le consulter « online », et dans ce cas, elle est malvenue de se prévaloir de son ignorance du règlement intérieur pour expliquer son comportement. Le règlement intérieur de la société A Luxembourg précise clairement que « l’utilisation / accès Internet est limité exclusivement aux sites revêtant un caractère professionnel en relation directe avec la fonction de l’utilisateur » et encore « une liste des sites visités les plus utilisés par les utilisateurs est tenue à jour en interne et pourra être consultée et diffusée à tout moment en interne en cas de besoin ». B est partant malvenue de prétendre avoir ignoré la limitation de l’utilisation des sites internet et qu’elle pouvait être soumise à un contrôle de la part de son employeur en utilisant internet sur son lieu de travail. La Cour entend relever que, même à supposer qu’elle n’ait pas été informée de l’interdiction de jouer sur internet sur son lieu de travail par un règlement d’ordre interne, quod non, force est cependant de constater que par sa nature, sa définition et sa finalité même, le contrat de travail entraîne l’obligation pour le salarié, qui est payé par son employeur pour ce faire, de travailler et non pas de surfer sur internet, respectivement de jouer à des jeux communautaires sur internet sur son lieu de travail, de sorte qu’en tentant de justifier son attitude par l’ignorance d’une interdiction patronale, la salariée est en l’espèce d’une mauvaise foi caractérisée. Pour établir la réalité du susdit motif, l’employeur produit une série de pièces dont la salariée, qui se prévaut de l’article L- ***-* du code du travail précité, demande le rejet pour être illégales. Aux termes de l’article ***-*du contrat de travail (…). En l’espèce, la société A Luxembourg ne prouve ni que le traitement des données ait fait l’objet d’une notification préalable auprès de la Commission nationale pour la Protection des Données (CNPD) en application de la loi du * août **** précitée, ni que cette dernière ait accordé une autorisation. Si en vertu de son pouvoir de gestion et de direction, l’employeur peut surveiller l’activité de ses salariés, tous les modes de preuve ne sont pas admissibles et notamment l’intimité de la vie privée limite les marges de manoeuvre du chef d’entreprise. Il est en effet de principe que le salarié a droit, même au temps et lieu de travail, au respect de sa vie privée qui implique en particulier le secret de la correspondance dont font partie les courriers électroniques reçus et envoyés par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ce même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur. Cependant, il est apparu que la formulation trop absolutiste du susdit principe pourrait ne pas laisser de place à l’atteinte licite. Il a dès lors été décidé d’écarter de la sphère d’ingérence de l’employeur uniquement les fichiers personnels des salariés. Partant, si les intérêts de l’entreprise l’exigent et que certaines conditions sont remplies, il doit être permis à l’employeur de porter atteinte à la vie privée de son salarié, ce d’autant plus que l’inviolabilité absolue des correspondances risque d’inciter des salariés indélicats à y loger des dossiers plus ou moins illégaux.



Il en suit, d’une part, que pour constituer une preuve illicite, le document versé aux juridictions du travail pour preuve des agissements fautifs du salarié doit porter sur des données à caractère personnel et privé du salarié, dans lequel cas l’ingérence commise par l’employeur dans la sphère privée du salarié est illégitime et disproportionnée, d’autre part, qu’il n’est pas permis à un employeur de mettre le poste de travail du salarié, à savoir toutes les applications de son ordinateur, y compris sa messagerie, sous un contrôle exclusif et régulier. En effet, le fait d’enregistrer ces données de manière non occasionnelle et d’en déterminer le comportement du salarié est à qualifier de surveillance au sens de l’article * de la loi modifiée du * er août **** relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Or, en l’espèce, dans la mesure où l’employeur n’a pas procédé à un contrôle des données à caractère personnel de B, il n’a en effet à aucun moment contrôlé le courrier électronique personnel et privé de sa salariée effectué sur son site de travail et plus particulièrement contrôlé sa correspondance, ses emails personnels, ni enregistré toutes ses données de façon régulière et non occasionnelle, mais il s’est contenté d’effectuer un contrôle ponctuel en conformité avec le règlement intérieur de la société, des sites les plus visités par sa salariée, que l’article L.***-* du code du travail ne trouve pas à s’appliquer. C’est en effectuant cette vérification ponctuelle qu’il a constaté que B consultait massivement le site « (…).com » qui est un site de jeux communautaires. Il en suit que l’employeur ne s’est pas procuré des preuves de façon illégale, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire abstraction des pièces versées par l’employeur. La salariée indique encore que sur les pièces de son employeur ne figurerait pas son identité, de sorte qu’elles devraient être rejetées. Or, si l’identité civile de la salariée n’y figure effectivement pas, son « username » y figure clairement, à savoir « C ». La salariée conteste ensuite encore être l’utilisateur « C » ; or, il résulte de la pièce ** versée par l’employeur que le susdit « username » qui reprend ses initiales est celui de B. Elle prétend enfin que comme son ordinateur n’était pas bloqué par un code d’accès, tout le monde pouvait utiliser son ordinateur et jouer sur internet en son absence, ce qui est formellement contesté par son employeur. Dans la mesure où il s’agit de son ordinateur professionnel personnel, la salariée en est seule responsable, de sorte que si elle n’a pas cru devoir en bloquer et en sécuriser l’accès, elle ne peut s’en prendre qu’à elle-même. De même et dans la mesure où elle n’indique pas qui d’autre a joué sur son ordinateur, son moyen est à écarter pour être une affirmation restée à l’état de pure allégation. Les pièces versées prouvent à suffisance que B a utilisé au mois de mars **** le site « (…).com » à raison de **,*% de son temps de travail, soit en a fait un usage massif, plus précisément entre * heures et ** heures **, avec la considération que le site litigieux précité est un site internet de jeux communautaires. Dès lors que la salariée, en jouant sur son ordinateur professionnel pendant les heures de travail dans une mesure qui ne peut être tolérée, a violé les obligations découlant du contrat de travail, elle a compromis, par cette attitude fautive, la confiance qui doit exister entre les parties au contrat de travail, de sorte que l’employeur était autorisé pour ce seul motif à la licencier avec préavis. Le jugement est partant à réformer en ce qu’il a déclaré abusif le licenciement prononcé à l’encontre de la salariée.

CSJ, *e, * avril ****, ***** et *****

droit d’invoquer un courrier électronique à titre de preuve (non) – prise en compte du fait que le salarié en demande le rejet (oui) – courrier du salarié concernant une activité professionnelle connexe – donnée à caractère personnel (oui) – données identifiées comme personnelles – mode d’obtention des données par l’employeur

Il est de principe que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée qui implique

en particulier le secret de la correspondance dont font partie les courriers électroniques reçus par lui grâce à un outil

informatique mis à sa disposition pour son travail.

Sans autorisation, l’employeur n’est pas autorisé à se prévaloir de données identifiées comme personnelles par le

salarié.

Pour écarter des débats les courriers électroniques litigieux, le tribunal du travail a, à bon droit, considéré, en application de la loi modifiée du * août **** relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, « que les courriels concernant une personne identifiée sont à considérer comme données à caractère personnel. Le fait d’enregistrer ces données de manière non occasionnelle et d’en déterminer le comportement du salarié est à qualifier de surveillance au sens de l’article *.(p) de la même loi. Le traitement des données à caractère personnel à des fins de surveillance sur le lieu de travail ne peut être mis en œuvre que conformément à la loi précitée et à l’article ***-* du code du travail. » Il a encore décidé qu’en l’espèce, les courriels du salarié ont été surveillés de façon systématique pendant la période du * février au ** décembre ****, en dehors des cas prévu à l’article ***-* du code du travail, de sorte qu’il y a lieu d’écarter des débats les pièces * à ** et ** à *** de la farde de pièces n° * de Maître X.. La Cour relève qu’il est de principe que le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée qui implique en particulier le secret de la correspondance dont font partie les courriers électroniques reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail. Le secret des correspondances visé à l’article * de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’applique dès lors également aux technologies nouvelles de transmission de la correspondance, peu importe l’endroit à partir duquel le courrier électronique est envoyé et réceptionné, de sorte que l’employeur ne peut prendre une connaissance concrète et exacte du contenu des courriers électroniques protégés par le secret de la correspondance. L’appelante conteste formellement avoir eu connaissance des courriers électroniques de son employé à partir de données enregistrées et sauvegardées électroniquement dans le système de traitement automatique des données de l’employeur, mais de l’ordinateur portable professionnel de J. que ce dernier a dû restituer lors de son départ de la société, de sorte qu’elle conteste avoir surveillé son salarié au sens de la loi modifiée du * août **** respectivement de s’être approprié ces données de façon déloyale ; finalement, elle conteste qu’il s’agisse de données personnelles, soutenant qu’il s’agirait de données professionnelles concernant les activités connexes lucratives menées par J. dans le cadre de son travail. La Cour relève que s’il n’est pas avéré à l’abri de tout doute que l’employeur a surveillé les données électroniques de son salarié par le biais de son ordinateur portable professionnel et à son insu, donc obtenu ces données de façon déloyale, il n’en reste pas moins que ces données, même si elles ne sont pas privées au sens strict du terme comme concernant la vie privée de J., elles le sont aussi dès lors qu’elles ne concernent ni sa vie privée ni son activité professionnelle pour la société L., mais ses activités professionnelles connexes.



Le salarié les ayant identifiées comme personnelles, l’employeur n’est pas autorisé à s’en prévaloir sans l’autorisation du salarié. Le jugement entrepris doit partant être confirmé en ce qu’il a écarté des débats les courriers électroniques. (…) Deux motifs prépondérants se dégagent de la lettre de motivation, à savoir le motif tenant à l’inefficacité du salarié sur un plan professionnel, inefficacité que l’employeur explique par le fait que le salarié s’adonnait à d’autres activités que celle relatives à sa profession pendant les heures de travail et pour lesquelles il a été payé de façon conséquente, ensuite par le fait qu’il s’absentait très souvent du bureau pour ces activités connexes contraires à la clause d’exclusivité stipulée par le contrat de travail. (…) En effet, quelque soit le contenu des courriers électroniques litigieux, privés ou autre, il y a lieu de relever que le fait que le salarié en demande le rejet, confirme implicitement les doutes de l’employeur sur leur caractère strictement professionnel et demontre également par leur nombre que J. passait une grande partie de son temps à des activités non professionnelles sur son ordinateur professionnel. Si les courriers électroniques avaient concerné l’activité professionnelle de J. au sein de la société L., il n’aurait eu aucun problème à les produire pour sa décharge ; finalement, les autres pièces versées en cause démontrent que le salarié s’adonnait à des activités parallèles, en violation du contrat de travail.

CSJ, *e, * mars ****, *****

droit d’invoquer un courrier électronique privé à titre de preuve (oui) – courrier trouvé par hasard lors de la tentative de récupérer des fichiers supprimés – ingérence légitime et proportionnée dans la sphère privée – intitulé du message n’ayant pas laissé apparaître son caractère privé

L’employeur se basait principalement sur un fichier « brainstorming.doc » du ** avril **** dont il a eu connaissance le ** avril ****, suite à une expertise de l’ordinateur du salarié J. – entre temps également licencié – faite en présence d’un huissier de justice, duquel document ressortirait que le salarié, ensemble avec d’autres dirigeants de la société, dont notamment l’ancien administrateur-délégué J., se seraient concertés pour concurrencer la société employeuse et nuire à son actuel administrateur-délégué S.. Le salarié ne contestait pas la tenue de ladite réunion, mais demandait au tribunal du travail de rejeter cette pièce qui aurait été obtenue par l’employeur en violation du secret de la correspondance consacré par l’article * de la convention européenne des droits de l’homme (ci-après CEDH). Constatant que ce document avait été effacé de l’ordinateur portable de J. sur lequel il avait été stocké pendant un certain temps et qu’il avait fait l’objet d’un courrier électronique envoyé de l’adresse email privée de J. à l’adresse privée électronique de M., le tribunal du travail a retenu que ce document avait été obtenu par l’employeur en violation du secret de la correspondance de sorte qu’il n’en a pas tenu compte. La société fait valoir que ce document a été retrouvé sur l’ordinateur de la société mis à la disposition du salarié J. et qu’il n’avait pas trait à une problématique d’ordre privé, mais d’ordre professionnel lié à la société J.. Elle ajoute que l’intitulé même du document ne faisait pas présumer le caractère privé dudit document que l’employeur a découvert « par pur hasard » et ce d’autant plus que le contenu du document ne présentait aucun caractère privé. M. conclut à la confirmation du jugement et soutient qu’il est en droit, en tant que destinataire de ce courriel privé, d’invoquer à son bénéfice les dispositions protectrices de l’article * CEDH relatives au secret de la correspondance. L’article * de la CEDH n’est pas à interpréter en ce sens que la notion de vie privée serait à limiter à ce qui se déroule en dehors du lieu de travail. Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et de développer des relations avec ses semblables de sorte qu’il n’y a aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de vie privée comme excluant les activités professionnelles. (Cour EDH, Niemietz contre Allemagne, ** novembre ****, §**) Se référant dans ses visas notamment audit article * de la CEDH, la Cour de cassation française a retenu dans l’arrêt Nikon France – Onof du * octobre **** (cité in Jurisclasseur Travail, *,****, fasc.**-*, numéro ** ; D.****, **** cité in ED, contrat de travail, mise à jour ****, numéro *) que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur ». S’il n’est pas impossible de considérer que la protection de la vie privée peut s’exercer jusque sur le lieu de travail, cette solution ne résout pas toutes les questions. La formulation trop absolutiste de l’arrêt Nikon pourrait ne pas laisser de place à l’atteinte licite. Or, si les intérêts de l’entreprise l’exigent et que certaines conditions sont remplies, il doit être permis à l’employeur de porter atteinte à la vie privée de son salarié. De plus, l’inviolabilité absolue des correspondances risque d’inciter des salariés indélicats à y loger des dossiers plus ou moins illégaux. (Alain Carillon, Les sources européennes des droits de l’homme salarié, Bruylant, édition ****, pages *** ss, plus spécialement page *** ; voir encore les autres réserves émises par cet auteur et d’autres, même page *** et renvois en bas de page, notamment D.****, p.****, note P-Y Gautier) La chambre sociale de la Cour de cassation française a, par un arrêt du ** mai **** (**-**.***) cassé un arrêt du ** avril **** de la cour d’appel de Versailles qui avait déclaré sans cause réelle et sérieuse un licenciement basé sur le fait qu’une salariée avait envoyé deux messages électroniques ne comportant aucun élément professionnel à une autre salariée sur le lieu de travail au motif qu’il n’appartenait pas à l’employeur de prendre connaissance des messages personnels émis ou reçus grâce à l’outil informatique mis à la disposition du salarié pour son travail alors pourtant que ce faisant, la cour d’appel n’avait pas recherché si les fichiers ouverts sur le matériel mis à sa disposition par l’employeur avaient été identifiés comme personnels par le salarié. L’intimé soutient, sans être sur ce point contredit par l’appelante, qu’il a intérêt à exciper de l’illégalité de la preuve produite par l’appelante en sa qualité de destinataire du message électronique lui envoyé par son collègue de travail G.. Dès lors cependant que M. ne critique pas la démarche de l’employeur qui a consisté à tenter de récupérer des fichiers numériques nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise qui avaient au préalable été sciemment effacés par le salarié G. de l’ordinateur portable mis à sa disposition par l’employeur, mais qui ont pu être récupérés avec l’aide d’un informaticien et sous le contrôle d’un huissier de justice, la production d’un message électronique lui destiné et envoyé à partir de l’ordinateur professionnel du salarié G., même via son adresse électronique privée, adresse à partir de laquelle des documents concernant la société avaient en nombre été envoyés, ne saurait être constitutif d’une atteinte au secret des correspondances protégé par l’article * de la CEDH, et constituer une preuve non légalement obtenue, ce d’autant plus que le fichier « brainstorming » était adressé à certains salariés de l’entreprise et que son intitulé ne dénotait a priori aucun caractère privé. L’ingérence ainsi commise par l’employeur dans la sphère privée du salarié était légitime et proportionnée. Il n’y a partant pas lieu de faire abstraction dudit document.



CSJ*, *e, ** janvier ****, *****

courrier électronique – message privé – exemple d’application d’un règlement intérieur – supérieur hiérarchique pouvant réagir en cas de non-respect

La société V. reproche également à Z. au point *.* de la lettre de motivation d’avoir envoyé un email inapproprié en date du ** octobre ****, soit le jour de son licenciement, en réaction à un courriel émanant du salarié M. invitant l’ensemble du personnel à une soirée privée d’Halloween au domicile privé de M., avec l’intitulé « V. Halloween party ». Dans son email, Z. qualifiait le comportement de M. de « professionnel mistake » ce que l’employeur considérait être inadéquat, inapproprié, intolérable. Or, le règlement intérieur de la société V. interdit ce genre de mail. En effet le susdit règlement prévoit : « E-mail should only be used for business related purposes. It should not be used for private business activities, amusement or entertainment purposes. It is accepted at times there is a need for communicating via email with one’s personal contacts, i.e. friends and family. This may only be done with regards to this policy and should not interfere with company business or work time. The frivolous use of e-mail in a business environment is not acceptable.» Il suit des considérations qui précèdent que la réaction de Z. fut professionnelle et conforme au prédit règlement et à sa fonction, alors que celle du salarié M. ne le fut pas.

*.*.*. Autres aspects

TT Esch, ** octobre ****, n° ****

dépistage de la consommation de stupéfiants – conditions de légitimité – pondération entre les intérêts de l’employeur, responsable de la sécurité, et le respect de la vie privée du salarié – exigence d’un objectif légitime et d’une démarche proportionnée – dépistage limité aux postes à risque en présence d’un incident sérieux – dépistage devant être fait par le médecin du travail et non par l’employeur – employeur organisant un dépistage systématique de tous les salariés – affirmations mensongères quant au caractère volontaire de la participation aux tests – salariés testés positifs ou refusant le tests faisant l’objet de sanctions – affirmations mensongères quant à la légalité du test – accord du délégué du personnel sans incidence sur la licéité du dépistage – preuve non admissible – licenciement abusif (oui) – indemnisation : préjudice moral accru en raison des circonstances particulièrement attentatoires à l’honneur

Il est constant en cause que par une note écrite, intitulée « Information de la Direction – Problème de drogues à C. », s’adressant à l’ensemble du personnel (« Chers collègues »), l’employeur a informé les salariés que « (…) chaque personne testée positive à une ou plusieurs substances illicites a été convoquée pour un entretien préalable à un licenciement. Suite à ces entretiens, j’ai décidé de ne pas engager ma responsabilité pour les personnes suivantes et donc, de ne pas les garder : (…) ». Ont alors suivi les noms et prénoms, à la portée de tous, de huit salariés, parmi lesquels G.. G. conteste tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués à l’appui de son congédiement avec effet immédiat. Aux termes de l’article L. *** – **. (*), première phrase, du Code du travail « la notification de la résiliation immédiate pour motif grave doit être effectuée au moyen d’une lettre recommandée à la poste énonçant avec précision le ou les faits reprochés au salarié et les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un motif grave ». Concernant la précision des motifs, il ressort de la lettre de licenciement avec effet immédiat que l’employeur reproche à G. d’être un consommateur de substances illicites et/ou médicament perturbant gravement la concentration. Il lui reproche d’avoir, de ce fait, contrevenu aux dispositions de l’article L. *** – *. du Code du travail, disposition qui prévoit dans son paragraphe (*) : « Il incombe à chaque salarié de prendre soin, selon ses possibilités, de sa sécurité et de sa santé ainsi que de celles des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail, conformément à sa formation et aux instructions de son employeur ». La gravité de la faute, justifiant la rupture immédiate du contrat de travail, résulterait de la circonstance que G. est engagé en qualité d’opérateur de maintenance et que l’entreprise exercerait une activité à haut risque, consistant en la transformation d’oxyde de tungstène en carbure de tungstène selon divers processus, de sorte que « la moindre erreur de manipulation peut entraîner des explosions, des incendies, et d’autres accidents susceptibles de causer des dommages corporels, des dommages matériels, ou encore des dégâts importants à l’environnement ». Il s’ensuit que le moyen tiré de l’imprécision du motif du licenciement n’est pas fondé. En ce qui concerne le caractère réel du motif invoqué à l’appui du congédiement pour faute grave, G., qui conteste être consommateur de stupéfiants, fait grief à l’employeur d’avoir eu recours à un mode de preuve illicite pour établir la prétendue consommation de substances illicites, lequel ne peut servir de preuve en justice. Outre le caractère illicite de ce mode de preuve, G. conteste, à titre subsidiaire, la force probante des résultats invoqués à l’appui du congédiement pour faute grave. Au vu des conditions dans lesquelles le test a été effectué, il n’y aurait aucune garantie que les résultats obtenus soient scientifiquement valides. Le mode de preuve serait illicite puisque la recherche de drogues par l’analyse des urines, acte attentatoire à l’intégrité physique de la personne humaine, constitue un acte médical qui ne peut être effectué et interprété que par le médecin du travail dans le respect de l’anonymat du salarié concerné. De plus, en procédant de la manière pré-décrite, l’employeur aurait agi en violation du respect des libertés individuelles des salariés, droit fondamental découlant notamment de l’article * de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En effet, l’employeur, en procédant lui-même au dépistage imposé à l’ensemble du personnel, aurait violé la sphère privée de ses salariés et violé le secret médical. De plus, aucun des salariés concernés n’aurait eu droit à une contre – preuve par un expert. L’article L. *** – **. (*), première phrase, du Code du travail dispose : « En cas de contestation, la charge de la preuve de la matérialité et du caractère réel et sérieux des motifs incombe à l’employeur ». La société à responsabilité limitée C. SARL conclut à la recevabilité de la preuve constituée au moyen du test de dépistage en faisant valoir que le test était volontaire, approuvé par la délégation du personnel et que les salariés, informés du but du dépistage, étaient libres de le refuser sans que cela ne porte à conséquence.



Cette affirmation est d’ores et déjà contredite par l’attestation testimoniale établie par S. en date du ** janvier **** qui déclare que le ** septembre ****, il a refusé de passer le test, tout comme le dénommé R. qui se trouvait en sa présence. Or, ils auraient été rassurés par …, chef du personnel, et …, directeur, selon lesquels le test n’était pas effectué dans le but de procéder à des licenciements ou à toutes autres sanctions. Il ressort en effet des pièces produites que R., membre suppléant de la délégation du personnel testé positif, a fait l’objet d’une mise à pied immédiate, et que S. a été licencié suite à son refus de se soumettre au test. Il se dégage en outre de l’attestation testimoniale de B. que le directeur de l’entreprise et son chef du personnel ont faussement fait croire aux salariés convoqués que la loi obligeait l’employeur d’agir selon le procédé litigieux. Il en résulte que les salariés ont été amenés à effectuer le test sous de faux auspices, circonstance viciant leur consentement, de sorte que l’employeur est actuellement mal venu de soutenir que les salariés ont pu décider de se soumettre au test en usant de leur libre arbitre. L’employeur conclut encore au caractère licite du dépistage systématique qu’il a lui-même effectué en faisant valoir qu’il se trouvait face à une situation exceptionnelle à la suite de la découverte de la poche avec les substances suspectes. Cette découverte lui faisait redouter que des salariés sous influence de stupéfiants travaillassent au sein de l’entreprise quand bien même celle-ci exerce une activité à risques élevés. Il se serait dès lors vu forcé de procéder au dépistage pour se conformer à son obligation légale de sécurité découlant de l’article L. *** – *. du Code du travail. Le dépistage de drogues n’aurait été systématique que pour éviter que le personnel travaillant sur des postes à risques, comme les opérateurs ou les agents de maintenance, se sentent discriminés par rapport au personnel de l’administration ou les membres de la direction. L’article L. *** – *. du Code du travail dispose : « L’employeur est obligé d’assurer la sécurité et la santé des salariés dans tous les aspects liés au travail. Si un employeur fait appel, en application de l’article L. *** – *., paragraphe (*), à des compétences (personnes ou services) extérieures à l’entreprise et/ou à l’établissement, ceci ne le décharge pas de ses responsabilités dans ce domaine. Les obligations des salariés dans le domaine de la sécurité et de la santé au travail n’affectent pas le principe de la responsabilité de l’employeur. Tout employeur est tenu d’organiser ou de s’affilier à un service de santé au travail tel que prévu à l’article L. *** – *.». L’article L. *** – *. (*) du Code du travail dispose : « Est considéré comme poste à risques : Tout poste exposant le salarié qui l’occupe à un risque de maladie professionnelle, à un risque spécifique d’accident professionnel sur le lieu de travail lui-même, à des agents physiques ou biologiques susceptibles de nuire à sa santé, ou à des agents cancérigènes ; Tout poste de travail comportant une activité susceptible de mettre gravement en danger la sécurité et la santé d’autres salariés ou de tiers ainsi que tout poste de travail comportant le contrôle d’une installation dont la défaillance peut mettre gravement en danger la sécurité et la santé de salariés ou de tiers » En application des dispositions de l’article L. *** – *. (*) du Code du travail, chaque employeur, en collaboration avec le médecin du travail, fait l’inventaire des postes à risques prévus au paragraphe (*) ci-dessus et des postes dont le travail comporte des risques particuliers ou des tensions physiques ou mentales importantes prévus au paragraphe (*) ci-dessus dans son entreprise et le met à jour au moins tous les trois ans. L’inventaire et les mises à jour sont communiqués au médecin chef de la division de la santé au travail auprès de la direction de la santé, qui arrête pour chaque employeur la liste des postes à risques. Conformément à l’article L. *** – *. du Code du travail, sont soumis obligatoirement à des examens médicaux périodiques les salariés occupant un poste à risques visé à l’article L. *** – *. du même code. En application des articles L. *** – *. et suivants du Code du travail, les examens médicaux des salariés ne peuvent être effectués par l’employeur lui-même mais doivent être confiés aux services de santé au travail donc, en d’autres termes, au médecin du travail. Ainsi, l’article L. *** – *. du Code du travail dispose : « Les services sont chargés, chacun auprès de l’employeur pour lequel il a compétence : (…) *. de surveiller la santé des salariés en relation avec le travail et d’effectuer, à cet effet, les examens médicaux prévus par le présent titre ». L’article * de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose : « Article * – Droit au respect de la vie privée et familiale Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui » Le dépistage de drogues au sein des entreprises ne fait l’objet d’aucune législation spécifique au Code du travail. Les tests de dépistage de drogues portent cependant atteinte au droit au respect de la vie privée du salarié car les résultats obtenus constituent une ingérence importante dans sa vie privée. En dehors de l’hypothèse, non visée par la présente espèce, du salarié qui consomme des stupéfiants dans l’enceinte de l’entreprise, fait en principe constitutif d’une faute grave, il s’agit de pondérer des intérêts en conflit, entre la nécessité de conjurer tout risque avéré d’atteinte à la sécurité des salariés, obligation découlant pour l’employeur de l’article L. *** – *. du Code du travail, précité, et celle de respecter le droit au respect de la vie privée de ces mêmes salariés, y compris le droit à l’anonymat, obligation découlant, notamment, de l’article * de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, précité. Les restrictions aux droits des personnes et aux libertés individuelles ne sont admissibles que si elles sont justifiées par un but légitime et qu’elles sont proportionnées au but recherché. Le test de dépistage doit donc poursuivre un objectif légitime et l’atteinte au droit protégé doit être minimale. Aussi, l’obligation pour les membres d’équipage d’un ferry ou le personnel de nettoyage d’une centrale nucléaire de fournir des échantillons d’urine afin de détecter l’usage d’alcool ou de drogue constitue une ingérence dans la vie privée justifiée par un objectif légitime : assurer la sécurité du ferry ou de la centrale nucléaire. (Cour européenne des droits de l’homme, * novembre ****, n° *****/**; * mars ****, n° *****/**.) La condition de proportionnalité interdit le recours à des tests de dépistage systématiques, imposés à tous les salariés, sans distinction de la nature du poste occupé. Le recours au test de dépistage de drogues par une analyse des urines ne peut se justifier que pour les postes à risques, à condition qu’un incident sérieux justifie la mise en œuvre du test de dépistage et que le test soit réalisé par le médecin du travail qui conclut sur l’aptitude ou l’inaptitude du salarié à son poste de travail. Ce test ne peut en aucun cas être réalisé par l’employeur lui-même et celui-ci ne peut pas prendre connaissance des résultats du test, à l’exception de la décision d’aptitude du salarié rendu par le médecin du travail qui lui sera communiquée.



L’argument de l’employeur, selon lequel « le médecin du travail » aurait donné des instructions à B., responsable des Ressources Humaines, comment il faut réaliser le test, – affirmation vague dès lors que le nom dudit « médecin du travail » n’est pas révélé et dont la preuve n’est pas rapportée -, n’est d’aucune pertinence étant donné qu’en tout état de cause, les examens médicaux des salariés ne peuvent pas être réalisés par l’employeur lui-même. Il convient d’ajouter, par souci d’exhaustivité, qu’un résultat positif obtenu à la suite d’une recherche de drogues par une analyse des urines ne permet ni de déterminer la quantité de stupéfiants consommés, ni si la consommation a eu lieu dans l’enceinte de l’entreprise, ni la date exacte de la consommation, ni de déceler si la consommation a eu des conséquences néfastes sur les facultés mentales du salarié. Ceci précisé, il convient de relever qu’en l’espèce, l’employeur n’a respecté aucune des conditions pré-mentionnées. En effet, rien ne démontre que G. occupait un poste à risques car l’employeur n’a pas versé l’inventaire des postes à risques que l’article L. *** – *. (*) du Code du travail, précité, l’oblige de dresser. De plus, en absence de preuve d’un incident sérieux, l’employeur n’avait aucun motif valable pour soumettre G. à un test de dépistage de drogues. Il appert par ailleurs des considérations antérieures que le prétendu accord de G. au passage du test était vicié. En outre, s’agissant d’un examen médical, l’employeur a violé l’article L. *** – *. du Code du travail, précité, en pratiquant lui-même le test. Le test imposé aux salariés était un dépistage systématique en violation du droit fondamental des salariés au respect de leur vie privée consacré par Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’employeur a en outre violé le secret médical en s’emparant des résultats obtenus et a encore violé l’article * de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en confrontant le salarié aux résultats obtenus de manière illicite et en rendant ces résultats publics. C’est également à tort que l’employeur fait valoir que l’accord du membre de la délégation du personnel à faire passer le test aurait légitimé le dépistage effectué par l’employeur. Le dépistage tel qu’il a été réalisé en l’espèce constitue un procédé contraire à la loi et à l’éthique qui ne saurait être rendu licite par l’accord d’un membre de la délégation du personnel. Le test de dépistage imposé à G. étant entaché d’illégalité, le tribunal du travail conclut que les résultats, que l’employeur en a tirés, sont invalides et ne peuvent servir de preuve des faits allégués en justification du congédiement avec effet immédiat. L’employeur fait valoir, à titre subsidiaire, que le fait à la base du licenciement pour faute grave est rapporté par l’aveu du salarié de consommer des substances illicites, psychotropes ou soporifiques. A cet effet, la société à responsabilité limitée C. offre de prouver par la comparution des parties, sinon par voie d’enquête: (…) G. conclut au rejet de l’offre de preuve. Il convient de rappeler que G. a été licencié pour faute grave, tiré de la consommation, même en dehors du lieu de travail, de substances illicites. Or, ne saurait en aucun cas constituer une faute grave, rendant immédiatement et définitivement impossible le maintien de la relation de travail, le fait pour le salarié de prendre un médicament valablement mis sur le marché – donc licite – selon la posologie lui prescrite par son médecin. Il s’ensuit que ce point de l’offre de preuve est sans aucune pertinence pour la solution du litige, partant irrecevable. (…) Comme la preuve produite en justice résulte d’un procédé illicite, l’employeur n’a valablement prouvé ni la réalité ni, a fortiori, le caractère sérieux, de la faute grave qu’il invoque à l’appui du licenciement avec effet immédiat, ni la prétendue violation par le salarié de son obligation de sécurité découlant de l'article L. *** – *. du Code du travail, de sorte que le congédiement avec effet immédiat, non justifié, est abusif. (…) Quant au préjudice moral

G. demande au tribunal du travail de condamner la partie adverse à lui payer le montant de **.*** € en réparation du préjudice moral qu’il affirme avoir subi à la suite du licenciement abusif. La société à responsabilité limitée C. SARL conteste l’existence d’un préjudice moral dans le chef de G.. Les dommages et intérêts à allouer pour le préjudice moral sont destinés à réparer l’atteinte à l’honneur du salarié injustement licencié, les soucis et tracas causés par la perte de son travail et la recherche d’un nouvel emploi tout en tenant compte d’autres éléments objectifs, tels que l’ancienneté et les circonstances du licenciement. Eu égard, d’une part, à la durée des relations de travail entre parties et l’âge de G., né le ** septembre ****, au moment du licenciement et, d’autre part, aux circonstances du licenciement particulièrement attentatoires à l’honorabilité du salarié qui s’est vu injustement clouer au pilori par son employeur, le dommage moral subi par G. du fait du licenciement abusif est évalué à *.*** €.

> Références complémentaires

TT Esch, ** octobre ****, n° **** ; **** ; **** TT Esch, * novembre ****, **** à **** (non reproduits).

CSJ, *e, ** mars ****, *****

droit de passer des appels téléphoniques privés

Si la Cour concède qu’un employeur ne saurait interdire purement et simplement à ses subordonnés de passer des coups de fil privés à partir de leur lieu de travail, il doit cependant être autorisé à leur demander de les ramener à de plus justes proportions, le salarié, même confronté à des soucis privés, ayant pour obligation principale d’être à la disposition de son employeur.

CSJ, *e, * février ****, *****

appels téléphoniques – usage d’Internet – limite : abus

La Cour considère, contrairement à l’avis de M., que même en l’absence d’instructions formelles interdisant ou limitant l’usage des outils informatiques à des fins non professionnelles, l’employeur, qui doit faire preuve d’une certaine tolérance concernant l’utilisation du réseau Internet à des fins privées à l’instar de ce qui est reconnu en matière d’usage du téléphone, n’est cependant pas tenu d’accepter les abus.

I. Employeur et salarié *. Le salarié �� *.*. Autorisation de travail


*.*. Autorisation de travail

CSJ, *e, ** novembre ****, *****

absence d’autorisation de travail – droit au salaire (oui) – caducité automatique du contrat (non) – motif de résiliation avec effet immédiat (oui)

Il en découle que l’autorisation ministérielle accordée à un ressortissant de pays tiers d’exercer une activité salariée est génératrice de droits pour l’avenir de sorte que toute activité d’ores et déjà exercée en vertu du contrat de travail dont question à l’article ** est interdite. Cette interdiction n’affecte cependant pas l’obligation de l’employeur de s’acquitter du paiement du salaire stipulé au contrat de travail dès lors que l’article *** de la loi dispose que l’employeur qui aura occupé un travailleur étranger non muni de l’autorisation de séjour pour travailleur salarié doit verser a) à la personne employée illégalement, le salaire avec les accessoires conformément aux dispositions législatives ou réglementaires ou conventionnelles applicables à son emploi, pour toute la période d’occupation, déduction faite des sommes antérieurement perçues à ce titre pendant la période concernée, b) l’ensemble des cotisations sociales et impôts impayés. Le moyen de l’appelante qui soutient qu’à tout le moins le contrat de travail du ** février **** aurait été conclu « pour les besoins de la cause » (à savoir pour permettre au salarié d’établir qu’il remplit la condition légale sub *. de l’article **(*) de la loi susdite du ** août ****) et sous la condition nécessairement implicite que son entrée en vigueur serait soumise à l’obtention du titre de séjour pour travailleur salarié est à rejeter étant donné que les contrats de travail litigieux ne contenant pas explicitement une telle clause conditionnelle, ils sont entrés en vigueur aux dates contractuellement prévues par les parties. Le premier contrat de travail est entré en vigueur le *er mars ****. Son exécution est de ce fait présumée à partir de la date contractuellement retenue, de sorte qu’il appartient à celui qui invoque son inexécution de l’établir. (…) Pour déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat – les parties acceptent le raisonnement du tribunal qui au regard de la lettre du ** mars **** de l’employeur au salarié a qualifié cette dernière de lettre de résiliation avec effet immédiat – la juridiction du premier degré a retenu que l’employeur qui a fait état de l’absence de titre de séjour pour travailleur salarié dans le chef de l’intimé pour constater la caducité du contrat de travail au ** mars **** n’avait pas mis en demeure le salarié de produire le titre de séjour de travailleur salarié, que la loi ne prévoit pas la caducité du contrat de travail conclu en violation des dispositions relatives à la libre circulation des personnes et l’immigration et que le fait d’avoir dès le début des relations été conscient de l’absence d’un tel titre de séjour ne permettait pas à l’employeur d’en tirer argument pour procéder à la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail pour motif grave dans le chef du salarié. Dès lors cependant que s’il est vrai que la validité du contrat de travail n’est pas affectée par l’absence dans le chef du salarié d’un titre de séjour pour travailleur salarié, ledit contrat de travail est illégal, son exécution étant notamment passible de sanctions pénales prévues tant à l’égard du salarié que de l’employeur, de sorte que les parties peuvent à tout moment, et même avec effet immédiat, mettre un terme à leur relation de travail. Peu importe que l’employeur a erronément indiqué comme motif de résiliation la caducité du contrat de travail étant donné qu’il n’est pas contesté par les parties qu’il a de façon claire et non équivoque manifesté son intention de mettre fin aux relations de travail en raison de cette situation illégale, qui constitue un motif grave rendant immédiatement et définitivement impossible tout maintien des relations de travail. Le jugement est à réformer de ce chef et les demandes afférentes du salarié qui entend par ailleurs voir fixer au moyen d’un appel incident les dommages – intérêts à **.*** € sont à rejeter.

