Droit international privé

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1 DROIT INTERNATIONAL PRIVE

LECON INTRODUCTIVE

I / L’OBJET DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE : LA DIVERSITE DES ORDRES JURIDIQUES

Un ordre juridique est l’ensemble des normes, des principes et des notions juridiques applicables à

l’intérieur d’une société ou d’une communauté humaine (par exemple, l’’ordre juridique français est le

droit de l’Etat français). Il peut y avoir des ordres juridiques supranationaux, comme dans le cadre de

l’Union Européenne. De même, au sein d’un Etat, il peut y avoir plusieurs ordres juridiques, comme

dans le cas des Etats Unis et de l’Allemagne. La lex mercatoria constitue aussi dans un sens un ordre

juridique.

Les ordres juridiques sont eux même organisés en Systèmes juridiques. Le premier est romano-

juridique, le deuxième est celui de la common law, mais on trouve aussi les systèmes orientaux, les

systèmes scandinaves et les systèmes coutumiers. Ces ordres juridiques ne peuvent pas être

envisagés de façon indépendante : il va y avoir des interactions entre eux. L’objet du DIP est d’étudier

comment vont être articulées les relations entre les différents ordres juridiques. Par exemple, il va s’agir

d’étudier les relations entre deux acteurs issus de systèmes juridiques différents.

Le DIP répond à des questions se regroupant autour de 4 grands blocs :

-le conflit de lois : quelle est la loi applicable ?

-le conflit de juridictions : quelle est la juridiction compétente ? On rattache à cette notion le problème

de la reconnaissance des jugements étrangers.

-le droit de la nationalité

-la condition des étrangers en France.

Dans ce cours, seul le conflit de lois sera étudié.

Les arrêts les plus célèbres en matière de DIP sont les arrêts du 15 mai 1963 de la Cour de

Cassation, Epoux Patino. Cette affaire relève des quatre blocs. Dans cette espèce, un diplomate

bolivien, M. Patino en poste à Madrid, a épousé une femme de nationalité espagnole. Le mariage a été

célébré à Madrid. En vertu du droit bolivien, l’épouse acquiert de par le mariage la nationalité

bolivienne, et les époux sont soumis au régime de la séparation de biens bolivien. Ils s’installent ensuite

successivement à Paris, puis à New-York, ou Madame reste alors que son mari part en poste à

Londres. Elle demande le divorce à New-York, mais se désiste. Le mari, qui a depuis été muté à Paris,

vexé, demande à Paris la séparation de corps, puis se désiste, car il réalise que le droit français n’est

pas suffisamment protecteur de ses intérêts. Finalement, les époux obtiennent le divorce au Mexique.

Le divorce est prononcé aux torts exclusifs de Madame. Madame saisit la juridiction française

postérieurement en vue de l’annulation du contrat de mariage, et estimant la décision mexicaine nulle et

non avenue, en vue de la prononciation de la séparation de corps.

Le juge français saisi est-il compétent ? S’il l’est, quelle loi va-t-il appliquer ? La demande de l’épouse

en séparation de corps est-elle recevable alors que le jugement mexicain a prononcé le divorce ? Quel

est l’effet en France du jugement mexicain ? Mme Patino étant devenue bolivienne par le mariage,

quelle est l’impact de cette nationalité étrangère sur la procédure ? Peut-elle saisir un tribunal français

en étant bolivienne ? On va aboutir à la solution selon laquelle un juge français peut être amené à

trancher un litige en vertu d’une loi étrangère. Le DIP est un droit spécial, applicable aux personnes

privées, impliquées dans des relations juridiques internationales. C’est un droit spécial car il ne traite

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que de l’aspect international du litige. Le droit international privé n’est-il qu’une matière de droit privé, ou

s’agit-il d’une matière hybride ? Il ne faut pas omettre le droit public, qui a tout de même sa place dans

la matière.

Pour utiliser un droit étranger, il faut à priori que la relation entre les particuliers présente des éléments

d’extranéité. On ne pourrait donc appliquer le DIP que si la relation est internationale. Le problème est

qu’en pratique la qualification de la relation en relation internationale n’est pas toujours aisée. En effet, il

y a deux façons classiques d’apprécier le caractère international : une appréciation subjective ou une

appréciation objective.

Une relation est objectivement internationale lorsqu’elle présente des points de contacts avec plusieurs

ordres juridiques de par ses éléments intrinsèques. Elle sera subjectivement internationale lorsqu’elle

sera devenue internationale à travers l’un de ses éléments secondaires (c'est-à-dire qu’elle sera

nationale aux yeux d’un juge, et internationale aux yeux d’un autre). C’est par exemple le cas lorsque

deux époux italiens domiciliés à Lyon demandent le divorce au juge français : cette relation est

subjectivement internationale. En effet, elle sera internationale aux yeux du juge français qui aura à

trancher le divorce de deux époux soumis à la loi italienne. En revanche, aux yeux d’un juge italien, la

situation ne sera pas internationale. Le fait que les deux époux soient domiciliés à Lyon n’aura aucun

impact pour lui.

En matière de relation subjectivement internationale, est-on réellement face à un problème de conflit ?

Le DIP est-il un droit international ? Il y a deux écoles. L’école des universalistes aimerait que le DIP

soit un véritable droit international et recherche des solutions spécifiques dégagées par la communauté

internationale de juristes. A l’inverse, les particularistes, dont le plus célèbre est le juriste français Bartin,

pensent que « le DIP n’a aucune dimension internationale puisque pour eux il ne s’agit que de la

projection du droit interne sur la scène internationale ».

II / LA FINALITE DU DROIT INTERNATIONAL PRIVE : LA GESTION DE LA DIVERSITE DES

ORDRES JURIDIQUES

Selon Phocion Francescakis (1910-1992), le DIP est un instrument de gestion de la diversité des droits.

Tout l’enjeu du débat est de déterminer la méthode pour gérer cette diversité. Théoriquement, trois

méthodes sont envisageables ; deux sont indirectes, et une directe.

-La méthode directe n’est pas propre au DIP. Elle est commune à l’ensemble des disciplines du droit. Il

ne s’agit pas de choisir une règle, mais de créer des règles substantielles. Ainsi, dès lors qu’un juge

sera confronté à un problème de divorce qui présentera un caractère international, il ne choisira pas

entre lois étatiques en présence mais appliquera des règles substantielles créées pour trancher ce type

de litige. En pratique, ces règles substantielles seraient supranationales, contenues dans les

conventions internationales par exemple. Cette méthode est pratique, et évite de trancher un conflit.

Toutefois, la méthode ne peut pas être exclusive, elle est conditionnée à l’existence de règles

substantielles. On parle de méthode directe car les règles substantielles permettent de trancher le litige

dans son intégralité ; on nie l’existence du conflit de lois. A l’inverse, la méthode indirecte n’est là que

pour aider à la détermination de la loi applicable au litige, c’est ensuite la loi déterminée par ce biais

qui prend le relai.

La méthode indirecte se subdivise entre deux méthodes possibles.

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-La première sous-méthode est dite « territoriale », car elle utilise le principe de territorialité. Cette

méthode nie l’aspect international et considère le litige comme purement interne. Cette méthode est

ancienne : elle était appliquée en France à l’époque féodale et aboutissait systématiquement à

l’application du droit français. Celle-ci n’est pas aujourd’hui totalement abandonnée. On en trouve trace

notamment en droit de la nationalité, mais aussi dans le cadre des lois de police.

-La deuxième méthode indirecte est la plus souvent appliquée : on parle de méthode conflictuelle. On

utilise des règles de conflits. Contrairement à la méthode territoriale, on part ici du principe qu’un juge

français confronté à un litige présentant un caractère international ne peut pas décider qu’il va se fier à

son propre droit (lex fori ou loi du for = droit du juge). Il va devoir faire un choix, au niveau de la

juridiction, mais aussi de la loi applicable.

a/ LA PRESENTATION DE LA REGLE CONFLICTUELLE : LE CHOIX D’UNE NORME ETATIQUE

La méthode conflictuelle permet de résoudre un problème de compétence, au niveau des juridictions,

des lois applicables… Elle ne constitue pas une norme matérielle, elle ne traite pas de la substance du

litige. Ce système ne sert qu’à désigner la norme qui sera appliquée par la juridiction compétente.

Parfois, cette méthode peut poser problème. En effet, chaque Etat a son propre système de conflit de

lois. Le juge doit-il alors choisir le système de conflit de lois qu’il va appliquer ? Pour éviter cette

situation, on a posé le principe selon lequel le juge saisi d’un litige va toujours appliquer son propre

système de conflit de lois, sauf en cas particuliers. Les cas particuliers sont au nombre de deux : c’est

l’hypothèse du conflit négatif et la théorie du renvoi.

En matière de contrats internationaux, les parties peuvent choisir la loi applicable à leur contrat. Cette

notion pose une question d’ordre politique : la méthode conflictuelle favorise-t-elle une concurrence (au

sens commercial) entre les ordres juridiques ? Aujourd’hui, on se rend compte que les normes

juridiques sont des marchandises comme les autres… Les acteurs choisissent la plus efficace, la plus

simple…N’aboutit-on pas à une privatisation des droits ? En effet, avec cette possibilité de choix qu’ont

les opérateurs, on aboutit au forum/lex shopping. En droit comparé, ce phénomène est ancien : on parle

de « legal borrowing » (=emprunts législatifs) lorsque les législateurs s’inspirent de principes étrangers

et les importent. Le problème est qu’aujourd’hui la pression des acteurs économiques influe sur les

politiques législatives.

Par exemple, au sein du système américain, la nationalité d’une société est déterminée par son lieu de

constitution (système d’incorporation) : la société est soumise au droit de l’Etat dans lequel elle est

constituée. S’est donc mis en place au sein des Etats une concurrence pour attirer les Etats. Sont sortis

vainqueurs l’Etat du Delaware et celui de Rhode Island, les deux plus petits Etats des Etats-Unis, qui

sont devenus des paradis fiscaux en adoptant une législation ultra libérale et ultra simplifiée. Cette

concurrence est à peu près identique en Europe en raison de la jurisprudence Centros de 1999 de la

CJCE sur la liberté d’établissement des sociétés.

Le problème est que la méthode conflictuelle favorise cette concurrence puisqu’elle offre la possibilité

aux opérateurs de choisir. L’impact est il négatif ou positif ? D’un côté, la loi devient à la merci des

opérateurs. D’un autre coté, on peut y avoir une saine émulation entre les Etats, qui accroit l’inventivité

législative. Le problème est que le choix des opérateurs est motivé seulement par l’efficacité

économique. L’intérêt général n’est par exemple pas pris en compte par les opérateurs ; faut-il pour

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autant le sacrifier ? Outre le fait que la méthode conflictuelle favorise une concurrence, elle a été

critiquée sur quatre autres points :

-elle serait trop compliquée, aurait un caractère spéculatif et intellectuel trop marqué, qui dépasserait

souvent l’entendement des parties.

-elle serait de ce fait incertaine et imprévisible, d’autant que la méthode conflictuelle est souvent

d’origine jurisprudentielle. Il y aurait risque de revirements, d’interprétations divergentes… ce qui

créerait une insécurité juridique, laquelle est extrêmement préjudiciable en matière de commerce

international.

-elle recélerait en son sein des vices : par exemple, en matière de mariage, le système de conflits n’est

pas le même selon qu’on s’attache à la forme du mariage ou au fond ; comment justifier ce

panachage ?

-son but ultime est en lui-même critiquable pour certains : pourquoi appliquer à un litige international

avec ses propres spécificités un corpus de règles crée pour régler des situations purement internes ?

Est-il légitime d’appliquer le droit de la vente français à un contrat international ? Les articles du Code

de 1804 sont-ils aptes à régler des litiges sur des ventes internationales de marchandises ?

Ainsi, dans certains cas, il vaudrait mieux aboutir à l’élaboration de normes matérielles internationales.

b/ VERS L’ELABORATION DE NORMES MATERIELLES INTERNATIONALES

On part toujours de l’idée que la loi interne n’est pas la mieux adaptée à la résolution du conflit

international pour en revenir à la méthode directe.

Cela va se faire notamment à travers l’adoption de conventions internationales. Plusieurs organismes

ont pour vocation d’élaborer des règles internationales :

-UNIDROIT (organisation intergouvernementale ayant son siège à Rome et ayant pour but d’élaborer

des instruments normatifs ayant vocation à régir des aspects substantiels du droit)

-CNUDCI (pour le droit du commerce international) : cet organisme a rédigé la Convention de Vienne

sur la Vente Internationale de marchandises de 1980, qui constitue le droit positif français de la vente

internationale.

-Les conférences de la Haye : elles préparent non seulement des conventions traitant de matières

substantielles, mais aussi des conventions unifiant les systèmes de conflit de lois.

Cette élaboration de normes substantielles peut être aussi, et c’est le cas en France, l’œuvre de la

jurisprudence. Par exemple, dans l’arrêt Galakys (C. Cass, 2 mai 1966) les dispositions de l’ancien

Code de Procédure Civile interdisaient à l’Etat français d’inclure dans le contrat de droit privé dans

lequel il était partie une clause compromissoire1. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a posé le principe

que cette prohibition n’était valable que pour les contrats internes et n’étaient pas applicables pour les

contrats internationaux.

Les juges ont eu aussi à se demander si un arbitre peut s’affranchir d’un système de conflit et trancher

les litiges avec des règles substantielles qu’il se sera lui-même forgé. Parfois, dans la clause

1 En droit international public, la clause compromissoire est une clause d'un traité, prévoyant le recours au règlement arbitral ou judiciaire pour les litiges concernant l'interprétation ou l'application du traité. En procédure civile, c'est une clause insérée dans un contrat, le plus souvent commercial, par laquelle les parties s'engagent à recourir à l'arbitrage pour les différends qui pourraient survenir entre elles. En droit du travail, la clause compromissoire, pour être valable, ne doit pas déroger au caractère d'ordre public du recours aux prud'homes. La clause peut être écrite, elle doit être exécutée par les parties avant toute procédure judiciaire. Cette clause peut donc prévoir le recours à un arbitre ou un conciliation.

http://fr.wikipedia.org/wiki/Droit_international_public

http://fr.wikipedia.org/wiki/Clause

http://fr.wikipedia.org/wiki/Trait%C3%A9_(droit)

http://fr.wikipedia.org/wiki/Proc%C3%A9dure_civile

http://fr.wikipedia.org/wiki/Clause

http://fr.wikipedia.org/wiki/Contrat

http://fr.wikipedia.org/wiki/Arbitrage_(droit)

http://fr.wikipedia.org/wiki/Droit_du_travail

http://fr.wikipedia.org/wiki/Ordre_public

http://fr.wikipedia.org/wiki/Conseil_de_prud%27hommes_(France)

http://fr.wikipedia.org/wiki/Arbitre_(droit)

http://fr.wikipedia.org/wiki/Conciliateur

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compromissoire, il est indiqué que l’arbitre interviendra en qualité d’amiable compositeur2. Cela signifie

qu’on l’autorise à trancher le litige en équité. Si cette faculté est prévue, le juge arbitral peut s’affranchir

du système de conflit de lois et élaborer ses propres règles substantielles. Si la stipulation d’amiable

composition n’est pas présente, le juge arbitral doit en principe trancher et droit et appliquer le système

de conflit de lois. Pourtant, on a aujourd’hui de plus en plus tendance à considérer qu’il peut, même s’il

n’intervient pas en qualité d’amiable compositeur, s’affranchir de se système. On fait cette différence

entre juge étatique et juge arbitral parce que la jurisprudence arbitrale n’est pas gardienne d’un ordre

juridique déterminé, comme le juge français l’est de l’ordre juridique français. Le juge arbitral n’a pour

seul but que de déterminer la décision la plus adaptée à la situation pratique donnée. Ces juges

auraient donc deux fonctions différentes. L’arbitre pourrait donc écarter une norme qu’il ne considérerait

pas comme suffisamment adaptée et en choisir une autre qu’il aurait lui-même créé.

Ces normes matérielles peuvent être forgées à travers les conventions et la jurisprudence, mais

peuvent aussi découler du droit spontané, comme la lex mercatoria. Il s’agit souvent d’usages du

commerce et de contrats types, que les juges des tribunaux arbitraux doivent appliquer (par exemple,

les incoterms).

Le problème est que cette unification par le biais de normes substantielles n’a pas abouti à l’élimination

totale des conflits de lois. D’une part, l’unification par voie de conventions n’est jamais totale, car tous

les pays ne ratifient pas. D’autre part, même en présence de conventions, d’autres problèmes

surgissent, notamment des problèmes d’interprétations, et si deux Etats interprètent différemment. Par

exemple, dans le cadre de l’arrêt Hocke de 1963 de la Cour de Cassation, un article de la Convention

de Genève sur la lettre de change prévoyait que l’aval donné sans indication du bénéficiaire était

présumé être donné pour le compte du tireur de la lettre de change. Le problème est celui de la force de

la présomption : simple ou irréfragable ? On a très vite assisté à une divergence entre jurisprudence

française et allemande. La première solution consiste à dire que l’interprétation d’une règle matérielle

internationale intégrée dans l’ordre juridique relève du for ; les opérateurs peuvent alors être tentés de

saisir le juge le plus favorable à leurs intérêts. La deuxième possibilité est de faire appel à la méthode

conflictuelle : c’est le choix qui a été celui des jurisprudences françaises et allemandes. Ainsi, le juge

appliquera la loi d’interprétation de l’Etat dans lequel la lettre de change a été souscrite.

Enfin, ce mouvement d’élaboration de normes matérielles internationales ne se rencontre réellement

que dans un seul domaine, celui du droit du commerce international. La méthode conflictuelle

continuera donc encore longtemps d’être appliquée.

III / LES SOURCES DU DIP

La dualité des sources est à la base d’une controverse doctrinale entre deux camps : les universalistes

et les particularistes. Pour les universalistes, la question du DIP se pose au niveau international. Pour

2 En application de l'article 1474 du Code de procédure civile, lorsque des personnes décident dans leur contrat ou dans une convention de recourir à l'arbitrage en cas de litige les opposant, elles peuvent donner à l'arbitre ou aux arbitres le pouvoir de statuer " comme amiables compositeurs". Une telle clause est prévue par l'article 1474 du Code de procédure civile. Danc ce cas les parties dispensent les arbitres de l'obligation qui leur est faite de statuer en appliquant les règles du droit, ce qui revient à les autoriser à statuer en équité recherché en recherchant la solution la plus adéquate (CIV. 2. - 10 juillet 2003 BICC n°587 du 15 novembre 2003). S'ils motivent leur sentence par l'application de la règle de droit, ils doivent alors préciser en quoi celle ci est conforme à l'équité (Cass. civ. 2e, 10 juillet 2003 ; P. / D. : Juris Data n°2003-019932).

http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/arbitrage.php

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eux, il serait faux d’affirmer que les problèmes de conflits ne puissent être résolus qu’à l’intérieur d’un

même ordre juridique. A l’inverse, pour les particularistes, chaque Etat doit construire son propre

système de conflit. Le plus célèbre est Bartin. En France, les deux conceptions sont utilisées.

A/ LES SOURCES NATIONALES

1/ LA LOI

La loi est une source rare en matière de DIP. Elle est quasiment inexistante en matière de conflit de lois

ou conflit de juridictions. On ne trouve que quelques textes épars au sein du Code Civil (ex : article 14,

article 3, article 311-14). Pour les autres blocs du DIP, la loi a une plus grande importance, notamment

en matière de droit de la nationalité et de condition des étrangers en France, même si la matière a

tendance à se communautariser. En matière de DIP, la loi est-elle une source acceptable ? Est-il

possible de figer un système de conflit, alors que par essence la matière est relativement mouvante ?

D’un côté, cela permettrait une certaine sécurité juridique. De l’autre, le DIP nécessite une adaptation

constante, et la loi n’est pas un outil réactif.

Si on considère que la loi est un outil acceptable, quelle forme doit-elle prendre ? Comment procéder ?

La première solution est de prendre chaque domaine du droit (droit de la famille, droit des contrats,

etc…) et de mettre en place certaines règles régissant les conflits. Les règles de DIP sont des

appendices à un corps de règles substantiels. La deuxième solution, si l’on ne souhaite pas un système

fragmenté, est d’élaborer un ensemble cohérent, unique de règles : un Code du DIP.

