Université Montpellier I

COURS DE DROIT SOCIAL INTERNATIONAL ET EUROPEEN

Notes personnelles

Année 2008-2009

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Droit social international et européen

Le cours sera partiel du fait du manque de temps. Notons d’emblée que des

transpositions sont souvent faites depuis le plan européen au plan interne, ainsi du

fameux L122-12 du code du travail. Le comité d’entreprise européen est à citer. Le

droit international et le droit européen seront abordés successivement.

En fin d’année il y aura un commentaire d’arrêt ou une dissertation.

Bibliographie : Il n’y a pas d’obligation. On peut citer le droit européen du travail chez Litec de 2006. Beaucoup d’ouvrages sont obsolètes cependant. De plus le

Lamy peut être utilisé utilement. Enfin on peut consulter la chronique de la RJS en

droit européen et international. Enfin des revues de droit international privé peuvent

être utiles.

Partie 1. Le droit international social

Le processus d’internationalisation touche toutes les matières. Le principe de

l’internationalisation du droit commence vers 1900 / 1920. Le droit suit l’économique

qui se mondialise. Ce phénomène a eu un double impact :

1. On va rechercher à rapprocher des règles, à harmoniser le droit social, voire à

unifier. La réponse institutionnelle au phénomène de mondialisation tend à créer des

normes universelles.

2. L’internationalisation des entreprises, le développement des multinationales.

Les règles de l’expatriation, les règles du recrutement d’un salarié ayant

vocation à travailler à l’étranger peuvent être interrogées.

Sur la première branche précitée 1. La volonté d’unification repose sur un objectif

initial toujours actuel c'est-à-dire améliorer les conditions de travail, l’unification n’a

été conçue que par le haut. Exemple type = droit européen du travail. Particularité =

caractère régional et non international. // avec l’ALENA.

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Au-delà de la réponse régionale d’unification, notons que la première réponse a été

d’internationalisation avec l’OIT. Elle est créée au début du XXème siècle. La

difficulté de la tâche est à la mesure de l’objectif, international. Les conditions de

ratification, l’enjeu de la souveraineté sont problématiques. De plus l’application

technique doit être assurée dans tous les pays, en dépit des disparités économiques,

sociales et politiques. Exemple simple = Une question politique importante, la liberté syndicale. Règles de nature politique par essence. L’OIT fonctionne sur un mode

tripartite, chaque pays est représenté par une délégation composée de représentants

du gouvernement + du syndicat + du patronat. Exemple type de l’URSS : représenté à

l’OIT mais délégation sans caractère tripartite réel. Le pari de l’OIT était sur le

futur ; on voulait gagner de l’influence, unifier par le haut. Mais il n’y a une ineptie là

dedans. Comment définir le plus haut ? Relativisme… Le débat sur les normes sociales

universelles reste assez théorique, par exemple la question de l’âge minimal de travail

des enfants.

De plus, des questions pragmatiques se posent pour les multinationales. La question

des compétences en matière de contentieux international aussi. Deux aspects sont à

traiter : La construction du droit international du travail, et d’autre part les solutions

que le droit du travail peut apporter à la relation de travail international.

Titre 1. Droit international du travail

Il est surtout l’œuvre de l’OIT. Examinons objectifs et caractères de l’OIT et

de son droit international.

Objectif = 1. Organisation de règles sociales au plan international au plan

international. Cela suppose une organisation globale. C'est-à-dire qu’il faut éviter de

trop grandes distorsions entre les législations sociales nationales. Pourquoi ? On

cherchait à éviter des distorsions de concurrence. Dès le XIXème siècle on se posait

la question. Si on uniformise ou harmonise alors on a pas de distorsion. Dès 1840-1850

l’idée existe. Cette première idée très économique doit être complétée par une autre

à savoir l’amélioration des conditions de travail.

Souvent, deux pays vont organiser les règles applicables aux flux migratoires,

dans le cadre classique de conventions bilatérales. Deux principes les fondent

souvent : égalité de traitement et principe de réciprocité.

La promotion de l’action sociale au niveau mondial

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Quelle est l’ambition ? Double, Paix et Justice sociale. La première au sens

d’absence de guerre. L’OIT a été créée avec le traité de Versailles de 1919. Son

chapitre 13 est l’acte fondateur de l’OIT. L’idée fondamentale : seule la paix permet

la Justice sociale. A l’inverse, sans Justice sociale, c’est la guerre. Dans le cadre de

l’OIT ces préoccupations demeurent, car les guerres sont souvent le fait de

gouvernements autoritaires. Souvent les guerres servent d’exutoires aux tensions

sociales et économiques. Evoquons en ce sens la guerre des Malouines. L’OIT a obtenu

en 1969 le prix nobel de la paix.

Sur la notion de justice sociale, ce qui est intéressant c’est qu’elle est conçue

de façon dynamique. Cela se traduit par une législation.

On peut distinguer 3 types de missions dans l’OIT.

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Sur les caractères du droit international du travail :

Il est marqué par son caractère général, c'est-à-dire bien moins précis et

complet que les droits nationaux. En règle générale une convention OIT est un moyen.

On retient une norme moyenne rédigée en termes généraux. Ceci est vrai sauf sur la

sécurité sociale, où les conventions sont très techniques.

Pourquoi incomplet ? La première raison est politique. Certains thèmes du droit

du travail comme le droit de grève / le droit syndical sont éminemment politiques. La

deuxième raison, c’est que même si l’on se contente de certaines normes minimales,

cela reste inaccessible pour certains pays. Dans les débats au sein de l’OIT on a émis

l’idée de créer des normes variables par groupes de pays, mais cette idée n’a jamais

• L'OIT a un rôle de formation, expertise, audit... Elle forme par exemple des magistrats, des administrateurs...

1. Fonction de Conseil

• L'OIT essaie de créer une dynamique d'évolution par le biais desrecommandations. Souvent, l'OIT a pour but d'adopter desconventions internationales. Outre les conventions elle peut adopterdes recommandations; souvent celles-ci sont le socle de plusieursconventions.

2. Fonction d'entrainement

• L'idée, c'est que si un pays a une bonne législation sociale c'est à dire assez protectrice des salariés il va être tenté de la réduire du fait de pressions économiques trop fortes. Dès lors, pour éviter les pressions sur les Etats, on essaie de faire en sorte d'amener à un niveau haut. La mise en oeuvre de ces conventions internationales du travail ont des effets contraignants. La seule possibilité pour le gouvernement est de dénoncer les conventions, ce qui est difficile politiquement / médiatiquement.

3. Fonction de consolidation des acquis sociaux

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été concrétisée, elle est en contradiction avec le caractère universel recherché. De

plus elle perpétue les clivages. Et par ailleurs, comment constituer en pratique les

groupes ? Ceci est infaisable. Ce qui se passe cependant, c’est qu’il y a des

organisations régionales du type ALENA ou MERCOSUR ou la Ligue Arabe ; d’où une

certaine adaptation.

Pour ce qui est de l’élaboration du droit international du travail, retenons

d’abord l’hétérogénéité de la société internationale, par nature contraire avec l’esprit

du droit international. De plus, à côté de l’OIT, d’autres organisations ont vocation à

créer des normes unifiées. Ainsi de l’ONU dont la compétence est universelle. Ainsi

de l’OIT dont la compétence est spéciale au contraire. Notons ainsi que l’ONU a

adopté en 1966 les PIDESC et PIDCP avec des règles en matière sociale. De plus,

cette diversité des sources se retrouve entre l’OIT et les organisations régionales.

Exemple type = l’UE. Or ici le risque est celui de la contradiction entre toutes les

normes. Risque de l’inflation aussi.

Pour ce qui est de l’application, le problème majeur est celui de la souveraineté

nationale. Si les Etats doivent ratifier et s’ils ne veulent appliquer les moyens de

pression sont limités de la part de l’OIT. De plus, la variabilité des données sociales /

économiques / politiques ajoute au problème. Les conventions peuvent devenir

obsolètes. Souvent, les conventions adoptées, elles sont presque dépassées…

Chapitre 1. Sources du droit international du travail

Section 1. L’élaboration hors du cadre de l’OIT

Paragraphe 1. Elaboration dans cadre d’une organisation internationale

I. L’ONU

En tant que tel elle ne traite pas directement du droit du travail, il s’agit d’une

compétence spécialisée de l’OIT. Mais elle garde cependant compétence générale d’où

à titre résiduel elle peut s’intéresser à des questions sociales. Ainsi la DUDH de 1948

prohibe l’esclavage par exemple, proclame le droit au travail. La convention de 1989

sur les droits de l’enfant article 9 alinéa 2 « l’enfant ne doit pas être admis à l’emploi

avant d’avoir atteint un âge approprié. » 3 exemples de textes onusiens ci-dessous.