CSJ, ordonnance, * novembre ****

réintégration d’une femme enceinte (oui) – autorisation de travail existant au moment du jugement

Il convient de constater d’emblée que le contrat de travail à durée déterminée dont les parties ont, suivant leurs déclarations concordantes, continué l’exécution conformément à l’ordonnance de première instance, aurait normalement pris fin le ** octobre ****, de sorte que la demande en réintégration est devenue sans objet pour l’avenir. Etant donné que contrairement à l’opinion de l’appelant et tel que l’a retenu à bon droit le juge de première instance, le contrat de travail conclu en l’absence d’une autorisation de séjour et/ou de travail n’est pas nul, l’employeur qui a occupé un travailleur étranger non muni de l’autorisation de séjour pour travailleur salarié ou d’une autorisation de travail, si celle-ci est requise, étant tenu, en vertu de l’article *** de la loi modifiée du ** août **** sur la libre circulation des personnes et l’immigration, de verser à la personne employée illégalement le salaire et les accessoires conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles applicables à son emploi pour toute la période d’occupation ainsi que l’ensemble des cotisations sociales et impôts impayés, que l’intimée, de nationalité roumaine et partant citoyenne de l’Union européenne, a en outre, en tant que concubine d’un ressortissant portugais, la qualité de membre de la famille d’un ressortissant de l’Union au sens de l’article ** de la loi précitée, dûment constatée par la délivrance, le ** août ****, sur sa demande introduite sur base de l’article ** de la même loi, d’une attestation d’enregistrement par la Commune de sa résidence, la Ville de Luxembourg, qui lui confère le droit de séjourner sur le territoire national pour une durée de plus de trois mois, qu’en sa qualité de membre de la famille d’un ressortissant de l’Union elle est dispensée, en vertu de la décision du Gouvernement en conseil du * décembre **** concernant l’accès des citoyens bulgares et roumains au marché du travail luxembourgeois et portant dérogation à la prescription de l’article **, alinéa * de la même loi, de solliciter la délivrance d’une autorisation de travail pour l’exercice d’une activité salariée, et qu’elle remplissait donc au moment de la décision de première instance, outre les conditions requises par l’article L. ***-*. (*) du code du travail, également toutes celles requises par la loi précitée du ** août ****, il convient de confirmer l’ordonnance déférée non seulement en ce que le juge de première instance a constaté la nullité du licenciement, mais encore en ce qu’il a ordonné la réintégration de l’intimée.

I. Employeur et salarié *. L’employeur �� *.*. Identification de l’employeur


*. L’EMPLOYEUR

*.*. Identification de l’employeur

*.*.*. Généralités

> Renvoi. Quant à la question de savoir contre qui la requête devant le Tribunal du travail est dirigée, voir le chapitre relatif à la Procédure, détermination de l’objet de la demande.

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

confusion quant à l’identité de l’employeur – sociétés exerçant dans les mêmes locaux – confusion ne peut aller au détriment du salarié

Il serait inadmissible que la confusion créée, à dessein ou non, entre différentes sociétés occupant les mêmes locaux

et exerçant la même activité, se fasse au détriment des salariés qui pourraient finir par ignorer qui est leur véritable

employeur, et contre qui faire valoir leurs droits légitimes.

Il résulte de ces deux attestations qu’il y a eu, spécialement à partir de la date du déménagement de l’agence C. dans les locaux situés boulevard de la Pétrusse, une confusion complète entre les activités des deux sociétés actuellement intimées. (…) Il résulte d’un extrait du registre de commerce et des sociétés, déposé le ** janvier ****, que M. S. a été gérant administratif de la s.à r.l. C.. La carte de visite de S. le présente comme directeur d’agence de …, établie à la même adresse …. En outre, le site internet de L. présente M. S. comme responsable de l’agence P. S.A. (…) Il en résulte que l’appelante a réussi à établir que son employeur au moment du licenciement allégué était la S.A. P.. Il serait en effet inadmissible que la confusion créée, à dessein ou non, entre différentes sociétés occupant les mêmes locaux et exerçant la même activité, se fasse au détriment des salariés qui pourraient finir par ignorer qui est leur véritable employeur, et contre qui faire valoir leurs droits légitimes. Le jugement entrepris est par conséquent à réformer en ce qu’il a déclaré la demande irrecevable en ce qu’elle est dirigée contre P. S.A.

CSJ, *e, ** janvier ****, *****

scission de sociétés – exemple d’application

Il résulte des pièces versées en cause et notamment des numéros ** et *** du Mémorial C ****– Recueil des Sociétés et Associations – que tendant à scinder les activités actuellement réunies dans C. Luxembourg S.A., ancien employeur de R., au profit de deux banques nouvelles et distinctes, l’une assurant les fonctions classiques de banque privée comme la tenue de comptes, la conservation de titres, la gestion de portefeuilles, le conseil en investissement et les activités annexes à celles-ci (ces activités correspondant à celles exercées par l’appelant au sein de C.), et l’autre ayant comme vocation d’offrir des prestations à une clientèle d’institutionnels, notamment de banque dépositaire, d’administration de fonds et tenue du registre et les activités annexes à celles-ci, le conseil d’administration de la société anonyme C. Luxembourg S.A. a proposé en sa réunion tenue en date du ** janvier **** de procéder à la scission de la société par l’apport de l’ensemble de son patrimoine, activement et passivement, aux sociétés anonymes à créer C. Luxembourg S.A. et D. Luxembourg S.A. Le projet de scission publié au Mémorial n° ** a prévu sous la rubrique « Personnel » que les membres du personnel seront repris conformément à l’article ** de la loi du ** mai **** par chacune des deux sociétés nouvellement créées selon leur activité de banque privée ou de banque institutionnelle. Sous la rubrique « Litiges », il est énoncé que les litiges généralement quelconques, y compris en matière de droit du travail, seront pour ceux ayant trait à l’activité de la banque privée (domaine auquel était affecté R.) repris par NC., devenu le ** février ****, suite à l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires du C. Luxembourg S.A. (RC Luxembourg B *****) approuvant le projet de scission du ** janvier ****, la société C.. Il s’ensuit que l’appel, pour autant qu’il est dirigé contre CA-ISBL, est à déclarer irrecevable pour défaut de qualité dans le chef de la société intimée.

CSJ, *e, ** juin ****, *****

détachement du Luxembourg vers l’étranger – maintien du lien de subordination envers l’employeur luxembourgeois – exemple d’application

Il résulte des considérations qui précèdent que c’est à juste titre que le tribunal du travail a admis que l’intimé avait été détaché à Abu Dhabi pour lui permettre de gérer sur place le projet X. et que contrairement aux allégations de l’appelante, le lien de subordination, caractéristique essentielle du contrat de travail, a subsisté entre S. et A. S.A. pendant toute la durée de son détachement à l’Emirat de Dubai.

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

Par ailleurs, l’affirmation de l’intimé que la création de la société A. LLC et le contrat qu’il a signé le ** juin **** avec cette dernière, qu’il qualifie d’avenant au contrat conclu avec A. S.A., n’avait pour seule finalité que de satisfaire aux exigences des autorités administratives locales est confirmée par les dispositions relatives à l’autorisation de séjour et la délivrance du permis de travail à Abu Dhabi, le fait de ces exigences administratives n’étant pas contesté en tant que tel par A. S.A.. En effet le salarié doit justifier d’un contrat de travail signé avec une société bénéficiant d’une autorisation d’établissement délivrée par le ministère du travail de Dubai. S’y ajoute que le contrat de travail conclu avec A. LLC n’a jamais été résilié par cette dernière.



Il résulte des considérations qui précèdent que c’est à juste titre que le tribunal du travail a retenu que l’intimé avait été détaché à Abu Dhabi pour lui permettre de gérer sur place le projet X. et que contrairement aux allégations de l’appelante, le lien de subordination, caractéristique essentielle du contrat de travail, a subsisté entre J. et A. S.A. pendant toute la durée de son détachement à l’Emirat de Dubai.

CSJ, *e, * mai ****, *****

détachement de l’étranger vers le Luxembourg – maintien du lien de subordination envers l’employeur étranger – exemple d’application

Il résulte des éléments repris ci-dessus que l’appelant a travaillé dans les services de la société intimée en exécution d’un contrat de travail conclu avec la société mère au Brésil, comportant son détachement auprès de la filiale à Luxembourg, mais maintenant sa subordination directe à la maison mère à Sao Paulo -- ce qui explique l’absence d’un contrat de travail écrit avec l’intimée -- de sorte que l’appelant est malvenu à invoquer les formalités administratives accomplies par la filiale en vue de la régularisation de sa situation au regard des dispositions légales luxembourgeoises applicables, conformément aux stipulations du contrat de détachement, pour se prévaloir, non sans mauvaise foi, de l’existence d’un contrat de travail oral entre parties, dès lors que les présomptions susceptibles de découler de ces indices sont en l’espèce formellement contredites par les engagements qu’il a souscrits avec son véritable employeur, la société mère au Brésil.

CSJ, *e, ** octobre ****, ***** et *****

salarié ayant été mis à disposition d’un client – exemple d’identification de l’employeur

Dans le cadre de son appel incident, greffé sur l’appel de C.), la société W.) critique d’abord le jugement de première instance en ce qu’il a qualifié la relation entre elle et C.) de contrat de travail. Selon la société W.), le véritable employeur était la Commission Européenne, division des statistiques (EUROSTAT). Elle fait plaider qu’aucun lien de subordination n’existait entre elle et C.), que celui-ci était attaché de façon permanente à EUROSTAT, qu’il était prévu que les tâches devaient être désignées non pas par le directeur de W.), mais par le bureau officiel de EUROSTAT envers qui C.) était responsable et que les heures de bureau pouvaient être changées par EUROSTAT. Selon C.) tous les contrats de travail successifs ont été négociés entre lui et W.) ; cette dernière, en tant qu’employeur, lui donnait instruction de se présenter auprès d’EUROSTAT ; au cours des années, W.) a toujours exécuté son obligation principale tirée des contrats de travail, à savoir, le paiement des salaires ; W.) a également rédigé et envoyé la lettre de résiliation du contrat de travail en date du ** août ****. En date du * décembre ****, elle a même émis un certificat de travail. C.) fait plaider qu’il est indiscutable que le montage utilisé (prêt temporaire de main-d’œuvre) était frauduleux. Le tribunal du travail a retenu à juste titre qu’«il ressort des termes du contrat de base signé entre les parties au litige en date du ** avril **** que la défenderesse lui offrait un emploi de « technical assistant » et l’assignait à travailler auprès d’EUROSTAT (Unit B*), ses tâches étant à définir par les dirigeants d’EUROSTAT ; (…) que la défenderesse détermine également les lieu et horaires de travail, le nombre de jours de congé et le montant du salaire dans ledit contrat, qu’elle qualifie elle-même de contrat de travail ; (…) que la défenderesse garantit même au demandeur, auquel il appartient de lui remettre, tous les mois, le décompte de ses heures de travail dûment approuvé par EUROSTAT, des heures de récupération pour les cas où il devrait travailler plus de **,* heures par semaine ; (…) que tous avenants audit contrat (cinq au total), signés entre les parties au litige, renvoient au « contract of employment » du ** avril **** ; qu’il résulte encore des termes de la lettre du ** août **** adressée par la défenderesse à C.) qu’elle se considérait réellement liée au demandeur par un contrat de travail (« this letter serves as the statutory four-month notice of termination of your Contract of Employment with W.) »), contrat auquel elle entendait mettre fin au motif que le « service contract, under which you have been assigned to Unit B* in Eurostat, will expire on **/**/**** » ; que le certificat de travail émis par la défenderesse en date du * décembre **** atteste de ce que C.) a été au service de W.) en qualité de statisticien à temps complet, du *er avril **** au ** décembre **** ; qu’il ressort tant des termes de la lettre de licenciement que du certificat de travail que le demandeur avait été mis à disposition d’EUROSTAT par le biais d’un contrat de service ; qu’il n’est pas contesté en cause que la société défenderesse n’a pas pour activité commerciale ni l’entreprise de travail intérimaire, ni le prêt de main d’œuvre ; qu’elle reconnaît, par contre, qu’elle fournissait un service complet à EUROSTAT avec ses statisticiens, dont le demandeur, C.). » L’existence d’un lien de subordination résulte du fait que la société W.) passait l’ordre à C.) d’exécuter des travaux déterminés auprès d’EUROSTAT. A ceci s’ajoute qu’il résulte des conclusions de l’ETAT que la société W.) a figuré au Centre informatique de la sécurité sociale comme employeur de C.) pour la période du *er avril **** au ** décembre ****.

CSJ, ** mars ****, ***** et *****

détachement auprès d’un client – maintien du lien de subordination envers l’employeur

L’exception tirée de l’incompétence matérielle des juridictions du travail pour connaître du litige est à rejeter. Il ressort en effet des pièces versées que l’intimé a toujours continué à faire partie du personnel de la société anonyme C. S.A, quitte pour ce dernier à avoir été détaché sinon délégué en sa qualité d’informaticien par son employeur auprès d’autres sociétés appartenant au groupe L.. L’appelante reste par ailleurs en défaut de caractériser les éléments permettant de retenir que le salarié était placé sous l’autorité directe du groupe Delhaize, sinon de la société holding D., elle-même l’ayant toujours considéré comme son salarié, continué à le rémunérer et procédé à son licenciement.

CSJ, *e, * avril ****, *****

couple divorcé – maintien de la relation de travail avec un seul des époux – femme de ménage

La décision (de première instance) est ensuite motivée comme suit :



« En l’espèce, il résulte de la comparution personnelle des parties que E. et C. sont en instance de divorce depuis novembre ****, qu’ils ont continué ensemble à habiter le domicile commun jusqu’au mois de mars ****, date à laquelle C. est allé habiter à Walferdange et E. à Rollingen. La garde de l’enfant commun a été attribuée à E. et la salariée, qui jusqu’au mois de mars travaillait au domicile commun des parties défenderesses et y effectuait des travaux de ménage et assurait la garde de l’enfant commun, a suivi E. à Rollingen pour continuer de s’occuper de l’enfant commun et pour réaliser des travaux de ménage pour E.. Ce n’est qu’une fois par semaine pendant une demi-journée qu’elle a continué à effectuer des travaux de ménage pour C.. Or, à la fin du mois de juin ce dernier a récupéré les clefs de son nouveau domicile mis à la disposition de la requérante de sorte que cette dernière n’a travaillé par la suite qu’au nouveau domicile de E.. Il résulte encore de la comparution personnelle des parties que si les deux parties défenderesses ont conjointement donné des ordres et instructions à B. jusqu’au moment de l’abandon du domicile conjugal au mois de mars ****, tel n’a plus été le cas par suite au vu du fait que les parties défenderesses ont eu depuis cette date deux domiciles différents et que la salariée a seulement continué à travailler pour C. pendant environ * heures par semaine jusqu’à la fin du mois de juin **** ». Les juges de première instance ont, par une appréciation correcte des circonstances de l’espèce et pour de justes motifs, que la Cour d'appel adopte, été amenés à conclure, après avoir énoncé que la qualité d’employeur se déterminait au regard du lien de subordination, que E. était à partir de la date indiquée devenue seule employeuse de B..

CSJ*, *e, ** juin ****, *****

employeur société ou en nom personnel – exemple d’appréciation

Pour échapper à toute condamnation T. fait valoir qu’il n’aurait pas été l’employeur de L., mais que le salarié aurait été lié à la s. à r. l. Boulangerie T.. L’appelant conteste encore qu’il ait rédigé, signé ou envoyé la lettre de licenciement. S’il est exact qu’une s. à r. l. Boulangerie T. avait été constituée en date du ** novembre ****, il n’en reste pas moins que d’après un extrait du registre du commerce et des sociétés produit par L., T. était également inscrit en tant que commerçant en nom personnel depuis le ** juin ****. Il résulte par ailleurs des pièces versées en cause que le contrat de travail du * mars **** a été conclu entre L. et la « Boulangerie T. ». Les fiches de salaire et la lettre de résiliation du contrat de travail portent également l’entête « Boulangerie T. ». Nonobstant les prescriptions de l’article *** de la loi modifiée du ** août **** concernant les sociétés commerciales, aucun de ces documents ne renferme l’indication « société à responsabilité limitée ». Suivant avis de crédit du compte de L., son salaire lui a été viré par T..

*.*.*. Cas particulier des associations d’avocats

CSJ, *e, ** octobre ****, *****

association d’avocats – contrat unique signé au nom de deux employeurs – chaque employeur intégralement responsable des obligations découlant du contrat

Si les relations de travail d’un salarié avec plusieurs employeurs s’inscrivent dans le cadre d’un seul et même contrat

de travail, les conséquences principales en sont que le salarié peut réclamer aux deux employeurs le paiement

intégral de ses salaires et que le licenciement opéré par l’un vaut à l’égard de l’autre et que le salarié peut, à

supposer qu’il s’agisse d’un licenciement abusif, réclamer dédommagement du préjudice subi contre les deux

employeurs.

Suivant contrat d’association signé en ****, Me T. et Me J. ont convenu d’exploiter en commun une étude d’avocats sous la dénomination … AVOCATS. Aux termes dudit contrat ils ont décidé de s’adjoindre les services d’un secrétariat administratif censé apporter ses ressources à l’ensemble des associés. Suivant contrat de travail du ** septembre **** ils ont engagé à ces fins M.. Le contrat de travail les désigne tous les deux comme employeurs et la durée de travail normale convenue était de ** heures sans spécifier la proportion qui serait consacrée à l’un ou l’autre des associés. Le salaire était payé par un compte collectif de l’étude. Il en découle que M. accomplissait son travail indistinctement pour compte de Me T. et Me J. qui constituaient à son égard un seul et même employeur. Au vu de ces éléments la Cour confirme les premiers juges en ce qu’il ont retenu que si les relations de travail d’un salarié avec plusieurs employeurs s’inscrivent dans le cadre d’un seul et même contrat de travail, les conséquences principales en sont que le salarié peut réclamer aux deux employeurs le paiement intégral de ses salaires et que le licenciement opéré par l’un vaut à l’égard de l’autre et que le salarié peut, à supposer qu’il s’agisse d’un licenciement abusif, réclamer dédommagement du préjudice subi contre les deux employeurs. Ceci est d’autant plus vrai en l’espèce alors que M. disposait d’un contrat de travail à plein temps et que tout en affirmant n’avoir pas avoir été à l’origine du licenciement, Me T. ne lui a pas non plus offert de reprendre son contrat de travail à plein temps mais ne lui a proposé de la garder qu’à mi-temps.

CSJ, *e, * novembre ****, *****

cabinet/association d’avocats – pas de personnalité juridique – dispositif ne pouvant être réinterprété au regard de la motivation de la requête

Même s’il ressort de la motivation de la requête qu’elle est dirigée contre les avocats pris en leur nom personnel en tant que membres de l’association et subsidiairement contre l’association formée par ces derniers, le demandeur, en ayant employé sciemment tant dans la motivation de la requête qu’au dispositif de celle-ci le terme « le cabinet », en ce que ce dernier est né de l’association créée le *er janvier ****, a dirigé sa demande en condamnation telle que figurant au dispositif, qui fixe le débat judiciaire entre les parties, exclusivement contre l’association d’avocats X., le requérant ayant clairement fait la distinction entre, d’une part, lesdits avocats pris en leur nom personnel comme membres de ladite association et,d’autre part, l’association créée entre eux.



Le moyen de l’appelant visant à demander à la Cour de compléter le dispositif de la requête en s’appuyant sur les autres énonciations de l’acte contenues dans sa motivation – aux termes de laquelle la requête est dirigée à titre principal contre les avocats personnellement et subsidiairement contre l’association – est à rejeter, étant donné que faire droit à cette demande reviendrait en fait à modifier voire amplifier l’objet de la requête en ce que la demande en condamnation ne viserait pas uniquement l’association formée et intitulée « le cabinet », mais encore les avocats pris en leur nom personnel. L’appelant reste par ailleurs en défaut de préciser s’il entend voir prononcer la condamnation par substitution d’une défenderesse par les deux autres, ou s’il entend voir maintenir l’ordre de subsidiarité de la condamnation à prononcer selon celui énoncé dans la motivation de la requête introductive d’instance. Il n’y a pas lieu non plus de le suivre en ce qu’il demande à la Cour de procéder à la réparation de la lacune qui constituerait une simple erreur matérielle se trouvant au dispositif, l’omission d’y conclure à la condamnation des avocats pris en leur nom personnel ne constituant pas une simple erreur matérielle, étant donné que la réparation demandée reviendrait à changer la qualité des défenderesses dont la condamnation serait à prononcer en leur qualité de membres de l’association d’avocats. C’est dans ce contexte à tort que l’appelant fait valoir que ni les parties défenderesses, ni le tribunal n’auraient pu se méprendre sur l’identité de celles-ci, au motif qu’elles auraient en première instance accepté la communication des pièces sans protestations et auraient, dans une autre instance, en leur nom personnel, introduit contre l’appelant une demande en production forcée des pièces, dès lors que les défenderesses se sont présentées sous réserve de l’irrecevabilité de la demande et que le fait pour ces dernières d’avoir introduit une requête en leur nom personnel en production forcée des pièces contre le requérant n’établit pas qu’elles eussent accepté à voir dire que la requête de C. était dirigée contre elles prises en leur nom personnel. Le terme de « cabinet d’avocats X. « étant, au vu des développements ci-dessus, à interpréter comme visant « l’association d’avocats X. » et cette dernière n’étant pas constituée sous une forme lui conférant la personnalité juridique, c’est à bon droit que le tribunal du travail a déclaré la requête irrecevable.

CSJ, *e, ** mars ****, *****

association d’avocats – pas de personnalité juridique – requête irrecevable

Par requête déposée le ** août ****, E. a fait convoquer devant le tribunal du travail de Luxembourg son ancien employeur, le cabinet d’avocats X. & Y., représenté par W. et N., pour lui réclamer, suite à son licenciement qu’elle qualifie d’abusif le montant de *.*** € à titre d’indemnité compensatoire de préavis, ainsi que le prorata de son bonus ****/**** Par requête déposée le * février ****, E. a encore fait convoquer devant le tribunal du travail de Luxembourg son ancien employeur, le cabinet d’avocats X. & Y., représenté par W. et N., pour lui réclamer, suite à son licenciement qu’elle qualifie d’abusif le montant de *.*** € à titre de dommage matériel et le montant de *.*** € à titre de dommage moral. Par jugement du ** avril ****, le tribunal du travail, après avoir joint les demandes, les a déclarées irrecevables en tant que dirigées contre le cabinet d’avocats X. & Y. et ce au motif que l’association d’avocats X. & Y. n’a pas de personnalité juridique.

CSJ, *e, ** mai ****, *****

cabinet/association d’avocats – pas de personnalité juridique – requête valable si elle est également dirigée contre les avocats en nom personnel

Maîtres A. et B. soutiennent que la requête déposée auprès du tribunal du travail serait à considérer comme nulle, vu qu’elle aurait été dirigée alternativement contre, d’une part, le cabinet d’avocats et, d’autre part, Maîtres A. et B.. Le dispositif ne viserait que « la partie défenderesse ». Mme M. explique qu’elle aurait dirigé sa requête contre ces trois parties et considère que sa requête ne serait pas à déclarer nulle. La Cour retient que c’est à juste titre que le tribunal du travail a constaté que le cabinet d’avocats A. & PARTNERS n’a pas de personnalité juridique et en a déduit que la requête dirigée contre le cabinet d’avocats est irrecevable. Cette irrecevabilité de la requête dirigée contre une partie défenderesse n’affecte pas la recevabilité de la requête dirigée contre les deux avocats nommément désignés. Par suite d’une erreur matérielle, le dispositif conclut par rapport à « la partie défenderesse ». Cette erreur est sans incidence juridique, cette désignation impropre pouvant être facilement comprise, interprétée et redressée à la lecture des motifs de la requête comme visant les parties défenderesses nommément désignées. Le moyen de nullité de la requête déposée auprès du tribunal du travail est sans fondement.

CSJ, *e, * juin ****, *****

demande dirigée contre association d’avocat et avocats individuels – contrat de travail et licenciement signés par un seul associé – signature n’engageant pas les autres – salarié ayant travaillé pour un seul associé – requête valablement dirigée contre cet associé

Il y a lieu de noter que l’article **** alinéa *er du code civil invoqué par B. et disposant que « A défaut de stipulations spéciales sur le mode d’administration, l’on suit les règles suivantes : *° les associés sont censés s’être donné réciproquement le pouvoir d’administrer l’un pour l’autre. Ce que chacun fait est valable même pour la part de ses associés, sans qu’il ait pris leur consentement ; sauf le droit qu’ont ces derniers, ou l’un d’eux, de s’opposer à l’opération avant qu’elle soit conclue…… » est sans pertinence pour la solution du présent litige. En effet cet article qui est inscrit à la section *ère intitulée « Des engagements des associés entre eux » ne s’applique pas au problème qui fait l’objet du présent litige, à savoir les engagements des associés à l’égard des tiers. Le problème des engagements des associés à l’égard des tiers est réglé par les articles **** à **** du code civil, l’article **** disposant que « La stipulation que l'obligation est contractée pour le compte de la société ne lie que l'associé contractant et non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné pouvoir, ou que la chose n'ait tourné au profit de la société. » Du principe qu’un associé ne peut en général obliger les autres, il résulte que la société n’est point liée par la simple déclaration qu’une obligation est contractée pour son compte. L’article **** fait cependant exception à cette règle dans deux cas : *. Lorsque les associés ont chargé quelqu’un (associé ou non) de contracter en leur nom ; ils doivent alors subir toutes les conséquences de ce mandat. *. Lorsque la chose a tourné au profit de la société : tous les sociétaires sont alors obligés envers le tiers créancier, encore qu’ils n’aient point conféré de pouvoirs, car l’équité ne permet pas que l’on s’enrichisse aux dépens d’autrui.

I. Employeur et salarié *. L’employeur �� *.*. Cumul d’employeurs


Mais ils ne sont tenus que jusqu’à concurrence de ce dont la société s’est enrichie, et seulement en raison de leur mise, car chacun ne s’est réellement enrichi que dans cette proportion, sans préjudice de l’action du créancier, pour le montant total de l’obligation, contre l’associé qui a contracté. En l’espèce, le contrat de travail a été signé le * mars **** par B. seul pour compte de A. & B. & C. AVOCATS LUXEMBOURG, la lettre de licenciement du * juin **** fut signée par B. seul sur du papier à entête de A. B. C. AVOCATS et la lettre de motivation du ** juillet **** fut signée par B. seul pour compte de A. B. C.. Il n’est pas établi par les éléments soumis à la Cour que les autres associés de l’étude A. & B. & C. aient chargé B. d’engager X. en qualité d’assistante de direction et de procéder à son licenciement, ni que l’engagement de l’appelante ait tourné au profit du cabinet d’avocats. Au contraire il résulte de l’attestation testimoniale établie par C. que X. a été embauchée par B. seul, qu’elle travaillait exclusivement pour lui, sous son autorité et supervision et que le testateur n’était pas informé du licenciement de l’appelante. Il en découle que conformément aux dispositions de l’article **** du code civil, l’étude A. & B. & C. n’est pas liée par le contrat de travail signé par B. avec X. en date du * mars **** et que la salariée a travaillé sous la seule autorité et la seule supervision de B.. C’est en conséquence à bon droit que X. a dirigé sa demande contre B., de sorte que le jugement du ** mai **** ayant déclaré irrecevable la requête introduite par X. en date du ** mai **** est à réformer.

*.*. Cumul d’employeurs


CSJ, *e, ** octobre ****, ***** et *****

possibilité d’avoir plusieurs employeurs pour une même relation de travail – groupe de sociétés

Un salarié peut, dans le cadre d’un même contrat de travail, avoir plusieurs employeurs à condition que se vérifie à

l’égard de chaque employeur l’existence d’un véritable travail subordonné.

Les relations de travail du salarié avec plusieurs employeurs s’analysant comme s’inscrivant dans le cadre d’un

même contrat de travail, les conséquences principales en sont que le salarié pourra réclamer à l’un des employeurs

en cause le paiement intégral de ses créances, salaires ou indemnités de rupture et que le licenciement opéré par

l’une des sociétés vaut à l’égard de l’autre.

L’identification de l’employeur s’opérant par l’analyse du lien de subordination, il est admis qu’un même salarié peut dans certaines circonstances exceptionnelles avoir simultanément plusieurs employeurs. Ceci est évidemment le cas d’abord lorsqu’il fournit, dans la mesure où cela ne lui est pas prohibé, en raison de contrats de travail distincts des prestations de travail différentes à plusieurs partenaires. Cette première hypothèse qui ne saurait aboutir à un engagement solidaire des différents employeurs, tel que requis par G., n’est manifestement ni visée ni donnée en l’espèce. Un salarié peut ensuite encore dans le cadre d’un même contrat de travail avoir plusieurs employeurs à condition que se vérifie à l’égard de chaque employeur l’existence d’un véritable travail subordonné. Cette situation peut se concevoir lorsqu’il y a mutation du salarié au sein d’un groupe de sociétés ou lorsqu’il fait l’objet d’un détachement entre sociétés qui entretiennent des rapports contractuels. L’entreprise d’origine et celle qui accueille le salarié ne sont cependant conjointement employeurs du salarié de manière à être solidairement, voire indivisiblement, tenus envers lui qu’à condition que le contrat de travail n’a subi aucune modification et s’est poursuivi avec un lien de subordination identique, le salarié accomplissant son travail à la fois pour le compte de deux sociétés qui constituent à son égard un seul et même employeur. Les relations de travail du salarié avec plusieurs employeurs s’analysant alors comme s’inscrivant dans le cadre d’un même contrat de travail, les conséquences principales en sont que le salarié pourra réclamer à l’un des employeurs en cause le paiement intégral de ses créances, salaires ou indemnités de rupture et que le licenciement opéré par l’une des sociétés vaut à l’égard de l’autre. Le maintien en vigueur du contrat de travail conclu entre l’entreprise d’origine et le salarié constitue une condition nécessaire pour que l’on se trouve dans cette situation. L’entreprise d’accueil devient en effet seul employeur en cas de résiliation conventionnelle du contrat de travail initial. Lorsque le contrat initial subsiste en état de suspension pendant le détachement du salarié, le licenciement par la société d’accueil a seulement pour effet de mettre fin au détachement et à la période de suspension du contrat initial, le salarié devant alors être réintégré par le premier employeur.

CSJ, *e, * mars ****, *****

demande dirigée contre plusieurs sociétés – nécessité de diviser la demande entre les différentes parties défenderesses (non)

Quant au reproche que la demande n’a pas été divisée entre les défenderesses initiales, il convient de remarquer que ce n’est qu’en cas de pluralité de demandeurs que la jurisprudence exige que chaque demandeur doit indiquer la part qui lui est due pour permettre au(x) défendeur(s) de préparer sa (leur) défense, à défaut de quoi la demande est à annuler. En cas de pluralité de défendeurs, cette exigence ne se retrouve pas, étant donné que notamment sur base de la solidarité, le demandeur peut obtenir la condamnation de chaque défendeur pour le tout, de sorte qu’il n’a pas à diviser la dette entre les différents défendeurs.

CSJ, *e, ** juin ****, *****

couple marié comme employeurs

La partie intimée expose à raison qu'à défaut de contrat de travail écrit, il échet de constater le lien de subordination dans lequel elle se trouvait nécessairement par rapport aux deux époux, et aussi le fait que la lettre de licenciement mentionne comme expéditeur "Fam. C. Camille et comme signataire "C.-A.". C'est dès lors à juste titre que le jugement attaqué a considéré les époux C.-A. comme employeurs.

I. Employeur et salarié *. L’employeur �� *.*. Cumul d’employeurs


*.*.*. Le co-emploi

CSJ, *e, * juin ****, *****

co-emploi – domination excessive d’une société sur une autre – codébiteur envers le salarié (oui)

La théorie du co-emploi vise la situation dans laquelle la société qui est l’employeur apparent n’est en réalité qu’une

coquille sans réel pouvoir ni autonomie en raison de l’emprise excessive sur elle d’une autre société.

Le coemployeur est codébiteur des engagements salariaux de l’employeur apparent.

Le ** avril ****, A a signé un contrat d’emploi en tant que pilote avec la société C S.A.. Ce contrat d’emploi était stipulé à durée indéterminée. Il était prévu aux contrats que le pilote A, ”will act as such on any aircraft designed by the Employer, operated by the Employer or by a third party”. A a volé sur des avions Embraer *** sur des destinations de la société B S.A., ci-après la société B. Les avions étaient loués par la société C S.A. auprès de la société B, puis, munis de l’équipage, reloués à la société B. La société C S.A. avait un barème de salaires propre différent de la société B dont le barème figurait dans une convention collective. Notamment, le barème de la société C S.A. ne distinguait que les copilotes et les commandants, tandis que le barème de la société B prévoyait, à l’intérieur de la catégorie de copilotes les « second officer » et les « first officer ». (…) Par jugement du * novembre ****, le tribunal du travail a déclaré la demande de A non fondée, a débouté les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné A aux frais et dépens de l’instance. Pour déclarer la demande de A non fondée, le tribunal a : – dit que la société B doit être considérée comme co-employeur de A ; – dit qu’en vertu de la clause *.*. du contrat du *er février ****, A a valablement renoncé à voir appliquer rétroactivement les dispositions de l’ancienne convention collective de la société B ; – dit que A n’a pas établi avoir subi une inégalité de traitement par rapport à des salariés placés dans une situation identique. A l’appui de son appel incident, la société B conteste la qualité de co-employeur dans son chef et demande à la Cour de dire que seule la société C S.A. était l’employeur de A du *er avril **** au *er février ****. Selon A, la société B a été son employeur, sinon son co-employeur depuis le *er avril ****, date de la prise d’effet de son contrat avec la société C S.A.. (…) A, pour soutenir que la société B était son employeur sinon co-employeur ensemble avec la société C S.A. et ce depuis le *er avril ****, expose notamment: que la société C S.A. avait perdu toute autonomie dans la gestion de ses activités alors qu’elle était entièrement sous la dépendance de la société B en partageant avec elle les avions, les services généraux, le matériel d’exploitation ; que la gestion administrative, comptable, financière, commerciale, technique et juridique de la société C S.A. était exclusivement assurée par la société B, laquelle gérait également son personnel, les cadres dirigeants de la société C S.A. n’étant que les exécutants de décisions prises par les dirigeants de la société B dans la gestion du personnel et dans les domaines techniques et de la formation des pilotes ; qu’il était soumis au règlement intérieur de B ; que les destinations, les horaires de travail et les avions étaient avancés par la société B ; qu’il était assujetti à des formations diligentées par B ; que lors de ces formations, il était officiellement déclaré comme pilote de la société B S.A. ; qu’il était soumis à l’autorité de la société B S.A. dès lors qu’il a reçu ses instructions du capitaine F, employé par la société C S.A., mais soumis aux ordres du « chief pilote » G, employé par la société B S.A. et que ses fiches de salaire étaient les fiches de salaire de la société B S.A. sur lesquelles la dénomination sociale B S.A. avait été simplement recouverte. Il résulte de cet exposé en fait que A invoque la théorie du coemploi qui vise la situation de la société qui est l’employeur apparent, mais qui en raison de l’emprise excessive sur elle d’une autre société est en réalité une coquille sans réel pouvoir ni autonomie (cf. P.H. d’ORNANO, Le coemployeur, La semaine juridique, social, ** décembre ****, ****). La notion de coemploi permet d’attirer un codébiteur dans le lien contractuel initial (cf. Brigitte Reyne’s, Groupe de sociétés : la théorie du coemploi, Cahiers de droit de l’entreprise, Mai ****, dossier **). Le coemployeur devient par conséquent débiteur des engagements salariaux de l’employeur apparent. L’inverse n’est par contre pas vrai (cf. Arnaud Teissier, La politique de rémunération dans le groupe, La semaine juridique, social, ** février ****, **** ; Encyclopédie Dalloz, V° Contrat de travail (Existence-Formation), No ***). Il s’ensuit qu’en l’occurrence, la société B, aurait-elle-même été cooemployeur de A depuis le *er avril ****, A pourrait faire valoir à l’encontre de la société B les engagements salariaux pris à son égard par la société C S.A., mais il ne pourrait pas se prévaloir à l’égard de la société B des engagements liant celle-ci à ses propres salariés. Il s’avère partant oiseux d’examiner si la société B a été dès avril **** coemployeur avec la société C S.A., A ne pouvant de toute façon pas se prévaloir antérieurement au contrat conclu le *er février **** avec la société B de la convention collective applicable aux salariés de la société B. (…) Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel de A n’est pas fondé.