En France, cela a été tenté a au moins 3 reprises (Niboyet en 1954, Batifole en 1954, Foyer en 1967) ;

aucun de ces projets n’a été retenu. Depuis, on considère qu’il est illusoire de croire qu’il est possible de

mettre en place un système suffisamment général pour couvrir toutes les matières ; chacune a ses

spécificités. Aux Etats Unis existent les restatements du DIP ; l’ouvrage ressemble à un Code, mais il

s’agit uniquement d’une compilation des principes dégagés dans chaque cas de figure par la

jurisprudence, des précédents ayant autorité. De plus, cet ouvrage est diffusé uniquement par un

organisme privé (American Law Institute), comme pourrait le faire Dalloz en France.

2/ LA JURISPRUDENCE ET LA DOCTRINE

En France, le système de DIP est essentiellement construit par le juge en matière de conflits de loi et de

juridictions. Cela se fait au travers des interprétations d’articles du Code Civil, le juge ne disposant

d’aucun pouvoir créateur. Les arrêts les plus importants sont regroupés dans le recueil des grands

arrêts du DIP.

La jurisprudence a construit le système français du DIP en s’inspirant de la doctrine. Dans certains

arrêts, le juge choisit entre deux thèses offertes par la doctrine. A la Cour de Cassation, les conseillers

référendaires sont généralement des universitaires détachés au service extraordinaire de la Cour de

Cassation.

B/ LES SOURCES INTERNATIONALES

1/ LES TRAITES ET CONVENTIONS

Les traités sont de deux sortes :

-ceux qui suppriment les conflits de lois en uniformisant le droit matériel (Convention de Vienne sur la

vente internationale de marchandises de 1980);

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-ceux qui ont pour vocation d’harmoniser les règles de conflit (Convention de Rome sur la loi applicable

aux obligations contractuelles en 1991). La Conférence de La Haye (HCCH : Haye

Convention/Convention de La Haye) est une institution très importante en matière de DIP créée en

1883 par le gouvernement hollandais qui avait décidé à l’époque de réunir une conférence ponctuelle

afin de réfléchir sur une uniformisation du DIP. Au début, le succès a été très mitigé jusqu’à ce que les

Etats Unis et la GB y adhèrent. Aujourd’hui, il y a 69 membres, et elle est à l’origine d’une quarantaine

de conventions et de protocoles visant à harmoniser les règles de conflits (Convention du 14 mars 1978

sur les régimes matrimoniaux, convention du 23 novembre 2007 sur la loi applicable au recouvrement

international des pensions alimentaires…).

*Un juge de l’ordre judiciaire français peut-il interpréter une convention ou un traité, ou ce pouvoir

appartient-il uniquement à l’autorité qui a négocié (souvent le ministère des affaires étrangères)? Celui

qui connait l’esprit qui sous-tend le texte en ayant été au cœur des négociations ou celui qui doit

l’appliquer?

Il y avait sur ce point opposition entre le CE et la CC ; pour le CE, ce pouvoir appartenait à l’exécutif. Si

l’on applique cette conception, le juge devait alors poser une question préjudicielle. Les deux juridictions

ont uniformisé leur jurisprudence en admettant que le juge pouvait interpréter un traité ou une

convention sans avoir à sursoir à statuer. Les deux arrêts qui ont admis cette possibilité sont les arrêts

CE, Gisti, 29 juin 1990, et CC, 1ère civ, 19 décembre 1995, banque africaine de développement.

Le juge doit il interpréter comme n’importe quel texte du Code ou appliquer la méthode traditionnelle du

droit international public d’appréciation des traités ? La question est encore débattue, mais la majorité

des praticiens penchent pour la deuxième solution.

*Qu’en est-il lorsqu’il y a conflit de conventions et de traités ? A priori, tout est fait pour éviter ce type de

conflits. Il existe un certains nombres de mécanismes protecteurs ; par exemple, on inclut dans les

conventions une obligation de dénoncer toutes les conventions antérieures pouvant avoir des

dispositions contraires. De même, on trouve souvent dans les conventions des clauses de

neutralisation. Celles-ci sont des clauses de déconnexion ou clause de maintien de la solution la plus

favorable. Sinon, on laisse au juge le soin de trancher la difficulté et de délimiter le champ de chaque

convention en conflit. Le juge peut trancher selon deux directions : il peut appliquer le principe « le

spécial l’emporte sur le général » ou analyser la finalité de chaque texte. Dans le deuxième cas, le juge

apprécie souverainement, et a donc un très grand pouvoir.

2/ L’IMPACT DU DROIT COMMUNAUTAIRE

On a pu parler de « communautarisation du DIP ». Cet impact est très important concernant le bloc sur

la nationalité et sur la condition des étrangers. Dans les autres blocs du DIP, l’impact est moindre. En

effet, dans ces matières, les autorités communautaires n’avaient pas compétence générale. Toutefois, il

y a eu évolution. Jusqu’au traité d’Amsterdam, on se contentait en matière de conflit de lois et de

juridictions d’élaborer certaines conventions ayant pour but d’harmoniser les conflits de lois (convention

de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur l’unification des règles de compétence et de reconnaissance

des décisions judiciaires, convention de Rome sur la loi applicable aux contrats…) et d’élaborer des

directives (92/96 sur la loi applicable à l’assurance vie par exemple).

Le traité d’Amsterdam a conféré au Conseil de l’Europe le pouvoir d’arrêter des mesures en matière de

coopération judiciaire. Si l’on interprète cette expression de façon extensive, le Conseil peut arrêter des

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mesures sur tout ce qui touche la coopération judiciaire, de la procédure au droit applicable au procès,

et donc aux conflits. Cela a ouvert la porte aux règlements, lesquels sont d’application immédiate. La

Convention de Rome de 1980 a été transformée en un règlement du 17 juin 2008 sur la loi applicable

aux obligations contractuelles (ROME 1). Ce recours au règlement est aujourd’hui contesté, notamment

par certains auteurs français. Selon eux, le règlement n’a pas vocation à uniformiser les règles, mais à

les harmoniser.

3/ LES SOURCES INTERNATIONALES SECONDAIRES

Il s’agit essentiellement de la jurisprudence internationale, notamment celle de la CJCE, mais aussi

celle de la CEDH. En effet, celle-ci tente d’élaborer un « ordre public européen », ce qui serait un

moyen de faire obstacle à l’application d’une loi étrangère normalement applicable selon le système de

conflit de lois qui lie le juge.

4/ LE ROLE RESIDUEL DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Celui-ci a un impact sur le DIP, au regard de la notion de souveraineté. Par exemple, un juge français

peut-il décider d’envoyer des gendarmes français appréhender un délinquant en Belgique ? Il ne peut

pas, car une règle du droit international public interdit à tout Etat d’accomplir un acte de contrainte sur le

territoire d’un autre.

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LECON N° 1 – LES CONFLITS DE LOIS : THEORIE GENERALE

Le problème est qu’il y a vocation concurrente de plusieurs ordres juridiques, nationaux ou non, à

appréhender une même situation juridique. Lequel choisir ?

CHAPITRE 1 – LE CHOIX DE LA METHODE

Pour choisir la méthode, il faut tout d’abord définir ce qu’est un conflit de lois, et ensuite comprendre les

enjeux pour opérer le choix en toute connaissance de cause.

SECTION 1 – LA NOTION DE CONFLIT DE LOIS

A/ LA CONCEPTION CLASSIQUE

Dans la conception classique, il y a conflit de lois lorsque deux lois ou plus émanant d’Etat différents

sont susceptibles d’être appliquées à une même situation. Plusieurs éléments de cette conception

doivent être développés :

-différents :

Cette notion fait écho à la dimension internationale du litige, à la nécessité d’un élément d’extranéité. A

contrario, une situation purement interne ne peut ouvrir droit à l’application du système de conflit. Dans

la thèse classique, une situation est internationale lorsqu’elle présente plusieurs points de contacts avec

plusieurs ordres juridiques différents. Pour les internationalistes, l’élément d’extranéité ne serait pas un

élément nécessaire à l’application du système de conflits, il s’agirait simplement d’une limite à

l’application de la loi du for. Cette conception ne sera pas retenue ici. L’élément d’extranéité est

nécessaire, mais cela implique de choisir les éléments d’extranéité pertinents. Par exemple, deux

hommes d’affaires français se rencontrent à l’étranger et signent un contrat. S’agit-il d’une situation

internationale ? L’élément d’extranéité est la signature du contrat à l’étranger ; suffit-il à conférer à la

situation une dimension internationale ? Cela ne va pas de soi… Le point de contact ne rend pas

forcément la situation internationale.

-Etats :

A priori, si l’on suit les règles du droit international public, les lois en présence ne pourraient être que

celles émanant d’un Etat différent. Il faudrait que la loi émane d’un Etat étranger reconnu par l’Etat

français. Le problème se pose donc avec les Etats non-reconnus ou annexés. La Cour de Cassation a

émis nombre de décisions sur cette question, notamment vers 1917. En effet, suite à la révolution russe

de 1917, pendant longtemps, la jurisprudence française a refusé d’appliquer le droit bolchevique. Ainsi,

tous les litiges ayant lieu en France étaient tranchés en vertu du droit russe ci celui-ci était désigné par

le système de conflit. Le droit appliqué était donc celui de la Russie impériale, alors même que celle-ci

n’existait plus depuis 1917. La Cour de Cassation a même, par une décision du 10 janvier 1951

appliqué à un litige un traité franco-letton, alors que la Lettonie avait été annexée par l’URSS, et avait

donc disparu. Plus on avançait dans le temps, plus la solution devenait irréaliste. La Cour de Cassation

a donc opéré un revirement de jurisprudence par une décision de la 1ère chambre civile du 3 mai 1973,

Scherbatov c/ Stroganov. Dans cet arrêt, elle énonce que « le défaut de reconnaissance d’un

gouvernement étranger ne permet pas au juge français de méconnaitre les lois de droit privé édictées

par ce gouvernement antérieurement à sa reconnaissance sur le territoire duquel il exerçait

effectivement son autorité ». Cette position est beaucoup plus réaliste.

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-lois : Il ne s’agit pas de la loi au sens organique du terme. Il faut l’entendre dans le sens « droit » : il

s’agit de l’ensemble des règles composant l’ordre juridique, qu’il s’agisse de normes principales, mais

aussi de normes secondaires.

-conflit : Ce terme est traditionnellement utilisé, sans être pour autant le plus adéquat. En effet, il n’y a

pas « affrontement » comme le suggère l’expression. Il y a simplement concurrence entre deux ou

plusieurs ordres juridiques qui ont tous vocation à s’appliquer. Dans tous les cas, le juge ne pourra

jamais appliquer cumulativement les lois qui sont susceptibles d’intéresser la situation qui lui est

soumise : il devra choisir. Il y a deux conceptions possibles du conflit de lois. La conception politique,

publiciste, consiste à dire que le conflit est une question de répartition dans l’espace de la souveraineté

des Etats. La conception plus privatiste considère que le but du conflit de lois est d’éviter que le

justiciable soit « écartelé » ; le but est donc de choisir la loi la plus adéquate.

La conception bilatérale n’impose pas que les lois soient antinomiques pour qu’il y ait conflit ; en réalité,

elles peuvent même être similaires, et aboutir au même résultat : il y aura quand même concurrence.

Cette dernière conception est surtout critiquée par le mouvement des néo-statutaires américains qui se

prévalent du fonctionnalisme américain. Pour ces derniers, il ne peut y avoir conflit de lois que s’il existe

un affrontement de pouvoir ou de politiques étatiques. Ainsi, ils distinguent les vrais et les faux conflits

de lois. Le faux conflit de lois est celui qui se présente lorsque les lois en conflit ont le même contenu,

ou lorsque les règles contraires ne revendiquent pas en même temps leur application. Ils réservent le

DIP au cas de « vrais conflits » lorsque les deux règles ont des contenus contraires et ont vocation à

s’appliquer simultanément au cas posé. Cette conception n’a eu guère d’impact en France ; on en voit

une petite trace dans la théorie de l’équivalence dégagée par la Cour de Cassation. Celle-ci s’applique

lorsqu’un juge se trompe dans l’application de son système de conflit de lois ; faut-il faire tomber toute la

procédure ? La Cour de Cassation vérifie tout d’abord si les règles se contredisent ou non, avant de

recommencer la procédure avec le risque d’aboutir à la même solution. Cette théorie de l’équivalence

se rapproche du système américain en ce sens que la Cour de Cassation écarte le système de conflit

en admettant qu’il n’y a pas vraiment conflit pour sauver la procédure.

En réalité, deux normes étrangères ne sont jamais identiques. Même lorsque deux normes ont des

contenus a priori similaires, il n’y aura jamais identité. En effet, chaque norme est élaborée au sein d’un

ensemble juridique particulier et elle est la manifestation d’un système de valeur propre à chaque ordre

juridique.

B/ UN ELEMENT DE COMPLICATION : LES ORDRES JURIDIQUES NON-UNIFIES

N’est-il pas dans certains cas nécessaire d’appliquer la théorie des conflits de lois à des conflits

purement internes ? La réponse est positive dans certain cas, notamment si l’on est dans un ordre

juridique où il existe plusieurs droits non unifiés, dans lesquels deux situations se présentent :

-les conflits interterritoriaux, dans les Etats à structure fédérale : Etats-Unis, Allemagne, Suisse… Il

existe une répartition des lois reposant sur un critère géographique et administratif.

-les conflits interpersonnels, qui existent en France. Dans certains ordres juridiques, les droits

applicables ne sont pas répartis en fonction du territoire, mais en fonction de la répartition des sujets de

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droits en groupes sociologiques différents. On trouve cela en France avec la Nouvelle-Calédonie, la

Guyane… où il y a coexistence de deux statuts interpersonnels.

Les conflits interterritoriaux peuvent être assimilés purement et simplement à de vrais conflits de lois,

mais pas les conflits interpersonnels.

SECTION 2 – COMPRENDRE L’EVOLUTION DES THEORIES

Il y a quatre oppositions fondamentales qui ont influencé l’évolution des théories :

-universalisme/particularisme

-territorialisme/personnalisme

-internationalisme/nationalisme

-dogmatisme/pragmatisme.

A/ LA DOCTRINE ITALIENNE DES STATUTS

Cette théorie s’explique pour des raisons historiques. L’Italie du Nord était composée d’une multitude de

républiques, chaque ville ayant son propre statut. L’existence de ces statuts a conduit les juristes

italiens à dégager un système de conflit de lois, un système de rattachement de la loi applicable en

procédant à un certain nombre de distinctions :

- loi applicable à la procédure (toujours la lex fori, la loi du for) / loi applicable au fond (désignée en

vertu du système de conflit)

- loi applicable au contrat (avec une subdivision entre la loi applicable à la forme [ex loci contractum,

en vertu de l’adage loci regit actum : loi du lieu de conclusion du contrat] et celle applicable au fond

[autonomie, celle choisie par les parties])/ loi applicable au délit (on applique la loi du lieu de

survenance du délit, la lex loci delicti)

-loi applicable au statut réel (lex rei sitae)/loi applicable au statut personnel.

Cette théorie a eu un certain impact ; ses principes ont été repris par Dumoulin (1500-1566) qui a

importé en France certaines solutions dégagées par l’école des statuts. Dumoulin, avocat au Parlement

de Paris, est célèbre pour sa consultation des époux De Ganey. Les époux De Ganey voulaient se

séparer et étaient domiciliés à Lyon et avaient des biens sur Paris. A travers sa consultation, Dumoulin

a consacré en France le principe de l’autonomie de la volonté : la loi applicable aux époux est celle

qu’ils ont tacitement choisie.

B/ LES THEORIES TERRITORIALISTES FRANCAISES ET HOLLANDAISES DU 16EME SIECLE

La théorie de l’école italienne du statut pouvait aboutir à l’application par un juge français d’une loi

étrangère : cette solution a fait peur et a fait naître une grande méfiance. On voyait mal un juge

appliquer des lois qui lui étaient inconnues, d’où la mise en place d’une doctrine française. Le tenant de

cette théorie est d’Argentré, magistrat breton, qui souhaitait voir appliquée le plus largement possible

les coutumes de Bretagne. Pour cela, il part du principe qu’il faut accorder dans le système de

conflit de lois une place essentielle aux statuts réels et une place plus secondaire aux statuts

personnels pour lesquels une loi étrangère pouvait s’appliquer. Il s’agit de dogmatisme

territorialiste et nationaliste.

Cette théorie a eu un certain succès et est reprise et complétée par les juristes hollandais du 17ème

siècle, notamment par la famille Voet. Ils reprennent l’idée de la soumission du statut réel à la lex rei

sitae. S’agissant du statut personnel, ils considèrent que la loi d’origine (la loi nationale de la personne)

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s’applique dans tous les cas dans la mesure où, intrinsèquement attachée à la personne, elle la suit

dans tous ses déplacements. L’apport de la doctrine hollandaise est surtout celui d’un élément

nouveau : la courtoisie. En effet, dans certains cas, on ne peut éviter que la loi étrangère s’applique ;

mais comment justifier qu’un juge puisse être amené à appliquer une loi étrangère ? Pour les

hollandais, il s’agit d’une question de courtoisie internationale. L’espoir nourri par les hollandais est qu’il

y aura réciprocité.

Cette doctrine hollandaise du territorialisme et cette idée de courtoisie ont eu beaucoup de succès,

notamment en Angleterre et aux Etats Unis. Tout le système moderne du conflit de lois américain

plonge ses racines dans la théorie hollandaise. Le juge Story a, au début du 19ème, rédigé le premier

véritable traité de DIP américain où il reprend à son compte les grandes idées de la théorie hollandaise.

C/ LES DOCTRINES UNIVERSALISTES ET LES CONTRE-REACTIONS

1/ L’UNIVERSALISME DES CONFLITS DE LOIS

En réaction au territorialisme de d’Argentré va apparaitre l’école des universalistes. Celle-ci ne

conteste pas a priori la compétence des règles nationales, mais demande aux praticiens et aux

juges de prendre en considération des données plus internationales, plus universelles dans le

but de construire un droit parfait universel dépassant les limites de chaque ordre juridique.

L’école du droit commun prône l’existence de grands principes fondamentaux qui proviennent soit de

Dieu, soit de la raison. Les comparatistes s’attachent à découvrir ces grands principes.

Deux noms sont particulièrement attachés à cette tendance universaliste : Mancini, homme politique du

19ème, qui va en 1851 faire une leçon inaugurale à l’université de Turin qui va rester célèbre car elle va

révolutionner la matière. Il élabore une doctrine selon laquelle les lois d’un Etat doivent s’appliquer à

tous ses nationaux et seulement à eux. Mancini ignore le statut réel, mais considère que seul le statut

personnel compte et que ce statut se fonde uniquement sur les règles nationales. Il prend le contrepied

d’Argentré et des hollandais. Il considère que chaque droit est adapté aux conditions géographiques,

politiques… du pays auquel il se rapporte. Dès lors qu’elle appartient à une communauté, la personne

est en droit de se voir appliquer en quelque lieu le statut qui a été créé pour elle. Ce statut est propre à

la personne et la suit en quelque lieu qu’elle se trouve. C’est un très grand succès, à l’exception des

pays qui ont adoptés la thèse hollandaise.

En France, la théorie de Mancini a un très grand succès et est reprise par Pillet. Celui-ci va encore plus

loin et se focalise sur le statut personnel. Le problème de cette thèse est qu’elle est trop excessive ; elle

n’est applicable que pour ce qui est état des personnes ou capacités. Elle est ensuite reprise et

perfectionnée par Savigny, romaniste allemand du 19ème. Il perçoit que le système de Mancini est limité

et élabore une théorie de système de conflit de lois selon laquelle un conflit de loi ne met pas en causes

des Etats, mais des personnes privées. Ainsi, pour chaque question de droit privé, il tente de déterminer

quelle est la loi la plus adaptée. Savigny, contrairement à tous les autres, inverse les données du

problème. Tous les autres partaient d’une loi préexistante et tentaient d’en délimiter le champ

d’application dans l’espace. Savigny part de la situation, l’analyse et cherche à déterminer la loi qui a

vocation à la régir. Il s’agit toujours d’une doctrine universaliste car dans l’esprit de Savigny, son

système de résolution es conflits est transposable d’un Etat à un autre, ce qui n’était pas le cas avec les

systèmes précédents. Savigny est le père de la règle de conflit de lois bilatérale et neutre.