A. Pactes du 16 décembre 1948

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Les PIDESC et PIDCP. Le PIDESC prévoit l’interdiction de toute discrimination

dans toutes les relations de travail. L’interdiction du travail forcé en outre. Enfin il

affirme le droit à créer des associations y compris professionnelles. Le PIDCP est

économique social et culturel. Il concerne plus directement les questions sociales.

Ainsi le droit au travail, le droit à un salaire équitable, le droit à des conditions de

travail justes sont évoqués. Le droit à la sécurité dans l’entreprise, le droit de grève,

le droit à la sécurité sociale…

Notons que la France a ratifié les 2 pactes en 1980 seulement. Ce qui posait problème était notamment le principe de l’égalité homme / femme.

B. Pacte de 1980 relatif à l’élimination de toute forme de discrimination à

l’égard des femmes

Ratifié en 1983. Notons de façon large que les pactes ont eu peu de contenu

matériel.

II. Le Conseil de l’Europe

Ce conseil, composé de nombreux pays qui débordent l’Europe, a adopté

différents textes. Notons CEDH et charte sociale européenne de 1961.

A. CEDH

La CEDH a été adoptée en 1950. Elle a un rôle en droit social, direct : son

article 4 prohibe le travail forcé, son article 11 proclame la liberté syndicale. Pendant

longtemps cette convention n’a pas été utilisée. Ce n’est qu’avec le protocole 7 qui

prévoit le droit de recours individuel de 1988 que cela change.

Notons que le premier contentieux apparu l’a été sur le fondement de l’article

11. Des salariés britanniques ont cherché à obtenir réparation du préjudice résultant

de leur licenciement, pris en application d’une clause d’entreprise fermée ou closed shop. En vertu de ces clauses, seuls peuvent travailler dans ces entreprises des

salariés syndiqués ou s’engageant à se syndiquer, d’où monopole syndical. Ce sont des clauses alors fréquentes en Angleterre. 3 secteurs continuent de l’utiliser en France, dans les activités portuaires et dans le secteur du livre. La CourEDH, par rapport aux

salariés britanniques, n’a pas jugé les clauses contraires à la CEDH. A l’inverse

certaines conséquences ont été ordonnées. L’obligation d’indemniser les salariés

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notamment. D’autres décisions modifieront la solution plus tard, ainsi d’une décision

du 20 avril 1993 le droit de ne pas s’affilier est reconnu.

De plus, il faut reconnaître le rôle éminent joué par l’article 6 paragraphe 1 de

la CEDH. Un tribunal impartial et indépendant est assuré pour tous. L’exigence du

procès équitable a créé deux types de contentieux.

Le premier en matière d’indemnisation par rapport aux licenciements

irréguliers. De plus, l’employeur doit rembourser les indemnités chômage à l’ASSEDIC

qui aurait pu ne pas être payées. Problème : La condamnation est possible même si l’ASSEDIC n’intervenait pas à l’instance. Quid du principe du contradictoire ? En 1989

la Cour de cassation répond à cela, les dispositions ne sont pas contraires à l’article 6

paragraphe 1 de la CEDH dans la mesure où l’employeur peut interjeter appel.

De plus, on peut former opposition à l’ordonnance ultérieure donnant injonction

de payer. L’employeur peut former opposition. Il n’en demeure pas moins que la

procédure a été modifiée.

L’autre type de contentieux est relatif à la composition du conseil des

prud’hommes. La difficulté c’est que les salariés peuvent choisir d’être représentés

par un membre d’une organisation syndicale. En termes de procès équitable plusieurs

questions se posent. Les salariés et syndiqués peuvent ainsi être du même syndicat. De plus parfois les juges désignés par les salariés peuvent soulever la question de

l’impartialité (rappelons que le juge est toujours syndicaliste).

Constat : la Cour de cassation a estimé en contradiction avec l’article 6

paragraphe 1 de la CEDH. A l’inverse elle n’a pas admis dès lors qu’au sein du même

tribunal.

La faculté d’être assisté permettait une représentation gratuite cependant. La

crainte des syndicats était par rapport aux frais d’avocat, sources potentielles de

difficultés pour les salariés.

B. La charte sociale européenne de 1961

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Cette charte est méconnue par rapport à la CEDH. Adoptée en 1961, ratifiée en

1970. Protocole additionnel en 1988.

Débats généraux = Droit au travail, droit à l’égalité des chances et de

traitement, donc sans discrimination fondée sur le sexe, Droit à l’information et à la

consultation des travailleurs dans leurs représentations ou dans l’entreprise, droit de

prendre part à la détermination et à l’amélioration de leurs conditions de travail, droit

à la négociation collective avec recours aux moyens de lutte enfin le droit de grève et

le droit de lock out. Cette notion anglaise méconnue en droit français constitue le droit de refuser l’entrée par l’entreprise / employeur en cas de grève.

Le point faible de la charte = Aucun recours individuel n’est possible,

contrairement à la CEDH. Le seul mécanisme possible est celui de la réclamation

collective. Ouvert aux organisations syndicales ainsi qu’à certaines ONG internationales désignées par le Conseil de l’Europe.

Pour conclure, il existe aussi une convention de 1977 sur le statut du travailleur

migrant. Elle prévoit une égalité de traitement entre les ressortissants des Etats

membres se déplaçant dans d’autres Etats membres. Une convention d’un intérêt limité. On peut aussi citer d’autres organisations internationales comme l’OSCE,

organisation pour la sécurité et la coopération en Europe. Cette organisation a un

objet de défense et de sécurité. Elle comprend les pays de l’OTAN + la Russie. Dans

le cadre de cette organisation certaines dispositions sont prévues par rapport au

droit de la sécurité sociale. On peut faire le parallèle avec le lien précité entre guerre et justice sociale. Autre exemple : la Ligue Arabe. C’est une convention de 1967

adoptée sur les normes de travail applicables aux membres de la ligue. Par exemple la

liberté de la femme au travail, la sécurité dans l’entreprise, la liberté syndicale, la

négociation collective…

Paragraphe 2. Elaboration du droit international du travail hors du cadre d’une

organisation internationale

Il s’agit des normes issues des traités bilatéraux, en droit du travail et en droit

de la sécurité sociale.

En droit du travail, souvent ils reposent sur des principes d’assimilation du

travailleur migrant au travailleur nationale = sous condition de réciprocité / égalité de

traitement.

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En droit de la sécurité sociale, le principe d’égalité / absence de discrimination.

Principe du maintien des droits acquis par le travailleur dans son pays d’origine + le

principe de totalisation des périodes d’assurances. Sous condition de réciprocité.

Section 2. L’élaboration dans le cadre de l’OIT

Organisation et activité de l’OIT.

Paragraphe 1. L’organisation de l’OIT

Aspects historiques, aspects techniques.

I. Aspects historiques

L’OIT a été créée en 1919. Cependant c’est le résultat d’un processus

historique

A. Les prémisses de la création de l’OIT

La nécessité de la création d’une action internationale coordonnée pour

l’amélioration des conditions de travail s’est peu à peu imposée, tant à des penseurs

qu’à des industriels mais aussi plus progressivement encore auprès des

gouvernements.

1. Les initiatives privées

Dans les initiatives privées, il y a bien entendu des initiatives classiques, celles

des organisations ouvrières qui commencent à se mettre en place, parfois de façon un

peu clandestine. Cependant elles reposent sur des initiatives individuelles. Des

propositions étaient soutenues par certains individus. Ces initiatives privées ont été le

fait de philosophes, de sociologues mais aussi d’industriels. Pourquoi ? L’idée

fondamentale était qu’il ne fallait pas que le progrès des politiques sociales nationales

ne soit pas freiné par la crainte pour chaque pays de se mettre en position

défavorable dans la compétition internationale. Le dumping social doit donc être évité. Le raisonnement se posait alors dans un cadre exclusivement européen ; actuellement il est devenu mondial. Divers courants sociaux, divers courants politiques sont à

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l’origine du projet. Un des premiers est Lord Owen, anglais, homme du capitalisme

ouvrier. Il propose dès 1818-1819 d’harmoniser les politiques sociales dans les

différents pays industrialisés pour éviter les distorsions de concurrence. Hindley

également : même idée avec expression différente, à savoir qu’il faut certes bâtir des

législations sociales coordonnées mais aussi une législation internationale par le biais

de multiples traités internationaux. Ces thèses d’Hindley sont reprises en France par

Blanqui ?, le docteur Villermey qui s’est rendu fameux pour son étude sur la situation

des familles ouvrières dans le secteur du textile. Ce dit Villermey, pour proposer

d’améliorer la condition ouvrière, propose l’adoption de normes internationales par le

biais de conventions collectives passées entre des entreprises ou des organisations

professionnelles de pays ou de patrons différents, afin d’obtenir l’harmonisation des

conditions des salariés. Donc il prônait une approche sectorielle. Notons que dans le débat européen collectif on débat des accords collectifs d’entreprises de dimension européenne.