CSJ, *e, * mars ****, *****

co-emploi – notion utile pour apprécier les difficultés économiques – situation de l’ensemble du groupe à prendre en considération

Il s’y ajoute encore que, d’après la mouvance jurisprudentielle de la Cour de Cassation Française, un groupe de sociétés en bonne santé ne peut procéder à des licenciements économiques dans une de ses sociétés en difficultés, même si cette dernière bénéficie d’une autonomie juridique. En effet, jusqu’en **** la jurisprudence admettait que la cessation d’activité d’une entreprise constituait un motif légitime de licenciement économique des salariés. Mais, dans un arrêt du ** janvier ****, la Chambre sociale de la Haute juridiction prend une position inattendue dans une affaire de licenciement des salariés de la société M. basée à RUNGIS et confirme ainsi l’arrêt du ** juin **** de la Cour d’appel de Paris, en décidant que le licenciement des salariés de MIC, consécutif à sa cessation d’activité en ****, ne reposait pas sur un motif économique, de sorte que les licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse et les salariés ont été indemnisés.

I. Employeur et salarié *. L’employeur �� *.*. Entité économique et sociale


Pour statuer comme elle l’a fait, la Cour d’appel de Paris a, dans un premier temps, dégagé la notion de co-employeur entre les sociétés du même groupe, respectivement la notion d’un duo d’employeurs en précisant que l’une des sociétés assurait, en fait la « direction opérationnelle et la gestion administrative de l’autre société, qui ne disposait d’aucune autonomie » et relève encore entre les deux sociétés du groupe « une confusion d’intérêts, d’activités et de direction ». Dans un second temps, l’existence de co-employeurs a permis au juge de vérifier la réalité de la cause économique chez chacun d’eux et donc dans le groupe, et de conclure que la cessation d’activité de M. ne relevait « que de choix stratégiques décidés au niveau du groupe, sans que des difficultés économiques ne les justifient ». Dans l’affaire dont la Cour est actuellement saisie, il résulte sans contestations possibles des conclusions écrites prises par la société B. HOLDINGS SARL intégralement relevées ci-avant que la société anglaise contrôlait entièrement la société située à Luxembourg du point de vue administratif, des activités et des intérêts financiers ; en fait la société luxembourgeoise n’avait aucune autonomie, de sorte que la Cour adopte à cet égard la motivation de la Cour de cassation française précitée et donc de la Cour d’appel de Paris pour la faire sienne dans son intégralité et pour retenir que la situation économique du groupe de société dont faisait partie la société luxembourgeoise aurait dû figurer dans la lettre de motivation.

CSJ, *e, ** mars ****, *****

coemploi / confusion de patrimoine (non) – deux sociétés ayant une direction similaire et la même activité –mutations du personnel

Le jugement entrepris a retenu ce qui suit : « Force est de constater en l’espèce, que les sociétés R. * s.à r.l. et R. s.à r.l. ont la même activité, à savoir l’exploitation de foyers de jour pour enfants. V., épouse M., est gérante et associée unique de la société R. s.à r.l. qui, à son tour détient ** % des parts de la société R. *. E. détient également ** % des parts de la société R. * et en est le gérant technique. V., épouse M., est gérante administrative de cette société. Selon les statuts, la société R. * s.à r.l. est engagée par la signature individuelle d’un des gérants. Les signatures conjointes des deux gérants sont obligatoires pour engager la société dans le cadre des actes de prêt, d’ouverture de crédit et d’affectation hypothécaire. Si, comme le démontre l’exemple de la requérante, il y a eu des mutations de personnel d’une société à l’autre et si les deux sociétés ont manifestement des intérêts communs, il ne peut pas être retenu qu’il y a une confusion entre leur direction et leur patrimoine. V., épouse M., n’a, en effet, pas seule le pouvoir directionnel au sein de la société R. * s.à r.l., dont la R. s.à r.l. n’est pas actionnaire majoritaire. Au vu de ce qui précède, il ne peut partant pas être retenu que la requérante a eu un seul et même employeur dans le cadre des trois contrats de travail signés par elle. » La Cour se rallie à cette motivation, la société R. * n’étant d’ailleurs pas partie au litige. Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a décidé que « la requête du ** octobre **** ayant uniquement été dirigée contre la société R. s.à r.l., la demande en paiement d’arriérés de salaire est partant irrecevable en ce qu’elle a trait à la période du * mai **** au ** août ****, au cours de laquelle la requérante était au service de la société R. * s.à r.l. ».

CSJ*, *e, ** juin ****, ***** et *****

co-employeur (oui) – transfert partiel du salarié – salarié travaillant pour un médecin et ses associés successifs

La résiliation d’un contrat de travail opérée par l’un des coemployeurs engage l’autre et les deux sont tenus

solidairement des conséquences financières qui en découlent.

Dans le cadre de l’exercice de son activité, J. a exploité un service de radiologie dans lequel il a pratiqué tout seul dans un premier temps, puis en association avec des confrères. C’est ainsi qu’il s’est, à partir de mai ****, associé successivement tout d’abord avec le docteur D., puis avec le docteur P. et enfin, à partir du *er juillet ****, avec B.. Il n’est pas contesté que lors de la constitution de la première association, le nouvel arrivant a repris une partie des locaux, du matériel et du personnel dont disposait J.. A l’occasion des changements ultérieurs d’associés, les successeurs ont repris en outre la clientèle de leurs prédécesseurs respectifs. Les conditions auxquelles ces reprises ont été négociées n’ont pas été précisées. La Cour déduit de cet état de choses que des transferts d’entreprise ont eu lieu aussi bien au moment de la constitution de la première association que lors de chaque changement d’associé. A partir du *er juillet **** J. et B. ont alors été coemployeurs de M.. Suivant extraits de compte versés en cause les deux médecins ont en effet régulièrement, chacun de son côté et dans la même mesure, approvisionné un compte commun à partir duquel le salaire de M. a été réglé. Cette dernière a travaillé au même titre pour le compte des deux médecins en recevant indifféremment des ordres de la part de chacun d’eux. (…) Par ailleurs la résiliation d’un contrat de travail opérée par l’un des coemployeurs engage l’autre et les deux sont tenus solidairement des conséquences financières qui en découlent.

*.*. Entité économique et sociale

CSJ, *e, ** janvier ****, *****

entité économique et sociale (oui) – exemple d’appréciation – groupe de presse – développement de synergies – présentations groupées – même réviseur d’entreprise – mêmes personnes dans les conseils d’administration

P. conteste la régularité formelle du licenciement au vu de l’article L.***-*. (*) du Code du travail, arguant du fait que C. S.A. ferait partie du groupe de médias E. employant plus que *** salariés de sorte qu’il aurait dû être procédé à un entretien préalable. Il se dégage en l’espèce des pièces du dossier que C. S.A. fait partie du groupe E.. Ainsi résulte-t- il du communiqué de presse publié par E. GROUPE lui-même dans P. que le groupe réunit notamment les sociétés suivantes : E. Luxembourg s.a. ([liste de * journaux]) L. s.a. ([Journal]), E. s.a (régie publicitaire), C. S.A. (agence de publicité), P. s.a. (imprimerie de labeur), P. s.a. (services de prepress, éditeur de [journal]), L., E. (agence internet), E., L. (disttibution toutes boîtes), M. s.a., L.. (….)

I. Employeur et salarié *. L’employeur �� *.*. Entité économique et sociale


Il se dégage du même communiqué de presse qu’en ****, des efforts de consolidation du groupe E. ont été poursuivis dans la perspective de synergies de productivité au niveau de la gestion et de l’administration, du marketing et de la commercialisation, des rédactions, des investissements et de la production. Le communiqué se réfère encore à la somme des produits d’E. pour présenter sa situation financière. Dans le document « Les principaux employeurs luxembourgeois d’après les effectifs occupés classés par branche d’activité de la NACE (nomenclature générale des activités économiques dans les CE) » (situation au *ier janvier ****) publié par la STATEC et établi suite aux questionnaires remplis par les employeurs, toutes les sociétés ci-avant citées, y compris C. S.A., apparaissent sous le groupe E. Luxembourg S.A. Il se dégage ensuite des statuts des deux sociétés que les mêmes personnes faisant partie du conseil d’administration d’E. Luxembourg S.A. se retrouvent dans le conseil d’administration de C..S.A. tels X., A., Y.. Dans la majorité de toutes les sociétés faisant partie du groupe, le poste d’administrateur délégué est occupé par A., directeur d’E. Luxembourg S.A. (pièces * à ** de la farde II de Me Thieltgen) Un ancien membre du conseil de synergie du groupe E. confirme que l’agence C. S.A. est une société fille à ***% du groupe E., affirmation qui est confirmée par l’attestation testimoniale de T.. Lors d’une exposition à la Belle Etoile ayant pour objet « la passion de la communication », le Groupe E. a présenté un organigramme des sociétés faisant partie du groupe, dont C. S.A. en tant qu’agence de communication. E. S.A. et C. S.A. ont le même réviseur d’entreprise à savoir P. qui à l’occasion des comptes annuels arrêtés au ** décembre **** retient sous la rubrique impôts que les sociétés E. Luxembourg S.A. et C. S.A. sont intégrées d’un point de vue fiscal à partir de l’année **** par application de l’article *** bis de la loi concernant l’impôt sur le revenu. ( Or, l’objectif poursuivi par ledit article est précisément de permettre à un groupe de sociétés d’opter, dans des conditions déterminées, pour une sorte d’imposition consolidée des sociétés du groupe ou de certaines seulement, sans pour autant mettre en cause l’autonomie patrimoniale des sociétés concernées au regard du droit des sociétés ; ce régime d’intégration fiscale constitue une entorse à la règle de droit fiscal interdisant toute compensation ou transfert de résultat entre sociétés liées. Il y a donc bien en l’espèce unité économique entre les différentes sociétés ci-avant citées qui font toutes partie du Groupe E. qui, selon ses propres déclarations au STATEC occupe *** personnes. C. S.A. aurait donc dû procéder à l’entretien préalable de l’article L.***-* (*) du Code du travail. Aux termes de l’article L.***-**. (*) du Code du travail, si le licenciement n’est pas abusif quant au fond, mais affectée d’une irrégularité formelle, l’employeur est condamné à verser au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

CSJ, *e, ** décembre ****, *****

entité économique et sociale (non) – société luxembourgeoise et belge – liens économiques (oui) – pas de preuve d’une gestion centralisée ni de conditions de travail comparables

Des sociétés distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale et être considérée comme une seule entreprise notamment au regard de l’article L.***-*. (*) du code du travail. S’il est bien vrai que les objets sociaux des deux sociétés luxembourgeoise et belge sont identiques et qu’il découle des résolutions prises lors de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires de la société B S.A. du ** février **** que le conseil d’administration se compose des sociétés B N.V. et W. N.V. toutes deux domiciliées à Gant étant précisé que B N.V. détient *.*** actions tandis que W. N.N en détient une seule, encore faut-il, dans le contexte des relations de travail, qu’il y ait une unité économique et sociale. Le contrat de travail de A fut conclu avec la seule B S.A. et résilié par celle-ci et les fiches de salaire ont toujours été établies par celle-ci. Une gestion centralisée de l’ensemble du personnel des deux sociétés avec une interchangeabilité du personnel ou des mutations de personnel d’une société à l’autre n’est ni alléguée ni prouvée. Si la Cour dispose de la convention collective de la société la B S.A. elle ne dispose pas de celle de la société belge et ignore si celle-ci en dispose de sorte qu’il ne peut être contrôlée si les salariés des deux sociétés sont soumis à des conditions de travail identiques. Finalement A n’a pas rapporté la preuve ni même offert en preuve que la société B S.A. occupait effectivement à elle-seule plus de *** salariés ni que ce nombre était atteint en cumulant les deux sociétés pour le calcul.

CSJ, *e, * mars ****, *****

entité économique et sociale (non) – administrateur identique (oui) – activités identiques et complémentaires (oui) – mais : communauté de travailleurs (non) – période d’essai valable

Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même administrateur unique ne suffit pas pour

constituer une unité économique et sociale.

Il est constant en cause que le requérant a été engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le ** novembre **** avec la société anonyme S., ayant son siège social à Luxembourg, …, contrat stipulant une période d’essai de six mois et que par contrat de travail signé le ** avril **** avec la société anonyme F., ayant son siège social à Luxembourg, …, les parties ont de même convenu d’une période d’essai de six mois. Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires ; au plan social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts, par exemple un statut social semblable. Les deux types d’unité sont indispensables pour qu’il y ait une unité économique et sociale. Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même administrateur unique ne suffit pas pour constituer une unité économique et sociale. Face aux contestations de l’employeur, il incombe à l’intimé de prouver l’existence de cette unité économique et sociale. Parmi les pièces versées en cause, il résulte que S. est administrateur unique des sociétés anonymes S. et F. et que les deux sociétés ont des activités identiques et complémentaires. Il ne ressort néanmoins pas des éléments soumis à la Cour qu’il y aurait une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts ou ayant le même statut social. Une gestion centralisée de l’ensemble du personnel des deux sociétés avec une interchangeabilité du personnel ou des mutations de personnel d’une société à l’autre n’est ni alléguée ni prouvée. La Cour retient dès lors, contrairement à la juridiction de première instance, que l’intimé n’a pas établi que les sociétés appelantes forment une unité économique et sociale.

I. Employeur et salarié *. Pouvoirs patronaux �� *.*. Pouvoir de direction


Il en suit que, dans ces conditions, la clause d’essai incluse dans le contrat de travail signé le ** avril **** avec la société anonyme F. est valable, de sorte qu’au moment des deux licenciements allégués par G., à savoir le licenciement avec préavis reçu en mains propres le ** septembre **** et le licenciement avec effet immédiat le * octobre **** le salarié se trouvait toujours en période d’essai.

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires ; au plan social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts, par exemple un statut social semblable. Les deux types d’unité sont indispensables pour qu’il y ait une unité économique et sociale. Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même administrateur unique ne suffit pas pour constituer une unité économique et sociale. Face aux contestations de l’employeur, il incombe à l’intimé de prouver l’existence de cette unité économique et sociale. Cette preuve fait défaut, alors que l’intimé ne produit pas la moindre pièce établissant l’existence d’une telle unité. Sa demande d’enjoindre à l’employeur de verser tous les documents sociaux ayant trait au nombre de salariés dans le cadre de l’Union économique et sociale que représente N.est à rejeter, faute par le salarié de préciser les documents qu’il réclame et l’identité des sociétés avec lesquelles la société à responsabilité limitée C. formerait cette unité. Il suit des développements qui précèdent que la demande d’A. en allocation d’une indemnité pour irrégularité formelle n’est pas fondée.

CSJ*, *e, * juin ****, *****

entité économique et social (oui) – même gérant – même objet social – dénomination en partie pareille

Pour ne pas faire remonter l’ancienneté à la date du * novembre **** et pour la faire remonter à la date du ** décembre ****, le tribunal a motivé sa décision en les termes suivants : « En effet, des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires; au plan social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts avec par exemple un statut social semblable ; les deux types d’unité (sociale et économique) sont indispensables pour qu’il y ait une unité économique et sociale. Dans la présente affaire, les différents indices respectivement éléments relevés par le tribunal du travail et avancés par le salarié, tels identité de l’objet des deux sociétés, identité des organes de représentation, identité des contrats conclus entre parties, sont suffisants pour permettre de conclure que les deux sociétés constituent une seule et même entité et qu’en réalité il y a eu un transfert du salarié dans le cadre d’une seule et même entité économique et sociale. Il doit encore être indiqué que l’inscription de l’ancienneté de service du requérant sur ses fiches de salaires ne porte pas à conséquence, dès lors que les fiches de salaires sont des fiches unilatérales émanant du seul employeur. » Il est à noter que les deux sociétés ont exactement le même objet (cf. « Découpe et démolition contrôlée de bétons/scellements encastrés ») et que l’abréviation S. figure dans les deux dénominations sociales, que le gérant des deux sociétés est Y., que P. a exercé dans les deux sociétés le poste de scieur-foreur, que l’engagement auprès de la société S. S.A. a été opéré par Y. de façon que P. a, après cessation de ses relations de travail avec la société … s.à r.l., immédiatement, sous réserve de la journée fériée, pu commencer en date du * novembre **** son nouveau travail auprès de la société luxembourgeoise S. S.A.. Au regard de la motivation adéquate des juges de première instance, que la Cour fait sienne, la société S. S.A. n’est pas fondée à dire qu’il n’y a pas unité économique et sociale entre les deux sociétés.

*. POUVOIRS PATRONAUX

*.*. Pouvoir de direction


CSJ*, *e, ** novembre ****, *****

pouvoir de direction – principe de liberté – respect de la personne du salarié – limites : abus

S’il doit exercer ces prérogatives dans le respect de la personne du salarié, la limite de l‘abus, et donc du

harcèlement, est seulement atteinte lorsque l’employeur exerce ses pouvoirs de manière injustifiée, donc soit sans

aucun fondement, soit de manière disproportionnée.

Les rétrogradations dont le salarié se prévaut comme constituant de la part de son ancien employeur des actes de harcèlement moral laissent cependant d’être prouvés. En effet, l’employeur dispose d’un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction qu’il peut légitimement exercer pour assurer le bon fonctionnement de son entreprise. S’il doit exercer ces prérogatives dans le respect de la personne du salarié, la limite de l‘abus, et donc du harcèlement, est seulement atteinte lorsque l’employeur exerce ses pouvoirs de manière injustifiée, donc soit sans aucun fondement, soit de manière disproportionnée.



En l’espèce, la Cour constate que, même si les circonstances exactes ayant entraîné la réaffectation d’A. n’ont pas été déterminées, raison pour laquelle ces motifs contenus dans la lettre de motivation sont à considérer comme imprécis, il se décèle néanmoins des attestations testimoniales versées en cause qu’A. n’encadrait pas convenablement l’équipe de service ce qui a entraîné beaucoup de discussions au sein du département et des mécontentements chez différents clients, raison pour laquelle l’employeur lui a confié une autre tâche n’impliquant pas de gestion de personnel.

CSJ*, *e, * avril ****, ***** et *****

pouvoir de direction – principe de liberté – limites : accord contractuel

En sa qualité de détenteur du pouvoir de direction, et sous la seule réserve de ne pas enfreindre les contrats

existants, l’employeur est libre de décider à qui il entend confier quelle responsabilité.

Dans ce message C. fait l’aveu d’une démotivation de sa part. Il l’explique par l’existence de divergences entre parties quant à son futur rôle au sein de la société et par l’intransigeance de la s. à r. l. X. COMMUNICATIONS. La Cour comprend que l’intimé ait été déçu en raison du fait que son employeur envisageait de le remplacer par une autre personne et n’était pas disposé à céder à ses revendications dans le cadre d’une éventuelle cessation négociée du contrat de travail ayant lié les parties. (…) En sa qualité de détenteur du pouvoir de direction, et sous la seule réserve de ne pas enfreindre les contrats existants, l’employeur est libre de décider à qui il entend confier quelle responsabilité. Dans la mesure où il estimait que la s. à r. l. X. COMMUNICATIONS violait ses droits, il appartenait au salarié de faire trancher cette question par les juridictions compétentes en la matière et de solliciter, le cas échéant, l’allocation de dommages-intérêts substantiels. En aucun cas il ne pouvait se livrer à une espèce de vengeance personnelle, consistant à ne travailler que comme bon lui semblait, tout en continuant à toucher l’intégralité de son salaire. (…)C’était dans un esprit à connotation provocatrice, voire vexatoire qu’il s’était absenté du bureau pendant plusieurs jours sans laisser de nouvelles, qu’il ne répondait pas aux messages téléphoniques et électroniques qui lui étaient adressés et qu’il ne se prononçait pas à propos du dossier Z.

CSJ, *e, ** avril ****, *****

consigne donnée par l’employeur – impossibilité de la prouver autrement que par un écrit – témoignage irrecevable

L’appelante a tout d’abord reproché à M. de ne pas avoir respecté la consigne patronale de téléphoner trois fois par jour à des heures fixes à son employeur pour l’informer de sa feuille de route respectivement du résultat de sa journée, soit à * heures, à midi et vers ** heures, partant de ne pas avoir respecté les dispositions du contrat de travail. Or, si le contrat de travail fixe bien l’horaire de travail de la salariée par une formule standard commune à la plupart des contrats de travail, il est constant en cause que M., engagée comme commerciale, devait démarcher la clientèle à l’extérieur de la société et non travailler dans un bureau, de sorte que ces dispositions contractuelles prévues pour les salariés sédentaires ne pouvaient lui être applicables à la lettre. Par ailleurs, les consignes dont se prévaut l’employeur, consistant à obliger les commerciaux, dont M., à téléphoner trois fois par jour au bureau à des heures précises, ne figurent pas au contrat de travail. L’employeur n’est par ailleurs pas autorisé, comme il entend le faire, à prouver par témoins. A la différence du salarié qui est libre d’établir l’existence d’accords intervenus en dehors du contrat de travail conclu entre les parties par tous les moyens, l’employeur reste soumis aux règles strictes inscrites à l’article **** du code civil relatif à la preuve littérale des actes juridiques, le contrat de travail étant de nature civile dans le chef du salarié contre lequel il se propose de prouver. Son offre de preuve est partant à rejeter.

CSJ, *e, ** juin ****, *****

obligation de refuser un ordre illégal du supérieur hiérarchique

Ne contestant pas, pour le surplus, avoir commis les fautes qui lui sont reprochées, il fit cependant plaider que les motifs du licenciement ne sont ni réels, ni sérieux, étant donné que les « pratiques » commerciales critiquées ont toutes été avalisées par son supérieur hiérarchique de l’époque D.. (…) A supposer encore établi qu’A. ait agi comme il le soutient sous l’ordre de ses supérieurs hiérarchiques successifs X. et P., il n’en demeure pas moins qu’il ne peut pas échapper à sa responsabilité personnelle, alors qu’en tant que cadre, assumant un poste de responsabilités, il lui aurait appartenu de refuser des ordres de ses supérieurs qui étaient susceptibles de qualifications pénales. Il ne résulte pas non plus des pièces du dossier qu’A. ait exprimé à un quelconque moment sa désapprobation ou au moins des réserves, voire qu’il ait dénoncé les pratiques commerciales non conformes. (…) Par ailleurs, et en ce qui concerne l’argumentation d’A. de dire qu’il n’a agi qu’en accord avec ses supérieurs hiérarchiques, à supposer encore que tel fût le cas, la Cour est d’avis que la subordination hiérarchique d’un salarié qui revête un poste à responsabilités ne peut amoindrir son propre sens critique et son devoir de loyauté et d’honnêteté envers son employeur au point d’enlever aux fautes commises leur caractère sérieux et réel. Il s’y ajoute qu’A.était de surcroît membre du comité de direction.

CSJ, *e, * juillet ****, *****

Le refus d’exécuter un ordre illégal de l’employeur est légitime. En l’occurrence, l’ordre de livrer n’a pas été illégal, dès lors que la livraison auprès du deuxième client, qui aurait pu être effectuée rapidement, aurait pu se faire dans le respect de l’amplitude de travail de D..



CSJ, *e, * avril ****, *****

employeur libre de choisir celui à qui il donne un ordre

Il est à noter que l’employeur, en vertu de son pouvoir de direction, peut désigner le salarié qui doit exécuter un ordre et il n’est pas obligé de faire le tour des salariés pour trouver quelqu’un qui soit disposé à obéir.

CSJ, *e, ** mai ****, *****

exercice du pouvoir de direction – pas d’exigence d’un accord du salarié – instructions écrites

Donner des instructions à suivre par les salariés fait partie des prérogatives de l’employeur, de sorte qu’un accord

de la part des salariés avec lesdites instructions n’est pas requis.

Il résulte des pièces versées en cause qu’en date du ** juin ****, R. a signé avoir lu et compris différentes instructions de la part de la société employeuse, notamment celles concernant les heures supplémentaires et qui ont été de la teneur suivante : (…) L’obligation de solliciter l’accord préalable avec la prestation d’heures supplémentaires a donc été clairement portée à la connaissance de R.. Donner des instructions à suivre par les salariés fait partie des prérogatives de l’employeur, de sorte qu’un accord de la part des salariés avec lesdites instructions n’est pas requis.

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

portée du pouvoir de direction – ordres en dehors du temps de travail (non) – ordres pendant le temps du travail : tâches relevant des obligations contractuelles – vendeur devant accepter de transférer des marchandises entre points de vente

Le salarié n’est pas obligé de rendre des services à son patron en dehors des heures de travail, les rapports de

subordination cessant après l’horaire normal de travail.

Pendant les heures de travail, où le salarié est soumis à la direction de l’employeur, il ne peut refuser d’exécuter les

services relevant de ses obligations contractuelles.

T. a exposé que le licenciement basé sur un prétendu refus de travail est abusif, étant donné que l’ordre de transférer des vêtements qui lui avait été donné n’était pas légitime pour ne pas faire partie de ses obligations contractuelles. Il a admis avoir effectué les transferts de vêtements dans le passé, lorsqu’il était encore en période d’essai mais a considéré avoir opposé son refus à bon droit, étant donné qu’il n’était ni rémunéré ni même couvert par une assurance pendant ce temps. Le salarié n’est pas obligé de rendre des services à son patron en dehors des heures de travail, les rapports de subordination cessant après l’horaire normal de travail. T. se serait-il même engagé à rendre des services en dehors des heures de travail pour ne pas devoir les faire pendant les heures de travail, il lui est loisible de mettre à tout moment fin à cet engagement. Pendant les heures de travail, où le salarié est soumis à la direction de l’employeur, il ne peut refuser d’exécuter les services relevant de ses obligations contractuelles. Le contrat de travail d’un vendeur travaillant au sein d’une entreprise ayant plusieurs points de vente implique que le vendeur doive, en vue de faciliter les opérations de vente, opérer des transferts de marchandise entre les différents points de vente. T., aurait-il, en l’occurrence, refusé d’opérer un transfert endéans les heures de travail, un tel refus constituerait un refus d’ordre. T., aurait-il, par contre, refusé d’opérer un transfert en dehors des heures de travail, un tel refus ne constituerait pas un refus d’ordre. Les attestations versées par la société C. ne permettent pas de savoir si le refus de T. a trait à un transfert à opérer en dehors des heures de travail ou à un transfert à opérer endéans les heures de travail. Il y a partant, avant tout autre progrès en cause, lieu d’admettre la société C. à son offre de preuve par témoins tendant a établir que le refus a trait à un transfert à opérer endéans les heures de travail.

> Référence complémentaire

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

CSJ, *e, ** octobre ****, *****

tolérance patronale – possibilité d’y mettre fin à tout moment (oui) – arrivée tardive au travail

En se référant au règlement intérieur selon lequel « L’horaire mobile est conçu primordialement pour répondre aux besoins de notre clientèle ainsi qu’aux contraintes imposées par l’organisation particulière des équipes et le bon fonctionnement général de la Société », la Cour retient de l’ensemble des témoignages que les arrivées tardives de Mme L. ont perturbé le bon fonctionnement du service compliance. C’est encore à tort que le mandataire de Mme L. fait valoir que celle-ci aurait dès son entrée dans la société en **** commencé plus tard le matin et travaillé jusque tard le soir sans que personne ne l’ait mise en garde, soutenant que l’employeur tirerait maintenant prétexte de ces arrivées tardives pour se débarrasser d’elle. A supposer-même que Mme L. soit depuis toujours arrivée en retard et que ces arrivées tardives aient été tolérées, il n’en reste pas moins que le dirigeant de l’entreprise peut à tout moment mettre fin à certaines tolérances.



*.*.*. Mandant apparent

CSJ, *e, ** janvier ****, *****

mandat apparent (non) – conditions – exigence d’une croyance légitime – acte important ne relevant pas de la gestion courante – salarié-dirigeant ayant connaissance du fonctionnement des organes de la société – modification apportée au plan de pension

Le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent même en l’absence d’une faute susceptible

de lui être reprochée; il est lié vis-à-vis des tiers si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs est légitime, ce

caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs du

mandataire.

Les circonstances retenues par la jurisprudence pour légitimer l’erreur du tiers quant au pouvoir du prétendu

mandataire sont appréciées par rapport à la nature de l’acte accompli par le prétendu mandataire, la qualité et

l’attitude du mandataire et enfin la personnalité du tiers qui veut tirer avantage d’un acte fait en sa faveur par le

prétendu mandataire.

Si le Headoffice Pension Plan constitue le cadre que la société s’est tracé à un certain moment, la disposition dont l’intimé fait état rend possible la modification de ce cadre. Il faut cependant pour que cette modification se fasse valablement, qu’elle soit faite par les organes de la société qui ont le pouvoir de l’engager. La société appelante conteste être engagée par le mémorandum qui reconnaît à l’intimé une ancienneté supérieure à celle prévue par le Pension Plan. Elle affirme en premier lieu qu’elle n’a en toute hypothèse pas pu prendre des engagements pour la période précédant sa constitution. C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte, que les premiers juges ont écarté ce moyen en disant que l’article ** bis de la loi sur les sociétés commerciales, cité par C.), qui parle des engagements pris par une société en formation avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique, ne s’applique pas au cas de l’espèce où il y avait lieu d’analyser un engagement pris par la société en ****, soit longtemps après sa constitution. La société appelante fait valoir en second lieu que les signataires du mémorandum n’avaient pas le pouvoir de l’engager au delà du cadre tracé par le Pension Plan. Elle renvoie à l’article **(*) de la loi sur les sociétés commerciales qui dit que c’est le Conseil d’administration qui représente la société à l’égard des tiers et aux statuts qui disposent à propos des pouvoirs et signatures, que le conseil d’administration nomme les administrateurs ou titulaires de fonctions qui ont le pouvoir de représenter la société et d’engager la société à l’égard de tiers en toutes circonstances, et que la société ne se trouve engagée que par la signature conjointe de deux de ces personnes ou titulaires de fonctions, à moins de délégation spéciale par au moins deux de ces personnes à un fondé de pouvoirs spécial et individuel. Le mémorandum a été signé par G.) et B.). G.) a été en **** administrateur, directeur général de C.) et membre du comité exécutif de C.). B.) n’a pas été administrateur. Il avait la fonction de vice-président Finance and Administration.Il ne ressort d’aucune pièce du dossier que B.) avait dans sa fonction le pouvoir de représenter et d’engager la société tel qu’il est prévu dans les statuts de la société. L’intimé affirme que les sieurs B.) et G.), ce dernier en tant que membre du conseil d’administration, ont agi en parfaite conformité à la volonté des organes sociaux. Il offre de prouver qu’il était de pratique courante au sein de C.) qu’un administrateur, ensemble avec un membre de la direction, engagent la société pour des affaires comportant des dépenses d’importance supérieure à celles qui se dégagent d’une extension de l’ancienneté d’un membre de la direction et que plus particulièrement G.) et B.) avaient le pouvoir d’engager la société C.) pour l’extension de l’ancienneté du sieur E.), qu’il y avait accord sur cette extension de l’ancienneté au sein des organes sociaux et qu’enfin X.) a agi en parfaite conformité avec la volonté du conseil. Cette offre de preuve est irrecevable pour défaut de pertinence. D’une part le pouvoir d’engager une société est réglementé par la loi et les statuts de la société. D’autre part le mémorandum du ** juin **** qui ne porte pas de signature conjointe valable n’a jamais été ratifié par les organes compétents de la société. Le fait que X.), en tant que chef du personnel, a confirmé plus tard le mémorandum, est sans incidence dans la présente affaire. X.) n’a pas validé une décision qui fut prise en ****, il n’avait d’ailleurs pas le pouvoir de ce faire, mais il n’a fait que des déductions sur base du dossier lui présenté par E.). La société appelante s’oppose enfin à l’argumentation des premiers juges qui ont validé son engagement par le mémorandum du ** janvier **** sur base de la théorie du mandat apparent. Elle fait valoir que cette théorie ne peut s’appliquer que si la croyance au pouvoir du mandataire du tiers était légitime. Elle développe dans ses conclusions que tel ne fut pas le cas en l’espèce. Il est admis que le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée; il est lié vis-à-vis des tiers si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs du mandataire J.Cl. civ. Mandat Fasc. * et n° ** et suivants, Cour d’Appel civ. *.*.**** Pas **, ***). Ceci implique l’application de la théorie du mandat apparent non seulement en cas de dépassement de pouvoir, mais également en cas d’absence de pouvoir. Les circonstances retenues par la jurisprudence pour légitimer l’erreur du tiers quant au pouvoir du prétendu mandataire sont appréciées par rapport à la nature de l’acte accompli par le prétendu mandataire, la qualité et l’attitude du mandataire et enfin la personnalité du tiers qui veut tirer avantage d’un acte fait en sa faveur par le prétendu mandataire (Cour appel travail **.*.**** n° *****). En l’espèce on ne saurait prétendre que le fait de décider pour une ou plusieurs personnes de la direction de la société une extension fictive de l’ancienneté qui était exclue par le Headoffice Pension Plan, était un acte de gestion courante ne nécessitant pas l’intervention des organes de la société, c’est-à-dire le conseil d’administration respectivement la signature conjointe telle que prévue aux statuts. Au contraire il s’agit d’un acte modifiant profondément les prévisions du Pension Plan. Cet acte est d’une importance telle qu’il aurait nécessairement dû faire intervenir les organes sociaux de la société qui la représentent. Pour ce qui est de la qualité et de l’attitude du mandataire, il est vrai qu’il s’agissait en l’espèce d’un membre du conseil d’administration par surcroît le directeur général de C.) et du vice-président des Finances et de l’administration, autorités qui auraient certes pu mettre en erreur un quelconque employé subalterne sur leur pouvoir et l’étendue de leur mandat.



Il reste cependant qu’ E.) en tant que Senior Vice President Corporate Planning de C.) et ancien membre du Conseil d’administration, était un des dirigeants de la société. Dans sa position il a nécessairement dû connaître le fonctionnement de la société et les organes qui seuls pouvaient valablement l’engager. Il ne peut raisonnablement pas prétendre qu’il a versé dans l’erreur et encore moins affirmer que cette erreur fut légitime. Il ne peut dès lors tirer un droit du mémorandum dont question par application de la théorie du mandat apparent. Il y a lieu de réformer le jugement sur ce point.

CSJ*, *e, * décembre ****, *****

mandat apparent (oui) – avantages confirmés par un responsable du personnel

Une contestation relative à la qualité et au pouvoir d’une personne pour engager la société à l’égard de ses salariés,

qui constitue un problème interne à la société n’est pas en tant que tel opposable à un salarié de bonne foi, qui doit

légitimement pouvoir se fier aux messages lui envoyés par la personne de référence au sein du service du personnel,

avec laquelle elle était constamment en contact.

