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AVANT- PROPOS

Frédérique MESTRE, chargée de recherches à UNIDROIT m’écrivait, danssa dernière correspondance me transmettant la disquette de cette recherche : « je sup-pose que tu trouveras sans peine une publication pour reproduire cette étude dans sonintégralité ».

Aujourd’hui c’est chose faite. A ce propos je rends grâce à l'Association pourl'Unification du Droit en Afrique(UNIDA) qui, par l'entremise de la Mission Fran-çaise de Coopération au Cameroun a permis d’offrir les fruits de cette recherche à unplus large public, amplifiant par cet effet un pan du droit africain en construction sousl’égide de l’OHADA.

A la base il aura fallu l'appui de l'Institut pour l'Unification du Droit Privé(UNIDROIT) dans le cadre de son programme de bourses de recherches, le soutienfinancier de l’Agence de Coopération Culturelle et Technique (A.C.C.T.), duTransnational Law and Business (Séoul), du Gouvernement de la République de Coréeet de l'Université de Yaoundé II pour rendre les recherches possibles au Cameroun(Yaoundé et Douala), en Italie (Rome) et en France (Paris et Bordeaux).

C’est l’occasion pour moi de remercier de vive voix toutes ces institutions etpersonnes qui œuvrent pour la promotion des droits et libertés dans les pays en voiede développement

Puisse cette recherche pionnière susciter d’autres afin de faire connaître da-vantage le nouveau potentiel juridique africain, ferment de la redynamisation de noséconomies sinistrées.

François ANOUKAHA

2 LE DROIT DES SÛRETÉS OHADA

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INTRODUCTION

1. Jamais le droit des sûretés n’avait sollicité autant l’attention des législateursque pendant ces dix dernières années. Des quatre coins du monde, il est de plus enplus question de réformes du droit des sûretés.

2. C’est que cette branche du droit joue un rôle économique indéniable. Il existeen effet une relation directe entre le droit des sûretés et le développement. Il n’y a pasde développement sans investissement. Or comme il a pu être constaté, «tout inves-tisseur commercial est motivé par la réalisation d’un profit mais dans la plupart des casle souci fondamental est celui d’obtenir une protection contre la perte de son investis-sement».1

L’investisseur doit donc pouvoir faire crédit en toute sécurité aux autres opé-rateurs économiques. Ce crédit suppose bien évidemment la confiance. Mais celle-cine doit pas être aveugle. Elle doit être mesurée, contrôlée. Comme on aime à le direparfois, la confiance n’exclut pas la méfiance. Cette dernière va se traduire par l’exi-gence de garanties. Ainsi le prêteur ne consentira des facilités qu’à ceux des opéra-teurs économiques qui pourront lui fournir de solides garanties2, c’est-à-dire desgaranties qu’il peut facilement réaliser pour rentrer dans son dû. La sécurité juridiqueapparaît ainsi comme le gage d’un bon fonctionnement du système économique demarché.

3. On comprend alors que dans les pays accédant nouvellement à ce type d’éco-nomie, la réforme du droit des sûretés ait suivi de très près les réformes des institu-tions constitutionnelles et politiques. C’est notamment le cas pour certains pays del’Europe Centrale et de l’Est.

En effet bien que sa création soit récente3, la banque européenne pour la recons-truction et le développement (BERD), a élaboré pour ces pays une loi-modèle sur lessûretés conventionnelles. Cette loi a été présentée en avril 1994 à la troisième assem-blée annuelle de cette banque tenue à Saint Petersbourg.

1 John L. SIMPSON et Jan-Hendrik RÖVER, Présentation du modèle de loi uniforme sur lessûretés des conventions passées avec les pays de l’Est, traduit en français par C.GAVALDA, Lespetites affiches du 9 juin 1994, pp. 8 et s.2 D’où l’adage selon lequel «on ne prête qu’aux riches».3 L’accord constitutif de la BERD a été signé le 29 mai 1990 à Paris: Voir DELMOLY (J.) etKREMLIS (G.), La banque européenne pour la reconstruction et le développement, R.A.E. n°21991 p. 45.