Trois voies sont tentées : harmoniser les législations européennes, provoque une

harmonisation par le biais de traités internationaux, par la négociation collective avec

l’idée de transnational.

2. Les initiatives publiques

Dans les différents pays industrialisés de l’époque : en France deux

propositions ont été faites. En 1884, la première d’entre elles vise à établir à un

réseau de conventions internationales de travail. C’est débattu. En 1885 une deuxième

proposition est faite par les députés une véritable législation internationale du travail

est visée. La même année en Allemagne, 100 députés signent une pétition pour que

l’Allemagne prenne l’initiative de construire une législation sociale internationale. C’est l’Allemagne de Bismarck. En Suisse, on prend contact avec différents pays pour

tenter la mise en place d’une telle législation. En 1889, la Suisse convoque une réunion

à Berne pour 1890, afin d’adopter les fondements d’une telle législation internationale.

L’Allemagne suit ce mouvement et décide de réunir une conférence internationale avec

la France, la Belgique, la Suisse, la Grande Bretagne, l’Autriche Hongrie, le Danemark,

l’Italie, les Pays Bas, réunion à Berlin. Convocation en février 1890 pour une réunion en

mars 1890. La réunion a lieu. Quel était son objet ? Pas d’adopter des textes précis,

mais d’échanger des idées et des propositions sur le thème d’une législation

internationale. La difficulté c’est que certains veulent aller plus vite que d’autres,

ainsi de l’Allemagne et de la Suisse qui ont des législations sociales avancées et

souffrent de dumping. Notamment la France, hostile au projet. Fondamentalement la

France est hostile à l’intervention de l’Etat dans les relations de travail. L’Italie est par exemple hostile car elle craint des normes trop contraignantes. La réunion tenue,

elle se termine par l’expression de vœux. Premier vœu : de l’organisation à terme

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d’une telle législation internationale. Deuxième vœu : plus pragmatiquement, que

chaque Etat mette en place un corps d’inspection chargé au respect de la législation

sociale nationale. Troisième vœu : que les Etats établissent un courant d’échanges

permanent en matière de droit du travail.

Les discussions vont continuer ; Un congrès international en 1900 ? à Paris va

voir adoptés certains projets de textes notamment les statuts d’une association

nommée office international du travail, office dont le but est de soulever des

initiatives tendant à la protection des travailleurs. Cet office est mis en place le 1er

mai 1901 à Bâle. Certains travaux vont se dérouler ; ils vont influencer les législations

nationales et les traités internationaux. L’office international du travail va aussi

demander au gouvernement suisse de convoquer des conférences

intergouvernementales afin de mettre en place une législation sociale internationale.

Deux conventions se tiendront : 1905, 1906. En 1905 une convention est adoptée

relative à l’utilisation des phosphores dans l’industrie ; très forte réglementation pour

aboutir à la prohibition. 1906 : Convention sur le travail de nuit des femmes visant à

l’interdire. Une autre conférence devait se tenir en 1914, mais n’a pas eu lieu.

Cependant l’idée de la nécessité d’une législation internationale a pris racine.

B. La création de l’OIT

Cette création va bénéficier d’une situation favorable à l’issue de la guerre de

14-18. Des travaux ont déjà été établis en vue de cette création. Différentes

conférences ont eu lieu pendant la guerre entre dirigeants syndicaux des pays alliés.

Puis à ces conférences se sont joints les pays neutres, et enfin en 1919 les ex pays

ennemis.

Deuxième influence : les promesses faites pendant la guerre aux syndicats

d’ouvriers.

Troisième influence : le regain du thème de la paix et de la Justice sociale.

Quatrième influence, très forte : l’impact de la révolution russe de 1917. Elle fait

peur à tous, en particulier au patronat européen.

La création de l’OIT est décidée lors des négociations du traité de Versailles ;

chapitre 13 contient son acte constitutif. Que prévoit la charte ? La création d’une

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organisation internationale permanente, appuyée sur une représentation tripartite de

chaque pays et non pas seulement étatique. C'est-à-dire que chaque délégation de

chaque pays devra être composée de représentants du patronat / de l’Etat / des

ouvriers. Il est décidé qu’une conférence internationale sera tenue et adoptera des

conventions internationales. La première conférence se réunit à Washington en 1919.

Six conventions sont adoptées, entre autre sur la durée du temps de travail, sur le

travail des femmes et des enfants, et sur le chômage. Le premier CA est élu en

novembre 1919. Il désigne en son sein un bureau, le BIT, qui constitue l’organe de

direction permanent de l’organisation. Et c’est le directeur du bureau qui est le patron

de l’OIT. Cette structure s’est perpétuée. Structurellement l’OIT fonctionne

toujours de la même façon, seul le contenu de la charte a évolué.

II. Aspects techniques

Comment fonctionne l’OIT ? Quelle structure ? Evoquons rapidement les Etats-

membres de l’organisation ainsi que les organes de l’organisation.

A. Les Etats membres de l’organisation

Il faut permettre l’admission d’un Etat et organiser son départ le cas échéant.

1. L’admission d’un Etat dans l’OIT

Une procédure duale existe. Il faut distinguer selon que l’Etat candidat est ou

non déjà membre de l’ONU. Si l’Etat est déjà membre de l’ONU la procédure est

simplifiée. Il suffit que le gouvernement de cet Etat communique au directeur du BIT

son acceptation formelle des obligations découlant de la constitution de l’OIT. Si un

Etat n’est pas membre de l’ONU, il ne sera admis à l’OIT qu’après s’être organisé à

respecter les obligations naissant de la constitution mais aussi il faut un vote positif

de la conférence générale de l’OIT à la majorité des deux tiers. Dont deux tiers de

représentants gouvernementaux. Ceci du fait de la composition tripartite.

Quelle est la composition de l’OIT après la procédure d’admission? A l’origine

en 1919 l’OIT est formée des 42 membres de la SDN. Peu à peu l’OIT a réalisé sa

vocation à l’universalité, puisque l’on passe de 52 membres après la seconde guerre

mondiale à 150 au début des années 1980 et on est autour de 180 aujourd’hui. Un

accroissement exponentiel est à noter à partir des années 1960. La seconde vague

importante est au début des années 1990 avec l’implosion de l’URSS. Il n’y a pas

stricte coïncidence entre OIT et ONU.

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2. Le départ d’un Etat de l’OIT

Deux possibilités : soit on se retire soit on est exclu.

Le retrait : les Etats membres doivent respecter un préavis de 2 ans. On pense pouvoir les convaincre de rester sur ce délai. Souvent des raisons politiques motivent

ces retraits, qui ont d’ailleurs toujours été temporaires. Ainsi les Etats-Unis se sont

retirés entre 1977 et 1980. Ils critiquaient la politisation des débats de la

conférence. De même en 1984 la Pologne a menacé de se retirer pour protester

contre un rapport rendu sur la liberté syndicale en Pologne. Le rapport a été retiré

avant que le retrait polonais ne devienne effectif, ce qui a politiquement rien changé

car Solidarnosc s’est produit juste après.

L’exclusion : la constitution de l’OIT ne prévoit pas de procédure d’exclusion. Des

amendements ont été votés en ce sens en 1964. On visait alors l’Afrique du sud en particulier, de façon générale les pays de l’apartheid. Ces amendements ne sont pas

entrés en vigueur, cela parce que l’Afrique du sud s’est spontanément retirée de

l’organisation avant même que soit adoptée la condamnation de sa politique par la

conférence. En 1994 l’Afrique du sud a politiquement changé et à cette occasion les

amendements ont été abrogés.

B. Les organes de l’organisation internationale du travail

Trois organes.