L’application volontaire des avantages découlant de la Convention collective est encore corroborée par les pièces versées en cause, à savoir d’une part par le courriel de F., daté du ** juillet ****, soit ** jours après la scission de la X. BANK, en réponse à un courriel d’une des salariées ayant été choisie pour rester auprès de la société M., M. Y. et qui s’inquiétait de son devenir professionnel en lui demandant si les salariés auraient toujours droit aux avantages de la Convention. En effet, ce dernier lui répond « vous gardez tous les mêmes avantages » et il poursuit « je viens d’appeler Mr. … et je lui ai confirmé qu’il ne fallait pas faire de nouveau contrat ». M. SA conteste que F. ait eu la qualité et le pouvoir de l’engager à l’égard des salariés après la scission. Or, cette contestation relative à la qualité et au pouvoir de F. pour engager la société M. à l’égard de ses salariés, qui constitue un problème interne à la société M. n’est pas en tant que tel opposable à une salariée de bonne foi, qui doit légitimement pouvoir se fier aux messages lui envoyés par la personne de référence au sein du service du personnel, avec laquelle elle était, comme il ressort de l’ensemble des courriels versés en cause, constamment en contact. A cet égard, la Cour constate encore que les responsables de la société M., notamment son représentant B., n’ont jamais communiqué avec les salariés de X. BANK, ni ne les a informés sur le sort réservé à leur situation au sein de la société, ni avant, ni pendant, ni après la scission du *er juillet ****, ni même après la perte par la société M. de son statut de banque, de sorte que les salariés étaient bien obligés de se tourner vers F., qui était le responsable des ressources humaines auprès de X. BANK et leur interlocuteur au moment des opérations de scission. La qualité de responsable des ressources humaines, partant de responsable de la gestion du personnel et de tous les problèmes en découlant, encore postérieurement au *er juillet **** de F., « Head of Accounting & Management Secretary Department » résulte encore des dépositions des témoins T*. et T*., tous les deux au service de X. BANK LUXEMBOURG au moment de la scission et encore par après. Il suit des considérations qui précèdent et en l’absence d’une réaction de la part de B., administrateur-délégué de M. SA, suite au courriel lui adressé le ** juillet **** par F. ADAM concernant les contrats des salariés restés auprès de la société M., cette dernière est malvenue de dénier à F. la qualité et le pouvoir pour l’engager envers les salariés.

> Référence complémentaire

CSJ*, *e, * décembre ****, *****

CSJ, *e, ** février ****, *****

mandat apparent (oui) – prime accordée par un responsable qui n’en avait pas les pouvoirs

Les affirmations actuelles d’E. que S. n’aurait eu aucun mandat pour attribuer de telles primes, à les supposer même établies, ne sont d’aucune pertinence, cette éventuelle transgression de pouvoirs étant un problème à régler entre la société et son représentant sans pouvoir affecter les droits d’un ancien salarié.

CSJ, *e, * juillet ****, *****

mandat apparent (oui) – prime fixée par l’administrateur-délégué sans aval du conseil d’administration

Au contraire, le mode de fixation du calcul du bonus de commun accord des parties résulte de l’attestation du témoin B. du ** mars ****, qui déclare sous la foi du serment, qu’en sa qualité de CEO de la société employeuse, il a convenu avec le salarié que le bonus à payer à la fin de l’année **** correspondrait à *,* % du chiffre d’affaires de l’année ****. (…) Concernant le moyen invoqué par la société E. tenant à l’absence de pouvoirs de B. au sein de la société E. pour fixer seul les modalités de calcul du bonus du salarié, ce moyen est inopposable au salarié qui croyait de bonne foi que le CEO de la société E. et membre du conseil d’administration, qui avait par ailleurs signé son contrat de travail le *er décembre **** et était son supérieur hiérarchique, était autorisé et avait les pouvoirs nécessaires pour fixer le montant du bonus redû, ce d’autant plus que l’exigence d’un accord préalable du conseil d’administration de la société ne résulte pas du contrat de travail, ni d’ailleurs de la pratique antérieure et usitée pendant les années précédentes. Il en va de même de l’absence d’information du conseil d’administration par B. avant la signature par lui en tant que CEO de la société du SICA le ** juillet ****, « Share Issuance and Contribution agreement », laquelle ne peut dès lors remettre en cause la validité à l’égard du salarié de l’accord donné par G. en sa qualité de CEO de la société E..



CSJ, *e, ** janvier ****, *****

mandat apparent (oui) – arrangements au niveau de l’organisation de l’entreprise inopposables au salarié

Le témoin T., employée de la fiduciaire chargée de la comptabilité du café, a déclaré que le contrat de travail devait être établi entre l’appelante et l’intimée, titulaire de l’autorisation de faire le commerce. Elle déclare que des pourparlers avaient été menées entre le frère de l’intimée et cette dernière tendant à ce qu’il exploite, non pas, tel que retenu dans l’autorisation du ** juillet ****, le commerce au nom et pour le compte de l’intimée, mais en son propre nom, de sorte qu’il aurait été, du moins entre parties, le seul responsable de l’établissement et aurait par conséquent notamment dû supporter l’intégralité du paiement du salaire de l’appelante, mais ces négociations n’avaient, d’après ce même témoin, pas abouti. Le témoin déclare de plus qu’à un certain moment, G. ne voulait plus signer le contrat de travail avec l’appelante au motif que « la salariée coûtait trop cher ». C’est à bon droit que l’appelante soutient qu’elle n’était pas au courant des arrangements conclus sinon envisagés entre l’intimée et son frère qui ne lui sont partant pas opposables, de sorte qu’elle pouvait se fier aux apparences tirées d’une part de l’engagement et de la résiliation orale du contrat de travail par l’intimée et de ce que le frère de l’intimée ne faisait qu’exploiter le café pour le compte de sa sœur. Une relation de travail ayant partant existé entre l’appelante et l’intimée qui a procédé à son licenciement oral avec effet immédiat, et ce en violation de l’article L-***-** du code du travail, en ce que le licenciement avec effet immédiat n’a reposé sur aucun motif grave et n’a pas été prononcé par lettre recommandée, la demande de O. tendant à voir déclarer abusif le licenciement est, par réformation du jugement déféré, à déclarer fondée.

CSJ, *e, * novembre ****, *****

mandat apparent/ratification (oui) – signature d’une transaction par une personne n’ayant pas les pouvoirs nécessaires

Mme S. conteste ensuite le pouvoir de N. pour transiger au nom et pour compte de la société en contestant sa qualité de gérant de la société F.. Le dépassement ou l’absence de pouvoir de celui qui a conclu une transaction au nom et pour compte d’une personne morale est sanctionnée par la nullité relative que seule la société F. pourrait opposer, ce qu’elle ne fait pas. De plus, la nullité peut faire l'objet d'une confirmation qui a pour effet de consolider la transaction. Or, à supposer même que N. n’ait pas été investi du pouvoir de transiger au moment de la signature de la transaction, la société F. a nécessairement consolidé la transaction en l’opposant à Mme S..

CSJ, *e, ** juin ****, *****

mandat apparent/ratification – licenciement prononcé par une personne tierce – salarié n’établissant pas de lien suffisant entre ce tiers et son employeur

Il convient de mentionner que la seule question intéressante pour l’issue du litige est celle de savoir, si la société SOC*.) Luxembourg S.A peut, en sa qualité d’employeur de X.), avoir à subir les conséquences du prétendu licenciement oral opéré par A.), un tiers. Il s’impose en premier lieu de relever que les pièces afférentes auxquelles se réfère le salarié – étant précisé que seule la fiche de salaire du mois de juillet **** a été versée – sont trop équivoques pour étayer les allégations de X.) quant à une ratification par la société SOC*.) Luxembourg S.A du prétendu licenciement oral donné par A.). En vertu du principe du mandat apparent, une personne peut être engagée vis-à-vis d’un tiers sans qu’elle ait consenti à être représentée, lorsque les tiers ont pu légitimement croire que celui avec lequel ils contractaient avait reçu pouvoir de représenter une personne. Le mandat apparent requiert que la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire soit légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs. La charge de la preuve que les conditions de l’apparence sont réunies incombe à celui qui se prévaut de l’apparence, c’est-à-dire en fait le tiers qui a contracté avec le pseudo-mandataire. Force est de constater que les fonctions exactes prétendument confiées audit A.) dans la société SOC*.) P. A/S ne résultent pas des indications de C.) qui, dans son attestation du ** avril ****, se borne à faire une affirmation de principe, non étayée par le moindre élément de fait ; qu’aucune conclusion en faveur de la thèse de X.) ne peut être tirée du fait que la société SOC*.) P. A/S est actionnaire majoritaire de la société SOC*.) Luxembourg S.A. Cette donnée abstraite ne permet, en effet, pas d’expliquer à quelles fins, dans quelles limites le cas échéant, et de quelle manière un soi-disant collaborateur de la société danoise ait pu engager ou diriger la société SOC*.) Luxembourg S.A. (…) En l’absence de critique précise concernant, pour le surplus, la décision de première instance intervenue en matière de licenciement, cette dernière est à confirmer. Les prétentions indemnitaires de X.), y compris la question de la retenue illégale pour deux jours de congé, ont, à juste titre, été réservées en première instance et les parties sont, en ce qui concerne ces questions, à renvoyer devant le tribunal du travail.

CSJ*, *e, ** juillet ****, *****

courriers électroniques émanant d’une autre société du groupe – opposables à l’employeur (oui)

La Cour relève au contraire que, les deux sociétés « …. sàrl » et « E. sàrl », si elles ont effectivement des personnalités juridiques distinctes, force est cependant de constater qu’elles ont le même siège social, que leur activité d’exploitation de taxis se trouve à la même adresse et qu’elles interagissent d’après les dires de la société E. SARL elle-même, au niveau de leur fonctionnement. Cette imbrication entre non seulement les activités des deux sociétés, mais également entre leurs dirigeants, puisque M., qui est l’unique gérante de la société E., envoie des emails au salarié sous l’adresse de « … sàrl », est de nature à semer la confusion aux yeux des tiers, dont le salarié et n’est dès lors pas opposable à ce dernier, alors qu’il doit pouvoir en toute bonne foi se fier à ce que lui demande l’expéditeur des emails se présentant, ou se faisant passer pour son employeur, puisqu’il lui fait des demandes concrètes concernant son contrat de travail. Eu égard à ces considérations, la société E. est malvenue de contester la validité de ses emails.



Du contenu de ces trois emails, il peut être déduit que deux contrats de travail ont bien été remis au salarié, le premier incomplet et non signé par l’employeur, dès lors non conforme aux dispositions légales le jour de son entrée en service et un deuxième, plusieurs jours après son entrée en service.

CSJ*, *e, * juin ****, *****

mandat apparent (oui) – licenciement prononcé par un seul des deux gérants – pouvoirs de co-signature

Le salarié, de bonne foi et tiers par rapport à l’organisation de la société de l’employeur, pouvait considérer qu’en

lui envoyant en sa qualité de gérant de son employeur un « sms » pour mettre fin à son contrat de travail, ce gérant

agissait de l’accord du deuxième gérant et avait les pouvoirs pour ce faire.

J. a été engagée par la sàrl G.A. en date du * avril ****. Le ** mai ****, elle a reçu un « sms » » avec le libellé suivant : « Alors ma chère J,. à partir de demain tu n’as plus besoin de venir je te remercie ciao G.car il y a des gens qui ont plus envie que toi de travailler et plus sérieusement merci ». (…) Tout comme la juridiction de première instance, la Cour retient donc que le « sms » du ** mai **** provient de G., qui en envoyant un « sms » de la teneur précité à J. a mis fin au contrat de travail de la salariée. La désaffiliation de la salariée avec effet au ** mai ****, dernier jour de travail d’après la rectification de la déclaration de sortie du ** septembre ****, n’est pas de nature à contredire cette constatation. (…) La sàrl G.A. soutient cependant que ce « sms » ne constituerait pas une notification valable d’un licenciement, étant donné que la signature conjointe des deux gérants serait nécessaire pour engager valablement la sàrl G.A. A l’appui de ses dires elle verse les statuts constitutifs de la société du ** août ****. Même à supposer qu’il n’y ait pas eu de changement de gérance et que la signature conjointe de G. et de V. était toujours nécessaire pour engager la sàrl G.A. en date du ** mai ****, ce qui ne résulte pas des éléments du dossier, toujours est-il que la salariée, de bonne foi et tiers par rapport à l’organisation de la société de l’employeur, pouvait considérer qu’en lui envoyant en sa qualité de gérant de son employeur un « sms » pour mettre fin à son contrat de travail, G. agissait de l’accord du deuxième gérant et avait les pouvoirs pour ce faire.

*.*.*. Changement des conditions de travail

> Renvoi. Voir aussi le titre dédié à la modification unilatérale du contrat.

CSJ, *e, ** novembre ****, *****

changement d’horaire – salarié ne devant pas se tenir toujours à disposition de l’employeur – respect de la vie privée

Le salarié n’est pas tenu d’être à tout moment à la disposition de l’entreprise et il a le droit au respect de sa vie

privée.

L’employeur est tenu de respecter la réglementation relative à la durée du travail, aux heures supplémentaires et au temps de repos, et d’inscrire sur un registre ou un fichier les prolongations de la durée normale de travail. Le salarié a l’obligation de travailler le nombre d’heures convenu et, le cas échéant, des heures additionnelles dans le cadre de la réglementation visée à l’alinéa précédent. Suivant les articles * et * du contrat de travail, M. L. devait travailler quarante heures du lundi au vendredi, et en cas de nécessité tenant au fonctionnement de l’entreprise, ces horaires pouvaient être modifiés. Le salarié n’est cependant pas tenu d’être à tout moment à la disposition de l’entreprise et il a le droit au respect de sa vie privée. Au vu de la fiche de travail/salaire de mai ****, il est établi que M. L. a travaillé ses heures contractuelles durant les deux semaines du * mai au ** mai. Il a travaillé en outre la journée du samedi * mai, samedi qui précède le samedi ** mai. Suivant l’offre de preuve de l’employeur, le vendredi ** mai, M. L. a informé la direction de l’entreprise que les travaux sur le chantier à terminer ce jour ne seraient pas finis dans la journée et qu’il faudrait y travailler le lendemain, samedi ** mai. Au courant de la journée du ** mai, M. G. a ordonné aux salariés chargés des travaux de ce chantier de finaliser les travaux le lendemain. Contrairement à ce qui est offert en preuve, au vu de la fiche de travail/salaire de mai ****, M. L. n’a travaillé qu’une seule journée sur ce chantier, le jeudi * mai, durant la semaine précédente. Il est reconnu par M. L. qu’au courant de la journée du ** mai il a été informé qu’il devrait travailler le lendemain. Suivant l’employeur, M. L. aurait marqué son accord avec ce travail, mais il aurait téléphoné le soir qu’il ne travaillerait pas le lendemain. Suivant l’attestation du témoin J., versée par l’employeur, lui-même et M. L. avaient marqué leur accord à travailler le lendemain. En raison de problèmes techniques, leur travail s’est terminé tard le vendredi. A ce moment, M. L. a téléphoné au patron pour l’informer qu’il ne travaillerait pas le lendemain. Il résulte de la fiche de travail/salaire de mai **** que M. L. n’a pas été affecté au chantier litigieux du lundi ** au jeudi ** mai, mais qu’il n’y a travaillé que le vendredi ** mai. Les travaux sur ce chantier n’étaient donc pas terminés durant le premier jour ouvrable suivant le samedi ** mai, mais étaient toujours en cours le cinquième jour ouvrable suivant la journée litigieuse. La priorité de ces travaux pour l’entreprise n’était donc pas telle que M. L. a aussi été affecté à ces travaux dès le premier jour ouvrable. Au vu des éléments du dossier, il n’est pas établi que les travaux du ** mai **** aient revêtu une urgence particulière. Il n’est pas non plus établi que l’évolution du chantier et le retard allégué n’aient été constatés qu’au courant de la journée du ** mai et que l’employeur n’ait pas pu envisager l’organisation de travaux le samedi ** mai dès avant la veille de ce samedi. Dans ces circonstances, le licenciement de M. L. en raison de son refus de travailler le samedi ** mai **** ne constitue pas un motif sérieux justifiant un licenciement avec préavis.



CSJ, *e, ** avril ****, *****

changement d’horaire – contrat prévoyant un horaire précis – employeur irrecevable à prouver un accord oral sur un horaire différent

Quant au reproche de ne pas s’être présenté à son lieu de travail à *.** heures en date des * juin, ** juin et ** juillet ****, c’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a retenu qu’au vu du fait que le contrat de travail signé entre parties prévoit un horaire de travail de *.** à **.** heures et de **.** à **.** heures, ce point de l’offre de preuve prévoyant notamment une modification de l’horaire de travail du salarié est à déclarer irrecevable, toute modification des dispositions d’un contrat de travail écrit devant faire l’objet d’une modification écrite. En effet si les parties peuvent toujours, en cours d’exécution du contrat, modifier d’un commun accord leur convention originaire et que ces modifications peuvent même se faire en défaveur du salarié, du moment qu’elles sont acceptées par ce dernier, l’employeur reste cependant, dans l’administration de la preuve des accords modificatifs intervenus, soumis aux règles strictes inscrites à l’article **** du code civil relatif à la preuve littérale des actes juridiques, le contrat de travail étant de nature civile dans le chef du salarié contre lequel il s’agit de prouver.

CSJ, *e, * mars ****, *****

changement horaire – clause de flexibilité – salarié n’ayant aucun droit acquis sur le maintien de l’horaire antérieur – salarié refusant le nouvel horaire – attitude insolente – refus d’ordre (oui) – licenciement avec effet immédiat justifié (oui)

Tant le contrat de travail initial du * avril **** que celui modifié du ** août **** portant réduction de la durée de travail hebdomadaire de l’intimée contiennent la clause suivante : « La durée de travail est fixé à ** (**) heures par semaine. Les horaires normaux de travail en vigueur dans l’hôtellerie peuvent varier en fonction des besoins de l’entreprise. L’employeur peut exiger que des prestations de travail soient faites pendant les heures de nuit, les samedis, les dimanches, les jours fériés légaux et autres jours fériés. L’employeur peut également exiger des heures supplémentaires dans les limites prévues par les textes légaux en vigueur au Grand-Duché de Luxembourg ». Le changement d’horaire proposé par l’employeur à l’intimée à l’expiration de son congé de maladie ne constitue pas, contrairement à l’opinion de la juridiction du premier degré et à l’argumentation de la salariée, une modification en défaveur de A. portant sur une clause essentielle de son contrat de travail nécessitant la mise en œuvre de la procédure spéciale prévue à l’article L.***-*. du code du travail, l’employeur ayant pu imposer en vertu de la susdite clause à la salariée un nouvel horaire qui de surcroît n’était que temporaire. En effet, il résulte des éléments du dossier auxquels la Cour peut avoir égard, que le changement d’horaire avait été dicté par un besoin légitime de l’employeur qui avait d’un commun accord avec les autres femmes de charge à son service convenu que chacune d’elles effectuerait à titre temporaire pendant le temps nécessaire au recrutement et à la formation d’une femme de chambre affectée spécialement à cet horaire, la tournée du soir, à ne pas confondre avec une tournée de nuit éventuellement constitutive d’une modification essentielle du contrat de travail, tel que retenu à tort par le tribunal du travail. C’est encore en vain que l’intimée fait plaider que l’employeur aurait renoncé à appliquer la clause de mobilité horaire inscrite au contrat de travail par le fait d’avoir accepté qu’elle travaille pendant l’horaire du matin depuis le premier septembre ****, dès lors que la renonciation ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté expresse ou tacite de renoncer, ce qu’A. reste en défaut d’établir (Cass. civ., * octobre ****, Bull. civ. ****, n° ***). Il résulte des attestations testimoniales de T*, T*, T* et T*, régulières en la forme, que le lundi ** septembre ****, A. s’était présentée le matin à l’hôtel S. pour reprendre son travail après son congé de maladie, alors qu’elle n’ignorait pas que son horaire de travail devait commencer à **.** heures ce qu’elle ne conteste d’ailleurs pas ; qu’elle avait opposé au directeur d’exploitation de l’hôtel de l’époque un refus catégorique de travailler de **.** à **.** heures pendant la semaine en cause et qu’elle n’avait pas voulu entendre raison ; que malgré injonction de quitter les lieux et de revenir travailler à l’horaire prévu, elle n’avait pas bougé jusqu’à midi tout en manifestant son désaccord ; qu’elle n’avait pas repris le travail à **.** heures ; que le lendemain elle s’était rendue au bureau du personnel et avait insisté à nouveau pour travailler le matin; qu’elle avait été avertie de se présenter à l’heure convenue, sinon elle serait licenciée; que malgré cet avertissement elle ne s’était pas présentée à son poste de travail. Ces faits établis, qui dénotent, outre un comportement insolent, un refus d’ordre caractérisé et une attitude inadmissible dans le chef de l’intimée, qui malgré avertissement n’a pas changé d’avis en acceptant le changement d’horaire ponctuel et légitime lui imposé par l’employeur, sont à eux seuls d’une gravité telle qu’ils justifient le licenciement avec préavis d’une salariée ayant une ancienneté de ** ans, sans qu’il y ait lieu d’analyser encore le comportement d’insubordination de A. du ** juin **** et sanctionné par un avertissement écrit, que l’employeur avait été en droit d’invoquer dans la lettre d’énoncé des motifs du ** octobre **** en complément du refus de travail opposé par l’intimée les ** et ** septembre ****. Il résulte des considérations qui précèdent que le licenciement de l’intimée est à déclarer, par réformation du jugement de première instance, régulier et que cette dernière est à débouter de ses prétentions indemnitaires.

CSJ, *e, * avril ****, *****

La FONDATION.) demande la confirmation du jugement déféré. Elle relève que l’article * de la loi du ** février **** n’aurait nullement pour effet d’exclure en matière de révision du contrat de travail, le recours à la procédure de l’article ** de la loi du ** mai **** sur le contrat de travail et réitère en ordre subsidiaire l’offre de preuve par voie d’enquête formulée en première instance afin d’établir le caractère réel et sérieux des motifs invoqués à l’appui de la modification du contrat de travail de X.). L’article ** de la loi du ** février **** concernant le travail volontaire à temps partiel prévoit expressément que “ les dispositions de la présente loi seront applicables aux conventions collectives de travail en cours le jour de l’entrée en vigueur de la présente loi à partir du premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication au Mémorial ” (* mars ****). Cette loi n’est donc pas rétroactive par exception à la règle édictée par l’article * du code civil et l’effet immédiat se trouve écarté pour les contrats de travail individuels en cours.



La clause du contrat de travail du ** juillet **** relative à l’aménagement de l’horaire de travail de l’appelante n’est donc au regard de sa conformité à la loi pas à examiner par rapport aux prescriptions de la loi du ** février ****. Les parties, qui n’avaient pas à adapter leur contrat à la loi nouvelle, ont dans leur convention du ** juillet **** non seulement pas arrêté d’horaire de travail fixe pour la salariée, mais même inséré une clause spéciale permettant un aménagement variable, à réaliser sans formalités, de cet horaire de travail. En procédant de la sorte, elles ont nécessairement admis que l’aménagement concret de l’horaire de travail revêtait un caractère accessoire. La salariée, qui se prévaut actuellement de l’importance qu’aurait eu dès le début pour elle l’horaire de travail fixe allégué, a pourtant conclu ce contrat et accepté en connaissance de cause cette clause. Le fait que l’appelante ait en pratique, comme elle le soutient et offre de prouver, depuis le début de la relation de travail toujours eu son travail réparti sur deux journées et demie, démontre uniquement la manière dont le travail a pu être exécuté pendant un certain temps. Aucune incompatibilité évidente avec la procédure convenue dans la clause visée n’est établie et le fait matériel en question est à lui seul insuffisant, trop équivoque pour prouver une volonté tacite certaine des parties de révoquer la susdite clause et d’instituer en tant qu’élément essentiel de la relation de travail au profit de la salariée un horaire de travail fixe, déterminé à l’avance. Dépourvue de pertinence l’offre de preuve de X.) a à juste titre été déclarée irrecevable en première instance. Elle n’est pas davantage à admettre en instance d’appel. La modification décidée en l’espèce correspondant aux prévisions contractuelles des parties, – et ne pouvant d’ailleurs en aucune manière constituer un cas visé par l’article ** de la loi du ** mai **** sur le contrat de travail -, l’employeur était dans le cadre des pouvoirs de direction de l’entreprise à lui conférés en droit d’y procéder seul, X.) lui ayant dans la clause en question déjà donné son consentement préalable. La modification envisagée n’étant pas soumise aux prescriptions de l’article ** de la loi du ** mai **** sur le contrat de travail, il s’avère oiseux d’examiner le caractère réel et sérieux des motifs gisant à sa base. La relation de travail se trouvant rompue à la suite du refus injustifié de X.) de se conformer aux prescriptions légitimes de son employeur et de s’acquitter de ses obligations contractuelles, il ne saurait être question d’un licenciement abusif. Le jugement déféré est donc à confirmer et X.) à débouter de son appel.

CSJ*, *e, ordonnance, ** mars ****, *****

clause de flexibilité – portée : limite de l’abus – mutation de « Compliance Officer » vers « business development » – délégué du personnel

Une clause de flexibilité quant à la nature de l’emploi autorise en principe l’employeur, en raison de son pouvoir de

direction, à changer le salarié de service, encore faut-il que la mise en œuvre de cette clause dite de variation ou de

mobilité ne soit pas abusive.

L’abus de droit étant « une faute dans l’exercice du droit », soit que le droit est exercé en outrepassant les

conditions prévues à sa mise en œuvre, soit que le droit est exercé à des fins autres que celles en vue desquelles il a

été reconnu, soit enfin que l’on s’en serve pour nuire à autrui.

La déqualification du salarié par la perte de tout ou partie de ses responsabilités constitue une telle modification en

défaveur du salarié, sujette à sanction par les juridictions du travail saisies.

Cette ordonnance a été rendue à la suite d’une requête que R. avait déposée le ** octobre **** et dans laquelle il avait exposé qu’il avait été affecté d’abord au département « Operations services-income section », pour ensuite être promu en date du *er octobre **** au titre de « Compliance officer » au sein du département « Compliance » et qu’en date du ** septembre **** il a été muté à compter du ** septembre **** au département « Business development ». Il donna à considérer qu’il est délégué du personnel et que, dès lors, toute modification en sa défaveur des conditions essentielles du contrat de travail est prohibée, conformément aux dispositions de l’article L.***-** du code du travail. (…) Aux termes du nouvel article L.***-** (*) institué par la loi du ** juillet **** portant réforme du dialogue social à l’intérieur des entreprises et modifiant le code du travail et la loi modifiée du ** décembre **** concernant le registre de Commerce et des Sociétés, ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, entrée en vigueur le *er janvier ****, loi partant applicable au cas d’espèce, puisque la requête a été déposée en première instance en date du ** octobre **** : « Pendant la durée de leur mandat, les membres titulaires et suppléants des délégations du personnel et le délégué à la sécurité et à la santé ne peuvent faire l’objet d’une modification d’une clause essentielle de leur contrat de travail rendant applicable l’article L.***-*. Le cas échéant, ces délégués peuvent demander, par simple requête, au président de la juridiction du travail qui statue d’urgence et comme en matière sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, d’une demande en cessation d’une modification unilatérale d’une telle clause. » La loi n’a fait que consacrer le principe jurisprudentiel retenu dans l’ordonnance rendue le ** septembre **** dans l’affaire Blanka POSAVAC c/ la société anonyme SWEDBANK (Luxembourg) SA et les autres qui décidaient : « L’article **,* de la loi du ** mai **** portant réforme des délégations du personnel dispose que pendant la durée de leur mandat les membres titulaires et suppléants des différentes délégations du personnel et le délégué à la sécurité ne peuvent être licenciés. Par l’interdiction de licencier le législateur entend protéger la liberté d’action du délégué sur le plan syndical. Cette protection ne serait cependant qu’illusoire si l’employeur pouvait unilatéralement modifier les conditions essentielles du contrat de travail du salarié délégué et restreindre par ce moyen de pression la liberté d’action du délégué. Dans la situation particulière de délégué de personnel la modification unilatérale par l’employeur des conditions essentielles du contrat de travail dans un sens défavorable pour le délégué équivaut en fait à un licenciement qui est prohibé par l’article **,* précité. (dans ce sens document parlementaire numéro ****, session ordinaire ****/****). En effet une telle modification unilatérale des conditions de travail peut avoir pour effet que le délégué, à défaut de pouvoir l’accepter, soit amené à démissionner, situation que l’article ** de la loi sur le contrat de travail assimile à un licenciement. Il est sans intérêt dans la situation du délégué d’examiner si la modification est intervenue dans les formes et délais prévues à l’article ** de la loi sur le contrat de travail ou si elle est nulle, respectivement si le délégué continue à être dans l’entreprise et touche son salaire ou s’il l’a quitté. Il n’y a qu’à examiner s’il y a modification d’une condition essentielle du contrat de travail du délégué et si la modification intervenue est en sa défaveur. »



Il s’agit partant actuellement et uniquement d’examiner s’il y a modification d’une condition essentielle du contrat de travail de R., en sa qualité de délégué du personnel et si la modification intervenue est en sa défaveur. Il échet cependant, dans un premier temps, de rappeler que, si le contrat de travail liant les parties précise au point *) sous « nature de l’emploi » que « le salarié est engagé …sans préjudice d’une nouvelle affection ultérieure à décider par l’employeur en tenant compte des aptitudes professionnelles et personnelles du salarié ou des besoins de la banque », dès lors autorise en principe l’employeur, en raison de son pouvoir de direction, à changer le salarié de service, encore faut-il que la mise en œuvre de cette clause dite de variation ou de mobilité ne soit pas abusive. L’abus de droit étant « une faute dans l’exercice du droit », soit que le droit est exercé en outrepassant les conditions prévues à sa mise en œuvre, soit que le droit est exercé à des fins autres que celles en vue desquelles il a été reconnu, soit enfin que l’on s’en serve pour nuire à autrui (Dalloz verbo contrat de travail : modification cf. mise en œuvre des clauses de variation). Le cas échéant, les juridictions constatent l’abus commis par l’employeur et le salarié est en droit de refuser la mise en oeuvre abusive, sans que puisse lui être reproché une faute dans l’exécution de ses obligations contractuelles, une violation de l’article **** du code civil qui prône l’exécution de bonne foi des dispositions contractuelles. En l’espèce, la clause de variation ou de mobilité qui se rapporte aux fonctions du salarié, ne comporte aucune limite, ni condition précise de sa mise en œuvre, de sorte que l’employeur pouvait en principe en faire application comme bon lui semblait et dans n’importe quelle hypothèse, sauf abus de droit. Si en principe la modification prévue par l’article L ***-* du code du travail vise les clauses essentielles du contrat de travail, qui ne peuvent être modifiées dans un sens plus défavorable au salarié, force est de constater, que les conditions de travail, soit les conditions dans lesquelles le travail du salarié ont été exécutées, tombent cependant également sous l’égide du prédit article, de sorte que la modification des fonctions du salarié qui porte une atteinte à la qualification professionnelle de ce dernier, est qualifiée de modification du contrat de travail, qui ne peut intervenir en sa défaveur (ibidem). Il est encore admis, que la déqualification du salarié par la perte de tout ou partie de ses responsabilités constitue une telle modification en défaveur du salarié, sujette à sanction par les juridictions du travail saisies (ibidem). En l’espèce R. a, lors de son engagement en date du *er août ****, été affecté au département « Operations services, income section », pour être muté en date du *er novembre **** au « Operations planning department », ensuite être promu avec effet au ** janvier **** à la fonction de « Compliance Officer » (Associate) et finalement être transféré avec effet au ** septembre **** au « Business development department ». Il a gardé tant sa rémunération, que son grade et le titre d’associé lors de cette ultime mutation. Sans analyser plus avant la « job description » relative à la fonction de « Compliance officer » par rapport à celle de gestionnaire commercial de projets du département « Business development », la Cour relève qu’il ne peut être contesté que la fonction de « Compliance officer » au sein d’un institut bancaire est, par essence, par définition, par nature, une fonction générant des pouvoirs importants et des responsabilités conséquentes. Depuis l’entrée en vigueur de la circulaire **/*** de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) traitant de la fonction de « compliance », qui prévoit, en application des articles *(*) et **(*) de la loi modifiée du * avril ****, la mise en place d’une fonction de contrôle de conformité à l’intérieur des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, le rôle du « compliance » a été défini. Le Chapitre *(*) de cette même circulaire précise que la fonction « compliance » a pour objet de protéger l’établissement de tout préjudice, qui pourrait résulter du non-respect des normes en vigueur, auxquelles l’établissement est soumis dans l’exercice de ses activités dans les différents marchés. Le « Compliance officer » est le salarié désigné par l’établissement aux fins de la direction de la fonction « compliance ». Le nom du « Compliance officer », ainsi que tout changement relatif à sa position doivent être annoncés à la CSSF. Le « Compliance officer » est nommé par les membres du Conseil d’administration pour prévenir le risque de « compliance » qui, aux termes du chapitre III (*) de la circulaire CSSF **/***, est défini comme le risque de préjudice qu’un établissement peut subir, suite au fait que ses activités ne sont pas exercées conformément aux normes en vigueur. Le risque de « compliance » peut comporter une variété de risques, tels que le risque de réputation, le risque légal, le risque contentieux, le risque de sanctions, ainsi que certains aspects du risque opérationnel, ceci en relation avec l’intégralité des activités de l’établissement. Les critères censés caractériser l’organisation d’un service « compliance » sont l’indépendance et la compétence. En termes de hiérarchie, la fonction de « compliance » doit, lorsqu’elle n’est pas confiée à un membre de l’organe exécutif, être rattachée directement à la Direction générale de l’entreprise, ou tout au moins à un niveau d’autorité suffisant pour assurer son indépendance vis-à-vis des autres services. Le « Compliance officer », ou le responsable de la conformité, a non seulement un rôle d’identification de la règlementation financière, du code de bonne conduite et des bonnes pratiques professionnelles à suivre, ainsi que de contrôle de leur application, mais aussi un rôle de conseil, d’information et de formation. Dans son rôle de contrôle, le responsable de la conformité effectue des contrôles réguliers de second niveau, afin d’identifier les violations des règles ci-avant citées. (…) Il conseille la direction pour la mise en place de produits nouveaux et s’assure à cette occasion que l’ensemble des mesures destinées à prévenir le risque de non-conformité ont bien été identifiées. De façon plus générale, il conseille le management de l’entreprise sur l’application de la règlementation, par exemple en cas de communication de crise. Il est responsable de la lutte anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme et s’assure de l’existence de procédures dans ce domaine, ainsi que de leur respect. Il est le correspondant attitré des autorités de supervision et, à ce titre, leur soumet des rapports réguliers sur son activité. Il est destinataire des alertes des membres du personnel sur les éventuels dysfonctionnements dont ils peuvent être témoins. Ce dispositif, connu sous le nom de « droit d’alerte», a été mis en place dans la règlementation française, à la suite de la transposition de la MIF et est inspiré du « whistle blowing » de la loi Sarbanes-Oxley (Sox). Le « Compliance officer » est un élément essentiel de la protection de son établissement contre le risque opérationnel. Il joue également un rôle dans la protection de l’intégrité des marchés et est garant de la primauté des intérêts des clients. En conclusion, les fonctions du « Compliance officer » sont éminemment complexes et cruciales, même si son rôle en tant que policier interne en cas de suspicion autour de pratiques, telles que le délit d’initié, le blanchiment d’argent provenant de sources douteuses, dont le terrorisme, lui permettant de mener des investigations et disposant d’un accès permanent au Conseil d’administration, n’est toujours pas, ni pas toujours bien perçu au sein de la place financière. (…)



Il est donc avéré, que sa nomination à la fonction de « Compliance officer » constituait en son temps une promotion professionnelle, alors que son transfert ultérieur au département « Business development » lui faisait perdre les pouvoirs et responsabilités ci-avant exposés et constitue dès lors une dégradation ou rétrogradation de ses fonctions, donc de sa qualification professionnelle, partant une modification d’une condition essentielle de son contrat en sa défaveur.

CSJ, *e, ** mai ****, *****

changement de poste – clause de flexibilité – employeur obligé de respecter le statut et les qualités

Une clause de flexibilité n’autorise nullement l’employeur à faire tout et n’importe quoi des fonctions du salarié, de

modifier ces fonctions comme bon lui semble et quand il le désire ; l’employeur reste toujours tenu de respecter la

fonction pour laquelle le salarié a été engagé, son statut et ses qualités, quand bien même il entend y apporter des

adaptations.