4 LE DROIT DES SÛRETÉS OHADA

Pour l’essentiel, il leur est proposé un seul type de sûreté (“charge”) qui en-globe trois variantes: le registered charge, le possessory charge et le unpaid vendor’scharge (art. 6.1). Les titulaires des «charges» doivent les immatriculer sur un registrespécial. En cas de non-paiement de la dette, le titulaire peut réaliser immédiatement lebien sans attendre un avis de justice. Le débiteur dispose d’une action en dommages-intérêts dans le cas où ses droits seraient spoliés. Ce système a été analysé comme unexemple superbe d’équilibre de deux grands systèmes, droit civil et droit anglo-saxon4.

4. Mais il n’y a pas que les pays anciennement communistes qui ont besoind’une réforme de leur droit des sûretés pour entrer triomphalement dans l’économie demarché. Il y a également ceux des pays qui y étaient dejà et qui jusqu’ici n’ont pas sutirer meilleur parti des possibilités offertes. Etant des zones à haut risque, les investis-seurs ne s’y pressent pas. A défaut d’endiguer le risque politique, les bailleurs vontalors tenter de résorber au moins le risque juridique. Là encore la réforme du droit dessûretés est incontournable.

5. Dans cette mouvance, on peut d’abord situer les pays de l’Amérique Latine.Sous l’impulsion du Département «Développement du secteur privé» de la BanqueMondiale, il a été convenu d’assister ces pays dans le sens de la modernisation de leurdroit des sûretés5. Les résultats, à notre connaissance, sont encore attendus en ter-mes de lois votées et de système des sûretés choisi.

6. Plus concrètement, deux des trois pays membres de l’ALENA (Accord de Li-bre-échange nord-américain), les USA et le Canada, ont commandé une étude quipermettrait de moderniser le droit des sûretés de leur troisième membre, le Mexique,afin de faciliter les relations commerciales entre eux. Sans aboutir à un projet de loi,l’étude a démontré les faiblesses du système mexicain actuellement applicable et lar-gement inspiré du droit civil6. Les auteurs ont alors laissé le soin au gouvernement dedésigner les experts nationaux qui concevraient, sous leur supervision, un projet deloi en ce sens.

4 John L. SIMPSON et Jan-Hendrik RÖVER, op. cit. note n°15 Sur la question cf. FLEISIG (H). The overall economic strategy behind the world Bank’sinvolvement in modernisation of personal security laws in latin America, seminar organised byUNIDROIT on current trends in the modernisation of the law governing personal propertysecurity, Roma 28 Nov. 1994; DE LA PEÑA (N), Some of the legal problems faced by the worldbank’s experts in modernising the laws of latin American States, Seminar UNIDROIT 28 Nov.1994.6 TODD C. NELSON, B. KOZOLCHYK et Ronald C.C. CUMING, Harmonisation of thesecured financing law of the NAFTA Partners: Focus on Mexico, National Law Center for Inter-American Free Trade.

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162 LE DROIT DES SÛRETÉS OHADA

All previous provisions repugnant to those of this Uniform Act are hereby repealed.This Uniform Act shall apply only to securities granted or established after its entryinto force.

Any security granted, established or created prior to this Uniform Act and in accor-dance with the laws then in force shall remain subject to that law until its extinction.

Article 151:After consideration, the Council of Ministers of the Contracting States present andvoting, in accordance with the provisions of the Treaty of 17 October 1993 on theOrganization for the Harmonization of Business Law in Africa, hereby adopts unani-mously this Uniform Act.

This Uniform Act shall be published in the Official Gazette of OHADA and of theContracting States. It shall enter into force on 1 January 1998.