1. La conférence internationale du travail

Composition attributions fonctionnement.

a. Composition

Elle repose sur une organisation tripartite. Chacun des membres est représenté

par un délégué gouvernemental / salarié / syndical. La difficulté se pose pour les

délégués syndicaux et salariés, comment les nommer ? Elles doivent être faites en

accord avec les organisations professionnelles les plus représentatives de chaque

pays. Cette désignation des délégués non gouvernementaux pose différentes

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questions. La conférence a le pouvoir de contrôler la validité de ces désignations par

une procédure de vérification de pouvoirs. Elle peut à la majorité des deux tiers

refuser d’admettre tout délégué qu’elle penserait ne pas avoir été désigné

conformément à la constitution de l’OIT. La question qui se pose est celle de la

représentativité de ces délégués. Deux types de problèmes posés. Prenons l’exemple

de la France, on a 5 grandes confédérations représentant les salariés de façon

classique. Mais il n’y a qu’un poste. Qui désigner ? En France on a choisit l’alternance, tous les 2 ans on change. En même temps on adjoint à la délégation française des conseillers techniques accompagnant chaque délégué. Autre type de problème : dans

les pays où il n’y a pas de syndicat libre. Le problème typique était celui de l’URSS que

l’on retrouve dans la Chine actuelle. Le droit de vote appartient à chaque délégué,

individuellement. Il vote donc comme il le veut. Avec une précision : si l’un des

délégués non gouvernementaux n’est pas désigné, alors l’autre perd son droit de vote ;

on ne veut pas de déséquilibre. En pratique, les délégués employeurs et les délégués

salariés adoptent des positions de vote ; la plupart du temps ils voteront de façon

indépendante.

Enfin il faut préciser que certaines organisations internationales assistent à la

conférence avec le statut d’observateur. Certains pays également. Citons l’UE et le

Vatican.

b. Attributions

L’organe souverain de l’organisation se prononce sur toutes les grandes

activités, le fonctionnement de l’organisation. En quoi consistent les missions de la

conférence ? Elle adopte d’abord les conventions de l’OIT. Une fois adoptées elles

doivent être ratifiées par les pays membres. Les recommandations par ailleurs. Celles-

ci sont juste destinées à orienter l’action des Etats ; souvent utilisées en complément

de conventions pour des Etats en avance, pour inciter les Etats à aller plus loin.

Souvent les recommandations deviennent de futures conventions.

La conférence contrôle également l’application des normes. Ce contrôle est

double. D’une part il s’agit de vérifier si les Etats ont ou non ratifié les conventions

votées, mais il s’agit également d’examiner l’application faite par les Etats des normes

édictées. Une commission, au sein de la conférence, est chargée de cette tâche.

Notons que l’ordre du jour de la conférence est établi par le CA néanmoins elle peut

décider elle-même de son ordre du jour, à la majorité des deux tiers. La conférence

est secondée par différentes commissions. Commission de la vérification de l’application des normes, convention des finances et du budget, commission des … Notons que la conférence se réunit une fois par an à Genève, au mois de juin.

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c. Le fonctionnement de la conférence

Elle se réunit au mois de juin. Ses travaux sont dirigés par un président et 3

vice présidents élus à chaque session. Et la conférence aura à ce moment là comme

support de ses travaux l’ensemble des contributions de ses commissions ainsi que, on

le verra, l’ensemble des rapports constitués dans le cadre du BIT. Donc le

déroulement de la conférence se fera en fonction de l’ordre du jour établi.

2. Le CA

Composition et attributions.

a. La composition du CA

Là aussi tripartite. Mais pas égalitaire. Tout d’abord ses membres sont élus. Le

CA est à moitié composé de représentants gouvernementaux, pour un quart de

représentants patronaux et pour un quart de représentants syndicaux. Ceux-ci sont

élus par leurs groupes respectifs à la conférence, pour ce qui est des représentants

syndicaux et patronaux. Le nombre total de membres du CA = 56. 28 membres

gouvernementaux, 14 et 14 donc. Pour les 28 gouvernementaux, 10 sont nommés par

les pays membres les plus industrialisés. Allemagne, Brésil, Chine, Etats-Unis, France,

Inde, Italie, Japon, R.U, Russie. Les 18 autres sont élus. On avait prévu de faire

augmenter à 112, donc de doubler le nombre, mais ce n’est pas encore à l’ordre du

jour. Le CA va élire en son sein un président et deux vice-présidents. Elus pour un an

mais souvent renouvelés. En général le président est un représentant des

gouvernements, et les deux vices présidents sont travailleur / employeur.

b. Les missions du CA

Le CA a un rôle constant de supervision, d’orientation et de coordination des

activités d’organisation. Il a un rôle primordial d’élection du BIT. Et il veille à

l’exécution de son budget. Il établit également l’ordre du jour de l’assemblée générale,

ce qui veut dire qu’il détermine les sujets pour lesquels la conférence élaborera les

conventions et recommandations. Donc c’est en son sein que des choix et des priorités

seront établis pour l’activité de l’organisation. Bien entendu il suit l’exécution des

programmes par le BIT. Le CA se réunit 2 fois par an. Pour faciliter son travail, il

désigne en son sein plusieurs commissions, toujours tripartites, chargées de préparer

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son travail mais aussi éventuellement des commissions d’enquêtes notamment pour

vérifier l’application des conventions.

3. Le BIT

Composition, moyens, missions.

a. La composition

Le BIT est composé de fonctionnaires de l’organisation placés sous l’autorité

d’un directeur général nommé par le CA et responsable devant lui de la bonne marche

du bureau international. C’est l’homme clé de l’organisation. Sa nomination doit être

approuvée par la conférence. Les gouvernements s’engagent à respecter

l’indépendance de ces fonctionnaires. Ces fonctionnaires internationaux ont un statut

spécifique. Avec une clé importante dans la nomination des fonctionnaires = la

répartition par nationalités, toutes doivent être représentées et il doit y avoir un

certain équilibre en termes qualitatifs et quantitatifs.

b. Les moyens du BIT

Les moyens sont d’abord en personnel, environ 2000 fonctionnaires. Il faut

respecter des équilibres nationaux, respecter l’équilibre homme / femme également.

A ce personnel se rattache certains experts employés au titre de la coopération

technique. Il a même des juridictions spécifiques. Le directeur du BIT est assisté de

6 directeurs exécutifs. Au sein du BIT on a différents services / bureaux.

Notamment le bureau des normes. Le BIT possède aussi 40 bureaux régionaux. Le premier directeur du BIT était un français Albert Thomas. La difficulté, c’est que

l’administration a un coût. Or l’essentiel du budget de l’OIT est absorbé par le

fonctionnement du bureau, ce qui réduit d’autant la capacité de l’OIT à mettre en

œuvre des programmes d’aides auprès de certains Etats-membres.

c. Les missions du BIT

Deux grands types de missions. 1. Le BIT est l’organe administratif de

l’organisation ; cela veut dire qu’il gère le quotidien de l’OIT. Par exemple il va gérer

toutes les enquêtes réclamées par la conférence ou le CA notamment quant à

l’application des normes. De même, c’est lui qui centralise toute l’information (Tous les droits nationaux sont répertoriés auprès de l’OIT, cf. site internet). 2. L’autre

18

fonction importante, c’est étudier les questions qui seront soumises à la discussion de

la conférence. Ainsi il prépare les projets de conventions et de recommandations.

A coté de ce rôle de gestion administrative de l’organisation, le BIT joue le rôle

de coopération technique. Ceci surtout en faveur des pays en voie de développement.

Mais elle est ouverte à tous les Etats membres qui auraient besoin d’aide pour

élaborer leurs législations nationales, pour appliquer les conventions OIT, ou plus

largement pour améliorer leurs pratiques dans le domaine social. Cela peut prendre différents aspects.

Pour développer la pratique de la coopération technique, l’OIT a créé deux

institutions : l’institut international d’études sociales en 1960, et le centre

international de formation de l’OIT créé en 1965 dont le rôle est la formation de

cadres pour les pays membres. A coté de ces centres anciens, depuis 1993 l’OIT a

créé 14 équipes multidisciplinaires composées d’experts fournissant des conseils et

assistant des pays dans l’élaboration des programmes sociaux.

Paragraphe 2. L’activité de l’OIT

Principes et objectifs, contenu de l’activité.

I. Les principes d’action de l’OIT

Champ de compétence de l’OIT ? Objectifs stratégiques ?

A. Le champ de compétence de l’OIT

Initialement il a causé quelques difficultés. La charte fondatrice, chapitre 13

du traité de Versailles, impose sa compétence pour les questions de travail dans

l’industrie. En annexe on lui prévoit une compétence maritime également. Deux thèses

s’affrontent, une extensive l’autre restrictive. La France était restrictive. La CIJ de

La Haye en 1922 rend un avis sur cette opposition. Lors de la conférence de 1920 sont

prévus deux … le premier relatif au travail dans l’agriculture, le second relatif aux

moyens de production. La France saisit la CIJ et celle-ci rend 2 avis en aout 1922.