Par adoption des motifs des premiers juges, il échet de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu : « En l’espèce, l’article * du contrat de travail stipule que la salariée est engagée comme « (…) kaufmännische Mitarbeiterin unbeschadet einer späteren Versetzung auf Grund ihrer beruflichen und persönlichen Fähigkeiten oder nach den Bedürfnissen des Betriebes ». Il s’ensuit que la salariée peut être affectée à toute tâche administrative suivant les besoins de l’entreprise. La mutation de la salariée vers un autre service administratif au sein de l’entrepôt ne constitue dès lors pas une modification défavorable du contrat de travail. » Il paraît cependant important de relever que la clause du contrat telle que celle insérée à l’article * du contrat de travail de C. n’autorise nullement l’employeur à faire tout et n’importe quoi des fonctions de la salariée, de modifier ces fonctions comme bon lui semble et quand il le désire ; l’employeur reste toujours tenu de respecter la fonction pour laquelle la salariée a été engagée, son statut et ses qualités, quand bien même il entend y apporter des adaptations. En instance d’appel, l’appelante soutient ensuite que depuis le * décembre **** ses tâches ont à nouveau changé, tel qu’il résulte d’un courrier de la société K. AG. La Cour relève à cet égard et d’une façon générale, qu’un changement dans les fonctions d’une salariée, qu’une modification des conditions de travail ne peut intervenir qu’à l’initiative de l’employeur qui seul a autorité sur la salariée et non, comme en l’espèce, émaner d’une société tierce qui n’est pas partie au contrat de travail, de sorte que la salariée n’est pas tenue de respecter cette modification intervenue par courrier d’une société inconnue en date du * décembre **** et ne devra subir aucune sanction si, à bon droit, elle ne s’y tient pas.

CSJ, *e, * mai ****, *****

réaffectation de poste – exemple d’appréciation – droit de refuser une affectation subalterne

Même si le contrat précise qu’il est sous-entendu que cette liste n’est pas exclusive et pourra être adaptée aux besoins de l’entreprise, il convient de souligner que la salariée était engagée au service marketing en tant qu’employée polyvalente pour un salaire mensuel de *.***,** € tenant compte de sa formation de diplômée en sciences de la communication. Tous les détails repris au contrat de travail démontrent d’ailleurs que son travail devait être de nature intellectuelle et d’un niveau élevé visant le marketing au niveau de la conception de la publicité bien plus que la présentation ou même la distribution d’échantillons de produits dans les centres commerciaux, une telle activité pouvant être exercée par des employés sans aucune formation spécifique. Il s’ensuit que l’appelante était en droit de refuser la nouvelle affectatoin que son employeur entendait lui donner et que par conséquent, son refus ne pouvait constituer un motif valable de licenciement. Il convient dès lors, par réformation du jugement entrepris, de décider que le licenciement est abusif.

CSJ, *e, ** février ****, *****

réaffectation de poste – exemple d’appréciation – salarié ayant marqué son accord en signant la ‘job description’

Afin de pouvoir déterminer si le poste de « Quality and Security Assistant » a pu constituer une rétrogradation dans le chef de la salariée, il échet d’examiner quelle était la fonction occupée par cette dernière, non pas lors de son engagement en ****, mais dans la période précédant immédiatement la date de la modification alléguée. A ce sujet, force est de constater que la société intimée affirme elle-même, dans son offre de preuve formulée en première instance, que « K. est affectée en tant que manager du service A. à compter de juin ****, sans préjudice quant à la date exacte. » Les juges de première instance ayant relevé à juste titre qu’ « il est vrai sans aucun doute qu’en général la fonction d’un assistant comporte moins de responsabilité que celle d’un manager », il échet de conclure, en conformité avec la constatation faite plus haut, que la nouvelle affectation en tant que « Assistant » à partir du ** avril **** constituait bien une modification substantielle du contrat de travail de l’appelante. Une telle modification ne tombe cependant pas dans le champ d’application de l’article ** alinéa * de la loi sur le contrat de travail si elle a été acceptée par le salarié. Or, il résulte d’une pièce versée au dossier intitulée « Job Description » et portant la date du ** avril ****, que K. a signé pour accord le descriptif détaillé de la fonction de « Quality & Security Assistant (a.i.) qui mentionne spécialement « Nom de l’employé : Mme K. ». Tant l’employeur que la salariée s’accordent en outre sur le fait qu’une réaffectation temporaire, à titre provisoire, ne constitue pas une modification substantielle du contrat de travail. S’il est exact que la lettre du ** avril **** de la s.à r.l. S. à K., qui explique les raisons d’être de la nouvelle affectation, n’en mentionne pas le caractère intérimaire, il faut souligner que celle du * mai ****, qui constate un refus de travail de la salariée et lui propose une entrevue pour discuter des prétentions respectives « dans un souci de concertation et dans le but de pouvoir satisfaire tout le monde, « commence par la phrase : « Nous nous permettons de revenir à votre contrat de travail et plus précisément à votre affectation ad interim au poste de Quality & Security Assistant ». Comme aucun élément objectif du dossier ne permet de considérer la nouvelle affectation comme définitive, l’argument de l’appelante mettant en doute la validité de sa signature au motif qu’elle n’aurait jamais accepté une réaffectation définitive, ne saurait être admis. Il résulte des considérations qui précèdent que la réaffectation de l’appelante a été acceptée par cette dernière et ne constitue par conséquent pas une modification substantielle en sa défaveur soumise aux formalités de l’article ** de la loi du ** mai ****.

I. Employeur et salarié *. Pouvoirs patronaux �� *.*. Pouvoir de contrôle


*.*.*. Règlement d’ordre intérieur

CSJ, ** novembre ****, n° *****

règlement intérieur électronique – validité (oui) – salarié informé de son existence – règlement opposable au salarié qui n’a pas fait les diligences d’aller le consulter (oui)

L’article ** du contrat de travail signé par B indique « que le fonctionnement interne de l’employeur est régi par règlement interne de travail à disposition de l’employée en version électronique, que cette dernière s’engage à respecter ». Il s’ensuit que la salariée, en signant son contrat de travail, était censée avoir pris connaissance du règlement intérieur de son employeur et était également censée le respecter, à moins qu’elle n’ait pas été le consulter « online », et dans ce cas, elle est malvenue de se prévaloir de son ignorance du règlement intérieur pour expliquer son comportement.

CSJ, *e, ** juin ****, *****

opposabilité du règlement interne – affichage régulier – prise de connaissance

Finalement, une retenue sur salaire ne peut se faire, d’après l’article L.***-* du code du travail, que dans certains cas et plus particulièrement du chef d’amendes encourues par le salarié en vertu de ce code, de la loi, de son statut ou en vertu du règlement d’ordre intérieur d’un établissement, régulièrement affiché. Or, ni la note de service du ** août **** relative au pointage, ni les rappels subséquents ne sont à considérer comme un règlement d’ordre intérieur régulièrement affiché ; qui plus est il laisse d’être prouvé que la salariée a bien eu connaissance de la note de service et de ses rappels, de sorte qu’ils ne lui sont pas applicables en tant que tels.

CSJ, *e, ** juillet ****, *****

obligation du salarié de signer le règlement d’ordre intérieur s’il n’y a pas de motifs valables pour le refuser – motif de licenciement

L’employeur reproche ensuite à B d’avoir sans raison valable refusé de signer le règlement d’ordre intérieur (ROI) du ** octobre ****, partant de ne pas avoir respecté les instructions contenues dans ce ROI, relatives notamment au plein d’essence à faire en dehors des heures de travail et non pendant le temps de travail. Il n’est à nouveau pas contesté par B qu’il a refusé de signer le ROI ; il échet de constater qu’il a été le seul salarié a ne pas le signer ; il laisse par ailleurs d’être établi pour quelle raison il ne l’a pas signé de sorte que ce refus doit à nouveau être qualifié d’injustifié. C’est partant à tort que le tribunal du travail a retenu qu’il n’était pas établi par l’employeur « dans quelles circonstances de fait le ROI a été présenté à B et dans quelles circonstances il aurait exprimé son refus », dans le mesure où ce refus est reconnu par le salarié, les circonstances de fait important peu, dès lors que le salarié ne justifie pas d’une manière valable ce refus. (…) Il résulte des considérations qui précèdent que B, à trois reprises, a refusé les ordres lui donnés par son employeur sans la moindre raison valable.

*.*. Pouvoir de contrôle

> Renvoi. Voir aussi dans le chapitre relatif à la procédure, les jurisprudences concernant la preuve, notamment par voie d’enregistrements audio et vidéo. Voir aussi ci-avant les jurisprudences intéressant la protection de la vie privée sur le lieu de travail.

CSJ, *e, ** septembre ****, *****

pouvoir de contrôle – contrôle en principe légitime

Il relève incontestablement du pouvoir de l’employeur de contrôler l’activité de ses salariés. Il peut donc légitimement, dès lors que les techniques utilisées ne sont pas clandestines et/ou attentatoires aux libertés du salarié, mettre en place des systèmes de surveillance du travail effectué et rappeler à l’ordre les salariés lorsqu’il constate des carences ou un comportement fautif de leur part..

CSJ, *e, ** juin ****, *****

pouvoir de contrôle (oui) – exiger des rapports journaliers – photographier le travail réalisé

Le fait par C. d’exiger de la part de ses ouvriers un rapport journalier de leurs activités et de photographier des chantiers doit être considéré comme rentrant dans ses préoccupations de rentabiliser l’entreprise dont la nécessité est attestée notamment par le témoin D. qui relate que les libertés et les mauvais plis pris par certains ouvriers du temps de M. R. ne pouvaient plus être tolérés.

I. Employeur et salarié *. Pouvoirs patronaux �� *.*. Pouvoir et sanctions disciplinaires


*.*. Pouvoir et sanctions disciplinaires

> Renvoi. Voir aussi les titres relatifs à la modification unilatérale du contrat et relatifs au licenciement.


CSJ*, *e, ** novembre ****, *****

notion de sanction disciplinaire – décision de réaffecter le salarié en raison de ses problèmes relationnels – maintien du salaire – mesure disciplinaire (non) – mesure destinée à rétablir le climat social (oui)

Le pouvoir disciplinaire est l’accessoire du pouvoir de direction du chef d’entreprise. Pour pouvoir justifier une

sanction disciplinaire, il faut une faute qui soit la violation d’une obligation professionnelle du salarié.

L’a.s.b.l. I. critique d’abord le jugement entrepris en que le tribunal a considéré que la décision prise en avril **** de réorganiser la direction de l’atelier « S.» et d’affecter l’intimé à la direction du projet européen « F.» serait une sanction disciplinaire avec comme conséquence que tous les faits antérieurs à cette décision ne pourraient plus être pris en compte. (…) Le pouvoir disciplinaire est l’accessoire du pouvoir de direction du chef d’entreprise. Pour pouvoir justifier une sanction disciplinaire, il faut une faute qui soit la violation d’une obligation professionnelle du salarié. Dans sa lettre de motivation, l’a.s.b.l. I. explique que les difficultés relationnelles de K. avec ses collaborateurs et collègues de travail du service de consultation socio-pédagogique étaient d’une ampleur telle qu’elles ne se sont plus limitées à l’environnement de travail quotidien de K., mais qu’elles ont également affecté les échanges qu’il a eus avec l’Administration de l’emploi et le Ministère de l’emploi et de l’intégration ; qu’en raison toutefois de ses mérites professionnels, le conseil d’administration avait décidé de donner une chance à K. en s’adressant à la société PSEA « Gesellschaft für Persönlichkeits-Personal-&Organisationsentwicklung », dans le but de l’aider à développer ses compétences sociales. D’après les dires de l’a.s.b.l. I., K. avait ainsi bénéficié en **** de six coachings individuels et ses collaborateurs avaient pu suivre un coaching collectif, mais qu’en l’absence d’une amélioration des relations, le conseil d’administration décida le ** avril **** un plan visant une réorganisation de l’atelier « S.». La réorganisation consistait à scinder les domaines de compétence, K. fut nommé responsable pour les seuls projets européens « F.» et « B.» dont il était déjà en charge tandis que M. fut désigné responsable de l’atelier « S.». Selon l’appelante, le projet « F.» visait à former des jeunes déscolarisés, dans le domaine de la bureautique afin de pouvoir les intégrer sur le marché du travail, ce qui cadrait avec les fonctions exercées auparavant par K. au sein de l’atelier « S.». Il est constant en cause que le changement ci-avant décrit n’avait comporté aucune perte de salaire, étant donné que le supplément lié à la direction de l’atelier « S.» avait été maintenu et que K. a pu bénéficier encore d’une prime pour le projet « F.». Si, ainsi que le fait valoir K. une mesure peut être qualifiée de sanction, même s’il y a un gain, il n’en demeure pas moins, qu’en l’espèce, la réorganisation de l’atelier « S.», ne dénote pas la volonté de l’employeur de sanctionner K., mais celle de trouver une solution alternative au licenciement et de rétablir le climat social au sein de l’Association et un environnement de travail sain et serein pour tous les collaborateurs, y compris pour K.. Il suit des considérations qui précèdent que c’est à tort que le tribunal du travail a qualifié la décision prise le ** avril **** par le conseil d’administration de l’Association de sanction disciplinaire pour en tirer la conclusion que seuls des faits nouveaux postérieurs au ** avril **** ne pourraient être examinés dans un premier temps.

CSJ, *e, ** octobre ****, *****

droit à un recours contre la sanction disciplinaire

Si les employeurs bénéficient en droit du travail d’un pouvoir disciplinaire sur leurs salariés, l’exercice de ce pouvoir est soumis au contrôle des juridictions du travail et ce pour éviter tout abus ou arbitraire.

CSJ*, *e, * février ****, *****

discrimination dans l’application des sanctions disciplinaires – autres salariés non licenciés pour la même faute – prise en compte (oui)

Finalement, il y a lieu de constater que l’employeur a opéré une discrimination entre ses salariés dès lors que pour un même comportement ou une même attitude, il a licencié avec effet immédiat T., alors qu’il n’a même pas adressé un avertissement à F. lequel n’a cependant même pas entamé le trajet vers le lieu du travail, ni sanctionné sur le coup C. qui n’a été licenciée que plusieurs mois plus tard pour encore d’autres motifs, de sorte que T. a subi l’arbitraire de son employeur ce qui constitue un élément de plus pour déclarer le licenciement abusif.

CSJ, *e, * février ****, *****

obligation de sanctionner de manière identique des fautes identiques (non) – employeur libre dans le choix des personnes qu’il sanctionne et dans la sanction appliquée

La faute concomitante d’un autre salarié n’entrave pas l’employeur dans le choix de la personne à licencier ni dans

le choix de la forme du licenciement ; le choix, guidé par l’intérêt de l’entreprise, ne dépend en effet pas

nécessairement de la seule gravité objective de la faute, mais aussi d’autres éléments, comme les antécédents

professionnels du salarié.



C’est à juste titre et par une appréciation correcte des éléments du dossier que le tribunal du travail a considéré que le fait par M. d’avoir décidé de transmettre à ** membres de H. S.A. et à trois adresses e-mail externes des images dont elle n’ignorait pas qu’elles étaient d’un mauvais goût sans pareil et d’un caractère particulièrement choquant, message qu’elle a qualifié elle-même de « hard », et qui ont effectivement non seulement choqué et dégoûté G. qui a réceptionné le courrier électronique et qui est à l’origine de la découverte de ce trafic pour avoir alerté son supérieur hiérarchique, mais encore d’autres destinataires, tel qu’il résulte des différentes attestations versées en cause, constitue une faute grave certaine. L’appelante ne saurait par ailleurs être admise à relativiser la gravité de la faute qu’elle a commise, en affirmant que d’autres salariés impliqués dans la diffusion de ces messages à caractère pervers n’ont pas été sanctionnés ou n’ont reçu qu’un avertissement et que seul R. a été licencié avec préavis, dès lors que tel que l’ont relevé correctement les juges du premier degré, la faute concomitante d’un autre salarié, dont par ailleurs la connaissance dans le chef de l’employeur au moment où il a prononcé la première mise à pied laisse d’être établie, n’entrave pas ce dernier dans le choix de la personne à licencier ni dans le choix de la forme du licenciement ; le choix, guidé par l’intérêt de l’entreprise, ne dépend en effet pas nécessairement de la seule gravité objective de la faute, mais aussi d’autres éléments, comme les antécédents professionnels de la salariée. S’y ajoute en l’espèce que le licenciement d’une salariée enceinte est interdit par la loi du premier août ****, de sorte que seule la mise à pied pour faute grave de l’appelante suivie de la résolution judiciaire du contrat de travail était possible.

CSJ, *e, ** mars ****, *****

L’employeur n’est pas non plus obligé d’avoir recours aux mêmes sanctions pour réagir aux fautes commises par ses salariés de sorte qu’il était libre de sanctionner C. par un avertissement et Mme X. par un licenciement, la Cour constatant par ailleurs que C. s’est excusée ce qui n’a pas été le cas pour Mme X..

CSJ, *e, ** mars ****, *****

Le fait que les autres ouvriers concernés n’ont reçu qu’un avertissement ne porte pas à conséquence. L’article ** (*) dispose que « dans l’appréciation des faits ou fautes procédant de la conduite professionnelle du salarié, les juges tiennent compte du degré d’instruction, des antécédents professionnels, de sa situation sociale et de tous les éléments pouvant influer sur la responsabilité du salarié et des conséquences du licenciement ». En l’espèce, W.) avait déjà reçu jusqu’au ** mars **** trois avertissements pour manquements graves à son obligation de loyauté pour l’année en cours et ne pouvait plus raisonnablement s’attendre à ce que son employeur continue à lui adresser indéfiniment des avertissements, la manipulation du système de pointage ayant irrémédiablement ébranlé la confiance de K.) en son salarié et rendu immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail.

*.*.*. Pardon social

> Renvoi. Voir aussi, dans la section relative au licenciement, le titre dédié aux avertissements antérieurs et au principe ‘non bis in idem’

CSJ, *e, ** décembre ****, *****

pardon social – employeur ayant signé un nouveau contrat après la faute alléguée

Quant au reproche d’avoir fait l’objet d’un procès-verbal pour stationnement interdit, à supposer établi que l’intimé soit l’auteur de ce fait, et à supposer que ce fait puisse de par sa gravité contribuer à justifier un licenciement, il y a lieu de considérer que ce fait est de toute manière couvert par le pardon social, alors que postérieurement à ce procès-verbal, la partie appelante a signé avec l’intimé un nouveau contrat de travail.

CSJ, *e, * février ****, *****

pardon social (oui) – employeur ne pouvant plus licencier pour des motifs antérieurs à une promotion sur un autre poste de confiance

La B. S.A. soutient que c'est à tort que le tribunal du travail a estimé que la banque, en nommant C. au poste de compliance officer à partir du *er octobre **** et ce après avoir pris connaissance des reproches formulés par la CSSF dans le contexte de l'enquête relative à l'affaire V. menée par M., a nécessairement pardonné à celui-ci les faits révélés à son encontre dans le cadre de cette enquête et a estimé que le rapport [Cabinet d’audit] du ** novembre **** n'a pas pu apporter d'autres éléments que ceux déjà connus dès le mois de septembre ****, soit avant la nomination de M. au poste de compliance officer. (…) Les éléments subjectifs et objectifs énumérés par la B. S.A. et repris ci-avant, ne sont pas de nature à ébranler la thèse du pardon social. Il en est de même du rapport [Cabinet d’audit] qui a dans une large mesure confirmé ce qui était déjà connu dès le * septembre ****. C’est dès lors à juste titre que le tribunal du travail, dans son jugement du * décembre ****, a décidé qu’au moment où C. a été nommé compliance officer, la B. S.A. lui avait pardonné ses manquements, et il convient de confirmer ce jugement en ce qu’il a dit le licenciement du ** novembre **** abusif.

CSJ, *e, ** novembre ****, *****

pardon social – employeur rassurant le salarié et confirmant qu’il n’envisage pas de le licencier

Dans le courrier de son mandataire du ** juin ****, V. Luxembourg motive sa décision de mise en place d’un manager intérimaire comme suit : « Dans la mesure où votre partie a refusé toute collaboration en ne donnant pas de chiffres, ni de résultats de vente, ma mandante a mis en place un manager intérimaire en la personne de Monsieur X : pour une durée de * mois ». Elle précise que « les tâches temporaires et ponctuelles qui ont été attribuées à M.X.n’empiètent aucunement sur les fonctions exercées par I. » tout en l’assurant qu’elle « n’a jamais envisagé, ni n’envisage de remplacer Madame … ».



Il résulte de ces courriers que V. Luxembourg avait connaissance des problèmes de gestion financière, commerciale et de fluctuation du personnel et que compte tenu du comportement d’I. qui « a refusé toute collaboration en ne donnant pas de chiffres, ni de résultats de vente », elle a essayé de les résoudre par la mise en place d’un manager intérimaire. Ces courriers traduisent cependant en même temps la volonté de l’employeur de continuer la relation de travail avec I. en l’assurant de ce qu’il « n’a jamais envisagé, ni n’envisage de (la) remplacer ». (…) C’est dès lors à juste titre que le tribunal du travail a conclu que tous les faits reprochés à I. dans la lettre des motifs du *er août **** avaient été connus par l’employeur au moment où il l’avait rassurée qu’il n’envisageait pas son licenciement et qu’il les avait considérés comme non suffisamment sérieux pour justifier la fin de la relation de travail, de sorte qu’ils ne pouvaient plus, sauf fait nouveau, être invoqués à l’appui du licenciement. Il en est ainsi également du motif relatif au non suivi des demandes des clients et des affaires courantes, absences fréquentes et non justifiées, problèmes relationnels et de gestion du personnel qui auraient eu lieu en avril et mai ****. (…) C’est encore à bon escient et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a considéré que les seuls faits postérieurs au ** juin ****, à savoir les dépenses au moyen de la carte visa, ne constituaient pas un motif sérieux de licenciement.

CSJ, *e, ** avril ****, *****

pardon social – employeur manifestant la volonté de garder son salarié malgré plusieurs reproches – volonté de maintenir la collaboration en tant qu’indépendant

L’employeur invoque finalement à la base du licenciement un certain nombre de motifs personnels. Si l’ensemble des fautes personnelles reprochées à P. sont établies par les attestations judiciaires versées par l’employeur, il n’en reste pas moins qu’elles sont non seulement énervées et contredites par les attestations versées par le salarié, mais encore par le comportement de l’employeur lui-même. En effet, tant dans son courriel du ** octobre ****, que dans l’avenant du même jour y annexé en son point *, donc dans deux écrits précédant de deux jours le licenciement du salarié, l’employeur, en pleine connaissance de ce licenciement à venir, écrit néanmoins à P. : « We are working on the proposed « independent contractor/ independent worker » document, to cover a period after ** fébruary ****, and will send it to you as soon as we can ». L’article * inséré dans l’avenant au contrat de travail que l’employeur qualifie « d’avenant de la dernière chance » stipule : « Employee will consult with Madison and Madison Europe as to arrangements (including a possible « independent worker » contract) which might be applied to capital development opportunities once the duration of the present addentum is ended ». Ces deux écrits sont la manifestation de la volonté de l’employeur de garder avec son salarié, malgré les nombreux reproches lui faits sur plusieurs pages et de nature différente, une relation de collaboration, certes non plus sur base d’un contrat de travail, mais bien sur une base indépendante. Par ce comportement, l’employeur met nettement en doute, la réalité et le sérieux des fautes personnelles reprochées au salarié. La Cour rejoint l’appréciation de l’appelant selon laquelle « cet email du ** octobre **** de poursuivre une collaboration avec le salarié licencié détruit en elle seule toute l’argumentation de l’employeur concernant le comportement fautif allégué du salarié ». Il suit des considérations qui précèdent et par réformation du jugement entrepris que le licenciement est à déclarer abusif, de sorte que les offres de preuve par témoins faites de part et d’autre sont à rejeter comme superfétatoires et que l’argumentation développée par l’appelant sur base du principe général de droit du travail français selon lequel en cas de doute sur la justification du licenciement le doute bénéficie au salarié s’avère également superfétatoire.

CSJ, *e, ** mai ****, *****

pardon social (non) – participation à un voyage d’entreprise ne prouve pas la satisfaction avec la qualité du travail

L’appelante ajoute qu’enfin tous les membres de l’étude ont été invités à passer un week-end à Palma de Majorque du * au * juillet **** inclus, en guise de remerciement de leur travail, ce qui ne permettrait plus à l’intimé de se considérer insatisfait du travail fourni par l’appelante, auquel cas il ne l’aurait pas invitée à ce week-end pour la licencier quatre mois plus tard. Ce raisonnement est inexact car un voyage comprenant tout le personnel de l’étude n’est en aucun cas révélateur de la totale satisfaction du patron à l’égard d’un employé déterminé ; en outre le voyage se situait quatre mois avant le licenciement et ne saurait par conséquent rien révéler quant à la satisfaction du patron durant la période ayant immédiatement précédé le licenciement.

*.*.*. Avertissements

> Renvoi. Voir aussi le chapitre relatif à la procédure de licenciement, plus particulièrement les jurisprudences concernant l’impact d’avertissements antérieurs.

CSJ, *e, * février ****, *****

avertissement – préalable au licenciement nécessaire (non)

L’employeur n’est pas obligé d’avertir un salarié pour des faits qu’il lui reproche et de ne procéder au congédiement que si la situation perdure. Aucune conséquence ne saurait donc être déduite de l’absence d’avertissement préalable en l’espèce. L’intérêt de pareille sanction préliminaire est d’ailleurs difficilement perceptible si la cause de licenciement est, comme en l’occurrence, indépendante de la volonté du salarié – maladie –.



CSJ, *e, ** avril ****, *****

avertissement – droit de se défendre – droit de s’adresser à un syndicat – informations confidentielles

Il est évident que la salariée, qui a fait l’objet d’un avertissement, a le droit de se défendre et qu’elle peut, à cet effet, faire valoir tous les arguments susceptibles de démontrer le caractère injustifié de la mesure en question, fussent-ils de nature à imputer à une autre personne la responsabilité des défectuosités qu’on lui reproche. Il est encore certain que dans la mesure où la salariée est syndiquée, elle est en droit de s’adresser à son syndicat pour le charger d’intervenir pour son compte et dans son intérêt auprès de l’employeur, alors que les syndicats ont notamment dans leurs attributions la défense des intérêts de leurs adhérents. Aucun texte n’interdit d’ailleurs à un salarié de recourir à un mandataire pour la défense de ses droits ou lui impose de s’adresser à des personnes soumises au secret professionnel. Même si elle est en principe capable de se défendre personnellement, une salariée peut, parce qu’elle désire voir confortée son argumentation ou être conseillée, au préalable, par un spécialiste et qu’elle estime que l’intervention du syndicat aura, peut-être, davantage de poids, s’adresser à ce syndicat. Pouvant légitimement conférer au syndicat pareille mission, P. devait le mettre en mesure de l’exécuter et, pour ce, nécessairement lui expliquer la situation et lui transmettre sa position, eût-elle pour effet de mettre en cause l’employeur. Il ne saurait donc y avoir, à ce titre, divulgation répréhensible de faits à un tiers, mais simple transmission au mandataire de faits et informations que la salariée a crus nécessaires à la défense de ses intérêts. Le choix d’un syndicat comme mandataire étant possible, il est normal que ledit mandataire se voit, dans la mesure où il agit au nom et pour le compte du mandant auprès de l’employeur, confier les documents et informations, fussent-ils confidentiels, requis.

CSJ, *e, ** décembre ****, *****

avertissement non contesté – salarié reconnaissant son bien-fondé (oui)

Pour être complet, il échet de relever que l’employeur a pris soin, avant de licencier P., de le mettre en garde, en lui adressant une lettre le *er octobre ****, par laquelle l’administrateur-délégué de la société employeuse formule une mise en garde à son encontre et souhaite que l’objectif fixé pour **** soit atteint à la fin d’année, faute de quoi il sera contraint de reconsidérer les termes de leur collaboration. Il en résulte d’une part que le salarié, qui n’a pas contesté le bien-fondé de cette mise en garde patronale, en a reconnu le contenu, partant son insuffisance de résultat et admis que, dans l’hypothèse où sa rentabilité ne s’améliorerait pas, le contrat de travail soit résilié.

CSJ*, *e, * février ****, *****

L’appelant n’établit et ne soutient même pas, avoir contesté le contenu de l’avertissement. La Cour en déduit que l’affirmation de G. que les faits y dénoncés, et repris dans la lettre de licenciement, avaient été reconnus, correspond à la réalité, de sorte que ces faits ne peuvent plus être mis en doute à l’heure actuelle.

CSJ*, *e, * décembre ****, *****

avertissement non contesté – salarié reconnaissant son bien-fondé (non)

Le salarié soutient qu’il aurait contesté oralement l’avertissement et considère qu’il appartiendrait à l’employeur de prouver les faits justifiant le licenciement, l’avertissement n’étant pas de nature à établir la réalité des faits. (…) Ainsi que soutient le salarié, il appartient à l’employeur de prouver la réalité des faits invoqués pour justifier le licenciement. (…) Il n’est pas établi que l’avertissement du *er août **** ait été accepté par le salarié et que les faits aient été reconnus. La réalité des faits reprochés qui auraient endommagé les deux engins ne résulte ni de l’avertissement du *er août **** ni d’un autre élément du dossier.

CSJ*, *e, * avril ****, *****

avertissement explicitement reconnu comme fondé – impossibilité de le contester par la suite

Dans la mesure où les faits du ** janvier **** sont avérés, il y a lieu de considérer également les faits plus anciens dont se prévaut l’employeur dans sa lettre de licenciement à titre de précédent pour appuyer le licenciement avec effet immédiat. (…) Il résulte de l’attestation écrite de la main de P. le ** septembre **** que « je reconnais que j’ai moi-même fraudé et volé à mon employeur à d’innombrables reprises et de façon quotidienne et régulière ». Compte tenu de ses propres déclarations faites à l’époque sur les griefs en question, c’est en vain que P. entend actuellement les mettre en doute, sous prétexte de son état de santé fragile.

CSJ, *e, ** juin ****, *****

avertissement – régime juridique et utilité – convention collective pouvant exiger un avertissement avant tout licenciement – possibilité d’adopter entre parties un régime spécifique (oui) – licenciement pour cause d’absentéisme habituel

La fonction sous-jacente et implicite de tout avertissement est de mettre en garde le salarié qu’en cas de

commission d’un nouveau manquement, l’employeur pourra éventuellement être amené à prendre d’autres

mesures plus incisives à son encontre.

L’avertissement une fois donné épuise la capacité de réaction de l’employeur. Il ne saurait après coup appliquer une

mesure plus sévère à l’égard du salarié.



L’avertissement écrit adressé par l’employeur au salarié a pour objet d’énumérer le(s) manquement(s) que l’employeur reproche au salarié d’avoir commis lors de l’exécution du contrat de travail. La fonction sous-jacente et implicite, à moins que l’employeur ne l’ait formulée de façon explicite, de tout avertissement est de mettre en garde le salarié qu’en cas de commission d’un nouveau manquement, l’employeur pourra éventuellement être amené à prendre d’autres mesures plus incisives à son encontre. C’est à l’employeur qu’il appartient de décider de la nature de la sanction à prendre à l’égard d’un salarié en cas de faute établie dans son chef. L’avertissement une fois donné épuise la capacité de réaction de l’employeur. Il ne saurait après coup appliquer une mesure plus sévère à l’égard du salarié. Les juridictions du travail admettent cependant que les faits pour lesquels le salarié s’est vu adresser un avertissement pourront être invoqués à l’appui d’un licenciement ultérieur pour autant que le salarié averti ait commis un nouveau manquement à ses obligations contractuelles. Peu importe, par ailleurs, que le nouveau manquement diffère quant à sa nature de celui ou ceux précédemment sanctionné(s) moyennant avertissement. Ces règles jurisprudentielles ne s’appliquent pas si les parties ont adopté un régime spécifique. Aux termes de l’article *.** paragraphe * de la convention collective de travail pour les ouvriers de L. « l’absentéisme habituel de l’ouvrier pour raisons de santé peut être une cause de résiliation du contrat de travail après un avertissement préalable, lorsqu’il apporte une gêne indiscutable au bon fonctionnement de l’entreprise respectivement du service d’affectation de l’ouvrier ». L’appelant ne conteste pas que ses absences, telles qu’énumérées dans la lettre de motivation du licenciement avec préavis et dont ni le nombre ni la durée n’ont donné lieu à discussion entre parties, sont à ranger sous la qualification d’ « absentéisme habituel pour raisons de santé » visé à l’article précité de la convention collective L.. La Cour relève que l’absentéisme habituel peut certes valoir cause de résiliation du contrat de travail. Un avertissement sanctionne cependant un comportement fautif de la part du salarié, de sorte que la Cour en déduit que selon les parties signataires à la convention collective, l’avertissement dont question à l’article *.** a principalement pour fonction, non pas tellement de reprocher au salarié d’être continuellement absent pour raisons de santé, mais de l’informer que cette absence peut conduire, sous les conditions y visées, à la résiliation du contrat de travail. Contrairement à la jurisprudence échafaudée en matière d’absentéisme habituel qui retient qu’il constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement s’il a apporté une gêne indiscutable au bon fonctionnement de l’entreprise, ce motif ne pourra être invoqué comme cause de résiliation du contrat de travail qu’une fois le salarié dument averti. Il découle partant de cette disposition conventionnelle que l’employeur ne peut d’office procéder à la résiliation du contrat de travail du chef de l’absentéisme habituel pour raisons de santé du salarié. Il ressort encore de cette disposition que l’employeur qui voudra procéder à la résiliation du contrat de travail du salarié déjà averti ne sera en droit d’invoquer les absences ayant fait l’objet de l’avertissement comme cause de rupture du contrat de travail qu’ensemble avec de nouveaux faits d’absentéisme qui se seront produits après ledit avertissement. Admettre le contraire, c’est- à- dire, tel que le soutient l’intimée, que l’employeur pourrait invoquer à nouveau l’absentéisme déjà « sanctionné » par un avertissement, à l’appui de tout autre manquement, de quelque nature qu’il soit, qui s’est produit après l’avertissement, conduirait à une interprétation contraire au sens et à la portée de la stipulation conventionnelle. Celle-ci a en effet pour unique objet de réglementer l’absentéisme habituel pour raisons de santé. Elle ne saurait être interprétée dans le sens de la jurisprudence telle que citée ci-dessus. Son contenu reflète l’importance attachée par les parties contractantes à l’effet dissuasif de l’avertissement en cas d’absentéisme habituel du salarié pour raisons de santé. Ce dernier est rendu attentif à la faculté laissée à l’employeur, si cet état devait perdurer, et s’il apporte une gêne indiscutable au bon fonctionnement de l’entreprise respectivement du service d’affectation de l’ouvrier, de procéder à la résiliation du contrat de travail. Le but de cette disposition est partant d’œuvrer à la réduction de l’absentéisme au sein de l’entreprise. Cette interprétation ressort par ailleurs de l’avertissement du ** mai **** par lequel l’employeur « invite » le salarié à prendre contact avec le DRH afin d’«aborder de manière constructive la problématique de votre absentéisme » et de l’orienter éventuellement vers le médecin d’entreprise pour trouver une issue favorable à la problématique. (pièce * de l’appelante, mémo du ** juillet **** annexé à la lettre de motivation du licenciement) Il n’y a pas lieu dans ces conditions de tenir compte du motif de licenciement tiré de l’absence habituelle pour raisons de santé du salarié.

*.*.*. Rétrogradation disciplinaire

> Renvoi. Voir aussi les jurisprudences relatives à la modification unilatérale du contrat de travail.

CSJ*, *e, ** juin ****, *****

possibilité de prévoir conventionnellement une rétrogradation disciplinaire (oui) – perte de rémunération – sanction moins sévère qu’un licenciement – principe de légalité : applicable en matière disciplinaire – sanction devant être prévue par la loi – exigence d’une définition précise de la peine

Les peines disciplinaires prononcées par l’employeur doivent avoir leur fondement dans la loi et doivent obéir au

principe de la légalité des peines.

Les seules sanctions disciplinaires expressément prévues par le Code du travail sont le licenciement avec préavis et

le licenciement avec effet immédiat.

La sanction disciplinaire de la diminution de salaires, tout en n’étant pas expressément prévue par la loi au sens

formel, a son fondement dans la loi du moment qu’elle a été prévue à la convention collective, respectivement au

contrat de travail.

Le principe de la légalité implique, entre autres, que la peine disciplinaire soit déterminée de façon à permettre à

l’intéressé de prédire, avec un degré suffisant de certitude, la nature et le degré de la sanction susceptible d’être

infligée.