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2/ LA CONTRE-REACTION : LES PARTICULARISTES MODERNES (fin 19ème- début 20ème)

Les particularistes modernes contestent la conclusion de Savigny et énoncent que chaque

système de conflit de lois est propre à chaque Etat. En effet, selon eux chaque système de

conflit de lois est la projection sur le plan international de solutions internes. Trois auteurs

majeurs font partie de cette école : De Vareilles Sommières, Niboyet, et Bartin. Tous ces auteurs

partent du principe qu’il est impossible d’envisager un système de règles de conflits de lois universel car

chaque ordre juridique à ses particularités. Il s’agit de territorialisme, sous couvert de nationalisme.

Le but de cette théorie est de faire prévaloir la loi française dès qu’un juge français est saisi ; il faut

éviter l’application de la loi étrangère. Elle est aujourd’hui abandonnée ; on s’est notamment rendu

compte qu’elle ne prenait pas en compte les intérêts des Etats en compétition. On assouplit cette

théorie en venant dire qu’il serait peut être bon de prendre en considération les intérêts sociaux des lois

en présence. Par exemple, un mineur français passe en Allemagne pour dilapider sa fortune. Est-il

possible d’accepter qu’il suffise au mineur de traverser la frontière pour ne plus être protégé par la loi

française (capacité, etc…) ? Un anglais qui achète en France soit-il publier son achat à la conservation

des hypothèques ? Si on prend en considération l’intérêt social, on ne peut que répondre par

l’affirmative.

D/ LES DOCTRINES MODERNES

La doctrine moderne minoritaire part de l’idée qu’il faut moins de nationalisme, et moins de

dogmatisme ; il faut aboutir à une doctrine médiane qui est le fonctionnalisme. Elle est portée par le

doyen Batifolle, Goldman et Franceskakis, qui sont des pragmatismes. Pour eux, dans le cadre d’un

litige entre particuliers, il faut prendre en considération les intérêts des personnes en cause. Il faut

donc énoncer des règles de conflits de lois qui répondent aux attentes des justiciables, qui soient utiles

(=utilitaristes). La règle doit également être suffisamment neutre pour être reconnue par les autres

Etats. Cette thèse va beaucoup plaire aux Etats-Unis, mais pas en France, car elle aboutit à donner un

grand pouvoir au juge qui doit trouver dans chaque conflit des critères permettant de déterminer quelle

est la loi la plus adaptée. C’est la doctrine américaine dite « de la meilleure loi possible ». Le problème

est qu’il n’y a aucune prévisibilité, aucune sécurité juridique.

SECTION 3 – CHOISIR

Fondamentalement, il y a deux façons de résoudre les conflits de lois dans l’espace :

-la méthode statutaire : le point de départ est la loi. Il s’agit de délimiter le domaine d’application d’une

loi dans l’espace en fonction de son objet.

-la méthode savignienne : il s’agit de localiser la situation de droit et d’appliquer indifféremment la loi du

for ou une loi étrangère.

En Europe continentale, la méthode privilégiée est la méthode conflictuelle savignienne. Aux Etats-Unis

et en GB, on a choisi le fonctionnalisme néo-statutaire. En France, notre système est essentiellement

bilatéral, même si teinté de territorialité « savignien-bartinien ».

A/ LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE

1/ LES CARACTERES FONDAMENTAUX DE NOTRE REGLE DE CONFLIT

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La règle de conflit bartino-savinienne présente trois caractères fondamentaux :

-elle est abstraite : on oppose ce caractère abstrait au caractère substantiel. La méthode de

désignation de la loi applicable est indépendante du fond. En théorie, le juge, au moment où il applique

son système de conflit de lois, n’a pas à connaître le contenu des lois en présence.

-elle est neutre (a priori) : il n’y a aucune préférence entre les lois en présence, elle ne cherche pas à

privilégier une solution plutôt qu’une autre. Elle ne privilégie pas la loi du for par rapport à la loi

étrangère. On part du postulat que toutes les normes de droit privé seraient équivalentes : toutes les

règles de droit privé seraient des règles neutres à vocation universelle. D’autre part, cela serait justifié

par son caractère abstrait : le caractère abstrait entrainerait le caractère neutre ; en effet, dire que la

règle est neutre, c’est également dire que le juge ne recherche pas la justice du résultat, d’autant moins

qu’il ne le connait pas. En pratique, le juge sera toujours tenté de prendre en considération le résultat, et

la justice du résultat. De plus, le postulat de départ qui consiste à dire que toutes les règles sont

interchangeables est faux : toute norme est le reflet d’un système de valeur qui diffère d’un ordre

juridique à un autre.

-elle est bilatérale : dans la doctrine classique, le caractère bilatéral découle de la neutralité de la règle.

Une règle bilatérale est une règle de conflit de DIP qui relie une situation juridique à une loi d’un ordre

juridique donné en postulant l’équivalence des lois étrangères et de la loi du for. Chaque système

national peut ainsi décider librement d’appliquer ou non une loi étrangère, ou au contraire d’appliquer la

loi du for, suivant les liens qui relient la situation juridique et la loi ou les lois en présence. Pratiquement

tous les systèmes de conflit de lois aujourd’hui en Europe continentale sont fondés sur une approche

bilatérale.

L’internationalisme a son revers : il faut naître un certain nombre de difficultés. La difficulté majeure

relevée par les particularistes est celle de la connaissance par le juge français du droit étranger. La

règle bilatérale amène e plus souvent le juge à appliquer un droit qu’il ne connait pas. De plus, certains

aspects relèvent de la lex fori (procédure par ex.) ; comment la loi étrangère et la lex fori peuvent elles

s’articuler ? Que se passe t-il en cas de contradiction ? Ces critiques ne remettent pas en cause

l’équivalence, mais étudient juste la conséquence : l’application de la règle désignée par la règle de

conflit.

Malgré ces critiques, la tendance reste au bilatéralisme. Par exemple, dans le Code Civil en 1804,

parmi les rares règles de conflits intégrées par le législateur existait l’article 3, règle fondamentalement

unilatérale, que la jurisprudence s’est évertuée depuis à bilatéraliser. L’article 3 énonce que « Les

immeubles, même ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi française » : cet article vise à

définir le champ d’application de la loi française. La jurisprudence a transformé cette règle : « les

immeubles sont régis par la loi du territoire sur lequel ils se situent ». Ici, le système est bilatéral. En ce

qui concerne l’alinéa 3, on peut également le transformer « les lois nationales régissent le statut

personnel des ressortissants nationaux, en quelque lieu qu’ils se trouvent » (originellement « les lois

concernant la capacité des personnes régissent les français, même résidant en pays étranger. »).

2/ STRUCTURE DE LA REGLE DE CONFLIT

a/ DEUX COMPOSANTES

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Fondamentalement, la règle de conflit est une règle de droit. Dans la théorie classique, la règle de droit

a une structure hypothétique : elle contient toujours une définition des faits auxquels elle s’applique (une

hypothèse) à laquelle est attachée une solution, un effet juridique (une sanction). Pour autant, tous les

articles du Code ne comprennent pas des règles de droit, certains ne précisent que des articles qui eux

contiennent la règle de droit. La règle de conflit a effectivement une structure hypothétique : l’hypothèse

est le type de question, la catégorie de rattachement de la règle de conflit. L’effet est le facteur de

rattachement, qui est le critère appliqué pour choisir une loi plutôt qu’une autre.

b/ UN ELEMENT ESSENTIEL : LE FACTEUR DE RATTACHEMENT

Pour appliquer une règle de conflit, il faut localiser les éléments de l’espèce qui vont correspondre au

facteur de rattachement choisi. Pour simplifier, il existe trois grands types de localisation :

-la localisation fondée sur la personne : nationalité, résidence, domicile…

-la localisation fondée sur l’objet du droit : par exemple un immeuble ;

-la localisation fondée sur la source du rapport.

A travers ces trois grands types de localisation, il y a une multitude de facteur de rattachement qui vont

permettre de choisir.

Quelles sont les techniques de rattachement possible ? La plus simple est de déterminer un facteur de

rattachement unique (dans le cadre de tel type de localisation, on applique tel facteur ; par exemple,

s’il s’agit d’un immeuble, on choisit en France comme seul et unique facteur de rattachement le lieu de

situation de l’immeuble. On aurait par exemple pu choisir le domicile du propriétaire de l’immeuble,

etc…). Par exemple, en matière de statut personnel (capacité des individus), la localisation est fondée

sur la personne ; le facteur de rattachement pourrait être la nationalité, le domicile, le lieu de résidence

au moment où le juge est saisi… le système français a choisi le facteur de nationalité : c’est la loi

nationale qui s’applique. Le problème est que certains individus ont deux nationalités ; d’autres n’en ont

pas. Il faut donc un système de rattachement multiple et hiérarchisé pour éviter le vide, le blocage qui

peut survenir lorsque le facteur de rattachement unique n’est pas applicable. Cela se fait au prix du

sacrifice de la simplicité. C’est par exemple le système français en matière de désignation de la loi sur

les effets du mariage. Le premier facteur de rattachement dégagé par la jurisprudence est la loi

nationale commune (si les deux époux ont la même nationalité) ; à défaut de nationalité commune, c’est

la loi de leur résidence commune qui s’applique ; enfin, c’est la loi du for qui prend le relais s’il n’est pas

possible d’appliquer les deux premiers facteurs.

Il existe aussi le système des rattachements alternatifs ou cumulatifs, prônés par La Haye. Ainsi,

pour appliquer une loi, il faudrait que deux ou trois facteurs soient réunis. Par exemple, la convention de

la Haye sur la responsabilité du fait des produits défectueux du 2 octobre 1973 : la règle est que la loi

applicable est celle du lieu où le fait dommageable s’est produit, mais ce rattachement n’est cependant

retenu que si ce lieu coïncide soit avec celui de résidence de la victime, soit avec celui de

l’établissement du défendeur, soit avec celui d’acquisition du produit par la victime. Sinon, la convention

de La Haye propose une règle subsidiaire : on n’applique pas la règle du lieu de survenance du

dommage, mais celle d’un des trois autres lieux proposés (lieu de résidence du défendeur, etc..).

Enfin existe aussi la technique du rattachement flexible. Tout dépend alors de la situation : on ne

veut pas préalablement déterminer un critère fixe et arbitraire. Le juge doit, suivant le cas de figure qui

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lui est soumis, choisir la loi avec laquelle la situation présente les liens les plus étroits. Ce système est

très en vogue en matière contractuelle. L’idée est d’établir un certain nombre de présomptions pour

éviter l’arbitraire et éviter une certaine insécurité juridique. On pose le principe que le facteur de

rattachement est celui de l’Etat avec lequel la situation a le plus de contacts. On insère ensuite une

exception « cette présomption s’applique sauf si le juge constate des éléments de nature à… ».

L’exemple type est celui de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations

contractuelles, dont la solution a été reprise par Rome 1 en 2008. Selon l’article 4.1 le principe de

rattachement est celui de la proximité, en fonction du nombre de points de contacts. La présomption est

que l’Etat avec lequel la situation a le plus de points de contact est présumé être l’Etat de résidence

habituelle du débiteur de la prestation caractéristique (article 4.2) ; la prestation caractéristique est tout

ce qui n’est pas le paiement. L’article 4.3 pose l’exception : cette présomption pourra être écartée dès

lors que le juge pourra caractériser des points de contact plus importants en faveur d’un autre Etat.

c/ LES DIFFICULTES INHERENTES AU FACTEUR DE RATTACHEMENT

La première difficulté peut être celle de l’absence de facteur. Dans le cadre d’une localisation, avec

désignation d’un critère de rattachement unique, s’il n’y a pas de facteur de rattachement unique, que

faire ? Pour le juge, deux approches sont possibles :

-il peut essayer d’interpréter le facteur de rattachement unique pour trouver un facteur de rattachement

subsidiaire. Si le facteur est le domicile, mais que le justiciable n’en a pas, mais a une résidence ; le

juge peut élargir l’interprétation et choisir le facteur de la résidence, puisque l’esprit est le même.

-il peut appliquer la loi du for.

La tendance du droit français est d’avoir recours, dans la majeure partie des cas, à la deuxième

solution. Ce n’est que dans des cas très particulier que la France consent à envisager l’existence de

facteurs de rattachement subsidiaires. En pratique, cela ne concerne que deux cas :

-en matière de statut personnel (cas des apatrides qui n’ont pas de nationalité, ou pas de nationalité

commune) où on admet comme facteur de rattachement subsidiaire la résidence. De même, si le

domicile est le facteur de rattachement, on peut admettre la nationalité comme facteur subsidiaire ;

-en matière de droit des obligations et de droit des biens : c’est souvent le lieu de situation de

l’immeuble ou le lieu d’exécution qui sont retenus comme facteurs de rattachement dans ces matières.

Lorsqu’ils ne peuvent pas être appliqués (ex : un bateau attaqué en haute mer), la jurisprudence admet

la possibilité de dégager des facteurs de rattachement subsidiaire (loi de l’Etat le plus proche par

exemple, ou lieu de localisation fictif pour Internet [loi du lieu vers lequel le site litigieux est localisé, si

l’attaque des escrocs est focalisé sur un pays]…)

La deuxième difficulté peut être celle de la pluralité d’éléments factuels (ex : personne qui a deux

nationalités, alors que la nationalité est le facteur de rattachement, délit qui survient dans plusieurs

Etats alors que le facteur est celui du lieu de survenance). Plusieurs solutions sont envisageables :

-on laisse le choix au demandeur. Cela marche très bien en matière délictuelle, mais pas vraiment en

matière de nationalité. Dans le cas des doubles nationalités, la Convention de la Haye du 12 mai 1930 a

posé comme règle l’application de la loi nationale du for. Cette règle ne fonctionne que si l’une des

nationalités du demandeur est la même que la loi du for. Si c’est le cas, le juge choisit la nationalité la

plus effective. Ce critère est laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond. Cette règle est

ancienne, et a été quelque peu transformée par la jurisprudence française : arrêt Dujaque, 1ère c. civile,

22 juillet 1987 « la règle selon laquelle le juge choisit ou doit choisir la loi nationale du for peut être

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écartée au vu de considérations propres à la finalité de la règle appliquée ». Ainsi, cette jurisprudence

délie le juge de la règle de la Convention de La Haye. Si celui-ci considère qu’il est plus juste de choisir

une autre loi que celle du for, il peut le faire. Pour justifier son choix, la Cour de Cassation utilise le

critère de l’effectivité de la loi contenu dans la Convention de la Haye.

Dans l’arrêt « Garcia Avello » de la CJCE de 2002 (48/2002), un enfant avait la double nationalité belge

et espagnole. Il était né et vivait en Belgique. La question qui se posait était de savoir en vertu de quelle

loi son nom allait-il être dévolu. Selon la CJCE, au nom du principe de la non-discrimination et de la

citoyenneté européenne, c’est la loi espagnole qui s’applique. Cette loi n’était pas celle du for (saisine

du juge belge), ni la plus effective (l’enfant était né et vivait en Belgique) ; pourquoi cette solution ?

La troisième difficulté est celle liée aux conséquences du rattachement. Une situation juridique

unique peut aboutir à l’application de plusieurs lois. Par exemple, pour apprécier les conditions de fond

d’un mariage, il faut apprécier la capacité des époux. Le facteur de rattachement est donc pour le statut

personnel leur loi nationale. Si le mariage a été contracté par un français et une italienne, deux lois sont

désignées. On applique alors les deux lois distributivement : on apprécie la capacité du mari au vu de la

loi française, et celle de la femme au vu de la loi italienne. C’est une application distributive. Lorsque

l’application distributive ne peut être appliquée (exemple, pour les effets du mariage, qui ne peuvent

différer pour la femme et pour le mari, puisqu’ils doivent être communs aux deux) ; comment faire ? Il

faut changer de facteur de rattachement ; le facteur est alors celui de la loi nationale commune. Le

facteur national classique ne pouvait opérer, puisque l’application distributive n’était pas possible.

B/ LA CONCURRENCE ANGLAISE ET NORD-AMERICAINE

1/ LA THEORIE DES DROITS ACQUIS (VESTED RIGHTS)

Cette théorie trouve son origine dans la doctrine hollandaise du 17ème siècle. Fondamentalement, la

théorie des droits acquis repose sur l’idée de courtoisie internationale : chaque Etat, en vertu du

principe de courtoisie internationale, doit s’engager à reconnaître sur son propre territoire les droits

acquis sur le territoire d’un autre Etat conformément à la loi locale. Le père de cette théorie est le juge

Story, dans ses commentaires sur le DIP de 1834. Cette théorie est encore très en vogue, car elle

permet d’expliquer pourquoi le juge américain peut être amené, sans abandonner sa souveraineté, à

connaître le droit d’un autre Etat. Le principal reproche fait par les américains à la théorie savinienne est

celui selon lequel cette méthode conduirait à abandonner sa souveraineté. Dans la théorie des droits

acquis, on assimile la situation de droit acquise sur un autre Etat à une situation de fait qui s’impose au

juge. Cette théorie des droits acquis a eu très peu d’impact en France, hormis pour Pillet, et même en

Europe, pour deux raisons majeures : elle présente des lacunes, et des limites.

D’une part, elle présuppose que la situation existe déjà : le juge la constate et en tire les effets sur son

territoire. Qu’en est-il lorsqu’un juge français est saisi d’une demande en divorce d’un couple étranger

marié à l’étranger ? Cette théorie ne peut pas s’appliquer car elle ne peut pas créer de droits. En effet,

le divorce est considéré comme la création d’un nouveau droit ; ce n’est pas une situation acquise dans

un autre Etat dont un juge tire les conséquences.

D’autre part, que sont les droits acquis, qui les définit ? A partir de quand considère-t-on qu’un droit est

acquis ? En vertu de quelle loi considérer que le droit est acquis ? Savigny a démontré ces limites avec

un exemple simple. Dans le cas d’un mariage de deux français à l’étranger (à Las Vegas), le juge

français doit en principe reconnaître la qualité d’époux ; toutefois, pour cela, le juge doit vérifier que le

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mariage est valable. Cela n’est possible que si l’on a déterminé la loi applicable à la validité du mariage.

Pour cela, il faut recourir à la règle de conflit de lois classique.

La réticence du juge français est telle que la France a été jusqu’à refuser la version moderne et allégée

de la théorie des droits acquis (théorie de la reconnaissance des situations juridiques). Cette version a

été proposée à La Haye, dans le cadre de la Convention du 14 mars 1978 sur la célébration et la

reconnaissance de la validité des mariages. L’article 9-1 de la Convention énonçait « le mariage qui a

été valablement conclu selon la loi de l’Etat de célébration est considéré comme tel dans tout Etat

contractant ». L’Etat reconnait la situation valablement constituée sur le territoire d’un autre. La France

a refusé de signer la Convention, car elle ne voulait pas admettre la reconnaissance des situations

juridiques. Cela s’explique par la peur de l’influence américaine, mais d’un autre côté, on peut

considérer que cette situation est plus respectueuse de l’attente des parties. Par exemple, deux français

qui vivent à Las Vegas et qui s’y marient respectent les lois de l’Etat de New-York sur le mariage. Par la

suite, s’ils reviennent en France, ils souhaitent que le juge français prenne la situation comme telle, et

non que le juge vérifie si le mariage est conforme à la loi française (loi applicable : celle de la nationalité

commune des deux époux) avec le risque que celui-ci fasse tomber ou du moins ne reconnaisse pas le

mariage.

2/ LA CONCURRENCE DU NEO STATUTISME FONCTIONNALISTE AMERICAIN

Ce mouvement très en vogue se subdivise lui-même en plusieurs branches :

-la théorie de la proper law (loi la plus appropriée, la plus effective) est portée par Morris, qui l’a

énoncé dans un article « the proper law of the tort » en 1951. Cette théorie est d’abord énoncée en

matière délictuelle avec pour objectif de contester le facteur de rattachement classique, celui du lieu de

survenance du dommage (lex loci delicti). Pour lui, ce rattachement est trop systématique et trop

aveugle. Il dégage le concept de loi la plus appropriée à travers le facteur de groupement des points de

contact (ou théorie du centre de gravité). Pour lui, il n’est pas approprié de choisir le seul facteur du lieu

de survenance ; d’autres sont utilisables pour choisir la loi la plus appropriée. Il faut donc regrouper ces

facteurs et regarder vers quelle loi ils tendent. Cette théorie a été accueillie dans l’ordre juridique

américain grâce à la décision « Babcok v/ Jackson » du 9 mai 1963 de la New York Court of Appeal 3.