Done at Cotonou on 17 April 1997

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TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION .................................................................................................. 3

I - LE CHOIX DES SÛRETÉS............................................................................ 11

A - LE DOMAINE DU CHOIX........................................................................... 111 - Le choix résultant de la volonté des parties .................................................. 11a) - Le choix des sûretés personnelles ................................................................. 11ααααα - La redécouverte du cautionnement ................................................................. 11βββββ - La consécration de la lettre de garantie .......................................................... 14b) - Le choix des sûretés réelles ........................................................................... 17ααααα - Les sûretés mobilières ...................................................................................... 17i - La variété de gages ........................................................................................... 17ii - La propriété - sûreté ....................................................................................... 22 β β β β β - Les sûretés immobilières ................................................................................. 232. - Le choix en dehors de la volonté des parties ................................................ 26a) - En matière mobilière. ..................................................................................... 26ααααα - L’émergence du droit de rétention .................................................................. 26βββββ - La réorganisation des privilèges ...................................................................... 28b) - En matière immobilière ................................................................................. 31ααααα - Les hypothèques légales ................................................................................. 31βββββ - L'hypothèque judiciaire .................................................................................. 32

B - L’EXPRESSION DU CHOIX ........................................................................ 331 - La validité des sûretés ..................................................................................... 33a) - L’exigence de la remise d’une chose ............................................................. 34b) - L’exigence d’un écrit ..................................................................................... 34ααααα - L’acte sous seing privé ..................................................................................... 35βββββ - L’acte authentique ............................................................................................ 372 - L’opposabilité des sûretés ............................................................................... 37a) - L’écrit dûment enregistré .............................................................................. 37b) - La signification de l’acte constitutif ............................................................. 38c) - L’inscription de la sûreté ............................................................................... 38ααααα - L’inscription des sûretés mobilières ................................................................ 39βββββ - L’inscription des sûretés immobilières ............................................................ 42

164 LE DROIT DES SÛRETÉS OHADA

II - LE POIDS DES SÛRETÉS ................................................................................ 47

A - LE POIDS EN COURS DE CONTRAT ............................................................. 471 - A l’égard du créancier ....................................................................................... 47a) - Les opportunités ............................................................................................... 47ααααα - Les sûretés personnelles ................................................................................... 47βββββ - Les sûretés réelles ............................................................................................. 49b) - Les sujétions .................................................................................................... 51ααααα - L’obligation d’entretien ................................................................................... 51βββββ - L’obligation d’information .............................................................................. 512 - A l’égard du débiteur ......................................................................................... 52a) - Les contraintes ................................................................................................. 53b) - Les ouvertures ................................................................................................. 54ααααα - La constitution de nouvelles sûretés ................................................................ 54βββββ - La disposition de la sûreté ............................................................................... 56

B - LE POIDS EN FIN DE CONTRAT. ................................................................... 571 - Le poids escompté. ............................................................................................. 58a) - Les sûretés personnelles ................................................................................. 58ααααα - L’appel à garantie ............................................................................................ 58βββββ - L’appel à caution .............................................................................................. 60b) - Les sûretés réelles. .......................................................................................... 62ααααα - La réalisation de la sûreté ............................................................................... 62i - Les sûretés mobilières ...................................................................................... 63ii - Les sûretés immobilières ................................................................................. 65βββββ - Le classement de la sûreté ................................................................................ 66i - Les sûretés mobilières ...................................................................................... 66ii - Les sûretés immobilières ................................................................................. 682 - Le poids ébranlé ................................................................................................ 69a) - La neutralisation des sûretés .......................................................................... 70b) - La négation des sûretés ................................................................................... 72

EN GUISE DE CONCLUSION ................................................................................ 75

ANNEXES ............................................................................................................... 77

ANNEXE 1 : ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES SURETES ........................................................................................... 79

ANNEXE 2 : UNIFORM ACT ORGANIZING SECURITIES ................................ 119