Même si le droit disciplinaire tolère, dans l'établissement des peines à encourir, une certaine marge d'appréciation à

l’autorité qui prononce la sanction sans que le principe de la spécification de l'incrimination et de la peine n'en soit



affecté, la peine doit cependant pouvoir se déterminer en fonction de critères préétablis suffisamment précis pour

permettre à la personne concernée de prévoir avec une sûreté suffisante l’importance de la peine qu’elle risque

d’encourir en cas de manquement avéré.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en date du * août ****, N. demanda la convocation de son employeur, la COMMUNE DE X., à comparaître devant le tribunal du travail aux fins de voir annuler la sanction disciplinaire prononcée à son égard par lettre du * juillet ****, sinon de la déclarer non fondée, sinon de la ramener à de plus justes proportions et en tout état de cause de la déclarer inopposable à son égard. La Convention collective pour les ouvriers communaux des communes du sud a établi à l’article **.*. un catalogue de sanctions disciplinaires prévoyant sub *) la « Rétrogradation dans une classe de rémunération inférieure ». La peine disciplinaire prononcée le * juillet **** a consisté en une rétrogradation du groupe * échelon *** au groupe * échelon ***. Cette rétrogradation a pris effet à partir du *er août ****. (…) Par jugement du * mars ****, le tribunal du travail a annulé la décision de rétrogradation du * juillet ****. A cet égard, sa motivation a été la suivante : « L’article ** de la Constitution renvoie à la notion de la loi. Ce concept doit être entendu au sens formel du terme tel que le conçoit la Constitution. La Cour constitutionnelle luxembourgeoise, tout en reconnaissant la spécificité du droit disciplinaire par rapport au droit pénal proprement dit, a jugé, dès ****, que « en droit disciplinaire, la légalité des peines suit les principes généraux du droit pénal et doit observer les mêmes exigences constitutionnelles de base ». Dans ces arrêts ns° **/**, **/** et **/** du ** décembre ****, elle a par ailleurs précisé que « le principe de la légalité des peines (fondé sur l’article ** de la Constitution) implique que les sanctions disciplinaires soient prévues et énumérées par un texte légal » (voir à cet égard : Cour de cassation du ** avril ****, conclusions du Ministère public, p. * et suivants). La loi n’ayant ni prévu la diminution du salaire comme sanction de la conduite du salarié, ni confié aux employeurs le droit de créer et d’appliquer les sanctions qu’ils jugent appropriées en raison de cette conduite, ni confié aux employeurs et aux syndicats le soin de prévoir les mesures appropriées et notamment la diminution du salaire afin de sanctionner la conduite du salarié, le collège échevinal de la commune de X. n’a pas pu légalement sanctionner … en le reclassant dans une carrière inférieure et en le privant ainsi d’une partie de son salaire (cf. : Cour, ** juillet ****, n°***** du rôle). » (…) La Commune de X. estime que c’est à tort que le tribunal du travail a considéré que la peine de la diminution de salaires est illégale. Selon la Commune de X. c’est bien la loi qui prévoit la sanction disciplinaire de la rétrogradation dans une classe de rémunération inférieure puisque l’article L.***-* du code du travail permet d’instituer tout accord entre parties plus favorable et que la Convention collective des ouvriers communaux des communes du sud, convention qui trouve sa source dans la loi, prévoit cette sanction plus favorable. N. demande en ordre principal la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a annulé la décision de rétrogradation pour cause d’illégalité. Il argumente que la loi visée par l’article ** de la constitution, est la loi au sens formel et qu’il n’y a pas de telle loi prévoyant la diminution des salaires comme sanction de la conduite du salarié. Il nie qu’une convention collective puisse être considérée comme loi au sens formel. Dans un ordre subsidiaire, il soutient qu’une rétrogradation entraînant une baisse significative de salaire sans aucune limite temporelle puisse être considérée comme peine légale. Il se dégage de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle luxembourgeoise, retracée par les premiers juges, rejoignant la jurisprudence du Conseil constitutionnel français, qui admet que le principe de la légalité des peines ne concerne pas seulement les peines appliquées par les juridictions répressives mais s’étend à toute sanction ayant le caractère d’une punition même si le législateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer à une autorité non judiciaire (cf. Conseil constitutionnel, décision n° **-*** du ** décembre ****), que les peines disciplinaires prononcées par l’employeur doivent avoir leur fondement dans la loi et doivent obéir au principe de la légalité des peines. L’article L.***-* du Code du travail dispose que : « Les parties au contrat de travail sont autorisées à déroger aux dispositions du présent titre dans un sens plus favorable au salarié. Est nulle et de nul effet toute clause contraire aux dispositions du présent titre pour autant qu'elle vise à restreindre les droits du salarié ou à aggraver ses obligations. » En vertu de l’article L.***-** (*) du Code du travail : « Toute stipulation contraire aux lois et règlements est nulle, à moins qu'elle ne soit plus favorable pour les salariés. » Les seules sanctions disciplinaires expressément prévues par le Code du travail sont le licenciement avec préavis et le licenciement avec effet immédiat. Les articles L.***-* et L.***-**, paragraphe *, du Code du travail autorisent les parties au contrat de travail, respectivement à la convention collective, à déroger à ces dispositions dans un sens plus favorable au salarié. (cf. Cass. No **/**, * juillet ****). La sanction disciplinaire de la diminution de salaires, tout en n’étant pas expressément prévue par la loi au sens formel, a quand-même, en vertu des prédits articles, son fondement dans la loi du moment qu’elle a été prévue à la convention collective, respectivement au contrat de travail. Pour pouvoir s’appliquer valablement, elle doit obéir à toutes les facettes du principe de la légalité des peines et être plus favorable que les peines du licenciement avec préavis et du licenciement avec effet immédiat. En l’occurrence, la sanction de la rétrogradation de salaires a été prévue à la convention collective, convention collective qui fait partie intégrante du contrat de travail de N., dès lors qu’il résulte de la délibération du collège des bourgmestre et échevins du ** décembre **** que le contrat de travail est soumis aux dispositions et modifications ultérieures du contrat collectif des ouvriers des communes du Sud. Le principe de la légalité implique, entre autres, que la peine disciplinaire soit déterminée de façon à permettre à l’intéressé de prédire, avec un degré suffisant de certitude, la nature et le degré de la sanction susceptible d’être infligée. Il y a lieu de se demander si la formulation retenue par la convention collective, « rétrogradation dans une classe de rémunération inférieure » répond aux exigences de précision du principe de la légalité des peines. Conformément à l’article ** du NCPC, il y a lieu, aux fins d’observer le principe de la contradiction, d’ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture pour permettre aux parties de présenter leurs observations au sujet des exigences de précision du principe de la légalité des peines.

CSJ*, *e, ** mars ****, *****

En droit disciplinaire, la légalité des peines suit les principes généraux du droit pénal et doit observer les mêmes exigences constitutionnelles, conventionnelles et règlementaires de base (Cass. No **/** du ** mars ****).



Le principe de la légalité de la peine entraîne non seulement la nécessité de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour en exclure l’arbitraire et permettre aux intéressés de mesurer exactement la nature et le type des agissements sanctionnés, mais également la possibilité pour la personne concernée de pouvoir raisonnablement évaluer le niveau de sévérité des sanctions qu’elle est susceptible d’encourir. En effet, même si le droit disciplinaire tolère, dans l'établissement des peines à encourir, une certaine marge d'appréciation à l’autorité qui prononce la sanction sans que le principe de la spécification de l'incrimination et de la peine n'en soit affecté, la peine doit cependant pouvoir se déterminer en fonction de critères préétablis suffisamment précis pour permettre à la personne concernée de prévoir avec une sûreté suffisante l’importance de la peine qu’elle risque d’encourir en cas de manquement avéré. Suivant l’article **.* de la convention collective applicable aux ouvriers des communes du Sud versée en cause, huit sanctions peuvent être prononcées d’après la gravité de la faute commise et les antécédents professionnels de l’ouvrier, à savoir : *) Verwarnung durch des Vorgesetzten *) Schriftliche Zurechtweisung durch den Schöffenrat *) Suspendierung vom Dienst bis zu drei Tagen *) Geldstrafen, die nicht höher sein dürfen als */** des Lohnes jenes Tages oder jener Tage, für den oder das Pflichtversäumnis festgestellt wurde *) Verweigerung einer Lohnerhöhung (Dienstalterzulagen) *) Verweigerung einer Lohngruppenerhöhung (Beförderung) *) Einstufung in eine niedrigere Lohngruppe. An Stelle der Einstufung in eine niedrigere Lohngruppe kann eine Suspendierung mit Lohnentzug von der Arbeit bis zu ** Tagen treten. Die Dauer der Suspendierung wird vom Schöffenrat, nach Rücksprache mit dem zuständigen Dienstchef und dem Ausschuss, nach der Schwere des Vergehens festgelegt. Suspendierungsstrafen, welche länger als ** Arbeitstage dauern, müssen auf zwei verschiedene Monate verteilt werden. *) Ordentliche oder ausserordentliche Kündigung. Si les critères retenus à la première phrase de l’article **.* de la Convention collective peuvent être considérés comme suffisamment explicites pour permettre de déterminer l’échelon de la peine à appliquer, la Cour constate cependant que le libellé de la sanction principale du point *, à savoir la « rétrogradation dans une classe de rémunération inférieure » est trop vague et imprécise pour permettre au salarié de prévoir la sévérité de la sanction susceptible de lui être infligée. En effet, contrairement aux autres sanctions (y compris la sanction de la suspension) qui peuvent être modulées dans des limites suffisamment précises, le libellé de la sanction de rétrogradation ne précise pas les critères déterminants du choix de la catégorie salariale dans laquelle la personne concernée risque d’être placée. Le texte ne prévoit même pas de limite inférieure de la rétrogradation alors que pourtant l’influence sur le salaire peut sensiblement varier en fonction de la catégorie dans laquelle un salarié est effectivement rétrogradé. Aucune référence n’est par ailleurs faite quant à la durée dans le temps de l’application de la sanction, respectivement au délai éventuel à attendre avant que le salarié ait de nouveau droit à une promotion ou à un avancement en fonction de son ancienneté. Dans ces conditions, le caractère évaluable de la sanction de la rétrogradation n’est pas donné et la formulation ne remplit pas les exigences de précision du principe de la légalité des peines. Il en suit que la juridiction de première instance est à confirmer, quoique pour d’autres motifs, en ce qu’elle a retenu que la demande de N. tendant à l’annulation de la sanction disciplinaire du * juillet **** est à déclarer fondée.

CSJ, *e, * mai ****, *****

rétrogradation à titre de sanction disciplinaire (oui) – possibilité pour l’employeur de réaffecter avec effet immédiat le salarié à un poste inférieur – procédure de modification unilatérale du contrat – faute grave (oui) – fautes de gestion dans l’exploitation d’un point de vente

Le tribunal du travail a retenu à juste titre que la lettre du ** septembre **** que l’intimée a notifiée à L. doit être analysée comme une modification essentielle avec effet immédiat du contrat de travail en défaveur de l’appelante. En effet, en tant que gérante du point de vente de Luxembourg-Gasperich, elle s’est vue dégradée à la fonction d’aide gérante avec une responsabilité diminuée et a été affectée à un autre point de vente de la société situé à environ ** kilomètres de son lieu de travail habituel. Les critiques de l’appelante quant au caractère de gravité des motifs de la modification avec effet immédiat, qui doivent rendre immédiatement et définitivement impossible le maintien de la relation de travail originaire, sont à rejeter, dès lors que les motifs invoqués à l’appui de la modification dans la susdite lettre sont, malgré l’ancienneté de service de ** ans de la salariée, suffisamment graves pour justifier la décision de l’employeur, dès lors que ce dernier est en droit d’exiger d’une gérante expérimentée de manager consciencieusement et avec doigté les problèmes qui se posent tous les jours au point de vente tout en observant strictement les consignes données par la direction. (…) C’est dès lors à bon droit que la juridiction de première instance a admis l’intimée à la preuve par voie d’enquête de la matérialité et du caractère réel et sérieux des motifs invoqués à l’appui de la modification du contrat de travail de l’appelante. (…) En l’espèce, l’employeur se réfère dans le courrier du ** septembre **** à un avertissement écrit du ** avril **** relatif au prêt d’un DVD à une cliente du supermarché, fait non contesté par l’appelante, de sorte que cet incident est, contrairement à l’avis de L., à prendre en considération pour apprécier la justification de la modification compte tenu des fautes récentes reprochées à la salariée. C’est par ailleurs par une appréciation correcte des témoignages recueillis qui ne se trouvent pas énervés par les dépositions des témoins de la contre-enquête ni par les différentes attestations testimoniales versées en cours d’instance par l’appelante, que le tribunal du travail a retenu que les manquements reprochés à L. et discutés de façon circonstanciée dans le jugement du ** février **** auquel la Cour se réfère, ont justifié la décision de l’employeur d’affecter la salariée avec effet immédiat au poste de gérante adjointe dans le supermarché de Differdange avec maintien de son salaire.



CSJ, *e, ** juillet ****, *****

rétrogradation à titre de sanction disciplinaire (non) – impossibilité pour l’employeur d’imposer une diminution de salaire, même par la procédure de modification unilatérale – régime des amendes internes – distinction entre règlement interne et convention collective – impossibilité de prévoir conventionnellement de nouvelles sanctions disciplinaires – application du principe constitutionnel de légalité des peines (non) – application des règles sur les clauses pénales (non)

La procédure de l’article L. ***-* permettant à l’employeur de procéder en défaveur du salarié à la modification

d’une clause essentielle du contrat de travail, n’a pas pour objet de conférer à l’employeur le droit de sanctionner le

comportement du salarié.

L’article L. ***-* ne consacre pas de manière implicite le droit de l’employeur d’imposer au salarié des amendes,

voire d’autres sanctions pécuniaires.

Aucun texte légal ne prévoit d’autres sanctions du salarié que le licenciement avec effet immédiat, le licenciement

avec préavis et la mise à pied.

Aucune disposition légale ne confère à l’employeur le droit de sanctionner une absence non justifiée du salarié

pendant plusieurs jours par une diminution de son salaire, fût-elle limitée dans le temps.

Aucune disposition légale ne confère à un employeur et à des syndicats représentant les salariés de l’entreprise le

pouvoir de conclure une convention collective incluant un catalogue de sanctions disciplinaires applicable plus

particulièrement en cas d’absence non justifiée du salarié.

Le ** mai ****, le collège des bourgmestre et échevins de la commune de X. a décidé de prononcer à l’égard de Mme D. la sanction disciplinaire du reclassement temporaire dans une carrière inférieure pour ** mois, à savoir dans la carrière A, *, * (*** points indiciaires) à compter du *er juillet ****, en application de l’article **, *, point e) de la convention collective des ouvriers de la commune de X.. Le collège échevinal a retenu ce qui suit : « Attendu que le collège échevinal, …, se doit de constater une absence non justifiée du lieu de travail d’une durée d’au moins * jours ouvrables. Il découle des faits que la demande de congé a été rendue a posteriori, à savoir après que Mme D. a eu connaissance de contrôles effectués, en vue de justifier après coup son absence. Attendu qu’une absence non justifiée du lieu de travail d’au moins * jours ouvrables constituerait un motif valable de licenciement de la salariée. Considérant l’ancienneté de service de Mme D., le collège échevinal se propose de trancher avec clémence et d’appliquer une peine disciplinaire autre que le licenciement. … ». Par jugement du ** novembre ****, le tribunal du travail de Luxembourg a rejeté les demandes de Mme D. tendant à l’annulation de la sanction disciplinaire décidée le ** mai **** par l’administration communale de X., ainsi qu’au paiement de la différence de salaire et d’une indemnité au titre du préjudice moral. Le ** novembre ****, Mme D. a régulièrement formé appel contre ce jugement. (…) La Cour retient que l’article L.***-* du code du travail prévoit la procédure à observer au cas où l’employeur procède en défaveur du salarié à la modification d’une clause essentielle du contrat de travail, quelle que soit la raison de la modification. Cependant, cette disposition générale n’a pas pour objet de conférer à l’employeur le droit de sanctionner le comportement du salarié. Il convient aussi de relever que la décision de la commune de X. ne constitue pas une simple modification d’une clause essentielle du contrat, mais qu’ayant apprécié la conduite du salarié, la commune lui a infligé une sanction en application des dispositions de la convention collective relative aux mesures disciplinaires. La mesure n’est pas justifiée au motif que la procédure de la modification de l’article L.***-* du code du travail a été observée. Mme D. ayant agi judiciairement en annulation de la décision la sanctionnant, qui lui a été notifiée en tant que modification d’une clause essentielle, ne peut pas être considérée comme ayant accepté la modification en continuant à travailler auprès de l’employeur. L’article L.***-* du code du travail règle les retenues sur salaire que l’employeur peut effectuer. Au point * de cette disposition, la loi envisage les retenues opérées du chef d’amendes encourues par le salarié en vertu du code du travail, de la loi, de son statut ou du règlement d’ordre intérieur. Cette disposition, limitant le droit à la rémunération et d’interprétation stricte, n’envisage pas de retenue du chef d’amendes encourues en vertu d’une convention collective. La convention collective, instrument juridique distinct d’un règlement d’ordre intérieur, notamment en raison de son caractère conventionnel, ne peut pas être assimilée à un tel règlement. De toute manière, cette disposition envisage le mode de recouvrement d’amendes qui seraient prises en vertu de différents instruments juridiques. Elle ne peut pas être considérée comme consacrant, implicitement et d’une manière très indirecte, le droit de l’employeur d’imposer au salarié des amendes, voire d’autres sanctions pécuniaires. En l’espèce, aucune amende n’a été prononcée, mais la sanction consiste en un reclassement dans une carrière inférieure avec, par voie de conséquence, diminution du salaire. Contrairement à ce que soutient l’employeur, les sanctions disciplinaires prévues dans la convention collective des ouvriers de la commune de X. ne peuvent pas être considérées comme des clauses pénales au sens du droit civil, étant donné qu’il appartient à l’employeur de décider s’il applique une sanction et qu’il a le choix de la sanction, et que le salarié n’est pas engagé en cas d’inexécution du contrat de travail à faire quelque-chose ou à payer une somme d’argent, que la convention collective ne sanctionne pas l’inexécution d’une obligation du salarié par un forfait de réparation. Même si aux termes de l’article **** du code civil, une convention entre parties leur tient lieu de loi, elle ne peut pas être considérée comme loi au sens de l’article ** de la Constitution, mais cette disposition signifie que les parties sont obligées par la convention. Si la convention collective oblige les parties visées, elle ne constitue pas une loi au sens formel, c’est-à-dire une norme qui est édictée par le législateur.



La Cour relève que le code du travail permet à l’employeur de licencier le salarié avec effet immédiat en raison de tout fait ou faute du salarié qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail. Le code permet aussi le licenciement avec préavis pour des motifs réels et sérieux liés à la conduite du salarié. Dans certaines hypothèses, le code du travail permet aussi la mise à pied en cas de faute grave. Dans ces cas, le licenciement ou la mise à pied sont motivés par une appréciation du comportement personnel du salarié et ces mesures sont à considérer comme sanctions disciplinaires. La Cour constate que ni le code du travail ni aucune autre disposition légale ne prévoient d’autres sanctions du salarié. Ils ne confèrent pas non plus le droit à l’employeur de prononcer d’autres sanctions et particulièrement de sanctionner le comportement du salarié par une diminution de salaire. Aucune disposition légale ne confère à l’employeur le droit de sanctionner une absence non justifiée du salarié pendant plusieurs jours par une diminution de son salaire, fût-elle limitée dans le temps. De même, aucune disposition légale ne confère à un employeur et à des syndicats représentant les salariés de l’entreprise le pouvoir de conclure une convention collective incluant un catalogue de sanctions disciplinaires applicable plus particulièrement en cas d’absence non justifiée du salarié. Il est dès lors sans intérêt pour la solution du litige d’examiner si, au regard de l’article ** de la Constitution, tel qu’interprété par rapport au droit disciplinaire notamment dans les arrêts de la Cour constitutionnelle des ** mars **** et * décembre ****, la création ou la concrétisation du droit disciplinaire peut être déléguée par le législateur aux employeurs et aux syndicats et s’il peut être créé par voie de conventions collectives. Sans en tirer argument dans la présente affaire, la Cour relève que la loi prévoit l’inclusion de sanctions disciplinaires dans les conventions collectives dans le cadre de la lutte contre le harcèlement sexuel et moral (article L.***-**, paragraphe *, point *, du code du travail) La loi n’ayant ni prévu la diminution du salaire comme sanction de la conduite du salarié, telle une absence non justifiée de plusieurs jours, ni confié aux employeurs le droit de créer et d’appliquer les sanctions qu’ils jugent appropriées en raison de cette conduite, ni confié aux employeurs et aux syndicats le soin de prévoir les mesures appropriées et notamment la diminution du salaire afin de sanctionner la conduite du salarié, telle l’absence non justifiée pendant plusieurs jours, le collège échevinal de la commune de X. n’a pas pu légalement sanctionner Mme D. en la reclassant pendant une année dans une carrière inférieure et en la privant d’une partie de son salaire. L’appel de Mme D. qui tend à l’annulation de la sanction du ** mai **** est justifié et il y a lieu à réformation du jugement.

*.*.*. Sanctions conventionnelles ; amendes

CSJ*, cassation, ** avril ****, n° **** du registre

Une clause qui prévoit une retenue d’un quart du salaire mensuel comme sanction disciplinaire ne se heurte pas au

principe de faveur puisque cette peine disciplinaire est plus favorable au salarié qu’un licenciement.

Sur les faits : Attendu que le tribunal du travail de Luxembourg, saisi par X.) d’une requête dirigée contre l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) tendant à voir déclarer abusive, sinon illégale, une décision prise par le collège des bourgmestre et échevins ayant prononcé à son égard une peine disciplinaire consistant en une retenue d’un quart du salaire mensuel, et à voir condamner l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) à lui rembourser le montant retenu, a, par jugement du * janvier ****, annulé la sanction disciplinaire prononcée le ** avril **** et condamné l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE (…) au remboursement du montant réclamé ; Sur le premier moyen de cassation: (…) Vu l’article L.***-* du Code du travail ; Attendu que l’avertissement n’est pas formellement prévu au Code du travail à titre de sanction disciplinaire, les seules sanctions expressément prévues étant le licenciement avec préavis et le licenciement avec effet immédiat ; Que selon l’article L.***-* du Code du travail, les parties au contrat de travail sont en droit de déroger à ces sanctions à condition que cette dérogation ne soit pas en défaveur du salarié ; Attendu qu’une sanction disciplinaire consistant en une retenue d’un quart du salaire mensuel est moins lourde que la sanction du licenciement et est dès lors plus favorable au salarié ; Attendu qu’en jugeant que la disposition de l’article ** de la convention collective des ouvriers de l’Administration Communale de (…) est une disposition en défaveur du salarié dans la mesure où elle instaure des peines disciplinaires dérogatoires au droit commun, en annulant la sanction disciplinaire prononcée à l’égard du demandeur en cassation et en condamnant la défenderesse en cassation au remboursement de la retenue opérée, le tribunal du travail a violé la disposition légale visée au moyen ; D’où il suit que le jugement encourt la cassation ;

CSJ*, *e, ** juin ****, *****

possibilité de prévoir conventionnellement une rétrogradation discriplinaire (oui) – principe de légalité : applicable en matière disciplinaire – sanction devant être prévue par la loi – exigence d’une définition précisede la peine

Les peines disciplinaires prononcées par l’employeur doivent avoir leur fondement dans la loi et doivent obéir au

principe de la légalité des peines.

La sanction disciplinaire de la diminution de salaires, tout en n’étant pas expressément prévue par la loi au sens

formel, a son fondement dans la loi du moment qu’elle a été prévue à la convention collective, respectivement au

contrat de travail.

Le principe de la légalité implique, entre autres, que la peine disciplinaire soit déterminée de façon à permettre à

l’intéressé de prédire, avec un degré suffisant de certitude, la nature et le degré de la sanction susceptible d’être

infligée.

> Renvoi : jurisprudence reproduite dans le titre précédent.



CSJ, *e, ** juillet ****, *****

possibilité de prévoir des sanctions conventionnelles (non)

Aucune disposition légale ne confère à un employeur et à des syndicats représentant les salariés de l’entreprise le

pouvoir de conclure une convention collective incluant un catalogue de sanctions disciplinaires applicable plus

particulièrement en cas d’absence non justifiée du salarié.

> Renvoi : jurisprudence reproduite dans le titre précédent.

CSJ, *e, ** novembre ****, *****

possibilité de prévoir des sanctions conventionnelles (non) – toute sanction non prévue par la loi est nulle pour violation du principe de faveur – rétrogradation – Convention Collective des chemins de fer

A l’exception de l’avertissement, les dispositions du code du travail ne prévoient pas de sanction disciplinaire.

Dès lors, toute peine disciplinaire dérogatoire au droit commun, que ce soit dans un contrat de travail ou dans une

convention collective est nulle comme étant en défaveur du salarié, partie la plus faible.

Par requête du ** juin ****, J. a fait convoquer l’ENTREPRISE DES POSTES ET TELECOMMUNICATIONS, (en abrégé EPT), devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir annuler la décision disciplinaire de rétrogradation du ** mars **** prononcée à son encontre pour la durée d’une année par le Comité de direction, constater qu’il n’y a pas lieu de prononcer de sanction à son égard et la réintégrer à son rang occupé en dernier lieu, y compris ses avantages et traitements, subsidiairement prononcer contre elle une sanction disciplinaire moins grave et pour autant que de besoin, renvoyer devant l’autorité compétente aux fins de voir statuer conformément au jugement à intervenir. (…) Les juges de première instance ont dit à juste titre que « selon l'article L.***-* du Code du travail, les parties au contrat de travail peuvent déroger aux dispositions prévues au Code du travail dans un sens plus favorable au salarié. » A l’exception de l’avertissement, les dispositions du code du travail ne prévoient pas de sanction disciplinaire. La Cour retient dès lors le principe que toute peine disciplinaire dérogatoire au droit commun, que ce soit dans un contrat de travail ou dans une convention collective est nulle comme étant en défaveur du salarié, partie la plus faible. La disposition de l’article ** de la convention collective des ouvriers de l’Etat étant une disposition en défaveur du salarié dans la mesure où il instaure des peines disciplinaires dérogatoires au droit commun et plus particulièrement des amendes supérieures à un dixième du salaire mensuel, un refus momentané d’une augmentation de salaire ou une rétrogradation dans une catégorie de salaire inférieure, est nulle. Il s’ensuit que la peine disciplinaire de rétrogradation dans une catégorie de salaire inférieure pour la durée d’un an prononcée par le comité de direction de EPT le ** mars **** est nulle comme se basant sur la disposition nulle de l’article ** de la convention collective des ouvriers de l’Etat.

CSJ, *e, ** novembre ****, *****

amendes internes – licites si mentionnées dans un règlement porté à la connaissance du salarié

A cet égard, il fait valoir : (…) que la société J. S.A. en estimant que la non-remise des disques tachygraphiques méritait simplement des pénalités de * € par disque manquant, pénalités qui ont été retenues sur son salaire, ne peut pas par après sanctionner cette non-remise une deuxième fois par un licenciement, (…) L’article L.***-* du code du travail permet la retenue sur salaires des amendes encourues en vertu d’un règlement d’ordre intérieur d’un établissement régulièrement affiché. Le tribunal a fait droit à la demande de G. en remboursement des retenues sur salaires opérées par l’employeur pour la période d’août **** à février **** pour un montant total de *.*** € du chef de la non-remise des disques tachygraphiques, au motif que la société J. S.A. n’a pas rapporté la preuve que son règlement de travail, prévoyant dans son article ** les pénalités de retard applicables à G. et datant du ** mai ****, a été régulièrement affiché. La société J. S.A., qui a relevé appel incident pour faire débouter G. de sa demande en remboursement, soutient que G. a, dans son contrat de travail du ** octobre ****, reçu un exemplaire du règlement de travail, et que le règlement de travail, relatif aux retenues sur salaires, date du *er juillet ****. Ces affirmations de la société J. S.A. ne sont pas contredites par G. et sont étayées par les pièces versées en cause. Par la remise du règlement d’ordre intérieur à G., celui-ci a, dès le début du contrat de travail, eu une connaissance des dispositions relatives aux amendes du moins équivalente à celle qu’il aurait pu acquérir par l’affichage du règlement intérieur. C’est dès lors à tort que le tribunal du travail a fait droit à la demande de remboursement de G. au motif de l’absence de la preuve de l’affichage du règlement intérieur. L’appel incident de la société J. S.A., relatif au remboursement des retenues sur salaires, est donc fondé et par réformation du jugement il y a lieu de déclarer la demande de G. en remboursement du montant de *.*** € non fondée.

CSJ, *e, ** avril ****, *****

recours judiciaire contre des sanctions disciplinaires conventionnelles – irrecevable

Les parties ayant conclu au fond et la cause étant disposée à recevoir une décision définitive, il convient de statuer par évocation sur le fond. C. demande l’annulation, pour être non justifiées, de deux sanctions disciplinaires prises à son encontre par son employeur sur base de l’article ** de la convention collective des ouvriers de la Ville de Luxembourg instituant des sanctions et une procédure disciplinaires.

I. Employeur et salarié *. Pouvoirs patronaux �� *.*. Droit à la prestation de travail


Dès lors que la législation de droit commun sur le contrat de travail applicable en l’espèce (actuellement le code du travail) ne prévoit pas des sanctions disciplinaires pouvant être prises par l’employeur à l’encontre de son salarié, ni un recours judiciaire en annulation ou en réformation de telles sanctions, la demande de C. – qui ne critique pas la légalité de l’article ** précité de la convention collective, et par conséquent des sanctions incriminées, au regard des articles * de la loi du ** mai **** sur le contrat de travail (art. L. ***-* C.T.) et ** (*) de la loi du ** juin **** concernant les relations collectives de travail (art. L.***-** (*) C.T.) – est à déclarer irrecevable pour défaut de base légale.

CSJ, ** mai ****, *****

exemple de clause – clause exigeant des sanctions disciplinaires avant tout licenciement – irrégularité formelle (non) – licenciement abusif au fond (oui)

Pour déclarer le licenciement abusif, les premiers juges ont retenu que la convention collective pour les ouvriers de l ‘État, publiée au Mémorial A n° ** du ** octobre **** et applicable en l’espèce, prévoit dans son article ** que le licenciement de l’ouvrier ne peut intervenir, suivant les règles de la loi du ** mai **** sur le contrat de travail, qu’après accomplissement d’une procédure disciplinaire conformément à l’article ** de la convention collective; que l’article **(*) f dispose que le licenciement ne peut être décidé qu’après avoir prononcé au moins trois des mesures énumérées sub a) à e) du même paragraphe, à savoir l’avertissement, le blâme, l’amende, le refus d’une augmentation de salaire ou la rétrogradation, mais que cette procédure n’avait pas été respectée en l’espèce, l’ÉTAT ne versant que deux avertissements qualifiés comme tels adressées à E. O.. L’ÉTAT soutient à l’appui de son appel incident que « selon la loi du ** mai **** sur le contrat de travail est seul abusif le licenciement qui est intervenu sans respecter les exigences de motivation telles qu’énoncées dans l’article ** de la loi précitée », de sorte qu’en l’espèce le licenciement avec préavis, motivé par des faits précis et de nature à le justifier, ne serait pas abusif au sens de l’article ** de la loi, le non-respect de la procédure prévue à l’article **(*) de la convention collective pour les ouvriers ne pouvant d’ailleurs constituer qu’une irrégularité de pure forme. Ces moyens ne sont pas fondés. Les articles ** et ** précités de la convention collective, en soumettant la résiliation du contrat de travail aux dispositions de la loi du ** mai **** tout en stipulant qu’un licenciement avec préavis n’est cependant autorisé qu’à la condition que certaines sanctions disciplinaires aient été prononcées au préalable à l’encontre de l’ouvrier à licencier, dérogent à la loi de **** dans un sens plus favorable au salarié au sens de l’article * de cette loi dans la mesure où ils prévoient en sa faveur une garantie supplémentaire contre le licenciement. Ces clauses dérogatoires à la loi expressément autorisées par l’article * précité s’imposent dès lors à l’ÉTAT au même titre que la loi elle-même non seulement en vertu dudit article *, mais encore des articles **** du code civil et * de la loi du ** juin **** concernant les conventions collectives de travail, et le licenciement intervenu en violation de leurs dispositions spéciales prohibant tout licenciement avec préavis à défaut de sanctions disciplinaires préalables, loin d’être entaché d’une simple irrégularité formelle au sens de l’article **(*) de la loi de ****, est contraire à la loi au sens de l’article **(*) en ce qu’il viole une règle de fond, et est dès lors abusif.

*.*. Droit à la prestation de travail

CSJ, *e, ** février ****, *****

site internet créé par le salarié – programme d’ordinateur – droits d’exploitation revenant à l’employeur

Lorsqu’un programme d’ordinateur est créé par un employé dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de son employeur, seul l’employeur est habilité à exercer tous les droits patrimoniaux afférents au programme d’ordinateur ainsi créé, sauf si le contrat de travail en dispose autrement (article **.* de la loi du ** avril **** sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, Mém. A ****, p. ****). Même à supposer, comme l’affirme la salariée, qu’elle a créé les sites internet litigieux en dehors de ses heures de travail, il paraît inconcevable qu’elle l’ait fait de sa propre et seule initiative et dans son intérêt strictement privé ou personnel ; le fait que ces sites ont été mis à la disposition de son employeur respectivement de la société allemande avec la considération que le représentant légal et physique de ces deux sociétés est la même personne et n’est autre que le mari de la salariée, pendant toute la période de l’exécution du contrat de travail, et utilisés par ces sociétés, prouve que ces sites ont été créés par elle dans l’exercice de ses fonctions auprès de son employeur et dans l’intérêt commercial de ce dernier, de sorte qu’il en est le propriétaire dès lors que le contrat de travail en vigueur entre des parties n’en dispose pas autrement. C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont décidé que la salariée n’était pas autorisée à supprimer les pages internet dont les droits patrimoniaux reviennent à son employeur.

TA Lux., ** mars ****, n° ******

droits d’auteur dans la relation de travail – droits d’auteur revenant au salarié

L’employeur doit prévoir une clause de cession dans le contrat de travail ou, lorsqu’il demande à son travailleur de

créer une œuvre, lui faire signer un avenant à son contrat de travail. L’employeur sera seulement ainsi titulaire des

droits patrimoniaux et, éventuellement, moraux relatifs à l’œuvre créée par l’employé.

Faits Les faits tels qu’ils résultent de l’exploit introductif d’instance ainsi que des pièces et conclusions échangées entre parties peuvent se résumer comme suit : Suivant contrat de travail signé le ** septembre ****, A. a été engagé à durée indéterminée avec une période d’essai de six mois en qualité de journaliste photographe par la société anonyme X.. Le ** novembre ****, le contrat de travail a été résilié par la société anonyme X. avec un préavis de quatre mois. A compter de cette période, différentes photographies prises par A. durant sa relation de travail ont été publiées dans le journal Y., édité par la société anonyme X.. Le * mai ****, A. a facturé à la société anonyme X. ** photos publiées dans le journal Y. pendant la période du ** mars au ** avril **** au tarif de ***.- EUR par photo d’un import total de *.***.- EUR.