En l’espèce, des étudiants de Rochester (NY) décident lors d’un week-end de louer une voiture et de se

rendre en Ontario. Babcok était une étudiante passagère du véhicule. En Ontario, les étudiants ont un

accident. Elle est blessée, rapatriée à Rochester, et assigne Jackson. En vertu du critère classique, la

loi applicable est celle de l’Ontario. Celle-ci énonce que Mlle Babcok étant une passagère transportée à

titre gratuit, elle ne peut pas se retourner vers son hôte ; il n’y a pas responsabilité du conducteur. Cette

loi avait été inspirée par les assureurs. Les juges de la Cour Suprême de l’Etat de New York

s’affranchissent du critère classique et appliquent la théorie morissienne de regroupement des points de

contacts ; elle casse les arrêts de 1ère instance et d’appel qui avaient appliqué la loi canadienne. Selon

la Cour Suprême, il appartient au juge new-yorkais [ndlr : Cour Suprême] de faire bénéficier tout new-

yorkais, où qu’il se trouve de la protection conférée par la loi de l’Etat de New-York qui a vocation à

s’appliquer à tous les membres de la communauté ». La théorie des regroupements des points de

contacts procède de considérations très politiques.

3 Cour Suprême de l’Etat de New-York ≠ Suprem Court of New-York

19


Comment appliquer cette théorie concrètement ? On peut compter tous les points de contacts, et voir

où penche la majorité. L’autre méthode, appliquée dans l’arrêt Babcok est qualitative et non

mathématique : le juge apprécie la valeur politique, sociale et équitable de chaque point de contact et

choisit ceux qui lui semble les plus pertinents. Cette théorie met le juge au centre du débat, il a une très

importante marge de manœuvre. Cela se comprend au vu du rôle du juge aux Etats-Unis, qui est conçu

comme un homme politique.

-la théorie des intérêts gouvernementaux a été développée dans le milieu des années 60 par

Brainerd Currie. Elle est dans le droit fil du mouvement des réalistes américains (« legal realism »), qui

vise à remettre le juge au centre du processus d’élaboration du droit. On demande au juge d’examiner

les finalités voulues par chacun des législateurs en concurrence. Les intérêts des parties ne sont pas

pris en compte. On aboutit à peu près au même résultat. Par exemple, dans le cas de l’arrêt Babcok, on

écarterait la loi de l’Ontario qui avait pour but de protéger les assureurs ; la loi de New York, qui visait à

protéger les victimes aurait aussi été adoptée.

Cette théorie des intérêts gouvernementaux ne peut donc s’appliquer que lorsqu’on est face à un « vrai

conflit », puisqu’il faut nécessairement des lois dont le contenu est contradictoire.

-la théorie des « Principes de préférence » ou « la justice dans chaque décision » a été

développée par David Cavers. Elle se fonde sur une distinction fondamentale entre les règles de choix

de juridiction et (jurisdiction selecting rules) et les règles déterminants le résultat final du jugement

(result selecting rules). Selon cette théorie, le juge doit en priorité prendre en considération le résultat

final. On n’analyse pas la loi en elle-même, mais son résultat pratique. Cette théorie est en parfaite

contradiction avec une des caractéristiques de la méthode bilatérale classique : la bilatéralité.

-la théorie des considérations déterminantes a été portée par Leflar. Elle est un peu plus objective

que les autres, puisqu’elle pose 5 grandes considérations qui permettent de guider le juge pour qu’il

applique la loi la plus appropriée.

La première est la considération de la prévisibilité du résultat : on veut une certaine dose de sécurité

juridique pour les parties qui se sont engagées ;

La deuxième est l’harmonie des relations internationales ;

La troisième est la simplification de la tâche du juge (quitte à ce que le juge choisisse une loi, autant

qu’il choisisse la plus simple à appliquer) ;

La quatrième est la promotion des intérêts du for ;

La cinquième est de choisir la règle la meilleure. On retombe dans la subjectivité reprochée aux autres

théories.

Toutes les théories concurrentes de la méthode conflictuelle classique présentent un aspect politique

très important, qui semble à priori incompatible avec les préoccupations des juristes européens. Pour

autant, les intérêts mis en avant par ces théories ne sont pas totalement absents de la méthode

conflictuelle classique. Dans tous les cas, quelque soit la méthode de résolution choisie, elle pourra

constituer une arme entre les mains du juge. Celui-ci fera varier la règle en fonction de considérations

politiques. Cela vaut aussi au niveau des négociations de conventions internationales, comme celle de

La Haye. Par exemple, dans le cas d’un créancier se trouvant dans un état A qui a conclu un contrat de

prêt avec un débiteur se trouvant dans un état B avec constitution d’une sûreté mobilière sans

20


dépossession sur un bien meuble situé dans l’état B, qu’en est-il ? Solutions possibles : Le critère de

localisation peut être l’objet ; le facteur de rattachement serait donc la loi du lieu de situation de l’objet :

lex rei sitae. La convention constitutive de sûreté doit-elle comporter une description du bien ? La loi lex

rei sitae est-elle la loi la plus approprié ? Le facteur de rattachement du contrat ne devrait-il pas être

l’autonomie de la volonté ?

La phase d’exécution touche au problème de souveraineté : il est donc plus avantageux d’utiliser la lex

rei sitae. Pour la publicité de la sûreté, la lex rei sitae n’est pas la plus pratique car il faudrait publier à

chaque fois que l’objet change de pays.

La sûreté réelle sur solde de compte bancaire : la lex rei sitae n’est pas applicable. En effet, il est

dématérialisé donc on ne peut pas le localiser, selon la conception américaine. La loi applicable est

celle de la convention de comptes donc l’autonomie. Mais les banques françaises n’étaient pas

d’accord : il est possible de localiser un compte en banque, grâce à l’IBAN (international bank account

number). La loi applicable est la loi du lieu de situation du compte donc on peut appliquer la lex rei sitae,

mais les américains n’ont pas ce système.

21


CHAPITRE 2 – LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE APPLIQUEE

Ici, on vise la mise en œuvre de la règle de conflit classique. L’évolution jurisprudentielle de sa mise en

œuvre à été quelque peu chaotique, en fonction de la personnalité du juge. Le juge n’est de manière

générale pas très à l’aise avec les conflits internationaux. La Cour de cassation tente d’harmoniser les

jurisprudences, mais n’est pas toujours elle-même source de stabilité. Le risque est d’aboutir au « forum

shopping », les parties se mettant d’accord pour désigner tel tribunal parce que sa pratique en la

matière est connue (en matière contractuelle, clause attributive de compétence par ex).

SECTION 1 – LA MISE EN ŒUVRE PROPREMENT DITE

I / LE ROLE DU JUGE ET DES PARTIES

A priori, la méthode est appliquée par le juge, et invoquée par les parties. La question est donc de

savoir ce qu’il se passe lorsque le juge est amené à trancher un litige qui a incontestablement un

caractère international, mais que les parties sont parfaitement taisantes sur ce caractère

international (elles ont conclu comme s’il s’agissait d’un conflit purement interne). Le juge peut-il

soulever d’office le caractère international du conflit ou doit-il traiter le litige comme purement interne ?

A / LE JUGE : POUVOIR OU DEVOIR ? (DE SOULEVER LE CARACTERE INTERNATIONAL DE LA

SITUATION)

La réponse à cette question a beaucoup varié. En effet, dans l’arrêt de la 1ère chambre civile du 12 mai

1959, Bisbal, deux époux de nationalité espagnole avaient obtenu en Espagne un jugement de

séparation de corps. Peu de temps après leur établissement en France, ils saisissent le juge français

pour demander la conversion de la séparation de corps en divorce (en 1959, le divorce était interdit en

Espagne). Les deux époux n’avaient rien dit sur le caractère international, car si la règle appliquée avait

été la loi espagnole, ils n’auraient pas pu divorcer. Le juge français prononce le divorce. Le divorce n’est

qu’une première étape ; on passe ensuite à la liquidation du régime, où il y a eu conflit entre les deux

époux. L’un ne souhaitant plus divorcer, il retourne devant le juge et soulève le caractère international.

La Cour de Cassation a considéré que « les règles de conflits françaises n’ont pas le caractère d’ordre

public, donc le juge n’a aucune obligation de soulever d’office l’application de ces règles. Il appartient

aux parties d’en réclamer l’application ». Ainsi, le juge n’a pas le devoir de soulever le caractère

international, mais peut-il le faire ?

Dans l’arrêt 1ère chambre civile, 2 mars 1960, Compagnie algérienne de crédit et de banque, la Cour de

Cassation pose le principe selon lequel il est parfaitement loisible aux juges du fond de procéder à la

recherche du droit compétent. Cette solution a été critiquée. En effet, cette discussion est à replacer

dans un contexte plus général, celui de l’application de l’article 12 du NCPC « le juge tranche le litige

conformément aux règles de droit qui lui sont applicables […] il doit donner ou restituer leur exacte

qualification aux faits sans s’arrêter à la qualification que les parties auraient proposé ». En effet, il

suffirait de saisir un juge dont il est connu qu’il ne soulèvera pas le caractère international pour voir sa

demande satisfaite. Cela est facteur d’insécurité juridique, c’est pourquoi la Cour de Cassation a

modéré sa position.

Dans l’arrêt 1ère chambre civile, 11 octobre 1988, Rebouh, un tribunal français avait tranché une action

en recherche de paternité naturelle opposant deux algériens selon le droit interne. La Cour de

Cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherché d’office quelle suite devait être donnée

22


à l’action en application de la loi algérienne. Ainsi, la CA aurait du appliquer la règle de conflit d’office.

Ainsi, il s’agit non plus d’un pouvoir du juge, mais d’un devoir.

Cet arrêt a été confirmé par l’arrêt de la 1ère chambre civile du 18 octobre 1988, Schule. En l’espèce, un

dirigeant de société avait vendu des actions de société à sa maîtresse, madame Schule. Il ouvre un

compte en Suisse, elle y fait un virement du montant de la vente, et le lendemain, elle ouvre un compte

en Suisse sur lequel il reverse le montant. Il s’agit donc d’une donation. Le dirigeant décède, laissant

pour héritière sa fille, laquelle attaque la maîtresse afin que celle-ci restitue à la succession les actions.

Elle obtient gain de cause devant le juge français qui applique le droit français. L’arrêt est cassé

« attendu qu’en statuant ainsi, alors que M. avait son dernier domicile en Suisse, sans rechercher, au

besoin d’office, quelle suite devait être donnée à l’action de Mme Philippe (la fille) en application de la

loi helvétique […] ».

En 1990, la Cour de Cassation ajuste sa jurisprudence avec l’arrêt Coveco (1ère chambre civile, 4

décembre 1990). En l’espèce, une société hollandaise (Coveco) avait conclu avec une société

espagnole (Ramones Sala) une vente de viande CAF4. Pour transporter la viande, la société

hollandaise à recours à une société française (Vezoul Transports). Le camion a un problème, la viande

est avariée, et la marchandise non acceptée en Espagne. La société venderesse est indemnisée par sa

compagnie d’assurance, et assigne tout de même le transporteur en indemnisation de son préjudice. La

société hollandaise avait-elle un intérêt à agir dans la mesure où elle avait déjà été indemnisée ? La

question qui se posait était de savoir en vertu de quelle loi cet intérêt à agir devait être apprécié. Le juge

français a appliqué la loi française, selon laquelle la société hollandaise n’avait pas d’intérêt à ag ir.

Selon la Cour de Cassation « attendu qu’il résulte que les parties, et plus particulièrement la

demanderesse, n’ont pas invoqué sur ce point d’autres lois que celles spécialement tirées du droit

français, en une matière qui n’était soumise à aucune convention internationale, et où la société Coveco

avait la libre disposition de ses droits, le juge n’avait pas à procéder d’office à la recherche de la loi

applicable ». Ainsi, le juge a l’obligation d’appliquer le conflit de lois dans deux hypothèses : si la règle

de conflit est contenue dans une convention internationale, ou lorsque la règle de conflit concerne une

matière dans laquelle les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits. Il s’agit d’une atténuation

de la rigueur des arrêts Rebouh et Schule, critiquée par les juges.

Cette doctrine a été réaffirmée par plusieurs arrêts, notamment l’arrêt Sarkis du 10 décembre 1991 (1ère

chambre civile).

En 1999, la Cour de Cassation a été plus loin avec l’arrêt Mutuelle du Mans du 26 mai 1999, dans

lequel elle abandonne le critère de la convention internationale. Ainsi, le juge n’est tenu de soulever

d’office le problème de conflit de lois que lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits.

Aujourd’hui, c’est le seul critère pris en compte par la Cour de Cassation. Il existe toutefois deux

exceptions :

-l’application de la théorie de l’équivalence (1ère chambre civile, 13 avril 1999) : l’application de la loi

désignée aurait abouti au même résultat que celui de la loi du for qui avait été appliquée à tort ; une

cassation aurait donc été inutile : la Cour de Cassation sauve donc la procédure. L’application de cette

théorie a été réaffirmée dans un arrêt du 23 janvier 2007.

4 cout-assurance-frêt : le vendeur prend les coûts à sa charge

23


-une exception ayant trait à l’application de la Convention de Rome de 1981 sur la loi applicable aux

obligations contractuelles. Dans un arrêt du 31 mai 2005, la Cour de Cassation a posé le principe selon

lequel la règle de conflit devait être soulevée d’office dès lors que le litige entre dans le champ

d’application de la Convention de Rome. Pour autant, il ne s’agit pas d’un revirement par rapport à

l’arrêt Mutuelle du Mans ; la solution posée par la Cour de Cassation ne vaut que pour la convention de

Rome. Selon la Cour de cassation, cette convention constitue le DIP commun de tous les Etats

membres ; son application d’office est donc nécessaire pour le bon fonctionnement du marché

intérieur : c’est donc une approche fonctionnaliste.

Le problème de cette solution est double :

D’une part, quelles sont les matières dans lesquelles les parties ont ou n’ont pas la libre disposition de

leurs droits ? La libre disposition d’un droit est le pouvoir de disposer, de vendre ce droit : il est possible

de l’utiliser comme n’importe quel bien, comme n’importe quel élément du patrimoine. Les droits dont on

a la libre disposition sont donc les droits patrimoniaux. Les droits extrapatrimoniaux n’entrainent pas la

libre disposition par leur titulaire. Toutefois, l’un des domaines par excellence des droits

extrapatrimoniaux est le droit de la famille : or, aujourd’hui, on constate une très importante

contractualisation du droit de la famille.

D’autre part, le risque de forum shopping est toujours très présent. Malgré ces critiques, la solution

Mutuelle du Mans semble bien installée en jurisprudence. Toutefois, l’étude de la jurisprudence

démontre qu’elle a du mal à passer auprès des juges du fond. L’arrêt 1ère chambre civile, 20 juin 2006,

illustre cette difficulté. En l’espèce, deux époux de nationalité marocaine souhaitaient divorcer. Ceux-ci

résident en France. Le mari assigne son épouse sur le fondement du divorce pour faute. Le juge

prononce un divorce pour torts partagés, confirmé par la CA. Le mari forme un pourvoi en cassation et

invoque la violation de la règle de conflit français qui aurait du aboutir à l’application de la loi marocaine,

laquelle prônait un divorce aux torts exclusifs de l’épouse. La Cour de Cassation casse l’arrêt en

retenant en partie l’argumentation développée par le mari, en considérant que la loi marocaine était la

seule applicable. L’ignorance volontaire ou non de la règle de conflit par le juge a amené la Cour de

Cassation à censurer la décision et a donné raison à l’époux. Ainsi, les solutions peuvent être

radicalement différentes.

B/ LES PARTIES

Les parties peuvent-elles se mettre d’accord pour demander au juge de ne pas appliquer le système de

conflit de lois et de ne pas appliquer la loi désignée ? C’est la question de l’accord procédural. Il est

spécifique en DIP et il a pour objectif d’échapper à l’aléa de la mise en œuvre conflictuelle.

Dans l’arrêt Roho du 19 avril 1988 (1ère chambre civile), la Cour de Cassation a énoncé que les accords

procéduraux entre parties étaient possibles. Dans cet arrêt, il s’agissait d’un accident de la circulation

entre deux français à Djibouti. Les deux parties rentrent en France, et saisissent le juge français. En

principe, le juge aurait du appliquer le système de conflit de lois (en matière délictuelle, le critère de

rattachement est celui du lieu de survenance du dommage), mais les parties ont demandé que la loi du

for soit appliquée. Pour la Cour de Cassation, dès lors que les parties se sont accordées sur

l’application de la loi française du for, le juge doit respecter cette désignation. Le fondement de la règle

est l’alinéa 3 de l’article 12 du NCPC.

24


Cette jurisprudence a été confirmée, avec quelques modifications, par un arrêt Hannover International

du 6 mai 1997. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation a changé de fondement ; le fondement est le fait

que l’accord procédural constitue un contrat spécial de DIP, lequel lie le juge dès lors que le litige porte

sur des droits dont les parties ont la libre disposition, et ce même s’il existe une convention

internationale voir une clause contractuelle désignant une autre loi.

Quelle forme doit revêtir l’accord procédural ? La jurisprudence a là encore été fluctuante. Dans

l’arrêt Roho, rendu au visa de l’article 12 alinéa 3, l’accord doit être exprès (cela est tiré de l’article du

NCPC). Avec l’arrêt Hannover International, le fondement n’est plus le NCPC : la Cour de Cassation en

a tiré la conclusion que l’exigence d’un accord exprès n’existait plus. Le simple fait que dans leurs

conclusions les parties aient chacune demandé l’application d’une autre loi suffit à caractériser

l’existence d’un accord procédural.

Toutefois, dans un arrêt de la 2ème chambre civile, du 14 septembre 2006, la Cour de Cassation a

considéré que la concordance des conclusions ne constituait pas un accord exprès. Il s’agissait d’un

litige purement interne. Cela a-t-il une influence sur la jurisprudence Hannover ? Soit on considère que

l’arrêt Hannover exige un accord exprès, l’arrêt de 2006 a donc une influence sur ce précédent arrêt ;

soit on considère que l’arrêt Hannover International n’exige plus un accord exprès, cette jurisprudence

n’aurait donc aucune influence.

L’accord peut-il aller plus loin et demander l’application d’une autre loi que la loi normalement désignée

ou que la loi du for ? La formulation de l’arrêt Hannover semblait limiter le contenu de l’accord

procédural à la seule possibilité d’écarter l’application de la règle de conflit. L’arrêt Deltray a

néanmoins adopté une formulation plus large, de sorte qu’aujourd’hui, on admet parfaitement qu’il soit

possible par le biais d’un accord procédural demander l’application de la loi du for, mais aussi de

n’importe quelle autre loi. Cette théorie n’a aucun intérêt en matière contractuelle, alors que dès le

départ les parties peuvent choisir la loi applicable.

II / L’IDENTIFICATION DE LA REGLE DE CONFLIT : LES CONFLITS DE QUALIFICATION

La démarche de qualification présente en DIP une spécificité particulière. Ces problèmes ont été

illustrés de façon plus précise à travers trois exemples donnés notamment par Bartin qui permettent de

cerner la question.

A / EXPOSE DU PROBLEME

Le problème a été posé en France par Bartin et en Allemagne par Khan. Il y a trois exemples qui

permettent de cerner la question.

Le premier exemple est celui de l’affaire du quarte du conjoint pauvre (droit maltais – code Rohan)

arrêt de la cour d’appel d’Alger, 24 décembre 1889. En l’espère, deux conjoints anglo-maltais se

marient à Malte avant d’émigrer en Algérie qui à l’époque était française. Le mari achète des immeubles

en Algérie. Au décès de celui-ci, la veuve réclame sur ces immeubles un droit d’origine romaine connu

dans le code Rohan sous le nom de « quarte du conjoint pauvre », qui permettait à la veuve de

bénéficier automatiquement d’un quart en usufruit sur tous les immeubles du conjoint prédécédé. Elle

saisit pour cela les tribunaux d’Alger, soit le juge français. Selon que l’on rattache cette situation aux

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règles de régimes matrimoniaux ou aux règles de la succession, elle dépendra du droit français ou du

droit maltais. Dans un cas, la veuve n’aura rien. Si c’est la loi maltaise qui s’applique alors l’épouse aura

droit à son « quarte ». C’est l’arrêt Bartholo.