Dans le premier elle affirme que la compétence de l’OIT englobe bien l’agriculture,

outre les industries. Dans le second, la Cour reconnaît que l’OIT n’est pas compétente

pour déterminer les modes de production licites ou illicites. Elle estime en revanche

qu’elle est compétente pour édicter des normes d’hygiène et de sécurité tendant à

19

éviter les accidents du travail ou les maladies professionnelles. Ce qui, indirectement,

va encadrer les moyens de production. 1926 : la conférence est saisie d’un texte

visant à réglementer le travail des employés et des employeurs et par conséquent

cette convention régit le travail non salarié. La France s’y oppose, 23 juillet 1926 la

CIJ tranche, l’OIT est compétente pour réglementer tous les aspects du travail

humain donc y compris celui des employeurs. Le travail non salarié n’est donc pas exclu

de la compétence de l’organisation.

Enfin, dernière étape, 1932, un projet de texte encadrant le travail de nuit des

femmes est présenté. Il s’attache à réglementer toutes les activités des femmes,

tant manuelles qu’intellectuelles. Question = la compétence de l’OIT est elle

cantonnée aux industries manuelles ? 15 novembre 1932, la CIJ tranche, refuse cette

thèse restrictive, l’OIT est compétente pour tout type de prestation de la part des

travailleurs. En définitive, la thèse extensive triomphe et lors de l’adoption en 1944

de la déclaration de Philadelphie par la conférence, cet élargissement de la

compétence a été expressément consacré.

B. Les objectifs stratégiques de l’OIT

En 1999, les objectifs ont été réorganisés sur la base de 4 objectifs

stratégiques. 1. L’édiction de normes, de principes et de droits fondamentaux du

travail. 2. L’emploi. 3. La protection sociale. 4. Le dialogue social.

Chaque objectif doit être poursuivi tant dans les activités normatives que dans

les activités coopératives et de recherche. A ces objectifs s’ajoutent deux priorités

à caractère principal = la politique du développement + la promotion de l’égalité

homme / femme. Sont affichés les thèmes d’action prioritaire de l’organisation,

qu’elle doit mettre en œuvre tant dans le cadre des programmes généraux que dans

celui des programmes régionaux. Depuis cette déclaration de 1999, l’OIT a développé

une problématique liée à la notion de travail décent. En clair un travail qui vise à

permettre à chaque travailleur de travailler dans des conditions décentes et d’obtenir

une rémunération équitable. Cette notion peut avoir des conséquences sur la jurisprudence de la Cour de cassation.

A côté de la déclaration de 1999, en juin 2008 une déclaration sur la justice

sociale pour une mondialisation équitable a été adoptée, sous tendue également par

la problématique du travail décent. Cette déclaration tout d’abord rappelle de façon

forte que les 4 objectifs de 1999 sont interdépendants, il ne faut pas en privilégier un. Notons un aspect médiatico-politique là dedans. Ce n’est pas le seul aspect. Dans le

20

cadre de l’OIT, cela participe d’un mouvement d’ensemble par rapport à la

mondialisation.

II. Le contenu de l’action de l’OIT

A l’origine, l’OIT est conçue comme une institution permanente, dont l’objectif

est l’élaboration d’une législation internationale du travail, et à veiller à son

application par les Etats. Depuis la création de l’OIT l’organisation a vu ses fonctions

se diversifier considérablement, sous l’angle des activités pratiques et des services

rendus aux Etats.

A. Les activités principales

L’adoption de conventions et de recommandations. Les Etats doivent en

respecter les principes directeurs quand ils élaborent leurs législations. A côté de

cela, ces conventions et recommandations sont des directives précises émises par

l’organisation à l’intention des Etats-membres. Comment cette fonction normative est elle mise en œuvre ? 1. La distinction entre convention et recommandation

Les conventions de l’OIT sont des traités internationaux qui doivent faire

l’objet de ratifications par les Etats destinataires, donc ce sont des actes par

lesquels les Etats souscrivent des obligations internationales contrôlables, dont on

peut exiger l’application.

En revanche les recommandations sont destinées à servir d’orientations, de

principes d’orientations pour l’action nationale de chaque Etat-membre. Parfois les

recommandations viennent compléter, éclaircir le texte d’une convention. Mais la

recommandation peut aller plus loin, en exposant des points pas présents dans la

convention mais qu’il serait souhaitable que les Etats intègrent. Qu’est ce que cela

veut dire ? La recommandation est en gros le mode d’emploi d’application de la

convention et on y trouve souvent les éléments qu’on n’a pas pu intégrer dans la

convention.

A côté des conventions et recommandations existent les déclarations : elles

précisent l’orientation future de l’action de l’organisation. Par exemple on évoquera les

thèmes qui seront évoqués par les conventions à venir.

21

2. La procédure d’adoption des conventions

a. La procédure d’adoption par l’OIT

Les conventions et recommandations sont soumises à la même procédure

d’élaboration. Pendant cette procédure les 3 organes de l’OIT interviennent.

Schématiquement le CA choisit ce qui est abordé, le BIT prépare des rapports et

consulte les gouvernements, et enfin la conférence annuelle discute le projet et vote

ou non son adoption.

Cette procédure d’adoption n’est que le résultat d’un travail énorme en amont du BIT. La procédure est longue. Elle se déroule en 3 étapes :

-Inscription à l’ordre du jour de la conférence par le CA sauf à ce qu’à la majorité

des deux tiers la conférence se saisisse elle-même de la question. Une commission se

réunit pour apprécier le projet ; tout Etat-membre a le droit de contester l’ordre du

jour. Un débat est donc ouvert à la conférence.

-Une double discussion s’organise ; le projet est discuté lors de deux assemblées

consécutives. L’adoption réclame donc deux années, deux assemblées générales ; on veut donner le temps de réflexion aux délégués.

-Troisième étape, le vote. La majorité des deux tiers doit être atteinte lors d’une

assemblée plénière. Si la convention ne recueille pas cette majorité, ou si on sent

qu’elle ne va pas la retenir de façon évidente, souvent le CA retire le texte et le

transforme en recommandation. En théorie la procédure devrait être réitérée, à

nouveau une double discussion sur la recommandation ; en pratique ce n’est pas le cas

cependant.

b. La ratification par les Etats-membres

Les procédures de ratification sont nationales, il appartient à chaque Etat-

membre de ratifier sa convention OIT. En France c’est par voie parlementaire. Les

autorités nationales ont l’obligation de procéder à la ratification, cela fait partie des

obligations prévues par la charte de l’OIT. Certains avaient imaginé de donner force

exécutoire propre aux conventions, c'est-à-dire de se passer de la ratification. Cette

idée n’a pas été retenue, car elle heurte de plein fouet la souveraineté des Etats.

22

Sur la vitalité de l’activité de l’OIT : plus de 180 conventions et plus de 190

recommandations ont été adoptées en 90 ans d’activité. Le nombre de ratifications

est proche des 7000. Et une majorité des Etats-membres a ratifié plus de 50

conventions. On a un problème d’ineffectivité des conventions ; à la façon du problème des transpositions des directives communautaires. Notons que l’influence des normes

OIT va au-delà du simple nombre de ratifications. Pourquoi ? Des normes

internationales constituées par une base tripartite sont auréolées d’une légitimité

importante. Dès lors ces normes vont servir de références ou de points d’appuis aux

partenaires sociaux dans le cadre de discussions nationales. Notamment dans des pays qui n’ont parfois pas une grande pratique du droit social négocié.

3. Les difficultés d’application des normes

On se heurte à l’absence de ratification ou à une absence d’effectivité parfois.

Pourquoi ? L’hétérogénéité de la société internationale est la 1ère difficulté. Les

objectifs peuvent être communs. L’idée a été avancée d’une adoption de normes

régionales. Ainsi en 1962 on a adopté une convention fixant les objectifs de base

d’une politique sociale. Elle s’adressait essentiellement aux pays en voie de

développement. Le système a été abandonné parce qu’il trahit la vocation universelle

de l’OIT. Dans le même temps il opère une discrimination entre Etats, pas acceptable

du point de vue des principes et des Etats eux-mêmes. A partir de ce moment-là,

l’idée d’offrir la coopération technique aux pays en besoins a prévalu.

L’autre difficulté nait du fait que certains pays protestent contre le caractère

trop occidental des normes adoptées. Il est vrai que la plupart des normes ont pour

référence les modèles sociaux occidentaux ; ce sont il est vrai les pays où le droit

social est né. C’est là un débat récurrent. La professeur pense que les objectifs de l’OIT n’ont rien d’occidental, ce sont des principes généraux nécessaires à l’amélioration de la condition humaine.

Plus prosaïquement, un problème tient, techniquement, à l’absence de

codification. Cela rend la lecture des normes difficile. Il y a là une grande difficulté

d’appréhension pour les Etats du droit de l’OIT. Par exemple, les normes ne sont pas

codifiées dans le code du travail.