Le * juin ****, il a, par l’intermédiaire de son mandataire, mis en demeure la société anonyme X. de cesser toute reproduction de ses œuvres photographiques. Le ** juin ****, A. a facturé à la société anonyme X. ** photos publiées dans le journal Y. pendant la période du ** avril au ** mai ****, dont ** photos au tarif de ***.- EUR par photo et * photos au tarif de ***.- EUR par photo d’un import total de *.***.- EUR. Le ** octobre ****, A. a facturé à la société anonyme X. ** photos publiées dans le journal Y. pendant la période du *er juin au * octobre ****, dont ** photos au tarif de ***.- EUR par photo et ** photos au tarif de ***.- EUR par photo d’un import total de **.***.- EUR. La société anonyme X. s’oppose au paiement de ces factures. Procédure … Prétentions et moyens des parties A. demande la condamnation de l’assignée au paiement de la somme de **.***.- EUR à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel et la somme de *.***.- EUR à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral. Il demande encore la condamnation de l’assignée à lui restituer les photographies contrefaites, au besoin sous peine d’astreinte, et à voir ordonner la publication et l’affichage de tout ou partie du jugement aux frais de l’assignée. Il demande finalement l’exécution provisoire du jugement à intervenir ainsi qu’une indemnité de *.***.- EUR sur base de l’article *** du nouveau code de procédure civile. La demande est basée sur la responsabilité délictuelle dérivant des articles **** et **** du code civil. A l’appui de ses prétentions, il fait valoir que l’assignée se serait servie de ses photographies sans payer les droits d’auteur, sans demander son autorisation et sans indiquer le nom de l’auteur, du ** mars jusqu’au * octobre ****, se rendant ainsi coupable de contrefaçon au sens des articles *, * et * de la de la loi du ** avril **** sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, et lui aurait causé de ce fait un préjudice matériel et moral certain. L’assignée conteste principalement la demande au motif que les photographies litigieuses auraient été prises par A. durant son contrat de travail pour être publiées dans le journal Y., qu’elle édite. Ce travail aurait donc constitué la contrepartie du salaire du photographe et engloberait de ce fait l’autorisation pour son employeur d’utiliser les photos à sa guise. Subsidiairement, elle conteste le nombre de publications prétendument faites en violation des droits d’auteur du requérant, voire le fait même que ces photos aient été utilisées à des fins publicitaires. Plus subsidiairement, elle conteste les montants réclamés qu’elle estime fantaisistes et surfaits. Elle sollicite encore une indemnité de *.***.- EUR sur base de l’article *** du nouveau code de procédure civile. A. réplique qu’une cession de droits d’auteur ne se présume pas et doit faire l’objet d’un écrit ; or, une telle cession ne figurerait pas dans son contrat de travail, de sorte que la contrefaçon serait donnée. Il augmente sa demande pour préjudice matériel à la somme de **.***.- EUR et sa demande pour préjudice moral au montant de *.***.- EUR. L’assignée maintient que la cession des droits d’auteur est de droit lorsqu’il s’agit de photographes salariés et se prévaut des dispositions et jurisprudences françaises applicables en la matière. Motifs de la décision Suivant l’article *er de la loi du ** avril ****, les photographies sont protégées par les droits d’auteur et l’auteur jouit du droit exclusif d’autoriser la reproduction de son œuvre, de quelque manière et sous quelque forme que ce soit. L’auteur peut néanmoins céder ses droits à un tiers. Cette cession ne se présume pas et doit être prouvée par écrit à l’égard de l’auteur (cf. article ** de la loi du ** avril ****). Lorsqu’un employé crée une œuvre, il se pose la question de la titularité des droits relatifs à l’œuvre créée. L’employeur est-il titulaire ab initio de l’œuvre en question ? La réponse est, en l’état actuel de la doctrine et de la jurisprudence tant luxembourgeoise que française ou belge, négative. Le tribunal relève en effet, et ce contrairement aux arguments de l’assignée, que les dispositions françaises en matière de droit d’auteur exigent non seulement que les cessions de droit se fassent par écrit, mais encore que cet écrit comporte certaines mentions telles que la durée, le lieu et le mode d’exploitation de l’œuvre (articles L. ***-* et * du code de la propriété intellectuelle). De plus, il est de jurisprudence constante que les cessions des droits de représentation et de reproduction sont d’interprétation stricte. Le fait que le photographe soit salarié de l’agence ne change rien à ces exigences. Le contrat de travail n’emporte pas de cession automatique des créations du salarié au bénéfice de l’employeur. En France, l’article L ***-*, alinéa *, du CPI prévoit en effet que « l’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l’alinéa *

er ». En Belgique, l’article *, § *er, de la loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins (ci-après LDA) dispose que le titulaire des droits patrimoniaux est la personne physique qui a créé l’œuvre, c’est-à-dire l’auteur. L’employeur deviendra titulaire de ces droits pour autant qu’il y ait eu une cession de droits. La qualité d’auteur de l’employé est donc également affirmée même si l’article *, § *, alinéa *, du LDA instaure au profit de l’employeur un régime de cession assoupli. Le principe de ces règles est d’établir un régime protecteur de l’auteur considéré comme la partie la plus faible dans ses relations avec un éditeur ou un producteur. Il s’ensuit que l’employeur doit prévoir une clause de cession dans le contrat de travail ou, lorsqu’il demande à son travailleur de créer une œuvre, lui faire signer un avenant à son contrat de travail. L’employeur sera seulement ainsi titulaire des droits patrimoniaux et, éventuellement, moraux relatifs à l’œuvre créée par l’employé. Le tribunal retient donc, au vu de ce qui précède, que le prétendu cessionnaire des droits, en l’occurrence, l’assignée, doit prouver non seulement l’existence de la cession, mais également l’étendue de cette cession. A défaut d’établir ces deux points, l’assignée ne saurait être considérée comme titulaire des droits patrimoniaux afférents aux photographies litigieuses et le requérant reste l’auteur et l’unique titulaire de ces droits. Contrairement à ce que plaide l’assignée, la réalité des reproductions opérées par l’assignée dans son journal Y. résulte à suffisance des pièces versées et notamment des trois classeurs contenant copies des exemplaires des journaux concernés. Le tribunal retient sur base de ces pièces le nombre, au demeurant non véritablement contesté, de *** photographies reproduites sans l’autorisation du requérant durant la période du ** mars au * octobre ****. Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner plus avant les autres moyens des parties sur ce point. L’assignée ayant commis une atteinte au droit d’auteur dont le requérant est titulaire en continuant d’utiliser ses photos sans son autorisation, il y a lieu de faire cesser cette atteinte en faisant interdiction à l’assignée d’utiliser les photos prises par le requérant. A cette fin, le requérant sollicite la restitution des photos contrefaites sous peine d’astreinte. Il convient d’y faire droit et de fixer l’astreinte à **.- EUR par jour de retard. Le requérant est également en droit de réclamer la rémunération des photos reproduites sans son autorisation. L’indemnisation pécuniaire s’opère selon les règles de droit commun de la responsabilité civile. Le préjudice matériel consiste pour le requérant sur le plan patrimonial dans une perte subie et dans un gain manqué. Le préjudice moral consiste, quant à lui, dans une atteinte à sa réputation.



A. donne une évaluation unilatérale des sommes qu’il entend percevoir pour la reproduction de ces photographies dans la presse et il entend majorer ces droits, compte tenu de l’omission de demander son autorisation et d’indiquer son nom, lui causant ainsi un préjudice tant matériel que moral. Il renvoie à cet égard aux prétendus usages en la matière tels qu’appliqués par la société belge d’auteurs spécialisée SOFAM dans les arts virtuels. Le tribunal retient que le requérant est à dédommager des fautes, négligences et omissions commises par la société anonyme X. suivant les usages et tarifs applicables au Luxembourg et compte tenu des circonstances de l’espèce. A cet égard, le tribunal relève que si l’auteur est libre au Luxembourg de fixer le tarif applicable à l’utilisation de son œuvre en l’absence de tarifs fixés par une société de gestion de droits d’auteurs dans le domaine des droits primaires et secondaires relatifs à l’utilisation d’œuvres protégées de type photographique, il appartient néanmoins au tribunal de tenir compte pour l’évaluation à faire de critères objectifs en relation avec le marché. Par critères objectifs, le tribunal entend, à titre d’exemple, la nature de l’œuvre ainsi que la notoriété de l’auteur, l’appréciation des dommages-intérêts devant se faire en fonction d’un ensemble de critères dont l’incidence respective varie selon les cas. En l’espèce, le tribunal dispose des éléments d’appréciation nécessaires, compte tenu de ces critères et des prix pratiqués sur le marché, pour fixer à **.- EUR hors TVA le prix de chaque photographie publiée, soit le montant total de (*** x **.-) *.***.- EUR hors TVA. Le dommage moral peut être fixé ex aequo et bono à la somme de *.***.- EUR. La demande en paiement du requérant est donc fondée pour le montant de (*.***.- + *.***.-) *.***.- EUR. La publication est un accessoire facultatif de la cessation. Au vu des circonstances de l’espèce et en l’absence de motivation par le requérant de l’utilité d’une telle mesure, le tribunal ne juge pas opportun de faire droit à cette demande. Exécution provisoire En ce qui concerne la demande de A. tendant à obtenir l’exécution provisoire du présent jugement, il convient de relever que lorsque l’exécution provisoire est facultative, comme en l’occurrence, son opportunité s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause, en tenant compte notamment des intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure, ainsi que des avantages et inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des parties. En l’espèce, au vu des intérêts en présence et après examen des différents points relevés ci-avant, il n’est pas opportun de faire usage de la faculté accordée au juge par l’article *** in fine du nouveau code de procédure civile.

CSJ, ** juin ****, Pas. **, **

droits d’auteur dans la relation de travail – droits d’auteur revenant à l’employeur

En matière de droit du travail il est de principe que, sauf convention contraire, le produit du travail du salarié

appartient à l'employeur.

Il n’y a pas lieu de distinguer selon qu’un auteur a réalisé les œuvres sur commande ou non.

Attendu que par exploit d'huissier du ** juillet **** la société à responsabilité limitée Editions Z. X’home, exposant que M., éditeur, et la société à responsabilité limitée O. auraient, sans son autorisation, reproduit par offset dans leur revue « mir bauen » des publicités, textes, sigles et autres modèles copiés sur les oeuvres dont la demanderesse serait l'auteur et qui auraient paru e. a. dans sa revue « X’home ». ainsi que dans divers dépliants élaborés, conçus et édités par Z., a, principalement sur la base des dispositions de la loi du ** mars **** sur le droit d'auteur et subsidiairement sur le fondement des articles **** et **** du Code civil, fait assigner M. et O. devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour s'y entendre condamner solidairement sinon in solidum au payement de ***-*** francs de dommages-intérêts ainsi que du coût du rapport d'expertise et des frais de la procédure en description; Attendu que par jugement rendu contradictoirement le ** février ****, le tribunal, après avoir reçu la demande en la forme et déclaré irrecevable l'offre de preuve par témoins formulée par les défendeurs et tendant à établir la cession du droit d'auteur par la demanderesse, a condamné M. et O. in solidum à payer à Z. à titre de dommages-intérêts la somme de ***.*** francs avec les intérêts légaux à partir du * juillet **** jusqu'à solde, et du chef de frais exposés dans le cadre de la procédure en description celle de **.*** francs avec les intérêts légaux à partir du ** juillet **** jusqu'à solde; que les défendeurs ont encore été condamnés in solidum aux frais et dépens de l'instance avec distraction au profit de l'avoué de la partie demanderesse; Attendu que de ce jugement signifié à partie le ** mars ****, M. et O. ont régulièrement relevé appel par exploit d'huissier du ** avril ****; qu'après avoir soulevé les moyens qui seront ci-après exposés et discutés dans l'ordre dans lequel ils ont été invoqués au dernier état de la procédure, les appelants ont demandé à la Cour de déclarer l'action de Z., irrecevable sinon malfondée; qu'ils ont encore conclu à voir ordonner la remise de l'original du procès-verbal de description à la «partie appelante»; que dans leurs conclusions du ** avril **** ils ont en outre régulièrement demandé à la Cour de «condamner Z. à une indemnité de procédure de **.*** francs»; Attendu que dans des conclusions du ** avril **** l'intimée a régulièrement interjeté appel incident contre le prédit jugement; quelle demande l'allocation de ***.*** francs de dommages-intérêts; qu'à l'appui de son appel incident, Z. affirme et offre de prouver par témoins sinon par expertise «qu'en raison du nombre et surtout de l'importance des clients partis chez O. en raison des conditions plus avantageuses que l'appelante pouvait offrir en se servant tout simplement du travail et des documents publicitaires et rédactionnels élaborés par Z. pour ses propres publications, l'intimée a pris sinon dû prendre la décision d'abandonner l'édition de la revue X’home, devenue non rentable»; Attendu qu'en ordre principal et pour la première fois les appelants soutiennent que l'intimée ne serait pas titulaire du droit d'auteur invoqué par elle, alors que l'ensemble de la documentation photographique litigieuse aurait été réalisée par le photographe professionnel P. sous le nom de celui-ci et que dès lors P. serait le titulaire du droit d'auteur dont il ne serait pas établi qu'il aurait été cédé à Z.; Attendu que le défaut de qualité constitue une fin de non-recevoir qui peut être invoquée pour la première fois en instance d'appel; Attendu qu'il se dégage des éléments de la cause et en particulier des renseignements recueillis par la Cour lors de la comparution des parties qui a eu lieu le ** octobre **** que P. qui est photographe professionnel, était, au moment des faits litigieux, sociétaire majoritaire de Z. et seul gérant de celle-ci; qu'il était en même temps employé de celle-ci et qu'en cette qualité il a écrit des articles et réalisé **% des photos reproduites dans la revue X’home éditée par Z. et dont il était le directeur de la publication; que P. touchait un salaire fixe pour l'ensemble de ses activités au service de Z.; Attendu qu'il suit de ce qui précède que l'ensemble de la documentation photographique et rédactionnelle réalisée par P. l'était dans le cadre du contrat d'emploi passé entre P. et Z. et exclusivement en exécution de celui-ci; Attendu qu'en matière de droit du travail il est de principe que, sauf convention contraire-qui en l'espèce n'est ni prouvée ni même alléguée – le produit du travail du salarié appartient à l'employeur; qu'il s'ensuit que tous les droits relatifs au produit du travail fourni par P. dans l'exécution de son contrat d'emploi y compris un éventuel droit d'auteur, se trouvant réunis dans le chef de Z., à condition toutefois que Z. ne les ait pas cédés à autrui;



Attendu que, tout comme en première instance, M. et O. soutiennent que l'intimée aurait cédé son prétendu droit d'auteur « aux commerçants …, …, etc... »; Attendu que la preuve d'une telle cession ne se dégage pas des éléments de la cause; que les appelants n'ont soumis à la Cour aucune pièce établissant le bien-fondé de leur allégation; qu'ils n'ont par ailleurs pas énervé l'affirmation de Z. d'après laquelle l'intimée n'a jamais remis à ses clients les originaux des documents rédactionnels, graphiques ou photographiques, seule hypothèse dans laquelle une cession des droits d'exploitation eût été concevable; Attendu que pour autant que les appelants ont entendu maintenir leur offre de preuve par témoins formulée en première instance et tendant à établir la prétendue cession, cette offre de preuve est à rejeter, M. et O. ayant omis de désigner les témoins ou de demander l'autorisation de les indiquer ultérieurement ou de les amener s l'enquête; Attendu qu'il suit de l'ensemble des développements qui précèdent que le moyen tiré d'un prétendu défaut de qualité dans le chef de l'intimée n'est pas fondé; Attendu que dans leurs conclusions du ** janvier **** les appelants soutiennent que les experts chargés de la description des faits de la contrefaçon auraient envoyé leur rapport aux avocats des parties dès le * juillet **** et que, Z. n'ayant assigné au fond qu'à la date du ** juillet ****, c'est-à-dire plus de * jours après l'envoi du rapport, Z., par application de l'article ** de la loi du ** mars **** sur le droit d'auteur, aurait perdu la possibilité d'invoquer le procès-verbal de description comme preuve de la contrefaçon alléguée; Attendu que ce moyen d'ailleurs à tort invoqué sous la rubrique: «Quant à la recevabilité de l'action en contrefaçon» n'est pas fondé, alors que les dispositions des articles ** et ** de la loi visée, de par leur terminologie même ne s'appliquent qu'au cas où la saisie conservatoire prévue à l'alinéa final de l'article ** a été pratiquée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, alors que dans l'ordonnance présidentielle du * juillet **** il est spécifié qu'une décision quant à une telle saisie est réservée jusqu'après le résultat de l'expertise; … Attendu que, quant au fond, les appelants, au dernier état de la procédure, font soutenir en ordre principal que seule la loi du ** novembre **** réglementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant la concurrence déloyale pourrait être la base légale de l'action de Z.; Attendu que, Z. se prévalant de prétendus faits de contrefaçon commis par les appelants et demandant réparation des suites dommageables de ces contrefaçons principalement sur base de la législation sur le droit d'auteur et subsidiairement seulement sur le fondement des dispositions légales concernant la concurrence déloyale, il y a lieu d'examiner en premier lieu si les faits incriminés, à les supposer établis, rentreraient dans le champ d'application de la législation sur le droit d'auteur; Attendu qu'à ce sujet la Cour fait siens les développements du jugement attaqué qui, suivant la jurisprudence luxembourgeoise qui se dégage de l'arrêt de la Cour du * juin ****, Souligne la portée absolument générale de l'article ** de la loi du ** mars ****, en particulier son application à toutes les photographies, même l'absence d'un caractère artistique exprimé et sans que l'auteur de l'œuvre ait réalisé une conception intellectuelle originale; que de même la Cour fait encore siennes les considérations développées par les premiers juges en ce qui concerne la notion de fraude; que pour rencontrer un moyen nouveau soulevé par les appelants, il y a lieu de spécifier par application d'une jurisprudence prédominante, qu'en tant qu'œuvres de Z. dont il n'est pas établi que le droit de les reproduire ait été cédé aux clients-commerçants tels que … et …, les dessins publicitaires et sigles pour eux créés sont au même titre que les photographies protégés par la loi sur le droit d'auteur et qu'il n'y a à ce sujet pas lieu d'opérer une distinction selon que l'auteur a ou non réalisé ces oeuvres sur commande; Attendu que le fait par les appelants d'avoir reproduit les photographies, publicités, textes, sigles et autres modèles spécifiés par Z. est établi par les pièces versées en cause, par les conclusions du procès-verbal de description du ** juin **** ainsi que par l'aveu judiciaire qui se dégage des conclusions des appelants des ** mai ****, ** avril **** et *er juillet ****; Attendu que les appelants soutiennent encore que par le fait de s'être conformés strictement aux commandes passées par leurs clients, ils n'auraient pas pu agir de mauvaise foi; Attendu qu'en s'abstenant de se renseigner auprès de leurs clients au sujet de l'identité de l'auteur des photos, textes et dessins publicitaires, sigles et autres modèles, dans le but de se procurer l'autorisation de les reproduire, O., éditeur professionnel du périodique «mir bauen» ainsi que son gérant M. n'ont pas fait preuve de la diligence nécessaire permettant d'admettre leur bonne foi; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu leur responsabilité; … Attendu que l'offre de preuve par expertise formulée dans les mêmes termes que l'offre de preuve par témoins est irrecevable; Attendu que l'expertise judiciaire est une mesure d'instruction destinée à fournir, en vue de la solution d'un litige, des renseignements d'ordre technique que le juge ne peut pas se procurer lui-même et qui ne peuvent s'obtenir qu' avec le concours d'un spécialiste dans une science, un art ou un métier; qu'il s'ensuit que la preuve de faits dont la connaissance et l'appréciation ne requièrent pas le recours à un spécialiste doit se faire par enquête et non par expertise; que tel est bien le cas en l'espèce; Attendu que c'est à bon droit et pour des motifs exhaustifs que la Cour adopte que les premiers juges ont fixé à ***.*** francs le préjudice subi par Z. du chef des faits de contrefaçon établis à charge de M. et de O., et qu'ils ont condamne les défendeurs originaires en outre aux frais de la procédure en description;

TA Lux., corr., ** février ****, n° ***/****

droits d’auteur dans la relation de travail – droits d’auteur revenant à l’employeur

Les droits relatifs au produit du travail fourni par un salarié dans l’exécution de son contrat de travail, y compris un

éventuel droit d’auteur se trouvent réunies dans le chef de l’employeur.

*. Les reproches : La citante directe reproche au cité direct Y., administrateur-délégué de la société A. S.A, d’avoir fait publier sans son autorisation cinq photos prises par un de ses salariés des maisons en bande à Remich réalisées par le cabinet d’architecture T. Sàrl (ci-dessous la société T.) les ** et ** juin **** dans le journal Luxemburger Wort, … dans le journal La Voix, dans les éditions de juin et de juillet-août **** du magazine I. ainsi que pendant quelques jours sur le site internet de la société A.. Dès qu’elle eut connaissance de l’utilisation des prédites photos par la société A., le ** juin ****, elle a immédiatement informé cette dernière de son désaccord et l’a mise en demeure de faire cesser immédiatement toute publication des prédites photos. Nonobstant cette mise en demeure, le cité direct aurait néanmoins continué à les faire publier dans les journaux Luxemburger Wort et La Voix du ** juin ****, ainsi que dans le magazine I., édition juillet- août ****. Une des photos en cause se serait par ailleurs encore trouvée sur le site internet de la société A. après le ** juin ****.



A l’audience publique, le défenseur du cité direct a en premier lieu soulevé l’irrecevabilité de la citation directe pour défaut de qualité d’agir dans le chef de la société L. en faisant valoir que celle-ci, personne morale, ne disposerait pas des droits d’auteurs sur les photos en question dans la mesure où ces photos avaient été prises par un de ses salariés qui serait de ce fait titulaire des droits d’auteur. En deuxième lieu, le cité direct a fait plaider l’inapplicabilité de la loi du ** avril **** en soutenant que les photos dont question ne tomberaient pas sous la protection prévue par la prédite loi, étant donné qu’elles ne constitueraient pas une œuvre originale. Finalement, Y. a fait valoir que le délit de contrefaçon lui reproché ne serait pas établi dans la mesure où l’intention délictueuse dans son chef ferait défaut. Il a par conséquent demandé à en être acquitté. *. En droit La citante directe reproche à Y. de s’être rendu coupable du délit de contrefaçon prévu à l’article ** de la loi du ** avril **** sur les droits d’auteurs, les droits voisins et les bases de données. Quant à la recevabilité de la citation directe

Le cité direct a conclu à l’irrecevabilité de la citation directe pour défaut de qualité pour agir dans le chef de la citante directe. La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en justice ou se défend contre une action en justice pour faire reconnaître l'existence d'un droit méconnu et contesté (Solus et Perrot, Droit Judiciaire privé, tome I, no ***). Elle constitue pour le sujet le droit d'aptitude à saisir la justice dans une situation concrète donnée (Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commercial, v° action, no **). Il s'ensuit que la qualité n'est pas une condition particulière de recevabilité de l'action en justice lorsqu'elle est intentée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit, car en principe, le fait de se prétendre titulaire d'un droit confère nécessairement le pouvoir de saisir la justice afin d'en obtenir sanction (Cour ** octobre ****, no *****). Par ailleurs, la qualité pour agir est examinée au moment où l'action est engagée (Enc. Dalloz, Procédure civile, v° action, no **). Dans la mesure où la demande de la société L. tend à voir reconnaître qu'elle était l'auteur des photos en cause et que ses droits d'auteur ont été bafoués, sa qualité pour agir découle de cette affirmation. Il s’ensuit que le moyen soulevé par le cité direct est à rejeter. Pour être complet, il y a lieu de rajouter qu’il est constant que les photos en cause ont été prises par un salarié de la société L. dans le cadre de son travail. Le Tribunal tient à relever qu’un arrêt de la Cour d’appel du ** juin **** (CSJ, Pas. **, **) a retenu que les droits relatifs au produit du travail fourni par un salarié dans l’exécution de son contrat de travail, y compris un éventuel droit d’auteur se trouvent réunies dans le chef de l’employeur. Il s’ensuit que dans la mesure où il est constant en cause que les photos ont été prises par un salarié de la société L. dans le cadre de l’exécution de son travail, la citante directe est devenue titulaire des droits d’auteur sur les photos en question. Quant au moyen d’inapplicabilité de la loi du ** avril **** sur les droits d’auteurs soulevé par le cité direct

Le cité direct a fait valoir que les photos en cause ne seraient pas protégées par les dispositions de la prédite loi faute de constituer des œuvres originales et des œuvres qui auraient été mises en forme. Aux termes de l’article *er alinéa * de la loi du ** avril **** sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données, les droits d’auteur protègent les œuvres littéraires et artistiques originales, quel que soit le genre et la forme ou l’expression, y compris les photographies, les bases de données et les programmes d’ordinateur. Pour jouir de la protection de la loi, une création doit remplir deux conditions : - être exprimée dans une certaine forme qui permet sa communication au public, l’idée n’étant pas protégeable Cette condition est remplie dans la mesure où les photos concernées sont de nature à être vues par le public, de sorte qu’elles présentent de ce fait une forme perceptible. - être originale, marquée par la personnalité de son ou de ses créateurs (Cass. Fr. *.**.****, R.I.D.A, janvier **, p. ***) Il y a lieu de relever que si toutes les photographies étaient, sous le régime de la loi antérieure de **** protégées, leur protection est depuis la loi du ** avril **** soumise aux mêmes règles que toute autre œuvre, c’est-à-dire qu’elles requièrent désormais un certain degré d’originalité. Elles ne sont, en effet dorénavant pas automatiquement protégées par des droits d’auteurs. Ainsi, des photos ordinaires, telles des photos de souvenir, de vacances ne bénéficient pas de protection, alors que leur but est la fixation visuelle d’une scène et non la recherche d’un effet artistique. Il faut par contre pour qu’elles puissent bénéficier de la protection de la loi de **** que les photos se distinguent des clichés ordinaires par une volonté d’expression artistique tel que le cadrage, les effets de lumière et d’ombre, de perspective. Le Tribunal retient que les photos en question sont originales et bénéficient de ce fait de la protection prévue par la loi du ****, étant donné que le photographe a utilisé des effets de lumière et d’ombre dans un cadrage et dans des perspectives bien déterminés lorsqu’il a procédé à leur prise. Il suit de ce qui précède que le moyen d’inapplicabilité de la loi du ** avril **** est à écarter. Quant au fond L’alinéa * de l’article ** de la loi du ** avril **** prévoit qu’est coupable du délit de contrefaçon « quiconque, sciemment, vend, offre en vente, importe, exporte, fixe, reproduit, communique, transmet par fil ou sans fil, met à la disposition du public et de manière générale, met ou remet en circulation, à titre onéreux ou gratuit, une œuvre, une prestation ou une base de données sans autorisation de l’auteur, du titulaire des droits voisins ou du producteur de base de données ». Pour que le délit de contrefaçon soit établi, il faut en premier lieu que l’élément matériel, consistant dans la violation d’un quelconque des droits que la loi sur les droits d’auteur confère aux auteurs et titulaires de droits soit établi. En l’espèce l’élément matériel est établi dans la mesure où il est constant en cause que le cité direct avait publié, sans y avoir été autorisé, des photographies dont la citante directe est titulaire des droits d’auteur. Le prédit délit requiert en outre un élément moral pour être constitué, c’est-à-dire l’intention frauduleuse, une atteinte méchante dans le but de nuire. Le cité directe a farouchement contesté avoir agi dans une intention délictueuse. Il a exposé être administrateur dans les sociétés I. S.A, J. Luxembourg S.A et K. S.A, lesquelles étaient respectivement le maître de l’ouvrage, le constructeur, et l’agence chargés de la commercialisation du projet immobilier pris en photos. La société I. S.A avait mandaté un cabinet d’architectes qui a chargé la citante directe de prendre les photographies dont question, ceci dans le but de les faire publier. L’architecte P. de la société T. a, par la suite, spontanément transmis les photos par e-mail à la société J., laquelle les a transférées à la société K.. Ayant ainsi obtenu possession des prédites photos, le cité direct, eu égard aussi à sa qualité particulière et son implication dans ce projet, ignorait qu’il n’avait pas le droit de les utiliser.

I. Employeur et salarié *. Pouvoirs patronaux �� *.*. Non-discrimination


Il est constant en cause que dès que le cité direct fut mis en demeure par la citante directe le ** juin **** de faire cesser la publication des photographies, Y. a immédiatement procédé à l’enlèvement des photos en question du site internet de sa société mais, en raison d’un maniement incorrect de sa part, une photo ne se laissait pas retirer par ses soins, raison pour laquelle il n’avait pu faire retirer l’autre photo que le lendemain du site par un technicien. En ce qui concerne la publication des photos litigieuses dans les quotidiens Luxemburger Wort et La Voix ainsi que dans l’édition de juillet-août du magazine I., le cité direct expliqua avoir tout mis en œuvre pour que les photos en cause ne soient pas publiées dans les prédits journaux. Leur publication avait, malgré ses démarches étayées par les pièces versées à l’appui, eu lieu dans la mesure où il était déjà trop tard pour annuler les commandes, le délai pour ce faire ayant été dépassé. Dans la mesure où le cité direct est administrateur dans la société I. S.A, le maître de l’ouvrage du projet immobilier, et que cette société avait mandaté un architecte qui, à son tour, avait chargé la partie citante de prendre des photos litigieuses, les explications fournies par le cité direct, qui sont d’ailleurs pour parties confirmées par des pièces versées, qu’il fut de bonne foi en procédant à des publications contenant ces photos sont plausibles et crédibles. De surplus il a pu exposer de façon convaincante pour aussi bien être confirmé par des pièces que par les promptes résultats de ses agissements, qu’il avait immédiatement fait tout son possible pour retirer de suite l’intégralité des photos du site internet, respectivement d’annuler les commandes publicitaires auprès du Luxemburger Wort, La Voix et d’I., de sorte que toute intention délictueuse, donc le sciemment, laisse d’être établie.

*.*. Non-discrimination


> Renvoi. Pour l’égalité de traitement entre salariés sous CDD et CDI, et entre travailleurs intérimaires et salariés permanents, voir les titres afférents.

CSJ, *e, ** octobre ****, *****

principe général d’égalité (non) – fait d’accorder un avantage à certains n’obligeant pas l’employeur à en faire de même pour d’autres

Y. réclame en instance d’appel du chef des impôts payés en Belgique pour les années **** et **** un montant de **.***,** € avec les intérêts légaux à partir du jour du décaissement. Il explique que, pour le compte de son employeur, il avait effectué en **** et **** des missions à l’étranger, notamment en Belgique, et qu’en vertu de la Convention belgo-luxembourgeoise Préventive de la Double Imposition, il n’aurait, dès lors que s’il avait seulement exercé ses activités au Luxembourg, pas dû, même en tant que résident belge, payer des impôts en Belgique. (…) Subsidiairement, Y. se prévaut du fait que d’autres salariés se sont vu payer par la société D. les impôts supplémentaires entrainés par un détachement à l’étranger et que la société D. devrait assurer à tous les salariés se trouvant dans la même situation un traitement égal. (…) Au niveau de la fixation des salaires, le principe de base reste celui de la liberté, de sorte que l’employeur peut opérer des distinctions entre les salaires qu’il alloue à des travailleurs se trouvant dans la même situation. Il est cependant interdit à l’employeur de recourir à des critères interdits énumérés par la loi (cf. J. L. Pütz, Comprendre et appliquer le droit du travail Ed. ****, No *** et no ***). Comme la société D. n’a pas eu recours à des critères interdits, le simple fait qu’elle aurait pris à sa charge les impôts dus par d’autres salariés se trouvant dans la même situation qu’Y. n’est donc pas de nature à fonder Y. à lui réclamer les impôts payés en Belgique.

CSJ*, *e, ** juin ****, *****

principe général d’égalité (non) – pas de consécration légale du principe ‘salaire égal à travail égal’ – rémunération différente de deux chefs d’équipe – discrimination (non)

Le principe « à travail égal, salaire égal » n’est pas retenu dans une norme législative.

H. a encore interjeté appel contre la décision de première instance pour autant qu’elle n’a pas fait droit à sa demande en allocation du montant de **.***,** euros correspondant à des arriérés de salaires pour la période allant de décembre **** au ** mai **** au motif qu’il n’a pas établi avoir occupé pendant la période concernée de façon permanente le poste de chef d’équipe de production. L’appelant estime avoir rapporté cette preuve alors que dans la lettre de licenciement l’employeur lui aurait précisément reproché de n’avoir pas exercé correctement sa fonction de chef d’équipe, sans cependant l’avoir rémunéré en conséquence de ses nouvelles responsabilités et ce, contrairement aux deux autres chefs d’équipe qui auraient touché un salaire horaire de ** euros, tandis que lui-même aurait continué à toucher son salaire horaire de ** euros. L’employeur aurait donc fait preuve de mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail et le fait de lui payer un salaire horaire de * euros en moins constituerait une discrimination à son égard. (…) Or, si les auteurs des attestations testimoniales versées en cause par le salarié font état du fait que ce dernier occupait le poste de chef d’équipe de la troisième équipe à partir du mois d’octobre ****, il n’en résulte cependant pas que la troisième équipe fonctionnait de façon permanente et sans interruption pendant la période concernée. L’argumentation du salarié suivant laquelle il occupait la fonction de chef d’équipe à titre permanent est par ailleurs contraire à la « job description » signée par H. en décembre ****, partant après le prétendu changement de fonction continue. (…) A cela s’ajoute que le principe invoqué par le salarié « à travail égal, salaire égal » n’est pas retenu dans une norme législative et l’employeur conteste l’application de ce principe au sein de l’entreprise. Devant les contestations de l’employeur, il aurait dès lors non seulement appartenu au salarié de prouver le fonctionnement ininterrompu d’une troisième équipe au sein de l’entreprise I., mais encore l’existence d’une rémunération déterminée pour un « chef d’équipe » au sein de l’entreprise, sinon l’accord de cette dernière de lui payer la même rémunération que celle payée à C. et à C., ce qui ne résulte pas des attestations versées en cause.



Il suit encore de ce qui précède que l’offre de preuve de l’appelant ainsi que sa demande en production des fiches de salaires de C. et C. sont à rejeter pour défaut de pertinence.

CSJ, *e, ** décembre ****, *****

régime de la preuve – salarié devant établir des faits faisant présumer la discrimination – obligation d’établir le lien entre la décision et un critère discriminatoire – pas de présomption de discrimination

Il appartient d’abord au salarié qui s’estime discriminé d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence

d’une discrimination directe ou indirecte, auquel cas il appartient à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu

violation du principe de l’égalité de traitement.

Les éléments apportés par le salarié doivent laisser supposer l’existence d’un lien de causalité entre la décision de

l’employeur et un quelconque critère discriminatoire, toute présomption de discrimination devant être écartée.

Le salarié, né en Guadeloupe, avait saisi le tribunal du travail en arguant avoir fait l’objet d’une discrimination en raison « de la couleur de sa peau ». (requête pages * et *). La Cour admet qu’il entend invoquer une discrimination basée sur « son appartenance à une race ». L’article L. ***-*. (*) du même code dispose que lorsqu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il appartient à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. C’est à bon droit que le tribunal du travail a dit qu’il appartient d’abord au salarié qui s’estime discriminé d’établir des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, auquel cas il appartient à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. Il a encore dit à bon droit que les éléments apportés par le salarié doivent en outre laisser supposer l’existence d’un lien de causalité entre la décision de l’employeur et un quelconque critère discriminatoire, toute présomption de discrimination devant être écartée.(voir la référence citée par le tribunal du travail) L’office du juge consiste à déterminer si les situations sont comparables, puis le cas échéant à vérifier s’il existe une véritable différence de traitement et si elle est susceptible de reposer sur un motif prohibé. (ouvrage cité par le tribunal du travail, même fascicule, numéro **, édition ****) Le salarié est partant soumis à l’obligation non seulement d’établir des éléments de fait laissant présumer la rupture de l’égalité de traitement, mais encore qu’elle repose sur un des motifs prévus à l’article L. ***-*.(*) du Code du travail. Abstraction faite de la pertinence des éléments que l’appelant soumet aux juridictions du travail qui, d’après lui, font présumer l’existence d’une discrimination dont il aurait fait l’objet en comparaison avec d’autres salariés de la société, il convient cependant de constater qu’il reste en défaut d’apporter le moindre indice permettant d’en déduire que l’employeur l’aurait, si le reproche était avéré, directement ou indirectement traité de façon discriminatoire en raison de son appartenance à la race noire. Il fait état avoir dû subir des modifications de ses plannings de travail contrairement à ceux de ses collègues de travail qui n’auraient pas dû en souffrir, ne jamais avoir été affecté à des tournées fixes ou postes fixes, ne pas avoir été promu durant les huit années de service, s’être vu refuser une demande de stage et ne pas avoir pu profiter de ses pauses. Il n’apporte cependant aucun indice permettant de supposer que l’employeur l’aurait traité moins favorablement de manière directe ou indirecte que d’autres collègues de travail en raison de son appartenance à la race noire, ni que l’employeur se serait de façon directe ou indirecte exprimé en ce sens qu’il réservait un traitement différencié au personnel eu égard à son origine raciale. L’appelant se borne à soutenir qu’il a été moins bien traité que d’autres collègues de travail s’étant retrouvés dans une situation comparable à la sienne, et que ce traitement ne saurait trouver sa cause que dans le fait qu’il est de couleur noire. Sa demande en condamnation de l’employeur du fait d’agissements discriminatoires à son encontre est partant à rejeter.

*.*.*. Discrimination au niveau du salaire

*.*.*.*. Principes

CSJ, *e, * décembre ****, *****

discrimination (non établie) – bonus différent entre hommes et femmes – charge de la preuve pour le salarié : établir la différence de traitement et le fait d’exercer un travail à valeur égale – en l’espèce : preuve rapportée à l’égard d’un seul collègue masculin – employeur rapportant la preuve que la différence repose sur des critères neutres : formation plus élevée, expérience professionnelle plus longue, meilleures performances – prescription : ** ans

Il incombe au travailleur qui s’estime victime d’une discrimination de prouver qu’il perçoit une rémunération

inférieure à celle versée par l’employeur à son collègue de l’autre sexe et qu’il exerce en réalité un même travail ou

un travail de valeur égale, comparable à celui effectué par son collègue de référence.

L’employeur a alors la possibilité non seulement de contester que les conditions d’application du principe de

l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins sont réunies en l’espèce, mais

également de faire valoir des motifs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe en vue de

justifier la différence de rémunération constatée.