Le deuxième exemple est celui dit « du testament du hollandais ». En l’espèce, un hollandais, sentant

sa fin proche alors qu’il était en France rédige un testament sous forme olographe. A l’époque, le droit

hollandais posait la règle selon laquelle un testament n’était valable que s’il était passé en la forme

authentique et ce même s’il était rédigé à l’étranger. Le droit français quant à lui reconnaissait

parfaitement la validité du testament olographe. Le juge français saisi a le choix soit de rattacher la

situation à la loi du lieu où l’acte a été rédigé soit à une condition de fond qui est liée au statut de la

personne (la loi nationale du testateur).

Le dernier exemple est celui du mariage du grec orthodoxe. Un grec orthodoxe se marie en France

avec une française devant l’officier d’état civil français. Quelques années après, la femme demande le

divorce et cela est inacceptable pour le grec orthodoxe, qui par demande reconventionnelle soulève la

nullité du mariage, au motif que celui-ci n’avait pas été célébré comme l’exige la loi grecque par un

prêtre orthodoxe (un pope). La célébration du mariage est elle une condition de forme (loi du lieu de

célébration du mariage) ou une condition de fond (loi nationale) ? La question est la même que pour le

testament du hollandais.

Ces trois exemples permettent de mieux cerner la question de savoir comment et selon quelle loi le juge

doit il qualifier la situation de départ afin de déterminer la loi applicable.

B/ L’OBJET DE LA QUALIFICATION

L’objet de la qualification est la question de droit qui est posée au juge. Concrètement, le juge va

commencer par identifier la situation juridique qui lui est soumise en vue de la rattacher à une loi. Le

juge français peut être confronté au fait que la situation juridique qui lui est soumise a déjà une étiquette

donnée par le droit étranger qui n’existe pas pour le droit français (par exemple, quarte du conjoint

survivant).

C/ LE CHOIX DE LA LOI DE QUALIFICATION

1/ L’OPTION ENVISAGEABLE

Deux types de qualification peuvent être appliqués. La première est la qualification lege fori ; c’est la

plus simple. Il s’agit pour le juge de choisir la qualification en fonction de son propre droit ; ce qu’on

connait car il est parfois difficile de faire entrer des principes ou des institutions étrangers méconnu du

droit étranger. Le problème est que la loi étrangère est totalement négligée, et la qualification qu’elle

pourrait apporter l’est également.

Face à cette critique, on a proposé une deuxième méthode : celle de la qualification lege causae.

Celle-ci est beaucoup plus respectueuse du droit étranger. Le juge demande la qualification au droit

étranger éventuellement applicable à la situation objet du litige. Le problème est que l’on demande au

droit étranger de qualifier la situation pour pouvoir rattacher la situation juridique à une « boîte » dans le

but de désigner le droit étranger. Ainsi, on demande au droit étranger de qualifier alors qu’il n’est pas

encore désigné. Ce n’est qu’une fois la qualification faite que le droit est désigné. Cette qualification

lege causae ne peut donc pas être la base du système de qualification dans un système bilatéraliste.

26


Elle aboutit à des solutions impossibles ou critiquables : cumul de qualifications, qualifications

impossibles…

2/ LE CHOIX OPERE PAR LA JURISPRUDENCE FRANCAISE

La solution a été consacrée par un arrêt de la première chambre civile du 22 juin 1955 « Charaslanis ».

C’est la loi du for qui doit qualifier. L’affaire est similaire à celle du grec orthodoxe : dans cet arrêt, la

Cour de Cassation a énoncé que « la question de savoir si un élément de la célébration du mariage

appartient à la catégorie des conditions de forme ou de fond doit être tranché par les juges français

selon les concepts du droit français ». En France, la question de savoir si un mariage doit être célébré

par un religieux est une condition de forme. Cette méthode doit être appliquée dès lors qu’il s’agit de

choisir une règle de conflit qui sera la règle de conflit du for, il est normal de qualifier et d’interpréter

selon la loi du for. Aussi, on ne peut pas demander à la loi applicable de s’appliquer avant qu’elle n’ait

été désignée. La loi étrangère peut pourtant resurgir. Qualifier, c’est choisir. Ce choix se fait toujours

selon la loi du for, même si la loi étrangère peut intervenir dans le processus de qualification.

D/ LA MISE EN ŒUVRE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI

Qualifier lege fori, c’est ranger dans les catégories (les « boîtes ») du for. Pour effectuer ce rangement,

il faut connaitre l’institution étrangère. Il faut procéder à un raisonnement en deux étapes : une phase

d’analyse, et une phase de classement. L’Etat étranger caractérise les droits, l’Etat du for les classe.

1/ L’ANALYSE DE LA SITUATION OBJET DE LA QUALIFICATION (RÔLE DE LA LOI

ETRANGERE)

Le juge français saisi sera amené en premier lieu à analyser la situation de fait qui lui est soumise, ce

qui peut l’amener parfois à analyser une institution ou un concept juridique étranger. Face à un concept

juridique étranger, le juge doit toujours le comprendre dans l’optique de le mettre dans une boîte

existante dans le droit français : « l’étoffe juridique étrangère est toujours analysée en vue de son

classement dans les tiroirs du for ». (Raape)

2/ LA DEFINITION DES CATEGORIES : L’EMPIRE EXCLUSIF DE LA LEX FORI

La détermination de ces catégories est sous l’autorité exclusive de la lex fori. Le juge utilise ses propres

catégories, même si un juge étranger aurait rangé la situation dans une autre catégorie. En

conséquence, on ne peut utiliser pour l’application des règles de conflit que les catégories du droit

interne. Par exemple, deux personnes de même sexe se marient valablement en Hollande, viennent en

France, et saisissent un juge français. En France, la boîte « mariage homosexuel » n’existe pas. La

forme la plus proche est le mariage, ou le PACS. Le mariage polygamique se range t-il dans la boîte

contrat ou dans la boîte union ? Il faut analyser le noyau fondamental de l’institution étrangère et trouver

dans le droit français l’institution qui a les mêmes caractéristiques. On ignore les détails.

E/ LE DOMAINE DE LA QUALIFICATION LEGE FORI

1/ LA DESIGNATION DE LA REGLE DE CONFLIT APPLICABLE

La qualification selon la lex fori est limitée au classement en vue de la désignation de la loi applicable.

Cela emporte deux conséquences et limites :

-les qualifications de la loi étrangère reprennent leur empire lorsque cette loi a été désignée par la

règle de conflit. Par exemple, un accident de la circulation a lieu en Allemagne, un juge français est

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saisi par la victime. La situation est un accident de la circulation, on la rattache à la boîte

« responsabilité délictuelle » (qualification). Cette boîte dit que la loi applicable est celle du lieu de

survenance du dommage. La loi allemande est désignée, et appliquée avec ses propres qualifications.

La difficulté est que la loi allemande considère que la situation juridique « accident de la circulation » ne

se range pas dans la boîte délictuelle avec application de la loi du lieu de survenance du litige, mais

dans une autre. Cela amènerait éventuellement à un renvoi de qualification mais la Cour de cassation

semble écarter toute possibilité de renvoi de qualification : 1ère chambre civile, 11 mars 1997.

Un cas particulier se pose en raison du problème de la distinction entre biens meubles et biens

immeubles. La qualification lege fori ne s’applique que lorsqu’il s’agit de désigner une règle de conflit.

La conséquence est que le choix de la loi applicable pourra être fait soit par la loi du for s’il s’agit de

choisir la règle de conflit soit par la loi de situation des biens s’il s’agit de déterminer simplement le

régime de la propriété (lex rei sitae). On vise ici la différence en ce qui concerne les matières

successorales et les autres matières. En matière internationale, il y a deux règles de conflit différentes

pour les meubles et immeubles, il y a donc deux boites : une règle de conflit dans la boite « meuble »,

une dans la boite « immeuble ». Les meubles en matière successorale sont soumis à la loi du dernier

domicile du défunt. En revanche, pour les immeubles en matière de succession, c’est la lex rei sitae qui

s’applique. Le choix entre ces deux boîtes se fait en fonction de la lex fori ; c’est en fonction de celle-ci

que l’on décide si tel ou tel bien est un meuble ou un immeuble. Il n’y a pas de renvoi de qualification.

Pour les autres matières, il n’y a pas de difficultés : il n’y a qu’une boîte « droit réel » qui contient les

biens meubles et immeubles. Il n’y a qu’une seule règle de conflit : la lex rei sitae.

2/ L’INTERVENTION DES TRAITES INTERNATIONAUX

Conscients de la difficulté, bon nombre de traités internationaux portant sur les conflits de lois proposent

parmi leurs dispositions des qualifications uniformes qu’il convient de respecter. Le juge est tenu par

ces qualifications.

Par exemple, la convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de loi en matière de forme

testamentaire qualifie dans son article 5 de manière très large ce qu’est une question de forme

« doivent être considéré comme une question de forme les cas suivants… »

III/ LES CONSEQUENCES DE LA REGLE DE CONFLIT : L’APPLICATION DU DROIT DESIGNE (05

novembre 2012)

A/ LA CONNAISSANCE DU DROIT ETRANGER

Le problème est celui de la charge de la connaissance du droit étranger.

*Tout dépend du statut procédural du droit étranger. Deux approches sont possibles :

-soit on considère le droit étranger comme un élément de droit : selon l’article 12 du NCPC, le juge doit

trancher le litige en vertu du droit qui lui est applicable. Le juge français doit trancher le litige en vertu du

droit qu’il connait et qu’il maitrise donc il est censé connaître le droit kosovar pour deux époux de cette

nationalité qui voudraient divorcer en France… La Cour de Cassation devra donc contrôler la bonne

application par le juge du droit étranger.

-soit on considère le droit étranger comme un élément de fait : selon l’article 9 du NCPC, il incombre à

chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

28


Le pragmatisme l’a emporté sur la théorie. La Cour de cassation a essayé de trouver une solution qui

satisfasse les deux parties (le juge et les parties à l’instance).

Les considérations prises en compte par la Cour de Cassation ont été les suivantes :

-le droit étranger est bien du droit. Pour certains, ce n’est pas le cas, car il se présente au juge français

dépourvu de son caractère impératif.

-il faut appliquer le droit étranger ; c’est le principe de la règle de conflit qui le désigne. Toutefois, un

juge ne peut pas connaître tous les droits étrangers !

La Cour de Cassation énonce que le droit étranger est du droit. Toutefois, l’existence des règles du droit

étranger dont on demande l’application est du fait.

*L’évolution de la jurisprudence :

-1ère étape : les arrêts Lautour / Thinet. Le point de départ est l’arrêt Bisbal qui avait posé le principe

implicite que c’était à la partie qui invoquait la loi étrangère de la prouver. Avec l’arrêt Lautour du 25 mai

1948 (1ère chambre civile) que la Cour de Cassation pose un principe général en matière de preuve de

la loi étrangère. Il y avait eu accident de la circulation en Espagne. L’une des victimes agit en France

sur le fondement du droit français. En défense, le conducteur oppose le principe de l’application de la loi

espagnole (lieu de survenance de l’accident), mais il n’en précise pas le contenu. Partant du principe

que le défendeur n’apportait pas la preuve du contenu de la loi espagnole, la CA rejette l’argument et

applique le droit français. Le défendeur se pourvoit en cassation. Selon la Cour de Cassation, ce n’est

pas à la partie qui invoque le droit étranger, mais à celui dont la prétention est soumise au droit étranger

qu’incombe la charge de la preuve du droit étranger (donc la victime). Ce système a été confirmé et

complété par l’arrêt Thinet du 24 janvier 1984 : la charge de la preuve du droit étranger repose sur

l’auteur de la prétention, qu’il soit défendeur ou demandeur. Le droit étranger est considéré comme un

élément de fait, c’est donc à l’auteur des prétentions d’en apporter la preuve. Cette jurisprudence va

évoluer sous l’influence de l’évolution de la jurisprudence sur l’application d’office ou non de la règle de

conflit.

A l’issue de cette évolution, on distingue entre les droits disponibles et les droits indisponibles. Dans le

cas où l’application d’office ne s’impose pas au juge, il a été décidé que c’était à la partie qui invoquait

le droit étranger d’en établir le contenu (cass. civ. 1ère, 5 novembre 1991, Masson) ; donc on s’écarte de

l’article 9 et de l’article 12. Dans cet arrêt Masson, la Cour de Cassation considère que la partie

invoquant l’application du droit étranger doit prouver l’intérêt qu’il y aurait pour elle à l’app lication du

droit étranger (une solution différente de celle de la lex fori). Sinon, c’est le droit français qui s’applique.

De cette manière, les parties font une part du travail du juge, et on évite les recours dilatoires. L ’arrêt

Masson se substitue au critère de l’intérêt se substitue à celui de la prétention. Dans l’hypothèse où les

droits sont indisponibles, la qualification d’office s’imposant au juge, la Cour de Cassation a admis que

la preuve de la loi étrangère ne pouvait pas reposer simplement sur les parties. Elle est aussi l’affaire du

juge.

Si les parties, d’un commun accord, ne bougent pas, la qualification d’office est inutile : le juge serait

amené à trancher le litige en fonction de la loi française, ce qui reviendrait à vider de sa substance

l’application d’office de la loi étrangère. Le juge doit se substituer aux parties, comme l’a décidé la 1ère

chambre civile le 1er juillet 1997 dans un arrêt Driss Abbou : « l’application de la loi étrangère

29


désignée pour régir le droit dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge

français de rechercher la teneur de cette loi ».

Reste le cas de figure où les parties ont la libre disposition de leurs droits mais ne soulèvent pas la

question du conflit de loi et que le juge use de sa faculté. Doit-il s’impliquer dans la recherche de la

preuve du droit étranger qu’il a demandé à appliquer ? Pour la Cour de Cassation, le juge qui use de sa

faculté de soulever en cas de droits disponibles l’existence d’un conflit de lois doit s’investir dans la

preuve de la loi étrangère. (1ère chambre civile, 24 novembre 1998, société Lavazza France). En

l’espèce, le juge avait soulevé le problème du conflit de lois. Pour lui, le droit monégasque devait

s’appliquer. Le juge avait tranché sur la base d’une photocopie apportée par une des parties ; il aurait

du s’impliquer et faire des recherches plus poussées.

*La position actuelle de la Cour de Cassation : La situation est clarifiée par deux arrêts du 28 juin

2005 de la chambre civile et de la chambre commerciale. La Cour de Cassation a unifié le régime de la

preuve de la loi étrangère en adoptant l’attendu suivant « il incombe au juge français qui reconnait

applicable un droit étranger d’en rechercher soit d’office soit à la demande d’une partie (celle qui

l’invoque) la teneur, avec le concours des parties et personnellement s’il y a lieu, et de donner à

la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ». Ainsi, dès lors que le droit

étranger est dans le débat, le juge doit toujours s’impliquer dans la recherche du contenu de celui-ci. Si

les parties n’apportent pas une preuve suffisante, c’est au juge qu’il incombe de pallier cette carence.

2/ LES MOYENS DE PREUVE (comment prouve-t-on le contenu du droit étranger ?)

a/ LES MOYENS DE PREUVE A LA DISPOSITION DES PARTIES

La preuve du droit étranger peut se faire par tous les moyens possibles. Il y a le certificat de coutume et

les photocopies.

-Les certificats de coutume sont des documents rédigés en français qui émanent soit d’une

ambassade ou d’un consulat de l’Etat dont la loi a vocation à s’appliquer, soit d’un juriste étranger ou

français spécialiste de la question. La valeur de ce certificat lorsqu’il émane d’un étranger a la valeur de

son signataire (par exemple, valeur moindre si le juriste est un juge de proximité du fin fond du pays).

Souvent, le juriste joint son CV. Il doit énoncer les textes applicables et leur interprétation. Néanmoins,

le problème qui se pose est que les juristes sont rémunérés pour établir ces certificats, et qu’ils peuvent

donc les orienter… les juges sont donc très méfiants à cet égard. C’est au juge d’apprécier la valeur des

certificats.

b/ LES MODES DE PREUVE A LA DISPOSITION DU JUGE

Le juge a plus de marge de manœuvre que les parties.

-Il peut déléguer son travail à un expert en ordonnant une mesure d’instruction, une expertise

juridique. Cela pose problème car l’article 232 CPC n’autorise les expertises que pour les questions

techniques, par pour le droit. Toutefois, on considère que le contenu du droit étranger est une question

technique et que cette mesure ne peut être appliquée que pour l’utilisation du droit étranger.

-Il peut aussi avoir recours à la convention européenne dans le domaine de l’information sur le

droit étranger. Cette convention (de Londres) du 7 juin 1968, en vigueur en France depuis 1972 est

aujourd’hui en application dans de 43 Etats. L’idée est que le ministère de la justice de chacun des

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Etats contractants doit mettre en place un bureau d’information destiné à renseigner les juges d’un

autre Etat contractant sur l’Etat du droit. Le juge adresse la demande à la chancellerie française qui

saisit son homologue. En France, cela était géré par le SAEI (service des affaires européennes et

internationales) de la chancellerie. Dans tous les cas, il y a moins de 10 demandes par an en France ;

cette convention est très peu utilisée, ce qui est regrettable car il s’agit en plus d’un service gratuit.

3/ LE DEFAUT DE PREUVE DE LA LOI ETRANGERE

Selon l’arrêt du 21 novembre 2006, le juge doit statuer en vertu du droit français. Mais il ne pourra le

faire que s’il démontre qu’il a été confronté à une impossibilité totale de connaître le contenu du droit

étranger (impact des arrêts de 2005). Dans ce cas, il y a une vocation universelle de la loi du for.

B/ L’INTERPRETATION DU DROIT ETRANGER ET SON CONTROLE

Dans la mesure où on considère que le droit étranger constitue bien une règle de droit, il doit être

interprété pour être correctement appliqué au cas d’espèce. Puisqu’il s’agit d’un problème

d’interprétation, la Cour de Cassation est-elle compétente pour contrôler l’application ? En l’espèce, il y

a un principe et deux atténuations.

1- Le refus du contrôle

Même si l’on considère le droit étranger comme du droit, la Cour de Cassation refuse de

contrôler l’interprétation faite par les juges du fond. Selon elle, il s’agit d’une interprétation

souveraine. En conséquence, elle prononce à chaque fois l’irrecevabilité d’un moyen tiré de la

fausse interprétation du droit étranger. Cette jurisprudence est très ancienne, elle a été initiée

par un arrêt du 25 septembre 1829 de la Chambre Civile ; elle a été réaffirmée depuis. La Cour de

Cassation n’a que pour mission de dire le droit français, et pas les autres droits étrangers. La

Cour de cassation ne veut pas sanctionner un juge du fond pour une interprétation erronée du droit

étranger.

2- L’exception : le contrôle détourné de la loi étrangère

Il y a deux atténuations ont été mises en place :

-La Cour de Cassation énonce qu’elle ne contrôle pas l’interprétation, mais qu’elle contrôle la

dénaturation. Cette distinction est faite pour la première fois dans un arrêt du 21 novembre 1961 de

la première chambre civile, « Montefiore ». L’arrêt est rendu au visa de l’article 1134 (contrat et

autonomie de la volonté). Pour qu’il y ait dénaturation, il ne faut pas qu’il y ait prise à l’interprétation ;

pour cela, il faut qu’il y ait des clauses claires et dépourvues de toute ambigüité. L’arrêt n’a rien à voir

avec le droit des contrats ; pourquoi avoir utilisé ce visa ? Le juge, pour connaître le droit étranger,

demande des pièces écrites (article de loi, certificat de coutume…). Il pourrait donc y avoir dénaturation,

si les textes sont dépourvus de toute ambigüité. La Cour de Cassation emprunte au droit des contrats et

transpose en DIP la technique de dénaturation du droit des contrats. Cette référence à l’article 1134

était handicapante, car elle laissait penser que seuls les textes écrits pouvaient être dénaturés. Qu’en

était-il de la dénaturation de décisions jurisprudentielles ?