Quels remèdes ? Certains ont été mis en place. Le premier type envisageable

est d’intégrer dans les conventions des périodes de transition au profit de certains

pays. Le problème ici est de citer les pays, qui peuvent estimer que c’est infamant à

leur égard. En pratique on stigmatiserait. Un deuxième type serait de permettre des

23

ratifications partielles des conventions. On est là proche d’une norme régionale. Là la

difficulté c’est que cela ne correspond pas au caractère universel de l’OIT. On serait dans un droit de l’OIT à plusieurs vitesses. Une autre possibilité : adopter des

dispositions vagues, générales, et de renvoyer à l’action nationale de chaque Etat-

membre les mesures d’application. Une autre possibilité serait la technique dite du jeu

d’option ; lors de la ratification le pays précise quels sont les articles de la convention

qu’il ratifie. Cela veut dire qu’il y aurait autant de versions de conventions qu’il y a de

pays… Dernière solution possible : construire des conventions à plusieurs niveaux de

protection.

Aucune de ces solutions n’est satisfaisante. Aucune n’a donc pour l’instant été

adoptée parce qu’elles risquent de créer plus de problèmes qu’elles n’en puissent

résoudre…

4. Le système de contrôle

Deux types de contrôles existent.

a. La révision des conventions

En 1995 le CA de l’OIT a institué un groupe de travail sur la politique de

révision des normes de l’organisation. Il a recherché l’adaptation de normes anciennes

dans une double optique = soit pour les faire mieux correspondre aux réalités

nouvelles notamment les évolutions technologiques, soit pour résoudre des difficultés

apparues lors de leurs mises en œuvre. La conférence a adopté en 1997 un projet

d’amendement à la constitution qui visait à abroger les conventions obsolètes. Il n’est pas encore entré en vigueur.

b. Le contrôle stricto sensu Trois procédures existent.

-1.La procédure de contrôle régulier : ce contrôle porte sur les rapports dus par les

gouvernements concernant les mesures qu’ils prennent pour assurer l’exécution des

conventions ratifiées, les rapports dus pour les conventions non ratifiées, et ceux sur

le suivi des recommandations. Deux organes ont été créés : la commission d’experts

pour l’application des conventions et des recommandations, composée de juristes

nommés à titre personnel + la commission tripartite instituée par la conférence

générale à chaque session pour superviser l’application des normes. La 1ère commission

procède à un examen juridique fondé sur toutes les informations disponibles et

24

formule des observations sur les manquements relevés. La seconde commission va

demander des explications aux Etats sur les mesures qu’ils comptent adopter pour

remédier aux carences constatées. Elle en débat publiquement. Toutes les discussions

sont consignées dans un rapport transmis à la conférence. Que vaut ce système ? Efficace ? Assez efficace, car il repose sur la combinaison d’un travail juridique solide

réalisé par la commission des experts puis sur la pression médiatique exercée lors de

la conférence annuelle, dans le cadre de la seconde commission. Souvent les Etats

vont agir pour remédier aux difficultés avant d’être mis en cause de façon publique. Il

y a donc un fort pouvoir incitatif.

-2. Les procédures de plainte et de réclamation : c’est la question des

différents modes de règlements des différends au sujet d’un différend spécifique

ayant trait à l’exécution des conventions ratifiées. 2 types de procédure :

-La procédure de plainte proprement dite ; cette procédure est à la disposition des

gouvernements et des délégués à la conférence. Elles conduisent à instituer une

commission d’enquête qui va entendre des témoins, se rendre sur place… Le but étant

l’établissement d’un rapport d’enquête avec les constations de la Commission mais

aussi des propositions. Ce rapport est transmis au conseil d’administration qui décide

des suites à donner. Art. 26 constitution de l’OIT.

-La procédure de réclamation à la disposition des organisations d’employeurs et de

travailleurs. Art. 24 et suivants de la constitution de l’OIT. Cette procédure est

indirectement soumise à l’examen du CA qui va décider si l’Etat en cause a fourni une

réponse satisfaisante aux allégations soulevées, et si la question réclame d’autres

mesures. Ces procédures sont rarement utilisées mais ont pu l’être quand la méconnaissance des conventions entraine une atteinte aux libertés fondamentales. Ainsi une plainte de la France contre Panama en 1978 par exemple, convention en matière de travail maritime. Une commission d’enquête contre la Birmanie a été

déclenchée en 1998. Souvent le simple déclenchement d’une procédure est suffisant pour entrainer une réaction ; il est donc rare que les procédures aboutissent. Si l’Etat

persiste, la procédure de contrôle régulier s’enclenchera.

-3.La procédure spéciale en matière de libertés syndicales ; cette procédure a été

mise en place en 1950. Cette procédure s’applique à tous les pays membres même s’ils

n’ont pas ratifié les conventions relatives à la liberté syndicale. Pourquoi ? Parce que

la liberté syndicale est un principe constitutif de l’OIT. Les plaintes sont examinées

par le comité spécial du CA, composé de façon tripartite, et selon les règles de la

procédure de contrôle. Il lui appartient d’examiner les plaintes, et dans son rapport il

devra en outre formuler les recommandations appropriées. C’est une des procédures les plus mises en œuvre ; une centaine de plaintes par an en moyenne. Le comité

25

spécial peut décider de mettre en place une commission d’investigation et de

conciliation pour poursuivre l’examen de la plainte. Là une difficulté : l’accord du pays

concerné est supposé pour créer ce type de comité.

B. Les activités accessoires

1. Activité d’aide et de coopération technique

Le BIT fournit aux gouvernements à leur demande et dans la mesure de ses

moyens toute aide appropriée pour l’élaboration de la législation sur la base des

décisions de la conférence. Elle fournit également toute aide pour l’amélioration de la

pratique administrative des systèmes d’inspection. C’est là une approche assez

pragmatique. En France notons qu’il y a seulement 1200 inspecteurs et contrôleurs du travail. Ces activités se sont fortement accrues après 1945. Par exemple cette fonction absorbe un tiers des ressources de l’OIT. D’autant plus que le BIT met en

œuvre les programmes d’aide de l’OIT mais également ce que lui confie le programme

des nations unies pour le développement. Parfois ce sont des organisations régionales

qui vont avoir recours aux services du BIT, en les finançant.

Quels objets de ces programmes ? Formation professionnelle, promotion de

l’emploi, création de l’entreprise, législation du travail, conditions de travail et

sécurité sociale. 1 tiers des programmes pour l’Afrique, 1 quart l’Asie et 15 pour cent pour l’Amérique. Ces programmes sont coordonnés par des équipes multidisciplinaires.

Dans certains cas l’OIT a créé des organismes régionaux qui relaient son action dans les différentes régions de la planète.

2. Activité d’information et de publication

L’OIT est un centre international de collecte, de rassemblement et de

diffusion d’informations, mais aussi un centre de recherche fondamentale sur les

grands problèmes sociaux. Tout cela se fait par la publication de différents bulletins,

travaux, rapports de recherches, colloques… Sous l’égide de l’institut international

d’études sociales.

26

Toutes ces actions ont vocation unificatrice ; elles ont pour objectif de donner un contenu identique aux normes applicables aux relations de travail et ce quel que soit le lieu d’exécution de la relation de travail, les parties à la relation et même si cette relation ne connaît aucun élément d’extranéité. Comprenons bien que l’OIT ne s’intéresse pas au contrat de travail international. Les règles de l’OIT tendent à ce que les règles soient unifiées dans tous les droits nationaux.

Chapitre 2. Le contenu du droit international du travail

Ce contenu touche à la fois les relations individuelles et les relations collectives

de travail.

Section 1. Les relations individuelles

Paragraphe 1. Les règles relatives à l’établissement des relations de travail

L’OIT conçoit la relation de travail comme une relation qui doit être libre. Ceci

signifie qu’il faut lutter contre le travail forcé, forme dégradée d’esclavage. Le

Pakistan a aboli l’esclavage dans le début des 90 par exemple.

Dès 1930 une convention est adoptée pour interdire le travail forcé. Elle

connaît un succès formidable, plus de 130 Etats l’ont ratifiée. Le travail forcé est

tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine. Ne relèveraient

pas d’un travail forcé la participation à un jury d’assises par exemple. Cette

convention est modifiée car suite à WWII on se rend compte de la portée coercitive

sur le plan politique du travail forcé. En 1957 une nouvelle convention réitère

l’interdiction mais connaît moins de succès. Ceci parce qu’elle est plus précise. Ainsi du

travail forcé infligé à titre de punition pour avoir participé à une grève. De même, le

travail conçu comme mesure de discrimination. De même, le travail est considéré

comme travail forcé lorsqu’utilisé à des fins de redressement économique.