Une demande tendant au paiement de boni constitue une action en réparation du préjudice résultant d’une

discrimination se prescrivant par trente ans.



C’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que la demande tendant au paiement de boni constitue en réalité une action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrivant par trente ans et a écarté le moyen tiré de la prescription opposé par l’employeur. (…) D’après l’article *** du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (ancien article ***, ex-article ***, du traité instituant la Communauté Européenne signé à Rome le ** mars ****), il faut entendre par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier. L’article *** du traité de Rome s’applique directement, sans nécessité de mesures supplémentaires, plus détaillées, de la part de l’Union ou des Etats membres, à toutes les formes de discrimination relevant de son périmètre d’application. Le juge national doit, sur la seule base de ce texte, sanctionner les comportements contraires au principe qu’il pose et, le cas échéant, laisser inappliquée toute norme nationale contraire (Bernard Teyssié : Droit européen du travail, n° ***). Ainsi pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, il y a lieu de considérer comme rémunération non seulement les avantages ou suppléments obligatoires en vertu de la loi ou du contrat, mais encore tous les avantages payés par l’employeur au salarié dans le cadre du contrat de travail même ceux payés de manière discrétionnaire sur base d’une libéralité. Le jugement déféré est en conséquence à confirmer en ce qu’il a décidé que les primes constituent un élément de la rémunération susceptible de faire l’objet d’un contrôle par les tribunaux par rapport au critère de non-discrimination invoqué. L’article L. ***-* du code du travail dispose : (*) Toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial est interdite. (*) Aux fins du paragraphe premier, on entend par : - « discrimination directe » : la situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, (…) D’après l’article L. ***-* : Le présent titre s’applique à tous les salariés dont les relations de travail sont régies par le Livre premier du Code du travail en ce qui concerne : (…) *) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que le salaire; (…) D’après l’article L. ***-* du code du travail, dès qu’une personne qui s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. On se trouve en présence d’une discrimination directe en cas de rémunération inégale, due à des considérations liées au sexe, pour un même travail ou pour un travail auquel est attribuée une valeur égale. Dans une telle situation, il incombe au travailleur qui s’estime victime d’une discrimination de prouver qu’il perçoit une rémunération inférieure à celle versée par l’employeur à son collègue de l’autre sexe et qu’il exerce en réalité un même travail ou un travail de valeur égale, comparable à celui effectué par son collègue de référence. L’employeur a alors la possibilité non seulement de contester que les conditions d’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins sont réunies en l’espèce, mais également de faire valoir des motifs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe en vue de justifier la différence de rémunération constatée. S. estime avoir satisfait à l’obligation de rapporter la preuve de faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination directe en établissant d’une part la similitude de situation en droit, par le fait d’avoir disposé d’un statut similaire à celui des travailleurs masculins auxquelles elle se compare, à savoir être salariée de droit privé d’un contrat de travail avec la société C. et être soumise à la même autorité hiérarchique que ses collègues masculins travaillant avec elle en tant que trader, et d’autre part la similitude de situation en fait, à savoir travailler au sein de la salle des marchés et dans les mêmes conditions que ses collègues masculins. En l’espèce, il résulte d’un écrit émanant de la société C. du ** octobre **** que parmi les collaborateurs de la salle des marchés S. a perçu pendant les années **** à **** des boni inférieurs à ceux touchés par ses collègues de travail. Il convient d’admettre que tous les collaborateurs de la salariée figurant sur ce document sont des hommes, le prénom d’Andrea (…) étant un prénom masculin italien. S’il est dès lors établi par l’appelante qu’elle a touché des boni inférieurs à ceux de ses collègues de la salle des marchés, il lui incombe en outre de rapporter la preuve qu’elle a exercé en réalité le même travail ou un travail de valeur égale, comparable à celui de ses collègues de travail. Le fait que S. ait été qualifiée de Trader Securities Lending par l’employeur tant dans les rapports d’évaluation **** et **** que dans le recours formé par l’intimée le ** mars **** devant le Conseil Arbitral des Assurances Sociales ne suffit pas, au vu des contestations de l’employeur, de retenir qu’elle se trouve dans une situation comparable aux autres traders des différents services de la salle des marchés. Pour prospérer dans sa demande, il aurait appartenu à la salariée, qui admet que la salle des marchés est divisée en plusieurs activités, d’établir encore qu’elle a accompli un travail similaire ou de valeur égale à celui de ses collègues masculins. Or, elle ne précise pas quels ont été les travaux qu’elle a exécutés en tant que Head of Securities Lending, ni ceux de ses collègues masculins ayant travaillé dans les services Treasury/Portfolio, Forex et Sales Desk, de sorte qu’elle ne rapporte pas la preuve qu’elle aurait exécuté un travail équivalent à celui des collaborateurs masculins de ces services. Comme G. a travaillé dans le même service que S., à savoir celui de Securities Lending, à partir du *er février ****, il convient d’admettre que les deux salariés se sont trouvés dans une situation comparable pour avoir accompli un même travail. Comme G. a touché des boni supérieurs à ceux perçus par l’appelante, celle-ci a rapporté la preuve de faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination directe en rapport avec son collègue de travail G.. L’employeur peut réfuter le grief de discrimination fondée sur le sexe, en démontrant que la différence de rémunération est justifiée par des critères neutres, non liés au sexe. Une comparaison entre le curriculum vitae de S. et celui de G. montre que G. est titulaire d’un diplôme de l’Académie bancaire Européenne Luxembourg et d’un MBA « Financial Services » de la Sheffield Business School, qu’il dispose d’une formation bancaire spécifique et d’une expérience professionnelle d’une quinzaine d’année auprès de la K., qu’il fut nommé « Head of International Securities Lending » à la K. dès **** et « fondé de pouvoir » en ****, tandis que S. dispose d’une licence en anglais, qu’elle a été engagée en **** par la B. en qualité d’employée affectée au département « Services Financiers » et qu’elle a commencé à travailler au service de prêt de titres/Securities lending en ****. Il est dès lors constant en cause que G. disposait non seulement d’un niveau de formation bancaire supérieur, mais encore d’une expérience professionnelle supérieure à celle de l’appelante. A cela s’ajoute que le poste qu’il devait occuper au sein du service Securities Lending était, d’après la description de poste versée par la salariée, celui de « leader du desk Securities Lending et devra conduire l’activité au niveau des objectifs souhaités dans notre business plan ».



D’après l’évolution de l’activité du service Securities Lending de **** à **** produite par la salariée, les revenus du service avaient diminué de *.***.*** en **** à ***.*** en ****, années pendant lesquelles S. était la seule personne occupée dans ce service. En ****, à savoir l’année où G. a commencé à travailler dans ledit service, les revenus dudit service ont plus que sextuplé pour passer à *.***.*** et atteindre le montant de *.***.*** en ****. L’employeur a en conséquence réussi à rapporter la preuve que la différence de rémunération dans l’octroi d’un bonus supérieur à G. comparé à celui touché par S. repose sur des critères neutres, non liés au sexe, à savoir, d’une part, une formation bancaire plus poussée et une expérience professionnelle plus longue dans le domaine spécifique du service Securities Lending et, d’autre part, une augmentation considérable des performances dudit service dès l’engagement de G.. C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail n’a fait droit ni à la demande de la salariée en communication des fiches de salaire de toutes les personnes exerçant des fonctions identiques ou comparables à elle-même, ni à celle en nomination d’un expert en vue de constater les discriminations rencontrées, de telles mesures ne pouvant être ordonnées en vue de suppléer à la carence de la partie dans l’administration de la preuve, et ce au vu de l’article *** alinéa * du nouveau code de procédure civile. (…) Il suit des développements qui précèdent qu’aucune discrimination salariale n’est établie et la demande de S. en paiement d’un supplément de boni n’est pas fondée.

CSJ, cassation, ** avril ****

application directe du droit européen (oui) – droit à la rémunération plus élevée

> Référence : Pas. **, ***. Attendu que le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir « refusé, sans motifs appropriés, d’appliquer au litige la convention collective de travail des employés privés occupés dans les hôpitaux luxembourgeois et les organisations syndicales qualifiées, dans toutes ses dispositions et notamment celles de l’article * – Allocation de famille – et de l’annexe II réglant l’octroi rétroactif de ladite allocation, alors que ces dispositions contractuelles seules ouvraient le droit de la demanderesse, employée de sexe féminin, à l’allocation de famille pendant la période litigieuse de son occupation se situant entre le *er janvier **** et le ** décembre **** » ; Mais attendu que les dispositions de la susdite convention collective du ** mars **** n’étaient pas les seules à ouvrir un droit à allocation au profit de Mme M. ; Que c’est à bon droit, et sans violer les textes visés au moyen, que la Cour d’appel a retenu que le droit de Mme M. d’obtenir, pour la période litigieuse, les mêmes allocations que ses collègues masculins découlait directement des dispositions de l’article *** du Traité instituant la Communauté économique européenne, signé à Rome le ** mars ****, approuvé par la loi du ** novembre **** ; Que le moyen ne peut donc être accueilli ;

C. Arb. Luxembourg, ** novembre ****, n° ****/**

applicabilité directe des règles européennes (oui) – arrêté du ** juillet **** ayant une base habilitante suffisante (oui)

La défenderesse soutient que ni l'article *** du Traité de Rome, ni la Directive du Conseil des Communautés Européennes no **/*** du ** février **** ni la convention no *** de la conférence internationale du travail ne sont susceptibles d'application directe; qu'en ce qui concerne le règlement grand-ducal du ** juillet **** il est dépourvu de base légale en l'absence d'une loi habilitante. La convention no *** adoptée par la conférence internationale du travail du ** juin ****, a été approuvée par la loi du ** mai **** et le dépôt de l'instrument de ratification du Grand-Duché de Luxembourg a eu lieu le ** août **** (Avis Mém. A ** du ** septembre **** p *) conformément à son article *, la convention a effet dans l'ordre juridique interne. … Au surplus, l'applicabilité directe dans l'ordre juridique interne de l'article *** du traité de Rome et de la Convention no. *** a été assurée par une mesure d'exécution de droit national, à savoir le règlement grand-ducal du ** juillet **** relatif à l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, qui se réfère dans son préambule auxdits textes de droit international et qui a été régulièrement pris par le pouvoir exécutif, en conformité de l'article ** de la Constitution. D'autre part, en ce qui concerne le règlement grand-ducal du ** juillet ****, l'article ** de la Constitution dispose que le " Grand- Duc fait les règlements et arrêtés nécessaires pour l'exécution des traités dans les formes qui règlent les mesures d'exécution des lois et avec les effets qui s'attachent à ces mesures, sans préjudice des matières qui sont réservées par la constitution à la loi." Le Grand-Duc a donc le pouvoir de réglementer l'exécution des principes et dispositions contenus à l'article *** du Traité de Rome et à la Convention no ***, sans que pour cela il eut fallu une délégation ou une habilitation plus spéciale. Il s'en suit que le règlement grand- ducal du ** juillet **** est légal et applicable. (cf. Cour **.*.**** BNP c/ Schilling no **** du rôle; Cour **.*.**** Kredietbank c/ Courtois no **** du rôle).

CSJ, ** mai ****, *****

droit au salaire plus élevé du sexe non discriminé

Lorsqu'il s'agit pour la juridiction de travail de statuer selon le principe de l'égalité de rémunération ladite juridiction, à laquelle l'employé de sexe féminin qui obtient la rémunération moindre réclame l'égalité de rémunération, c'est-à-dire la rémunération plus élevée payée à l'employé de sexe masculin, ne peut pas ne pas octroyer à l'employé de sexe féminin la rémunération plus élevée. C'est dire qu'en présence du caractère impératif des termes des traités concernant la prohibition de discriminations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins, le droit de l'intimé M. d'obtenir, en l'espèce, pour la période litigieuse la prime de ménage qui a été payée à son homologue masculin découlait directement des termes mêmes des traités par l'effet self-executing de ceux-ci.

CSJ, ** février ****, *****, ***** et *****

différences de salaire – prise en compte de l’ancienneté (oui)

En cas de discrimination dans la rémunération, cette discrimination ne saurait être équitablement ou justement réparée par la substitution de la rémunération payée à l'un ou l'autre des collèges masculins de la salariée, dans la mesure où les collèges masculins n'ont pas été engagés au même moment que la salariée, n'ont pas le même âge ni la même ancienneté de fonction.



La différence de salaires et d'accessoires de salaires doit être calculée sur base de salaires et accessoires de salaires que la salariée a effectivement touchés depuis son entrée en services et le salaire et les salaires qu'elle aurait touchés si dès la date de son entrée en fonctions elle avait été rémunérée suivant les dispositions applicables aux salariés de sexe masculin, en prenant en compte l'évolution de son ancienneté dans la fonction et les avancements en échelons, grades et autres- automatiques- dont elle aurait profité.

CSJ, ** juillet ****, n° *****

différences de salaire – comparaison avec un salarié de sexe opposé ayant antérieurement travaillé dans l’entreprise (oui)

Une discrimination de salaire par rapport au sexe subsiste si la salariée prouve, eu égard à la nature de ses

prétentions, qu’elle a perçu une rémunération moindre qu’un travailleur masculin employé antérieurement à la

période de son engagement qui effectuait le même travail ou un travail de valeur égale pour le même employeur.

Il est établi en cause par les contrats de travail versés que R. travaillait depuis le début de ses relations contractuelles en qualité de femme de charge au service de nettoyage de la C.D.P. que fur dans l’équipe-réserve ou dans l’équipe effective à partir du *er août ****. Il résulte des renseignements fournis en cause que les nommés L., G. et S. faisaient partie au moins depuis **** jusqu’en mars **** du service de nettoyage de la C.D.P. comme R et qu’ils avaient été rémunérés suivant les dispositions sub « Laufbahn A : Arbeiter *-* » de la convention collective de travail des ouvriers communaux tandis que la rémunération de R. était fixée par contrat du ** février **** à ***,**.- France l’heure indice ***,** et à partir du *er août **** elle était fixée sur base des dispositions de la convention collective sub « * Arbeiter im Reinigungsdienst ». Il n’est pas contesté que son salaire était et est toujours inférieur au salaire que touchaient ses collègues de travail masculins. L’argument que depuis l’engagement définitif à plein temps de R. les collègues masculins dont question n’ont plus fait partie de l’équipe de nettoyage et que de ce fait toute discrimination de salaire basée sur le sexe aurait disparu, est également à écarter. En effet, une discrimination de salaire par rapport au sexe subsiste si la salariée prouve, eu égard à la nature de ses prétentions, qu’elle a perçu une rémunération moindre qu’un travailleur masculin employé antérieurement à la période de son engagement qui effectuait le même travail ou un travail de valeur égale pour le même employeur.

CSJ, ** décembre ****, n° *****

discrimination salariale (non) – différenciation en fonction de l’expérience professionnelle – situation non identique

Par requête adressée le *er octobre **** au tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, L.), aux services de la société anonyme M.) S.A. en qualité d’assortisseuse suivant contrat de travail à durée indéterminée du ** janvier ****, faisant ainsi partie du groupe * de la Convention collective applicable aux sociétés du groupe M.) à Luxembourg, a demandé d’être classée dans le groupe * de la Convention collective en invoquant l’article **.*.*. de la même Convention relatif au groupe * et de condamner l’employeur au paiement de *.***,** €, outre les intérêts, du chef d’arriérés de salaire relatifs à la période allant de **** à août ****. … Aux termes de l’article **.*.*. de la Convention collective, figurent au groupe * (…) « les collaborateurs des groupes * et * justifiant d’une pratique professionnelle d’au moins * ans dans la fonction qu’ils exercent, lorsque l’apprentissage de cette fonction ne peut pas être acquis par la voie d’une formation sanctionnée par un certificat officiel. » Conformément aux conclusions de l’appelante, il y a lieu de constater qu’au vœu de l’article **.*.*. de la Convention collective, le groupe barémique ainsi que le salaire correspondant sont fixés contractuellement à l’engagement. Les termes employés par l’article **.*.*. (« En cas de changement définitif de fonction, la classification au barème supérieur ou inférieur, se fait de façon automatique, et sera certifiée par un avenant au contrat de travail. ») permettent de retenir qu’une classification à un barème supérieur ou inférieur n’est convenue qu’en cas de changement définitif de fonction, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. A ceci s’ajoute que l’article **.*.*. vise une pratique professionnelle d’au moins six ans dans la fonction exercée, et non une ancienneté de service au sein de l’entreprise dans la fonction exercée. L’emploi des termes « au moins six ans » ne prouve par ailleurs pas non plus le droit à une évolution automatique d’un groupe barémique à l’autre. L’argument soulevé par l’intimée et tiré d’une discrimination entre un salarié ayant une expérience professionnelle de six ans au moins au moment de son engagement auprès de M.) et le salarié engagé sans cette expérience professionnelle et acquérant celle-ci au sein de l’entreprise M.), est à rejeter, les situations professionnelles des deux salariés n’étant pas identiques eu égard à l’atout que présente dès le début de la relation de travail la situation de celui ayant une qualification supérieure de par ses expériences professionnelles antérieures. Par ailleurs les années de service sont prises en considération dans l’évolution des salaires (cf. art. **.*.*. et **.*.*. de la Convention collective). En conclusion des développements qui précèdent, la demande de L.) est, par réformation du jugement de première instance, à rejeter comme non fondée.

CSJ, * novembre ****, *****

charge de la preuve – simple affirmation du salarié insuffisante – offre de preuve par expertise trop imprécise

L’intimée réclame des arriérés de salaire devant lui revenir à la suite d’une prétendue politique de discrimination salariale pratiquée par la banque entre salariés de sexe masculin et salariés de sexe féminin, le montant réclamé de ce chef étant évalué à un million de francs. L’on ne saurait cependant exiger de l’employeur de fournir la preuve que sa pratique salariale ne serait pas discriminatoire en présence d’une simple affirmation non étayée par un quelconque élément de preuve, l’intimée n’ayant par ailleurs pas soumis à la Cour le document invoqué selon lequel la banque aurait reconnu par exemple que B. devrait bénéficier d’un reclassement salarial. En tant que partie qui réclame l’exécution d’une obligation, il incombe à l’intimée d’en fournir la preuve. La preuve à fournir à cet égard devra porter d’abord sur la pratique d’une discrimination salariale par la constatation que la moyenne des rémunérations des employées est inférieure à celle de leurs collègues masculins pendant la période d’emploi de B. auprès de la banque et que sur base de cette discrimination la rémunération de B. en sa qualité de chef de département EDV était nettement inférieure à celle de ses homologues masculins. La détermination des rémunérations dans le secteur bancaire dépendant de critères autres que l’appartenance au sexe, l’offre de preuve de l’intimée par expertise telle que formulée et trop imprécise et ne fournit pas les critères de référence intervenant dans la fixation des salaires, de sorte qu’elle est à rejeter pour être ni pertinente, ni concluante.



CSJ*, *e, ** juillet ****, *****

action pour représailles et action pour discrimination salariale – demandes différentes – recevables (oui)

La société M. s.à r.l., appelante sur incident, soutient en deuxième lieu que l’action en dommages-intérêts du chef de discrimination pour un motif prohibé aurait dû être déclarée irrecevable, puisque la présidente du tribunal du travail a décidé avec autorité de la chose jugée qu’il n’y a pas eu discrimination pour un motif prohibé. M. conteste, au motif qu’il n’y a pas eu identité d’objet et de cause, que les conditions de l’exception de la chose jugée soient remplies. La question soumise à la juridiction présidentielle était de savoir si le licenciement était une mesure de représailles contre des protestations émises du chef d’une discrimination prohibée. Cette question n’impliquait pas la question de savoir s’il y avait eu réellement discrimination prohibée. La présidente du tribunal du travail a d’ailleurs seulement admis qu’il n’y avait pas de lien causal entre les protestations de M. du chef de discrimination prohibée et le licenciement. Elle ne s’est pas prononcée sur l’existence d’une discrimination prohibée. La cause de l’action devant la présidente du tribunal du travail, à savoir, une mesure de représailles contre des protestations émises du chef d’une discrimination prohibée, est donc différente de la cause de l’action devant le tribunal du travail, à savoir des faits de discrimination prohibée. L’objet des deux actions est également différent, alors que d’un côté l’objet consiste dans la nullité du licenciement et que d’un autre côté elle consiste dans l’allocation de dommages-intérêts du chef d’une discrimination prohibée. A défaut d’identité d’objet et de cause entre les deux actions, la société M. s.à r.l. se prévaut à tort de l’autorité de la chose jugée pour faire déclarer irrecevable la demande en dommages-intérêts du chef de discrimination prohibée introduite devant la juridiction du travail.

*.*.*.*. Exemples d’application

CSJ*, *e, ** juillet ****, *****

travail à valeur égale (non) – charge de la preuve – poste stratégique vs. poste de gestion courante

Il appartient d’abord au salarié qui s’estime discriminé d’établir les faits qui permettent de présumer l’existence

d’une discrimination directe ou indirecte, auquel cas il appartient à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu

violation du principe de l’égalité de traitement. Les éléments apportés par le salarié doivent en outre laisser

supposer l’existence d’un lien de causalité entre la décision de l’employeur et un quelconque critère discriminatoire,

toute présomption de discrimination devant être écartée.

Dans l’examen de la question de la situation comparable il importe peu de savoir à quel titre le salarié a été engagé.

Il importe surtout de savoir quelle est la nature des travaux effectués.

L’article L.***-*.(*) du code du travail dispose que lorsqu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il appartient à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. Il appartient d’abord au salarié qui s’estime discriminé d’établir les faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, auquel cas il appartient à l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. Les éléments apportés par le salarié doivent en outre laisser supposer l’existence d’un lien de causalité entre la décision de l’employeur et un quelconque critère discriminatoire, toute présomption de discrimination devant être écartée. L’office de juge consiste à déterminer si les situations sont comparables, puis le cas échéant à vérifier s’il existe une véritable différence de traitement et si elle est susceptible de reposer sur un motif prohibé. Le salarié est partant soumis à l’obligation non seulement d’établir des éléments de fait laissant présumer la rupture de l’égalité de traitement, mais encore qu’elle repose sur un des motifs prévus aux articles L-***-** et L.***-*.(*) du code du travail (cf. Cour **.**.****, No ***** du rôle). Le salarié ne peut exiger de percevoir le même salaire que ses collègues qu’à condition qu’il effectue un travail égal, ou du moins un travail à valeur égale (cf. J.-L. Putz, Discrimination au travail, No ***). L’élément de comparaison central est le travail effectivement presté par le salarié (op. cit. No ***). A. a attesté le ** juillet **** que la tâche qui a été assignée à G., engagé en **** en qualité de « Responsable du siège », consistait à finaliser la « joint venture » formée avec le Groupe K. (groupe allemand du secteur de la télévision) et ensuite à « former » le groupe de * à ** personnes (italiennes et allemandes) qui devait gérer la nouvelle société qui contrôlerait cette joint venture italo-allemande ; qu’il s’agissait d’un poste impliquant d’importantes responsabilités concernant un projet international qui faisait la une des journaux à l’époque ; qu’à la suite de la « dissolution » de la joint venture avec la Groupe K. et de la démission de G., lui-même, a été envoyé à Luxembourg par la « maison mère » M. pour y gérer le siège de la société M. s.à r.l. ; qu’il a été embauché le *er octobre **** en qualité de « Responsable du siège » ; que de **** à ****, l’organigramme de la société M. s.à r.l. qu’il dirigeait était composé de : - * responsable de siège (A.) - * responsable financier (V.) - * assistante-comptable (P.) ; (…) ; que sa proposition résultait de la considération que, puisqu’il n’y avait plus de gestion des activités relatives aux marchés des liquidités et que les activités relatives aux sociétés affiliées étaient devenues limitées, un simple employé administratif, plus éventuellement un adjoint/assistant, pourrait facilement gérer les activités opérationnelles. Il se dégage des déclarations d’A. que M. n’a pas effectué de travail de valeur égale aux travaux effectués par G. et A.. En effet, tandis que G. était impliqué dans un travail de stratégie d’entreprise aux fortes implications financières et A. dans la gestion active de très importantes liquidités et participations, M. a effectué des travaux de gestion courante de la société, notamment des travaux comptables et de gestion de dépôts à terme de liquidités résiduaires. Le tribunal du travail a partant à juste titre pu dire que M. ne s’est pas trouvée dans une situation comparable à celles de G. et d’A.. Les différents arguments avancés par M. pour établir l’existence d’une situation comparable sont à rejeter : - Dans l’examen de la question de la situation comparable il importe peu de savoir à quel titre le salarié a été engagé. Il importe surtout de savoir quelle est la nature des travaux effectués.



(…) Comme M. est restée en défaut d’établir qu’elle s’est trouvée dans une situation comparable à celles de G. et d’A. qu’elle n’a pas rendu plausible que son employeur ait été inspiré par des motifs interdits par les articles L.***-** et L.***-*.(*) du code du travail, il n’y a pas, et sans qu’il soit encore nécessaire d’examiner s’il y a eu traitement différent au niveau des salaires, de présomption qu’il y ait eu discrimination prohibée faisant incomber à l’employeur la charge de la preuve qu’il n’y a pas eu discrimination prohibée. La demande de M. en dommages-intérêts du chef de discrimination prohibée a par conséquent, à bon droit, été déclarée non fondée.

CSJ, ** mars ****

travail à valeur égale (oui) – pas de distinction entre différents types de travaux de nettoyage

> Remarque. Cassation (rejet) : CSJ, cassation, ** janvier ****, n° **/**, n° *** du registre (non reproduit) L’infraction aux dispositions et exigences du règlement grand-ducal du ** juillet **** relatif à l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes est acquise en l’espèce par le pur fait de l’engagement des personnes en question au même service de nettoyage de la commune de Pétange, d’une part, et de la différence de traitement du point de vue du salaire, de la masse d’habillement et de pécule de vacances, dûment constatée, d’autre part. Il n’est point pertinent ou concluant au regard de la discrimination incriminée de rechercher si l’une ou l’autre desdites personnes n’a pas été, à l’intérieur dudit service de nettoyage, affectée, momentanément ou pour une période plus longue, à tel travail particulier ou tel autre. Le service de nettoyage est à considérer à cet égard comme un ensemble pouvant comprendre toute une gamme de travaux particuliers qui sont tous censés avoir, l’un par rapport à l’autre, le caractère de ”même travail” ou de ”travail de valeur égale” tel que visé au règlement grand-ducal du ** juillet ****.

CSJ, * mai ****, *****

différences de salaire (non) – supplément purement facultatif laissé à la discrétion de l’employeur

F.L. soutient être victime d’un traitement discriminatoire de la part de l‘A. A.S.B.L. en ce sens qu’elle serait la seule enseignante française détachée au Luxembourg à titre de résident, à ne pas bénéficier d’un supplément de salaire de **% accordé en-dehors de toute convention écrite par l’intimée. Soutenant que F.L. ne se trouverait pas dans la même situation que les autres enseignants français détachés en tant que résidents au Luxembourg, l’A. A.S.B.L. conteste être l’auteur d’une discrimination à l’égard de l’appelante. Les conventions relatives aux suppléments de rémunération pouvant être perçus par des enseignants français détachés au Luxembourg étant soumises à la loi luxembourgeoise, il ne saurait d’abord être question d’appliquer, et donc d’examiner les diverses dispositions légales françaises dont F.L. fait état. Les suppléments de salaire litigieux s’analysent pour le surplus en des avantages purement facultatifs laissés à la discrétion de l’employeur et F.L. reste en défaut de rapporter la preuve qu’elle aurait été victime d’une quelconque discrimination déterminée par rapport à des personnes se trouvant exactement dans la même situation qu’elle. Ses affirmations ne se trouvent étayées par aucun élément concret et certain. Les offres de preuve (par enquête et attestation) présentées par elle en première instance et réitérées en instance d’appel seulement dans la motivation de l’acte d’appel ont pour unique objet d’établir qu’un certain nombre de professeurs français masculins et féminins auraient pendant leur détachement à titre de résidents reçu une prestation pécuniaire supplémentaire, représentant **% de leur salaire brut. Les faits y avancés excluent une discrimination de F.L. en raison de son sexe, hypothèse avancée compte tenu de certaines des dispositions légales invoquées, et ne sont en outre pas de nature à établir un traitement discriminatoire précis d’un autre genre. Il s’ensuit que les prétentions afférentes de l’appelante ne sauraient être admises. Le jugement de première instance est à confirmer sur ce point et l’appel est sans fondement.

TT Lux., * mars ****, n° ****/**

Elle réclame le paiement de ces indemnités au même titre que ses collègues de travail en se basant sur le principe de non-discrimination en matière de rémunération dégagé selon elle par la Cour de Cassation française, et de la règle de l'égalité de rémunération entre hommes et femmes consacré par le règlement grand-ducal du **.*.**. Etant donné cependant que la requérante n'affirme pas qu'elle ne bénéficie pas de ces avantages en raison de son sexe et qu'il résulte de ses propres affirmations que ses collègues féminines et masculins se voient accordés cette rémunération supplémentaire, le règlement grand-ducal du **.*.** ne s'applique pas en l'espèce. Le principe plus général de « à travail égal, salaire égal » est énoncé par les articles L. ***-** du code du travail français (cf. Cass. Soc. **.**.** sté Delzongle c/ Passelle). II est cependant évident que le principe de non-discrimination ne se ramène pas à celui de l'égalité des salaires. Le champ d'application qu'il faut reconnaître à ce principe réside dans les situations où, à l'intérieur d'une même catégorie, le travail est supposé « égal ». Le législateur français a pris par ailleurs un certain nombre de dispositions interdisant que le régime juridique sous lequel s'effectue le travail puisse entraîner des différences de salaire (cf. Jurisclasseur, Droit du Travail, Salaire et Accessoire, Fasc. **-**, no ** et s.). Il est cependant souligné par la doctrine française que la discrimination illicite n'est pas exclusivement exprimée par l'idée d'inégalité entre les rémunérations (op. cit. no **). Il est admis dans un même ordre d'idées que I'employeur demeure parfaitement libre de fixer le salaire des travailleurs d'une même catégorie à des montants différents, grâce, en particulier à des gratifications individuelles. La différenciation est le caractère du principe de la liberté des salaires (cf. Encyclopédie Dalloz, verbo Salaire (fixation, montant) no **). Le principe de l'égalité des rémunérations des salaires n'est pas consacré ni par la loi ni par la jurisprudence luxembourgeoise. Le principe de liberté contractuelle prévaut dans ce domaine en matière de droit du travail luxembourgeois, sauf à l'employeur de respecter les dispositions législatives garantissant notamment aux salariés un salaire minimum ou des suppléments minima de salaires en cas d'heures supplémentaires ou de travail pendant les jours fériés légaux et les accords retenus dans les conventions collectives de travail. Aucun principe consacré en droit du travail luxembourgeois n'interdit à un employeur d'accorder un avantage à certains salariés, comme il semble être le cas en l'espèce. Ainsi, n'est-il pas interdit à un employeur de s'assurer les services d'un salarié en lui accordant un supplément de salaire. Le moyen soulevé par la requérante n'est partant pas fondé.

TT Lux., ** janvier ****, n° ***/****



travail à valeur égale (non) – insuffisant d’avoir le même titre – salariés affectés à des services et donc à des travaux différents

L’article *er de la loi du ** juin **** relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe (actuel article L.***-* du Code du travail), dispose que « (…) le principe de l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement. ». Selon l’article * de la loi prémentionnée (actuel article L.***-* du Code du travail), « dès qu’une personne qui s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement établit, devant une juridiction ou autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. ». L’article *er du règlement grand-ducal du ** juillet **** prévoit que « tout employeur est tenu d’assurer pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes. ». La partie requérante fait valoir que F. a été engagé en qualité d’agent comptable par la société L. en **** et qu’il a été classé au grade A*. A la suite de l’intervention d’un membre de la délégation syndicale, la société défenderesse aurait classé ce salarié dans la catégorie A* et aurait redressé son salaire de manière rétroactive. Selon N., F. a exécuté les mêmes fonctions qu’elle. Dès lors, la différence de classification et de traitement existant entre ce salarié et elle relèverait de la discrimination fondée sur le sexe. La partie défenderesse conteste que les fonctions effectuées par F. et N. aient été les mêmes ou aient été comparables. Tandis que le premier aurait travaillé dans la Direction Marketing et Ventes, la seconde aurait été engagée dans la Direction Financière. Au point * de son offre de preuve présentée au cours des plaidoiries du * avril **** et dont le texte a été repris dans le jugement du * mai ****, la partie défenderesse avait offert en preuve quelles étaient les tâches effectuées par F. ayant motivé son classement au grade A*. Dans un arrêt du ** juin **** de la Cour de cassation française, Chambre sociale (Bulletin civil **** V N° ***), il a été retenu que « si l’employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, n’effectuent pas un travail de valeur égale des salariés qui exercent des fonctions différentes. ». Le tribunal constate qu’il résulte des pièces versées en cause et notamment des contrats de travail respectifs de la requérante et de F., que si ces deux personnes ont toutes les deux été qualifiées d’» agents comptables » et classées dans le groupe A*, échelon *, en ce qui concerne la première, et échelon *, en ce qui concerne le second, elles n’ont pas été affectées au même service et n’ont donc pas exécuté les mêmes fonctions. En effet, la requérante a été engagée au service Direction Financière et F. à la Direction Marketing et Vente. La requérante n’a partant pas prouvé qu’elle effectuait le même travail que F. ou un travail à valeur égale à celui exercé par ce dernier, de sorte qu’il ne peut, en l’espèce, pas être présumé que la différence de traitement ayant existé entre eux ait été le résultat d’une discrimination directe ou indirecte basée sur le sexe. Il y a partant lieu de dire non fondée la demande en indemnisation du préjudice moral du chef de discrimination et basée sur l’article **** du Code civil.

TT Lux., ** décembre ****, ****/**

discrimination salariale (enquête) – travail de valeur égale (oui) – partage de presque toutes les tâches avec le collègue masculin – renversement de la charge de la preuve – employeur devant établir que la différenciation est justifiée

La victime doit établir des faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination sexuelle. Un seul fait suffit.

Si ce ou les faits sont établis, il incombe à la demanderesse de démontrer que la différence de traitement s’explique

non pour des raisons de sexe, mais pour d’autres raisons objectives indépendantes du sexe des intéressés.

Par requête déposée le **.**.**** au greffe du tribunal du travail de Luxembourg, G., employée privée, a fait convoquer la société anonyme D. devant le tribunal du travail pour la voir condamner à lui payer la somme de **.***,** €, soit à titre de rémunération non reçue, soit à titre de dommage matériel pour violation du règlement grand-ducal du **.**.**** relatif à l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. (…) Quant au cadre légal du présent litige :

G. a déclaré à l’audience du **.**.**** avoir été victime d’une discrimination directe au sens de la directive n° **/** du Conseil du **.**.**** transposée en droit luxembourgeois par la loi du **.**.**** relative à l’égalité de traitement entre hommes et femmes et qu’il y a également eu violation du règlement grand-ducal du **.**.**** relatif à l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. Le règlement grand-ducal du **.**.**** dispose dans son article premier « Tout employeur est tenu d’assurer pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. » tandis que l’article * de la loi du **.**.**** précise que « le principe de l’égalité de traitement au sens des dispositions de la présente loi implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement soit indirectement, par référence notamment à l’état matrimonial ou familial » et l’article * prévoit que l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de conditions de travail, y compris les conditions de licenciement, doit être assurée. Il appert de l’examen de ce texte de loi qu’il s’applique à toutes sortes de discrimination entre les sexes mais celle de la discrimination en matière de rémunération n’y est manifestement pas visée de sorte que le cadre légal du présent litige est constitué par le règlement grand-ducal du **.**.****. Quant à la charge de la preuve

G. implique qu’elle a été, en raison de son sexe, traitée de façon moins favorable par la société anonyme D. que l’a été un collègue de travail masculin qui se trouvait dans une situation comparable et elle renvoie à la différence importante de la rémunération horaire perçue par elle-même (*,** €) et celle de son collègue J., qui aurait effectué les mêmes tâches mais aurait touché **,** €. L’article * de la loi du **.**.**** relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, applicable en l’espèce étant donné que le présent litige s’inscrit dans le cadre d’une procédure civile relative à la rémunération, dispose que dès qu’une personne qui s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement établit, devant une juridiction compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. La victime doit dès lors établir des faits permettant de présumer l’existence d’une discrimination sexuelle. Un seul fait suffit. Si ce ou les faits sont établis, il incombe à la demanderesse de démontrer que la différence de traitement s’explique non pour des raisons de sexe, mais pour d’autres raisons objectives indépendantes du sexe des intéressés (cf. documents parlementaires n° ****-*).