Aujourd’hui, la Cour de Cassation s’est donné une marge de manœuvre plus grande en abandonnant la

référence à l’article 1134 pour se référer uniquement à l’article 3 du Code Civil pour justifier son pouvoir.

Par exemple, arrêt 1er juillet 1997, 1ère chambre civile, société Africatour, confirmé par 1ère chambre

civile, 6 décembre 2005, société Nestlé France (dénaturation des règles de procédure civile algérienne).

31


Ce changement renforce l’idée selon laquelle le droit étranger est bien du droit. On voit également qu’il

est beaucoup plus facile d’obtenir un contrôle de la Cour de Cassation.

-La Cour de Cassation ne contrôle pas l’interprétation, mais elle contrôle les motifs. Elle contrôle si la

motivation fondée sur le droit étranger soit suffisante. Il faut donc que le juge du fond énonce clairement

l’interprétation et l’utilisation qu’il fait du texte de droit étranger. Il faut donc qu’il démontre qu’il a fait une

recherche et a pleinement connaissance du droit étranger. Par exemple, dans l’arrêt de la 1ère chambre

civile du 6 février 2007 ; il s’agissait d’une famille turque. La Cour d’appel avait invoqué que c’était la loi

turque qui s’appliquait. La Cour sanctionne le juge du fond pour ne pas avoir mentionné les dispositions

de la loi turque sur lesquelles il se fonde.

SECTION 2 – LA MISE EN ŒUVRE PERTURBEE DU DROIT ETRANGER

Ici, on se situe simplement au niveau de la mise en œuvre du droit étranger, qui a dans ce cas été

désigné correctement. Il peut y avoir 2 problèmes :

1er problème : le juge va être amené à écarter la loi désignée,

2ème problème : la situation a changé entre la demande et le jugement (modification de la règle de

conflit, du droit étranger, du facteur de la règle de rattachement…).

I/ L’EVICTION DE LA LOI ETRANGERE

Trois phénomènes peuvent conduire à l’éviction de la loi étrangère : le premier est contraire à l’ordre

public, le second c’est lorsqu’il s’avère de manière évidente que les facteurs de rattachement ont été

manipulés pour amener à l’application d’une loi étrangère (pour éviter l’application de la loi française) ;

c’est l’hypothèse de la fraude et enfin le troisième de l’application des clauses d’exception, prévue

par la Convention de Rome en 1986. Elles sont rares en France.

A/ L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC (à réviser impérativement)

1/ NOTIONS

Le juge doit écarter tout droit étranger normalement désigné dès lors que celui-ci contrevient ou est

contraire à nos valeurs fondamentales. Ce qui est visé ici est l’ordre public international. Celui-ci est-

il l’équivalent de l’ordre public interne, ou est-il fondamentalement différent ? Il ne doit pas être confondu

avec l’ordre public interne. Les règles d’ordre public interne sont des règles auxquelles les parties ne

peuvent déroger ; si on assimilait ordre public interne et ordre public international, il n’y aurait plus

besoin de DIP : il suffirait d’appliquer la loi française dans tous les domaines de l’ordre public interne.

Dès lors, il est évident que l’ordre public international va se fonder sur des notions plus larges que

celles rencontrées en droit interne, mais d’un autre côté, son contenu est plus restreint.

Par exemple, l’ordre public international peut désigner des règles qui s’appliquent uniquement dans les

relations internationales, et qui dès lors constituent des règles matérielles (cf. arrêt Messageries

maritimes, 21 juin 1950 : l’ordre public international ne se confond pas avec l’ordre public interne ; en

l’espèce, il y avait application de clauses interdites par l’ordre public interne, et la Cour a validé ; une

règle peut être contraire à l’OP interne sans être contraire à l’OP international). De même, dans un arrêt

1ère chambre civile, 6 juin 1990, la Cour de cassation a considéré qu’une loi étrangère n’était pas

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contraire à l’OP international du seul fait qu’elle était moins favorable que la loi française d’OP du 5

juillet 1985 sur l’indemnisation des victimes d’accident de la route (Loi Badinter).

L’exception d’ordre public en DIP remplit deux fonctions :

-permettre au juge d’assurer la défense de principes de justice universels qui ont en plus une

valeur internationale ;

-assurer la sauvegarde de certaines politiques législatives ; l’exception d’OP peut aider le juge à

protéger certains objectifs législatifs voulus par le législateur français. Par exemple, on a en France une

politique législative très forte de protection des mineurs. Le respect de cet objectif va permettre au juge

d’écarter toute loi étrangère au nom de l’OP international qui par exemple ferait courir une prescription

contre un mineur non-émancipé (1ère chambre civile, Anthunes, 21 mars 1979).

2/ LA MISE EN ŒUVRE DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC

Normalement, la mise en œuvre de l’exception d’ordre public nécessite la confrontation par le juge du

contenu de la loi étrangère avec la notion d’ordre public.

*L’étude du contenu de la loi étrangère (analyse in abstracto) :

Il résulte de l’arrêt Lautour du 25 mai 1948 que « la loi étrangère ne doit pas heurter les principes de

justice universels doués de valeur internationale absolue ». C’est quoi les principes de justice

universels ? L’idée est que la loi étrangère ne doit pas nier la reconnaissance de la personnalité

humaine. C’est à partir de cette formulation qu’elle fait évoluer au fil du temps que la Cour de Cassation

délimite le champ de l’OP international. Aujourd’hui, la référence est simple : on se réfère à la

Convention CESDH. Par exemple, on considère qu’une loi qui ne garantirait pas en matière de

procédure le droit à un procès équitable serait contraire à l’ordre public international.

On trouve le plus souvent les références à l’ordre public en droit de la famille. Un mariage polygamique

régulièrement célébré à l’étranger peut produire des effets en France, tandis qu’un mariage

polygamique ne peut pas être célébré en France. Se pose également le problème de la répudiation : un

mari peut-il valablement répudier en France son épouse, alors même que les époux sont installés en

France, mais que leur loi nationale le permet ? Cela serait contraire à l’OP. Cela a été discuté, il a fallu

cinq arrêts du 17 février 2004 de la 1ère chambre civile pour trancher la question : la répudiation

imposée à la femme par son mari est contraire à l’OP.

Aujourd’hui, deux problèmes ne sont pas encore tranchés et ont rapport avec l’OP international : le

mariage de deux personnes de même sexe alors que la loi belge reconnait le mariage homosexuel et

celui de l’adoption par des couples non mariés.

*Le lien entre la loi étrangère et l’ordre juridique français (analyse in concreto) :

On appelle ce lien qui peut déclencher l’application de l’exception d’ordre public international « l’ordre

public de proximité ». Deux nouveaux facteurs ont été récemment appliqués par la Cour de Cassation

pour déclencher l’exception d’ordre public :

-Le premier est celui de la nationalité française. Dans toute une série d’arrêts, la Cour de Cassation a

ainsi fait expressément référence à la nationalité française de l’une des deux parties pour écarter la loi

étrangère au motif qu’elle serait contraire à l’OP. Elle l’a fait principalement en droit de la famille, et

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notamment en matière de mariage avec l’arrêt Baaziz 1ère chambre civile du 6 juillet 1988. Elle y énonce

que « l’OP international s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui

est encore l’époux d’une française produise ses effets à l’encontre de celle-ci ».

Les cinq arrêts de 2004 en matière de répudiation sont aussi un exemple : c’est parce qu’une femme

avait la nationalité française qu’on avait refusé au nom de l’OP français à ce que la répudiation valable

dans la loi étrangère produise ses effets en France. Enfin, un autre exemple a été donné dans le cadre

de la filiation : dans un arrêt 1ère chambre civile du 10 février 1993, la Cour de Cassation a énoncé

qu’une loi étrangère qui prohiberait les actions en recherche de paternité naturelle ne peut priver un

enfant français du droit d’établir sa filiation.

-Le deuxième est celui de la résidence habituelle en France. En 2004, pour la répudiation, la Cour de

cassation a conféré sa protection à l’épouse de nationalité étrangère qui résidait habituellement en

France. La personne que l’on veut protéger a une proximité avec l’ordre juridique français. La loi

étrangère n’est pas en elle-même contraire à l’OP international, elle ne le devient que si la proximité est

caractérisée : une des parties est française ou réside habituellement en France.

3/ LES EFFETS DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC

*Principe :

On substitue à la loi étrangère considérée comme contraire à l’OP la loi du for. Le principe est celui de

l’effet de substitution. C’est ce qu’a prévu l’un des arrêts Patino du 15 mai 1963. Parfois, le problème

est de savoir si on applique la loi du for à tout le contrat, ou si on fait un patchwork de droit en

appliquant le droit étranger à tout le contrat, sauf à la disposition ou la loi étrangère est contraire à l’OP.

La tendance de la jurisprudence française est d’étendre la substitution à une grande partie du litige, voir

à tout le litige.

On pourrait aussi dire que la substitution doit porter sur la disposition spécifique qui est contraire à l’OP,

ainsi que tous les principes ou mesures qui sont le corolaire nécessaire de la disposition substituée.

C’est la solution retenue par la Cour de cassation ; on enlève un ensemble autonome, et on le remplace

par la loi du for. Le reste du litige n’est pas affecté. Les allemands ont une autre technique : ils enlèvent

la disposition contraire mais ne lui substituent pas la lex fori. Ils essaient de trouver dans le droit

étranger un principe qui pourrait se substituer à celui qui vient d’être supprimé. Pour eux, il faut éviter

l’intervention perturbatrice de la lex fori.

*Atténuation :

L’exception d’ordre public n’est pas l’ordre public international. En effet, l’ordre public international peut

se manifester à deux stades : à l’encontre de création d’un droit en France (par exemple, célébration

d’un mariage polygamique en France) et à l’encontre de l’effet en France d’un droit acquis à l’étranger.

La jurisprudence, depuis longtemps, admet que l’exception d’OP n’a pas la même intensité dans les

deux cas. La plus forte sera dans le cas de la création d’un droit en France ; dans le deuxième cas, l’OP

international interviendra avec un effet atténué.

Cette notion d’effet atténué a été consacrée dans l’arrêt Rivière du 17 avril 1953. Deux facteurs fondent

la distinction entre acquisition d’un droit et reconnaissance d’un droit. Il s’agit en l’espèce d’un divorce

prononcé à l’étranger par consentement mutuel.

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-le premier facteur est le facteur temps. Par définition, dans le cas de la reconnaissance, la situation a

été acquise à l’étranger où elle a déjà produit des effets.

-le deuxième facteur est celui de l’espace. Pour qu’il y ait effet atténué, il faut que la situation ait été

réalisée à l’étranger.

Cette notion d’effet atténué de l’ordre public a donné des idées à certains pour détourner l’institution.

Par exemple, une personne étrangère installée en France depuis longtemps souhaite répudier son

conjoint. Si l’on saisit le juge français, il ne donnera pas effet à la répudiation. Il va plutôt partir en

vacances dans son pays d’origine et répudier son conjoint la bas. Il suffit ensuite de retourner en France

et de saisir le juge : la répudiation est intervenue dans le passé, et à l’étranger. On ne demande pas au

juge de créer un droit, mais de le prendre en compte. On demande donc le bénéfice de l’effet atténué.

Evidemment, cette démarche n’abusera pas le juge français ; il considérera qu’il y a fraude.

*Cas particulier : c’est l’hypothèse de l’effet-reflexe.

L’idée de départ est qu’en fin de compte, l’exception d’OP est une réaction « d’auto défense » du juge.

Sa conception de l’ordre public est celle de l’OP du for. Il se réfère à la notion française d’ordre public,

même si celui-ci est international. En conséquence, il n’a pas à priori à se soucier de l’OP étranger, il

doit l’écarter. Toutefois, en doctrine existe un débat connu sous le nom de « l’effet reflexe ». La question

est de savoir s’il doit ou non tenir compte de l’OP étranger.

Par exemple, le pays dans lequel une situation juridique a été acquise a écarté une loi normalement

compétente par le jeu de l’exception d’ordre public. Postérieurement, la situation juridique est soumise

au juge français. Quelle est la valeur de la situation juridique ? Le juge français va-t-il considérer qu’elle

n’a aucune valeur, parce qu’elle n’a pas été réalisée ou acquise en vertu de la loi normalement

compétente, ou au contraire va-t-il prendre en compte le fait que c’est à bon escient que l’on a écarté la

loi normalement compétente et tenir compte de la situation étrangère ?

Par exemple, deux polonais de religions différentes souhaitent se marier. La loi polonaise interdit le

mariage entre deux personnes de confession religieuse différente. Les deux polonais se marient donc

en Belgique, où ils déménagent. Le juge belge écarte la loi polonaise au nom de l’exception d’OP et

valide le mariage. Les deux époux déménagent à nouveau et viennent en France. Se pose en France

un problème ayant trait au régime matrimonial ; le juge français est saisi. La première question qu’il va

se poser est de savoir si les deux polonais sont réellement mariés. Le juge français doit-il respecter le

raisonnement belge et admettre que c’est à juste titre que le juge belge a appliqué son OP interne ?

La tendance actuelle de la doctrine est d’admettre une position libérale ; on admet l’effet-reflexe si l’OP

étranger invoqué par le juge étranger est sur le point litigieux identique à l’OP français. En revanche, on

n’accepte pas l’effet reflexe en cas de divergence dans l’OP. Dans ce cas, on fait abstraction de

l’exception d’OP appliquée par le juge étranger.

4/ L’ORDRE PUBLIC DE PROXIMITE

1- L’affirmation du principe

Patrick Courbe s’est inspiré d’une théorie afin de renforcer la fonction instrumentale de l’ordre public.

L’exception d’ordre public ne s’appliquera que s’il existe un lien important avec l’Etat du for : lien qui

sera analysé à l’aune du résultat. L’intérêt général de la société française vise à protéger un droit

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subjectif d’un individu qui présente un lien fort avec la France. Cette fonction instrumentale apparait en

1938 avec l’arrêt « Fontaine ».

B/ LA FRAUDE A LA LOI

1/ LES CONDITIONS

« Fraus omnia corrumpit ». En matière de DIP, la fraude consiste en la manipulation par les parties des

facteurs de rattachement pour écarter l’application du droit normalement désigné. L’application en DIP

de la théorie de la fraude est ancienne (l’arrêt Princesse de Beauffremont, cass. civ. 18 mars 1878).

En effet, la princesse de Beaufremont devenue française par le mariage était tombée sous le charme du

prince roumain Bibesco, et était prête à tout pour convoler en justes noces avec ledit prince. Le seul

moyen était de divorcer, mais en France, cela était interdit. La princesse de Beaufremont rejoint alors sa

famille en Allemagne et obtient la nationalité allemande, par le biais d’amis bien placés, et fait convertir

une séparation de corps obtenue en France en divorce en Allemagne. Elle épouse le prince Bibesco à

Berlin dans la foulée. Le jeune couple rentre en France et a des difficultés ; le juge français est saisi et

considère que le changement de nationalité sollicité et obtenu par la Princesse de Beaufremont avait

pour seul but d’échapper aux prohibitions de la loi française, la princesse n’ayant aucune volonté

d’exercer les droits et devoirs découlant de cette nouvelle nationalité allemande. Dès lors, la fraude à la

loi est caractérisée ; pour le juge français, elle était toujours mariée à son premier mari. Pour que la

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fraude à la loi soit caractérisée, il y a trois conditions classiques, étant précisé qu’aujourd’hui on a

tendance à n’en prendre en considération que deux :

-il faut une utilisation volontaire de la règle de conflit ;

-il faut une volonté d’échapper à une règle impérative ;

-il faut une volonté d’échapper à une règle impérative de la loi française.

*Une utilisation volontaire de la règle de conflit :

On est face ici à l’élément matériel de la fraude à la loi. L’élément matériel est une modification

volontaire de l’élément de rattachement, ce qui suppose que l’élément de rattachement puisse être

manipulé par la volonté directe ou indirecte des parties. Ainsi, dans certains domaines, il n’y a jamais de

fraude à la loi : statut réel immobilier (sauf à contester la qualification du bien).

*L’intention frauduleuse :

Il y a fraude lorsqu’on recherche uniquement un résultat sans accepter les conséquences plus

essentielles normalement attaché à ce changement. La manipulation de facteur est frauduleuse

uniquement si le changement est motivé par la seule volonté d’échapper aux dispositions de la loi

compétente. Comment prouver que le changement d’un facteur de rattachement est frauduleux ? La

personne sera à l’abri de toute contestation si elle démontre par son comportement qu’elle a accepté

toutes les conséquences les plus essentielles attachées à la qualification. Par exemple, il y a fraude si

une personne déplace un matériel industriel dans un entrepôt où il n’est pas utilisé, alors qu’il aurait pu

être déplacé dans un entrepôt en France.

*La loi fraudée : la loi française

Pendant très longtemps, pour la jurisprudence française, seules devait être sanctionnées les fraudes à

la loi française. La position de la Cour de Cassation avait été arrêtée dans un arrêt du 5 février 1939,

Mancini : il s’agissait d’une épouse italienne, qui s’était faite naturaliser française afin d’échapper à la

prohibition du divorce italienne. La Cour de Cassation n’y a rien trouvé à redire. Les fraudes à la loi

étrangère étaient totalement indifférentes aux yeux du juge français. Cette solution est peu justifiable

sur le plan de la morale, puisque l’élément frauduleux est présent. La jurisprudence française a modifié

sa position par l’arrêt Giroux c/ Dame Chartrand du 11 juillet 1977. Il s’agissait d’une épouse

québécoise qui devait venir habiter en France ; elle en profite pour demander le divorce à Las Vegas,

interdit à l’époque au Québec. La Cour de Cassation a remis en cause le divorce intervenu en

considérant qu’il était possible pour le juge français de constater l’existence de la fraude.

2/ LA SANCTION DE LA FRAUDE A LA LOI

Le juge français a-t-il compétence pour prononcer la nullité d’un acte acquis sur le territoire d’un autre

pays ? La réponse est négative. De ce fait, la meilleure solution est de considérer que l’acte frauduleux

lui est purement et simplement inopposable. Quelle est l’étendue de la sanction ? Faut-il l’étendre à

l’acte, ou à l’acte et à ses effets ? La tendance majoritaire de la jurisprudence et de la doctrine est de

prôner l’inopposabilité de l’ensemble de l’acte frauduleux.

C/ LES CLAUSES D’EXCEPTION

Contrairement à l’ordre public et à la fraude, on vise ici à travers les clauses d’exception, un mécanisme

qui ne pourra être utilisé par le juge que s’il est expressément prévu soit par une loi (rare en France),

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soit par une convention. La clause d’exception est un mécanisme qui permet au juge d’écarter la loi

normalement applicable au profit d’une autre loi dont il pense qu’elle est plus appropriée au cas

d’espèce.

On veut pallier les inconvénients de la vision trop abstraite des règles de conflit. La généralité peut

aboutir, dans des cas spécifiques, à des solutions peut adaptées ; c’est pourquoi on donne cette « porte

de sortie » au juge. Si ce mécanisme est justifié, il faut toutefois noter qu’il peut être dangereux de

donner un trop grand pouvoir au juge. C’est pourquoi en droit français ce pouvoir est très rarement

utilisé. La clause d’exception n’est applicable en droit français qu’en matière contractuelle : c’est l’article

4.2 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Le règlement Rome 1

a encore été plus marginalisé en droit français. La Suisse a été à contre-courant des autres pays

européens : l’article 15 de la loi fédérale de DIP pose le principe de la clause d’exception en tant que

principe général.

II/ LA PRISE EN COMPTE DU FACTEUR TEMPS

Trois hypothèses de conflit de lois dans le temps et dans l’espace doivent être distinguées :

-le changement de la règle de conflit

-le changement dans le temps de la loi étrangère désignée : par exemple un procès est initié devant le

juge français ; le temps que celui-ci désigne le droit applicable, la loi étrangère a changé.

-hypothèse du déplacement du rapport juridique lui-même : la localisation de l’élément de rattachement

actuel n’est pas la même que la localisation initiale (conflit mobile).