Un problème se pose sur la notion de travail forcé dans certains cas. Exemple = Les programmes de mobilisation de la jeunesse. Certains pays font travailleur les

jeunes pour le pays. Travail forcé ? Une recommandation de l’OIT a répondu à cela ;

elle dit clairement que dès lors que les programmes sont volontaires ils ne relèvent

pas du travail forcé. Le travail pénitentiaire demeure licite avec la convention de

1957.

27

Plus récemment, l’OIT a décidé que si le travail est libre il doit aussi être

décent. C'est-à-dire qu’il doit se dérouler dans des conditions respectueuses de la

dignité humaine, tant sur le plan physique –conditions de sécurité et de santé correctes requises donc- que sur le plan de la rémunération –le travail permet de subvenir aux besoins essentiels du travailleur et de sa famille-.

I. La préparation au travail

La formation professionnelle est en jeu. L’OIT y concourt en formant des

cadres. Mais il existe aussi certaines conventions et recommandations à la fois sur

l’apprentissage, la formation professionnelle, afin de développer ces techniques. Pour

l’essentiel ce sont des préoccupations récentes. Une convention de 1975 s’intéresse à

la formation professionnelle et impose une organisation de la formation

professionnelle, en imposant sa reconnaissance comme droit du salarié. Dès 1971 en

France une loi avait été adoptée pour le congé formation. Depuis, cette exigence de

formation professionnelle n’a fait que se raffermir notamment par la création du

droit individuel à la formation qui signifie que le salarié doit s’adapter à l’évolution de

son emploi mais aussi doit permettre au salarié de développer son employabilité c'est-

à-dire sa capacité d’emploi. On doit lui permettre en gros plus de polyvalence.

Notons que le droit français est ici en avance essentiellement du fait du droit

européen ; la Commission européenne a en effet fixé comme objectif primordial

l’enjeu de la formation. Ceci car il a été compris que le maintien du modèle social

européen dépendra de la capacité européenne à développer ses compétences, toujours

avoir un temps d’avance technologique sur les autres pays, car sur les tâches non

technologiques nous ne sommes pas compétitifs. Cf. rapport récent de la Cour des comptes sur la formation professionnelle par parenthèse.

II. L’accès au travail

C’est l’organisation du marché du travail et la conclusion du contrat de travail.

A. L’organisation du marché du travail

1. La politique de l’emploi

L’emploi et le chômage ont été des préoccupations immédiates de l’OIT. L’OIT

va en particulier s’intéresser aux bureaux de placement des candidats à l’emploi.

28

Convention n. 2 de 1919 de l’OIT concerne la mise en place d’un réseau de bureaux

publics gratuits de placement des candidats à l’emploi. La convention prévoit que s’il

existe des bureaux privés ils doivent obligatoirement coordonner leurs actions avec le

bureau public. De plus, cette convention exige la mise en place d’une assurance

chômage. Ce thème de l’indemnisation chômage sera repris par une convention de 1934

sur l’assurance chômage, complétée par une recommandation de 1935 qui suggère de

mettre en place des plans pour l’emploi des jeunes. Depuis notons surtout une

convention de 1988 sur la promotion de l’emploi et la protection contre le chômage.

Cette convention est toutefois très précise car elle définit les périodes d’inactivité

prises en charge pas l’assurance chômage, définit les personnes protégées et prévoit

que les indemnités doivent représenter 50 pour cent du salaire antérieur. L’idée ici

c’est qu’il faut une protection mais qu’elle ne doit pas dissuader de rechercher un

emploi.

2. Le service de l’emploi

La mise en place d’une agence nationale de l’emploi collectant à la fois demandes

et offres d’emploi est en jeu. Cette mise en place doit s’accompagner de la disparition

des bureaux privés. Ils ont cependant survécu. Une convention va donc s’attacher à

les réglementer. Elle laisse le choix aux Etats entre 2 situations : soit imposer la

progressive suppression de ces bureaux, ou assurer leur maintien avec une

réglementation très stricte. C’est le choix qu’a fait la France en créant l’ANPE. Mais

en même temps, la France reconnaît les bureaux privés de classement, très encadrés.

B. La conclusion du contrat de travail

Deux points vont nous intéresser ; l’OIT est extrêmement attachée à ce que

cette conclusion soit détachée de toute discrimination et de plus qu’il y ait protection

pour certains travailleurs.

1. L’exclusion des discriminations

L’idée = assurer l’égalité des chances dans l’accès à travail, visé dans la

déclaration de Philadelphie, l’acte constitutionnel de l’OIT. Qui est aussi visé au point

2.D de la déclaration de 1998 ; et qui avait donné lieu dès 1958 à une convention sur

les discriminations. Cette convention est intéressante car elle définit la

discrimination ; elle consiste en toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chance en matière d’emploi. Notons qu’outre cette définition générale on a des définitions plus

29

précises dans la convention. Par exception, la convention admet les discriminations

fondées sur la nationalité pour des motifs d’ordre public et de sécurité publique. Par exemple un préfet doit être de nationalité française. Cette convention a été ratifiée

par la France. Une grande loi a été celle de 1975, discrimination sexiste en

l’occurrence renforcée par une loi de 1983. Enfin une loi de juillet 1990 pour les

discriminations à raison de santé ou handicap. Il a fallu attendre la loi de novembre

1998 sur l’exclusion pour que la lutte contre les discriminations prenne de l’ampleur.

Loi du 27 mai 2008 enfin, elle ajoute à la liste des discriminations. Il faut aussi

ajouter les discriminations posées par le code pénal. Il faut relativiser l’influence de

l’OIT sur ce point donc ; l’influence du droit européen est forte. La loi de 1998 est

une transposition, trop rapide d’ailleurs –le texte-.

2. Le renforcement de la protection à l’égard de certaines catégories de

travailleurs

Jeunes et femmes sont concernés.

Pour les jeunes, l’OIT a surtout adopté des conventions et recommandations

relatifs à 3 types de protection spécifique :

-âge d’admission au travail. Plus de 10 de conventions successives sur cette question

ont traité le problème ; une de 1973 considère qu’il doit être interdit aux moins de 15

ans, et prévoit que si l’âge de la scolarité obligatoire est supérieur à 15 ans il ne peut

y avoir de travail avant la fin de la scolarité obligatoire. Cette convention est

largement inappliquée. L’OIT estime qu’il y a plus de 100 millions d’enfants qui

travaillent de par le monde. En France, l’âge de 16 ans décide de la possibilité de

travailler ou non encore qu’il s’agisse surtout de contrats d’apprentissage très

encadrés. Cependant on peut travailler avant saison. Dans différents cas notamment

dans la publicité, les films, spectacles, … Ces contrats sont possibles mais très

encadrés. En général le travail se déroule dans le cadre d’agences spécialement

agréées par les préfectures. Le travail ne peut avoir lieu qu’hors période scolaire de

plus. Et des dispositions spécifiques tiennent à la rémunération. Elle doit être versée à l’enfant, des mécanismes sont mis en place pour le protéger de ses parents. Ce qui

est possible également avant 16 ans, ce sont les ‘petits jobs’ très encadrés eux aussi

et qui ne peuvent avoir lieu qu’hors période scolaire.

Une dizaine de conventions OIT sur ce thème donc, avec un relatif échec. Une

convention de 1999 a essayé de prendre le problème sous un autre angle, on vise à prohiber les pires formes de travail pour les enfants. Il y a là l’aveu d’un échec, mais

une réponse transitoire aussi. Dans le cadre de cette convention les enfants sont les

30

personnes de moins de 18 ans. La convention impose aux Etats de mettre en place des

mécanismes de lutte appropriés c'est-à-dire des programmes d’action pour les

enfants sous forme d’aide, de formules de réadaptation et surtout d’accès à

l’éducation.

-Le travail de nuit. Une convention de 1919 l’interdit pour les moins de 18 ans dans

l’industrie. Il existe d’autres conventions qui ont étendu l’interdiction dans d’autres

activités, mais elles prévoient des possibilités d’interdiction éventuellement pour

certains types de métiers. Par exemple en France le boulanger travaille de nuit.

-La surveillance médicale. Une convention de 1946 prévoit un examen médical avant

embauche et en cours de contrat pour les mineurs. Seulement 20 pays l’ont ratifiée.