A/ LE CHANGEMENT DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS (OU CONFLIT TRANSITOIRE)

L’hypothèse concerne la modification de la règle de conflit du for. Le juge français est saisi d’un

problème de DIP et il va devoir choisir la loi étrangère applicable, mais la règle de conflit a changé.

Cette hypothèse est relativement récente car on ne s’est posé la question qu’à partir des années 70.

Aujourd’hui, il existe des règles de conflits législatives ou conventionnelles.

On a choisi la solution la plus simple : on utilise le même système que pour l’application dans le temps

des lois internes. S’agit-il des règles de l’article 2 du Code Civil ou doit on prendre en compte les

principes plus spéciaux qui peuvent être envisagés en droit interne dans différentes matières. Dans un

premier temps, la Cour de Cassation a décidé qu’en matière de conflit de lois, on devait appliquer les

seuls principes généraux du droit transitoire : Cassation 1ère chambre civile, 13 janvier 1982, Ortiz. Ce

sont les principes généraux qui s’appliquent :

-application immédiate de la loi nouvelle

-réserve des situations définitivement acquises

-maintien de la loi ancienne pour les effets futurs des contrats.

Cette position traditionnelle dégagée par l’arrêt Ortiz semble avoir été remise en cause, mais jamais de

manière tranchée. La Cour de Cassation dans une série de décision semble avoir appliqué non pas les

principes généraux mais les dispositions spécifiques transitoires de la loi de 1972 réformant la filiation.

La Cour de Cassation a adopté une règle différente de celle de l’arrêt Ortiz : elle a étudié les

dispositions transitoires de la loi de 1972.

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On peut considérer qu’il y a possibilité de concilier ces deux positions. L’idée serait que lorsque les

règles de conflit de lois ont en elles-mêmes un caractère neutre et indirect, on utilise le système de

l’arrêt Ortiz en appliquant les principes généraux. En revanche, lorsque ces règles de conflit ont été

énoncées à l’occasion d’une réforme interne et qu’elles s’intègrent dans un schéma cohérent avec un

but législatif particulier, il conviendrait pour que ces règles conservent leur connotation politique de leur

appliquer les règles spécifiques à la matière.

Aujourd’hui, le législateur et les négociateurs de conventions sont conscients du problème. En

conséquence, lorsqu’on énonce une nouvelle règle de conflit, on lui attache une nouvelle règle

transitoire spéciale propre à la règle de conflit. Cela tend à faire disparaitre le problème.

B/ LE CHANGEMENT DE LA LOI ETRANGERE DESIGNEE (OU CONFLIT INTERNATIONAL

TRANSITOIRE)

1/ LE PRINCIPE

C’est l’hypothèse s’une succession dans le temps de deux règles substantielles au sein du droit

étranger désigné par la règle de conflit. Soit le juge français applique le système français transitoire, soit

il applique le système transitoire étranger. Le mieux est de régler le conflit par référence à la loi

transitoire étrangère : on confère au conflit un caractère purement interne. C’est la solution préconisée

par la doctrine et retenue par la Cour de Cassation dans un arrêt Lebbert du 3 mars 1987. Ce principe

connait quelques exceptions.

2/ LES EXCEPTIONS

Si le droit étranger est contraire à l’OP, il peut être écarté, par exemple s’il préconisait une rétroactivité

immédiate de la loi nouvelle. Une fois le droit transitoire étranger écarté, le juge ne peut pas trancher le

litige avec la loi française ; il va donc utiliser la loi ancienne.

*Le phénomène de pétrification (théorie a été énoncée par la doctrine allemande).

Il y a pétrification lorsque la situation litigieuse a perdu tout lien avec le pays qui lui a donné naissance

au moment de l’adoption de la loi nouvelle. Le cas est classique pour les réfugiés, on parle même de

« théorie des réfugiés ». Par exemple, deux réfugiés étrangers viennent vivre en France, et sont

installés depuis 20 ans. Intervient une modification de la loi sur les régimes matrimoniaux en Irak. Cette

réforme prévoit à titre de disposition transitoire qu’elle est applicable aux personnes mariées

antérieurement à sa promulgation. Faut-il appliquer cette réforme ? A partir du moment où ils ont quitté

l’Irak, leur situation ne s’est elle pas pétrifiée ?

L’approche orthodoxe est de considérer qu’ils sont soumis au droit irakien, et que la loi leur est donc

applicable. L’approche plus réaliste considère qu’il y a eu pétrification de la situation car il serait

aberrent d’appliquer à ces réfugiés qui sont devenus français dans leur mode de vie une loi qui ne leur

correspond plus du tout. Cette nouvelle loi irakienne a été élaborée dans un contexte irakien de

modernisation, et ne correspond pas forcément aux attentes des réfugiés. La Cour de Cassation

semble préférer l’approche réaliste. Elle l’a fait dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 1er février

1972, Ghouthertz. Cet arrêt fait application de la loi russe telle qu’elle était au moment du mariage des

époux en 1915. Cela pose deux problèmes : d’une part, on applique une loi qui n’existe plus nulle part

et d’autre part, ils ne bénéficieront jamais de l’évolution de la loi, ni d’aucune amélioration, alors même

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que c’est pour cela qu’on change les lois. De plus, un texte obsolète peut ne pas correspondre aux

principes généraux en vigueur (par exemple, statut de la femme) et il peut y avoir des problèmes relatifs

à l’OP.

C/ LE CHANGEMENT DANS LE TEMPS DE L’ELEMENT DE RATTACHEMENT : LE CONFLIT

MOBILE

Il y a conflit mobile lorsqu’une situation donnée est soumise successivement à plusieurs OJ du fait du

changement de l’élément de rattachement. En pratique, il y a trois situations de conflit mobile. L’élément

de rattachement qui peut changer peut être :

-la nationalité

-les meubles

-le domicile.

En matière de conflit mobile, il n’y a pas de lois émanant d’un même législateur qui sont

successivement applicables et pour lesquelles on peut faire appel au droit transitoire ; la situation est

successivement soumise à deux lois étrangères. Pour solutionner ces conflits, deux solutions sont

envisageables :

-écarter l’emprise immédiate de la loi nouvelle ; ainsi, les situations acquises sous l’empire de la loi

ancienne ne sont pas soumises à l’empire de la loi désignée après modification ; c’est une application

de la théorie des droits acquis. Par exemple, le statut du bien meuble acquis en Italie sera toujours

soumis à la loi italienne, même si le meuble à changé de lieu : on fige. La critique se pose sur le fait

qu’on nie le changement de localisation du bien.

-prendre en considération la modification dans le temps et dans l’espace de la loi. Pour les

conflits mobiles, on applique le même système qu’en matière de conflit transitoire, en appliquant le droit

transitoire interne. L’idée de départ qui est fausse est que l’on a une succession dans le temps de deux

lois, quand le meuble change de localisation. Cette idée est fausse car dans les conflits transitoires, il y

aune loi qui remplace une autre ; ici, les deux lois existent toujours, chacune étant en vigueur dans son

ordre juridique : il n’y a pas succession.

1/ LE DROIT POSITIF FRANÇAIS : L’APPLICATION DE L’ELEMENT DE RATTACHEMENT

ACTUEL.

L’idée est d’appliquer la règle de conflit avec l’élément de rattachement nouveau. Par exemple,

dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 17 juillet 1980, la Cour de Cassation a considéré qu’en

matière de divorce il fallait prendre en considération le domicile des époux le jour où l’instance est

introduite. De même, en matière de nationalité, lorsqu’une personne se fait naturaliser française, elle est

soumise concernant son statut personnel à la loi française qui se substitue purement et simplement à la

loi ancienne. De même, dans un arrêt de la première chambre civile du 8 juillet 1969, société Diak, la

Cour énonce que c’est la situation actuelle du bien qui doit être prise en considération en matière de

droit réel mobile.

2/ LES EXCEPTIONS AU PRINCIPE

Il y a deux limites :

-La première limite est l’exclusion de toute rétroactivité : la question est de savoir si on peut faire

rétroagir la loi locale actuelle, par exemple si le bien a bougé d’Italie en Suisse, c’est la loi suisse qu i

s’applique : peut-on la faire rétroagir pour couvrir l’intégralité de la situation ? La rétroactivité est exclue ;

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la solution est logique puisque les deux lois qui se sont succédé n’émanaient pas du même législateur.

D’autre part, pourquoi faire rétroagir une loi qui jusqu’à modification du facteur de rattachement n’avait

strictement aucune vocation à agir ?

Ce principe a été illustré par un arrêt de la Cour de Cassation belge du 12 novembre 1965, Lamotte

Ltd : une société est constituée en Angleterre en 1927. En 1932, le siège de cette société est transféré

d’Angleterre à Bruxelles : la société est désormais soumise à la loi belge. Or celle-ci limite la durée de

vie de ce type de société à 30 ans. Postérieurement, un dirigeant de la société est évincé du CA. Pour

se venger, il fait un procès et constate que la société n’a été renouvelée que dans l’année 1961 ; la

société a donc été liquidée de plein droit en 1957. Pour les associés, la loi ne s’est appliquée qu’en

1932, le renouvellement devait donc être fait avant 1962. S’il y avait rétroactivité, le délai de 30 ans

aurait couru à partir de 1927.

-La deuxième limite est la manipulation par le juge du conflit mobile aux fins d’application de la loi

la plus favorable. Antérieurement à la réforme de 1972 sur les filiations, il y avait une possibilité de

conflit mobile en matière de recherche de paternité puisque c’était la loi nationale de l’enfant qui

s’appliquait. Que se passe t-il si l’enfant change de nationalité entre le jour de sa naissance et

l’introduction de l’action en recherche de paternité, ou s’il change de nationalité en cours d’instance.

La jurisprudence a rendu plusieurs décisions sur cette question, qui peuvent apparaitre de prime abord

totalement contradictoires, mais l’incohérence n’est que de façade. A chaque fois, la Cour de Cassation

a voulu favoriser les intérêts de l’enfant, et a manipulé pour invoquer la loi la plus protectrice des

intérêts de l’enfant. Par exemple, une fois, la Cour de Cassation a admis l’application de la loi française

dès lors que l’enfant était devenu français avant la demande (Cassation, req, 9 juin 1961, Mihaesco).

Une autre fois, la Cour de Cassation a admis que l’enfant né français mais devenu étranger avant la

demande continuait à bénéficier des dispositions de la loi française (Cass.civ., 28 juin 1932). Toutefois,

la Cour de Cassation se rendait compte que les solutions étaient antinomiques : en 1949, avec l’arrêt

Verdier du 5 décembre, elle a énoncé que l’enfant peut se prévaloir de la loi la plus favorable.

3/ LES CONFLITS MOBILES COMPLEXES

L’hypothèse est la suivante : le conflit mobile intervient en cours d’acquisition d’une situation

juridique. Par exemple, cela peut concerner la prescription acquisitive. Un bien meuble détenu par une

personne qui n’en est que le simple possesseur dans un pays A passe dans un pays B où la loi énonce

qu’il faut une possession de 5 ans, alors qu’il possède le bien depuis 6 ans. Au pays C, il faut une

possession de 15 ans. Dans la plupart des cas, il est admis que le pays de destination du bien prendra

en considération la durée de possession qui s’est déroulée dans le pays d’origine. Cela est contraire au

principe selon lequel la loi nouvelle ne devait pas prendre en considération la loi ancienne. Il est aussi

admis que le pays de destination devra reconnaitre tout droit de propriété créé instantanément sous

l’empire de la loi d’un pays tiers dans lequel le bien s’est trouvé, et même de manière momentanée.

C’est ce qui a été décidé dans une affaire célèbre rendue par la Chancery division de la High Court

anglais du 5 novembre 1979 Winkworth c / Christie Manson. Il s’agissait d’un problème de conflit de lois

en matière d’œuvre d’art. Des œuvres d’arts avaient été volées au domicile de Winkworth ; les voleurs

emmènent les œuvres d’art en Italie où elles sont vendues à un acheteur italien de bonne foi. La loi

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italienne, équivalent de notre ancien article 2279, énonçait que le possesseur de bonne foi devient

immédiatement propriétaire du bien. L’acheteur décide de vendre ses œuvres chez Christie’s.

Winkworth, en feuilletant le catalogue de la vente reconnait ses tableaux et intente une action en

revendication. En vertu de la loi anglaise, le possesseur italien n’a pas suffisamment détenu pour

pouvoir invoquer une prescription acquisitive. La Chancery Division a rejeté l’argumentation. C’est le

droit italien qui s’applique ; dès lors le possesseur de bonne foi est devenu immédiatement propriétaire

des biens.

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CHAPITRE 3 – LA METHODE CONFLICTUELLE CLASSIQUE ECARTEE

Deux exceptions vont pouvoir être rencontrées concernant l’application de ce principe.

-le juge français pourra être amené à prendre en considération une autre règle de conflit que la

sienne, et notamment la règle de conflit étrangère.

-le juge pourra être amené à écarter purement et simplement toute idée de règle de conflit. Il va

considérer qu’il va appliquer directement une loi, parce qu’il considère qu’il s’agit d’une loi de police.

SECTION 1 – LA PRISE EN CONSIDERATION D’UNE AUTRE REGLE DE CONFLIT

Trois cas de figure : les conflits de rattachement : renvoi (I), le juge écarte la règle de conflit bilatérale

de conflit classique pour appliquer une règle de conflit unilatéral (II) et l’hypothèse particulière des

questions connexes et préalables (III).

I/ LES CONFLITS DE RATTACHEMENT : LE RENVOI

A/ POSITION DU PROBLEME

Le problème du renvoi est la conséquence de la divergence des rattachements retenu par les systèmes

de conflit de chaque pays. Le renvoi est un conflit de rattachement, mais aussi un problème de

compétence. En France, le facteur de rattachement est régi par la loi nationale. Le problème porte sur

la capacité d’un anglais domicilié en France. Le système de conflit de loi français renvoie au droit

anglais. Or le droit anglais a pour facteur de rattachement le domicile, pour la même question. Le

système de conflit de lois français fait offre de compétence au droit anglais qui refuse et renvoie. Il y a

donc conflit de facteur et conflit de compétence. Cette question du renvoi a été introduite en DIP

français à l’occasion de la célèbre affaire Forgo qui a donné lieu à plusieurs arrêts de la Cour de

Cassation : 24 juin 1878 et 22 février 1882.

1/ LE RENVOI EST UN CONFLIT DE RATTACHEMENT

Toute la difficulté découle du fait que la loi française et la loi anglaise n’ont pas le même facteur de

rattachement. Une des solutions pour résoudre le problème est de considérer que le système de conflit

de lois français ne désigne que le droit interne anglais, et non le droit international anglais. Toutefois, il

faut vérifier que le droit anglais a bien compétence à s’appliquer ; il faut donc intégrer son système de

conflit. Ici, il s’agit d’un conflit de lois négatif (aucune des deux ne veut être compétente). A l’inverse, si

on avait un français domicilié en Angleterre, le conflit devient positif car les deux lois réclameraient leur

compétence.

2/ LES DIFFERENTS TYPES DE RENVOI

Il y a deux grands types de renvoi :

-le renvoi au premier degré

-le renvoi au deuxième degré.

Le renvoi au premier degré renvoie à la loi du for. Le renvoi au second degré est le renvoi à une loi

d’un pays tiers. Par exemple, un anglais est domicilié à Oslo : le droit français renvoie en Angleterre, qui

renvoie au droit norvégien qui accepte le critère de rattachement du domicile. Parfois, le droit tiers

n’accepte pas cette délégation de compétence, et il y a encore renvoi à un autre droit (on parle alors de

renvoi au troisième, au quatrième degré). Le troisième renvoi est le renvoi à la première loi

désignée. C’est le cas d’un anglais domicilié à Bruxelles. La Belgique, comme la France soumet le

statut personnel à la loi nationale. La France renvoie le problème à l’Angleterre qui dénie sa

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compétence, qui renvoie au droit belge, lequel ne renvoie pas à la loi du for, mais à la première loi

désignée, c'est-à-dire à la loi anglaise. A un moment, il va falloir interrompre le circuit, mais où, quand,

comment, pourquoi ? Ces questions ont fait naître une très grand controverse.

B/ LA THEORIE DU RENVOI : UNE THEORIE CONTROVERSEE (à prendre chez Sylvana)

1/ LES CRITIQUES (elles sont au nombre de quatre)

-la théorie du renvoi emporte une confusion grave entre DIP : la règle de conflit ne doit aboutir qu’à la

désignation du droit interne étranger. Le DIP s’arrête ensuite, il ne sert qu’à résoudre le conflit de loi.

-si on admet que le juge français doit se préoccuper de la règle de conflit étrangère, on lui impose de

faire deux fois le même travail. Il sera contraint de résoudre deux fois le conflit.

-selon Niboyet, c’est le DIP du for qui a compétence exclusive pour déterminer la loi applicable. Il est

inadmissible que ce droit abandonne cette détermination au DIP étranger, il n’a pas à s’incliner.

-le dernier argument est que l’on entre dans un cercle vicieux. Les auteurs rivalisent d’images : le

serpent qui se mord la queue, les deux miroirs, le ping-pong…

2/ LES SOLUTIONS DE REMPLACEMENT

Face aux critiques émises, les adversaires ont tenté d’apporter des solutions. En effet, deux solutions

ont été émises. La première théorie est dite du règlement subsidiaire ou du désistement. On part

du principe que dans certains cas le droit étranger se désiste en refusant la compétence qui lui est

accordée. Dès lors, puisqu’il y a désistement du droit désigné. En conséquence, le DIP du for va devoir

trouver une règle de conflit subsidiaire pour résoudre la question. Le problème est que le juge devra

trouver cette règle au cas par cas.

La deuxième théorie est celle du rapport apatride, façonnée par Niboyet. Il donne une solution : dès

lors qu’il y a eu refus de compétence du droit étranger normalement désigné, il y a application de la lex

fori. Ce retour à la lex fori est selon lui justifié par l’OP. Le droit normalement désigné ne veut pas de la

compétence, il y a donc rapport sans droit. L’OP n’admet pas qu’un rapport juridique soit sans droit, il

faut donc le rattacher. Il y a donc renvoi nécessaire à la lex fori. Par exemple, un anglais dont la

capacité juridique doit être appréciée par un juge français est domicilié au Danemark. Si on applique la

théorie du rapport apatride de Niboyet, la capacité de l’anglais va être appréciée au regard du droit

français. Cela ne semble pas légitime, car il n’y a aucun rapport entre la situation juridique et le droit

appliqué.

3/ LA JUSTIFICATION DU RENVOI

L’idée qui justifie le renvoi est que l’on ne peut pas légitimement appliquer une loi étrangère

contrairement à la volonté de l’Etat qui l’a édictée. C’est une question de courtoisie et de respect de

la souveraineté de l’Etat dont la loi est désignée. Cette thèse a été dans un premier temps développée

de manière absolue : l’admission du renvoi a donc été considérée comme générale.

Il existe deux variantes de cette conception générale :

-la conception française où on justifie le renvoie par la théorie de la délégation. On parle de

« renvoi-délégation » : le renvoi résulte d’une délégation de compétence qu’a faite le droit français au

droit étranger. On couple cette idée à celle selon lequel le droit étranger doit être indivisible et le renvoi

est alors justifié.

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-la conception anglaise du renvoi : le renvoi intégral ou double renvoi. Cette théorie est aussi

appelé « théorie du tribunal étranger » et consiste à demander au juge saisi de statuer comme le ferait

le juge étranger dont le droit est déclaré compétent. Le problème est que cette théorie ne fonctionne

qu’à la seule condition que le pays soit seul à l’utiliser, et que les pays étrangers ne l’utilisent pas. Si

tous les pays adoptent cette théorie, il y a blocage car chaque pays attendra avant de donner sa

réponse que le juge du droit étranger ait donné sa réponse pour faire comme lui, alors même que ce

juge étranger attend que le juge d’en face ait statué pour décider comme lui. Le renvoi conçu comme un

système général a été critiqué et on l’a proposé comme système subsidiaire.

C/ LE RENVOI EN DROIT POSITIF

Le principe de l’admission du renvoi a été admis très tôt par la Cour de Cassation dans l’affaire

Forgo, qui a donné lieu à deux arrêts de la Cour de Cassation du 18 juin 1878 et du 22 février 1882.

1/ LA CONSECRATION DU RENVOI

Forgo était un enfant naturel bavarois qui meurt en France où il s’était installé depuis longtemps. Le

problème est que même installé depuis longtemps, Forgo n’y avait pas de domicile puisque s’agissant

d’un enfant naturel étranger. L’ancien article 13 du Code Civil exigeait une admission à domicile par

décret, que Forgo n’avait jamais obtenu car il n’avait jamais fait la demande. Forgo est décédé sans

héritiers, en laissant une colossale fortune mobilière. Tout l’enjeu était de savoir qui allait hériter. Au

procès, deux parties s’opposaient : les collatéraux bavarois, et l’Etat français. Question : qui va hériter

de cette immense fortune ? Si c’est la loi bavaroise qui s’applique ce sont les collatéraux bavarois qui

héritent mais si c’est le droit français qui s’applique c’est l’Etat qui sera l’héritier.

Tout commence par un arrêt de la CA de Pau du 11 mars 1874. Celle-ci constate que le domicile au

moment du décès était situé sur le territoire français. La règle de conflit en matière de succession

mobilière est celle du domicile au jour du décès. La loi française est donc applicable, c’est l’Etat français

qui hérite. Il y a pourvoi en cassation, dans la mesure où il n’avait pas son domicile au sens juridique du

terme en France ; il n’y avait que sa résidence. Ainsi, c’est la loi allemande qui doit être appliquée.

L’affaire est renvoyée devant la CA de Bordeaux le 24 mai 1876 qui applique la loi bavaroise. Là

encore, il y a pourvoi : on peut appliquer la loi bavaroise, mais peut être renvoie-t-elle à la loi française ?

L’arrêt du 24 juin 1878 constate dans un premier temps que c’est bien la loi bavaroise qui est applicable

à défaut de domicile en France, mais constate aussi que la loi bavaroise applique en matière de conflit

de loi la loi du domicile de fait ou de résidence habituelle du de cujus au moment du décès.

Postérieurement à cet arrêt Forgo, le renvoi a ensuite été appliqué dans d’autres matières où on l’a

admis. On l’a appliqué en matière de :

-successions immobilières (1ère chambre civile, 21 mars 2000, Ballestrero : permet au juge français

de prendre en considération des immeubles étrangers pour le calcul de la quotité disponible française),

-de statut personnel, notamment en ce qui concerne les mariages (1ère chambre civile, 15 juin 1982,

Zagha) : il s’agissait en l’espèce d’un mariage célébré en 1924 en Italie en la forme rabbinique entre

deux syriens. Le juge français a considéré que le mariage était tout à fait valable en prenant en

considération le renvoi de la loi italienne du lieu de célébration, qui renvoie à la loi syrienne, qui admet

qu’un mariage puisse être célébré selon des rites religieux judaïques.

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-de droit des sociétés (affaire Banque Ottomane).

2/ LES RESTRICTIONS AU DOMAINE DU RENVOI

Il y a deux grandes raisons qui expliquent le refus de la Cour de Cassation d’accepter le renvoi :

-on part du principe que certaines matières ne se prêtent pas à l’application du renvoi.

-elle refuse d’appliquer le renvoi dès lors que la règle de conflit qu’elle va appliquer n’est pas une règle

de conflit bilatérale mais une règle de conflit unilatérale.

a/ L’EXCLUSION EN RAISON DE LA MATIERE

Il n’y a pas de renvoi en matière contractuelle. En l’espèce, le principe est celui de la loi

d’autonomie. La Cour de Cassation considère que quand il y a principe d’autonomie, les parties vont

choisir la loi de l’Etat étranger. Il faut respecter ce choix. Si on acceptait le principe du renvoi en matière

contractuelle, on pourrait aboutir au résultat illogique que le droit étranger ne s’applique pas car son

système de DIP renverrai à une autre loi. Ainsi, il aurait été inutile que les parties choisissent. Cette

exclusion du renvoi en matière contractuelle a été confirmée par la Convention de Rome et par le

règlement Rome I.

On l’exclut également en droit des régimes matrimoniaux, puisque la règle de conflit en matière de

régime matrimoniaux est régie par la liberté des conventions matrimoniales. La seule limite est l’ordre

public et les bonnes mœurs. Cela a été consacré par l’arrêt Lardans de la 1ère chambre civile du 27

janvier 1969.

b/ L’APPLICATION DE REGLES DE CONFLIT UNILATERALES

Ici, on vise des règles de conflit unilatérales comme celle énoncée en matière de filiation aux articles

310-1 et 310-2 du Code Civil. Ces règles de conflit unilatérales par définition écartent toute possibilité

de renvoi. Le raisonnement est identique en matière de règles de conflit à option. C’est l’exemple de

l’article L311-16 et L311-17 en matière de reconnaissance et de filiation.

3/ LE RENVOI AU NIVEAU INTERNATIONAL

Toutes les conventions de La Haye portant sur des questions susceptibles de faire naître un renvoi

excluent cette possibilité. Pour cela, il suffit de dire que la loi désignée est la loi interne de l’Etat à

l’exclusion de son système de conflit de lois.

4/ LE RENVOI, UNE OBLIGATION POUR LE JUGE ?

Dans la mesure où l’on est dans une matière où le renvoi semble avoir été admis par la Cour de

Cassation, le juge qui a travers l’application de la règle de conflit a désigné le droit étranger peut il

s’arrêter là et voir si les parties soulèvent le renvoi ou doit-il d’office aller étudier le droit désigné pour

voir s’il y a renvoi ?

La Cour de Cassation, dans l’arrêt Ballestero de 2000 a posé le principe que le juge devait d’office

prendre en considération la règle de conflit étrangère. Par exemple, si le juge français constate que le

facteur applicable est celui de la loi nationale qui renvoie à la loi du domicile, doit-il prendre en compte

la notion de domicile française ou italienne ? Le juge français doit prendre en compte la loi italienne.

L’interprétation de la règle de conflit étrangère se fait au vu de la loi étrangère.

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II / LE RECOURS A UNE REGLE DE CONFLIT UNILATERALE

On est toujours ici en présence de la méthode indirecte. La seule différence avec ce qui a été vu

précédemment est que la règle de conflit ne va plus être bilatérale mais unilatérale. On se focalise sur

une seule loi et on détermine la loi applicable selon le champ d’application auquel la loi renvoi.

A/ LE PRINCIPE

La règle de conflit unilatérale détermine les relations internationales auxquelles s’applique la loi

du for. Par exemple, on trouve l’article 309 du Code Civil : le divorce et la séparation de corps sont

régis par la loi française lorsque les deux époux ont la nationalité française ou lorsque les deux époux

ont leur résidence en France : on ne s’intéresse qu’au champ d’application du droit français. De même,

le droit français s’applique à toute société ayant son siège en France. Certaines règles unilatérales ont

été bilatéralisées par la jurisprudence, comme pour l’article 3 du Code Civil.

Comment faire si la règle unilatérale n’est pas applicable ? En matière de divorce et séparation de

corps, si la loi française n’est pas applicable (par exemple, les deux époux n’ont pas la même

nationalité) l’article 310 alinéa 3 énonce que le juge doit alors déterminer quelle est la loi étrangère qui

se reconnait compétente. Là encore, on suit une démarche unilatéraliste : on prend toute loi qui a un

contact avec la situation et on retient celle qui englobe dans son champ d’application le cas soumis.

Ainsi, on se rend bien compte que cette méthode unilatérale est une exception, et que celle-ci se justifie

et a été appliquée par le législateur dans les matières à forte résonnance sociale. Si le principe a été

admis, il n’en demeure pas moins que la méthode unilatérale s’expose à certaines critiques.

B/ LES CRITIQUES

Deux inconvénients théoriques sont généralement mis en avant :

-fondamentalement, la conception unilatéraliste ramène à la controverse sur les conflits de

souveraineté.

-le législateur, lorsqu’il édicte une règle de droit et qu’il délimite le champ d’application de cette règle de

droit le fait dans la plupart des cas en prenant en considération des questions purement internes, et non

des besoins spécifiques aux relations internationales.

Il existe également des inconvénients pratiques : Il est tout à fait possible de se retrouver face à un

conflit positif, lorsqu’une situation rentre dans le champ d’application de deux lois. Par exemple, deux

époux italiens se marient en Italie. Ils se séparent (séparation de fait) ; la femme part en Belgique et s’y

installe, et acquiert la nationalité belge. Le mari vient s’installer en France. La femme demande le

divorce en saisissant le juge français (domicile du défendeur). Le juge français vient dire qu’a priori,

c’est la loi italienne qui s’applique (dernière loi de nationalité commune des époux). Le problème est

que la loi belge a aussi vocation à s’appliquer dès lors qu’un époux a aussi la nationalité belge. Ce cas

de figure se pose régulièrement en jurisprudence. Les juges du fond choisissent alors d’appliquer la loi

du for (CA Versailles, 23 octobre 1979), la même solution étant appliquée en cas de conflit négatif.

47


III / LA THEORIE DES QUESTIONS CONNEXES ET PREALABLES

Que la règle de conflit s’applique à la question principale ne fait aucun doute. La question qui se pose

est de savoir comment traiter les questions périphériques à cette question principale : les questions

connexes et les questions préalables.

A/ LES QUESTIONS CONNEXES

Ce sont deux questions qui formellement ne dépendent pas l’une de l’autre, mais qui en fait

présentent des points de contact assez importants. C’est par exemple la question du conjoint

survivant : le sort du conjoint survivant dans les régimes matrimoniaux, le sort du conjoint survivant en

droit des successions… Les deux matières sont distinctes, les questions ne sont formellement pas

liées, mais dans les deux cas, il s’agit du même problème. Il serait de bonne justice d’avoir un

traitement équivalent dans les deux matières. Or, il peut très bien se passer que la règle de conflit ne

désigne pas le même droit dans les deux cas. Par exemple, un anglais qui résidait en France décède

en laissant sa veuve anglaise, mais il avait établi son premier domicile conjugal en Angleterre.

En matière de régime matrimonial, on applique la loi anglaise (domicile) ; en matière de succession, la

loi française s’appliquera. La meilleure solution serait d’appliquer la même règle de conflit pour avoir

une unité de traitement de la question posée. Il faudrait donc sacrifier une loi. Dans ce cas de figure, la

jurisprudence française a eu l’occasion de privilégier la loi successorale au détriment de la loi des

régimes matrimoniaux : cela s’explique par le fait que la loi successorale était la loi française ; il y a

tendance à unifier au profit de la lex fori.

B/ LES QUESTIONS PREALABLES OU EN SERIE

L’idée de départ est relativement simple : on part du principe que la question à résoudre à

travers le conflit de lois présuppose la résolution d’une autre question : la question préalable.

Par exemple, la question principale du divorce présuppose que soit prise en considération la question

du mariage et de sa validité, puisque pour divorcer il faut être valablement marié.

La question qui se pose est de savoir comment justifier de faire régir par une loi donnée l’effet d’une

situation juridique actuelle (le divorce) qui a trouvé son fait générateur dans une situation initiale (le

mariage) non valablement constituée au regard de nos propres règles de conflit ? Par exemple un juge

est saisi de la question d’un divorce de deux personnes ayant la même nationalité : quelle est la loi qu’il

va appliquer pour l’étude de la question préalable, c'est-à-dire le mariage ? Il semble logique de lier la

question principale et la question préalable ; il y a une unité. Sinon, la question préalable se verrait

recevoir deux réponses différentes selon la matière.

Comme pour le renvoi, le traitement réservé aux questions préalables dépend de la désignation que l’on

donne au droit étranger (distinction entre théorie française et allemande). Pour certains, la règle de

conflit du for doit régir les deux questions, question principale et questions préalable : idée d’unité. C’est

ce qu’avait dans un premier temps jugé la Cour de Cassation dans un arrêt chambre des requêtes, 21

avril 1931, Ponnoucanamale. On se rend compte très rapidement qu’il est ingérable, puisqu’il crée une

distorsion (on applique deux règles différentes pour les régimes matrimoniaux selon la question posée

au départ). La Cour de Cassation change sa jurisprudence dans un arrêt 1ère chambre civile, du 3

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janvier 1980, Bendedouch. Dans cet arrêt, la Cour de Cassation énonce que la qualité de conjoint

relève ici de la loi nationale. Il y a autonomie entre question principale et question préalable.

SECTION 2 – L’APPLICATION DE LA METHODE DIRECTE : L’EXEMPLE DES LOIS DE POLICE

I- Définition

Le deuxième élément qui peut justifier le recours à la méthode directe concerne les lois de

police, lesquelles sont visées à l’article 3 du Code Civil.

Plusieurs questions se posent à propos des lois de police :

-il ne faut pas confondre lois de police et ordre public : il y a de très grandes différences entre

l’exception d’OP, l’OP et les lois de police. Les exceptions d’OP permettent d’écarter la loi étrangère

normalement désignée car elle violerait un principe fondamental ; la loi de police quand à elle intervient

immédiatement : le juge n’a pas recours à sa règle de conflit : la règle de police gomme directement

l’extranéité.

-qu’est ce qu’une loi de police ? La question est compliquée parce qu’aucun législateur ne précise que

sa loi est une loi de police. Ainsi, c’est la doctrine et la jurisprudence qui ont identifié les lois de police.

L’identification se fait en général au cas par cas ; il est difficile de faire de la systématisation en la

matière.

Néanmoins, on a tenté en disant dans un premier temps que les lois de polices étaient les lois pénales

et les lois civiles concernant les obligations délictuelles. Le problème est que cette conception restrictive

de la loi de police a vite été dépassée. Il fallait l’élargir. Francekakis a été le premier à tenter une

définition générale de la notion de loi de police. Sa définition a été reprise mot pour mot dans le

règlement Rome I qui a pris le soin de définir ce qu’il entendait par l’expression « lois de police ». Ainsi,

« constituent des lois de police toute loi dont l’observation est nécessaire voir cruciale pour la

sauvegarde des intérêts politiques, de l’organisation sociale ou économique du pays. ». Franceskakis

préconisait qu’on abandonne l’expression « loi de police » au profit de « loi immédiate ou nécessaire »,

mais la terminologie n’a pas évolué.

Avant que cette définition ne soit consacrée, elle a été critiquée. Le principal argument contre celle-ci

était de dire qu’il n’y a pas de différence de nature entre les lois de police telles que définies par

Franceskakis et les autres lois. L’autre argument était de dire que même si l’on admet qu’on puisse faire

une distinction au niveau du degré, qui va apprécier ce degré ? Ce sera la mission du juge, d’où risque

d’arbitraire. Ces critiques, bien que pertinentes, n’ont pas porté, et ce pour deux raisons essentielles :

-raison théorique : le fait qu’on ait une notion définie de manière très large pose un problème de mise

en œuvre, pas un problème d’existence. Par exemple, en droit français, on retrouve le même problème

avec le concept de bonnes mœurs, dont la mise en œuvre délicate est aussi faite par les tribunaux.

-raison pratique : le juge a compris la difficulté, et a compris que s’il utilisait trop les lois de police, il y

aurait sanction. Il n’a donc jamais abusé de cette arme.

A/ LA LOI DE POLICE ET LA LOI DU FOR

L’intérêt protégé visé par la loi de police l’emporte aux yeux du juge sur le principe d’une localisation

objective du conflit. Reste à savoir quelles sont les matières dans lesquelles on va pouvoir rencontrer

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de telles lois de police en droit français. On en trouve dans à peu près tous les domaines, mais surtout

dans deux matières :

-en droit des personnes et de la famille. En cette matière ont été à titre d’illustration considérées

comme constituant des mesures de polices les mesures d’AEMO (assistance éducative en milieu

ouvert). De la même manière, on s’est posé la question de savoir si le statut impératif de base en

matière de régimes matrimoniaux (régime primaire) devait être considéré comme une loi de police. La

protection de l’article 215 du Code Civil peut être invoquée par une épouse de nationalité étrangère dès

lors qu’elle résidait en France, même mariée sous un autre régime matrimonial. Les principes posés par

la CEDH sont ils assimilables à une loi de police dès lors qu’il se trouve sur le territoire français ? La

question n’a pas encore été tranchée.

-en droit des obligations, au sens large (droit des contrats, de la consommation, de la distribution, du

travail…). L’intérêt est que le juge protège la partie la plus faible ; cette loi est donc qualifiée de loi de

police. Par exemple, un arrêt du CE, 29 juin 1973, Compagnie Internationale des Wagons Lits qui a été

confirmé par un arrêt de la chambre mixte du 28 février 1986, Air Afrique : il s’agissait en l’espèce de

l’application de la législation française sur la représentation des salariés au sein de l’entreprise et

notamment le problème des comités d’entreprise.

Pour savoir si l’entreprise qui a un établissement de plus de 50 salariés en France doit mettre en place

un CE, faut il que la question soit résolue par la règle de conflit, ou s’agit-il d’une loi de police

d’application immédiate ? Pour la Cour de Cassation, il s’agit de lois de police. La notion de loi de police

a été étendue à toutes les dispositions relatives à la représentation (délégués syndicaux, etc…). L’arrêt

du 3 décembre 1975 de la chambre sociale, Club Méditerranée considère que le droit du travail est une

loi de police. En matière contractuelle, les dispositions de la loi de 89 sur les baux d’habitation et du

Code de Commerce sur les baux commerciaux sont aussi considérées comme des lois de police. En

matière de protection du consommateur, la plupart des dispositions du Code de la Consommation sont

applicables à tout consommateur quelque soit sa nationalité dès lors qu’il a contracté sur le territoire

français : 1ère chambre civile, 23 mai 2006 : l’article L311-37 du Code de la Consommation est une loi

de police.

B/ LA LOI DE POLICE PEUT ELLE ETRE UNE LOI ETRANGERE ?

Le juge français peut il prendre en considération une loi étrangère ?

-oui, dès lors que la règle de conflit désigne le droit étranger.

-mais peut on aller plus loin et admettre qu’un juge français puisse, avant même d’appliquer sa propre

règle de conflit et de désigner le droit éventuellement applicable, choisir d’appliquer une loi étrangère au

motif que celle-ci lui apparait comme étant une loi de police ?

Le principe de la prise en considération par le juge français des lois de police étrangères a été consacré

par la Convention de Rome du 19 juin 1980 en son article 7. L’idée est que tout législateur doit avoir la

volonté d’aider les législateurs étrangers à réaliser leurs objectifs. Il y aurait une coopération

internationale entre législateur. Cela a été un peu limité à cause des anglais par le règlement Rome I.

S’agissant de la solution admise dans la Convention de Rome, une constatation s’impose : l’application

des lois de police étrangères ne sera pour le juge français que facultative ; « il pourra être donné effet à

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une loi de police » selon l’article 7. Cette faculté est subordonnée à l’existence d’un lien étroit entre la loi

de police étrangère et la situation juridique en cause.

Mais qui décide si telle ou telle loi étrangère constitue une loi de police ? La solution préconisée est la

plus logique : c’est au système de l’OJ étranger de déterminer si telle ou telle loi constitue une loi de

police. Le juge français devra étudier la jurisprudence étrangère pour savoir si ses homologues

étrangers ont considéré que la loi en question était une loi de police. Pour éviter cela, certains avaient

eu l’idée de préconiser une bilatéralisation de la solution : chaque fois que le juge français aurait

considéré qu’une question était une loi de police, il considérerait que le juge étranger a fait de même. La

solution n’a pas été retenue, car elle est trop artificielle.

On a quelques exemples d’application par le juge français de lois de polices étrangères :

-31 mai 1972, Demoiselle Thuillier : a consacré l’applicabilité à un contrat de travail soumis par les

parties au droit français de dispositions d’une loi étrangère en ce qui concerne la réglementation

administrative du travail.

-application à des contrats régis par le droit français de certaines dispositions étrangères concernant le

contrôle des changes (cf. DCI).

Le problème est que dès lors que l’on admet que l’on peut appliquer une loi de police étrangère, il

risque d’y avoir un conflit de lois entre lois de polices. Dans ce cas, soit

-une des deux lois de polices est la loi du for ; dans ce cas, on la fait prévaloir, sauf s’il considère que

l’intérêt protégé par la loi de police étrangère est plus important que le sien

-les deux lois de police sont étrangères ; dans ce cas, il n’y a pas de règles systématiques : c’est au

juge du fond d’apprécier l’intensité des intérêts protégés par les deux lois.

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Droit international privé