Pour les femmes, certains types de mesures de protection existent. Ainsi

l’interdiction de faire accomplir aux femmes certains types de travaux notamment

quand il y a usage de produits chimiques très nuisibles, lourds de conséquences sur la

fertilité. De façon plus générale, la prohibition du travail de nuit des femmes

notamment dans le cadre de la convention de 1948 entrée en vigueur en France en 1953. Il s’agit d’une prohibition totale pour les femmes du travail de nuit. Elle a posé

des problèmes pratiques. Ainsi pour les femmes cadres. En 1979 des dérogations vont

être introduites pour celles exerçant des fonctions de direction et celles travaillant

dans le secteur de la santé. De plus une ordonnance de 1982 a permis que soit

repoussé à minuit l’heure de la nuit, par accord collectif. De même une loi spécifique a

prévu la dérogation pour travailler en équipe dans l’industrie.

Cette interdiction du travail de nuit de femme a été confrontée au droit

européen qui prévoit le principe de non discrimination c'est-à-dire d’égalité de

traitement. Au début des années 1990 il est apparu que cette législation prohibant le

travail de nuit des femmes contrariait ce principe d’égalité de traitement homme /

femme. La France a dénoncé en 1992 la situation et depuis le travail de nuit est

soumis à une réglementation spécifique protectrice, qui s’applique tant aux hommes

qu’aux femmes. Elle a élargi le champ horaire, avec cependant une réserve, pour les

femmes enceintes, la prohibition du travail de nuit existe toujours pour le temps de la

maternité. Mais cette dénonciation a eu un impact limité car l’OIT elle-même,

attachée à la non-discrimination. Du coup l’OIT a adopté de nouvelles conventions

reflétant l’encadrement du travail de nuit tant pour les hommes que pour les femmes,

avec la même réserve pour les femmes enceintes. Bref la convention OIT reprend le droit français, il n’y a plus de contradiction entre les deux.

31

Au-delà du travail de nuit, les mesures de protection spécifique aux femmes

enceintes sont à citer. Une convention de 1952 impose l’octroi d’un congé maternité

caractérisé à la fois par l’octroi de prestations en nature et par des prestations en

espèces. Une convention plus récente a été adoptée en 2000 sur la maternité, pour en

renforcer la protection. Elle fixe un minimum de 6 semaines après la naissance. De

même cette convention de 2000 renforce la protection de l’emploi et la lutte contre la

non-discrimination. Droit à obtenir une mesure de mi-temps par exemple, ou encore droit au congé parental.

Paragraphe 2. L’exécution des relations

I. Les conditions de travail

C’est tout d’abord pour les conditions de vie à la périphérie de l’entreprise, par exemple la question du logement des salariés. Ainsi dès 1921 on a une recommandation relative au logement des travailleurs agricoles. En 1961 l’OIT a adopté une autre

recommandation sur le logement des salariés, qui fixe des objectifs dont doivent se

préoccuper toute politique nationale de l’emploi et du logement. Elle fixe également

des conditions lorsque le logement est fourni par l’employeur et s’intéresse aussi à

l’aménagement des modes de financement du logement notamment par des prêts

favorables.

C’est aussi le loisir des travailleurs. Dès 1924 une recommandation est édictée

quant au droit à congé. Elle fixe des objectifs larges, elle souhaite que les Etats

mettent en œuvre des mécanismes qui permettent aux salariés de prendre des congés

au cours desquels ils ne travaillent pas, autrement dit des mesures devraient assurer

la réalité du congé. De même cette recommandation prévoit que le salarié doit être

libre d’utiliser ses congés comme il l’entend. De même, la recommandation de 1956

tend à créer des crèches, cantines et restaurants dans l’entreprise, transports,

activités sportives…

A. Le cadre de travail

Il s’agit des conditions d’hygiène et de sécurité, le droit à la santé et à la

sécurité des salariés est en jeu. Il est posé dans la déclaration de Philadelphie.

Schématiquement, il y a des normes générales et des normes particulières.

1. Les normes générales

32

L’action qui peut être conduite sur le lieu de travail est en jeu. L’idée = la

prévention intégrée. On pense que si l’on veut assurer la sécurité dans l’entreprise le

préalable consiste à améliorer les conditions de travail. Il ne suffit donc pas par

exemple de munir les machines de systèmes de sécurité mais il faut en plus de bonnes

conditions de travail pour éviter la fatigue, l’usure, le stress, qui vont provoquer

l’accident de travail. Cela passe aussi par une bonne formation.

Ce concept de prévention intégrée est au cœur d’une convention de 1977

couplée avec une recommandation. La convention prévoit l’obligation de certains

mécanismes relatifs à la pollution de l’air, au bruit, aux vibrations… Elle va concerner

tous les secteurs d’activités.

Un autre aspect de cette idée de prévention intégrée, c’est l’organisation d’un

système de médecine du travail. Des recommandations de 1953 et 1959 incitaient

déjà à mettre en place de tels systèmes, auxquels il faut ajouter une convention de

1985 adoptée sur les services de santé au travail. On cherche de plus à préserver

l’indépendance des médecins, la gratuité des prestations pour le salarié et également

la régularité des contrôles. Une autre convention, plus récente, a été adoptée en 2006

sur le cadre promotionnel pour la santé et la sécurité au travail qui impose de mettre

en place un système et un programme national de prévention en matière de santé et

de sécurité.

2. Les normes particulières

Elles existent selon certains risques et selon certains types d’activités.

a. Normes relatives à certains risques

Certains produits comportant des risques existent. On a interdit d’abord les

produits composés de plomb, présents longtemps dans les peintures par exemple. La

maladie du charbon également, contractée quand on manipule des laines de mouton par

exemple. Une convention sur le benzène de 1971 aussi. Une convention sur les cancers

professionnels également de 1974, notamment ceux de la peau. Sur les radiations

ionisantes en 1960. Sur l’emploi de machines dangereuses également, par exemple sur

l’emploi des scies circulaires.

b. Normes relatives à certaines activités

33

Certaines activités sont dangereuses, c’est le cas du bâtiment et travaux

publics notamment du fait des risques naturels et d’une certaine inconscience des

travailleurs. Une convention de 1988 pose certaines obligations de sécurité et de

santé. Tant de prévention qu’actives. Un aspect intéressant : le salarié doit avoir une

attitude positive à l’égard de la santé et de la sécurité. Autrement dit l’employeur

n’est pas le seul concerné. On trouve ainsi des conventions sur les mines de 1995, pour

le travail portuaire 1979, sur le secteur de la boulangerie 1925… L’OIT a toutefois

souhaité avoir une politique plus générale. Ainsi d’une convention de 1993 ? sur la

prévention des accidents industriels majeurs. Elle impose aux Etats une politique générale de prévention de ces accidents industriels majeurs + responsabilité des employeurs + obligation de mise en place d’un système d’identification et prévention et protection des dits risques industriels majeurs.

B. Le rythme de travail

1. Le temps de travail

C’est à la fois la durée journalière et hebdomadaire.

La journée de travail : Une convention de 1919 relative à la journée de travail

dans l’industrie fixe comme durée maximale 8 heures. Presqu’aucun Etat ne l’a ratifié.

Une convention de 1930 a étendu cette durée aux commerces et bureaux. Là encore,

ineffectivité de la convention.

La semaine de travail : Là aussi convention de 1919 en fixe pour l’industrie la

durée à 48 heures. Une convention de 1935 la fixe même à 40 heures. Huit Etats l’ont

ratifiée.

Pour ce qui est du temps partiel : une convention de 1994 reprend la définition

communautaire du temps partiel. Il s’agit de tout temps de travail inférieur à la durée

légale. Notons qu’auparavant une définition française différait, elle prévoyait au moins un tiers de différentiel. L’apport de la convention, c’est de fixer un principe d’égalité

de traitement entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps plein.

2. Le temps de repos

Trois sont essentiels : repos hebdomadaire, jours fériés, congés payés.

34

-Le repos hebdomadaire : Une convention de 1921 prévoit un jour de repos, 24

heures consécutives. Une convention de 1957 pose l’obligation dans le commerce et

les services. Il y a cependant des possibilités de dérogation. L’OIT n’a pas pris parti

sur la localisation de ce jour dans la semaine. Dérogations ponctuelles ou permanentes

sont possibles, selon le type d’activité (hôtellerie, hôpitaux…).

-Les jours fériés : Rien n’est prévu, dans la mesure où ils relèvent trop des coutumes

locales. La seule chose prévue c’est que dans le cadre des congés payés l’OIT prévoit

que les jours fériés ne doivent pas être déduits de la durée des congés payés.

-Les congés payés : Une convention de 1936 pose le principe du droit à congé payé,

d’une semaine. La convention prévoit que toute renonciation à ce droit est nulle. Une

convention de 1954 porte la durée à 2 semaines, une de 1970 à trois semaines.

II. La rémunération

Thème majeur de l’OIT, le principe est le suivant : tout salarié doit bénéficier

d’un salaire lui permettant d’avoir un mode de vie convenable -décent-. C'est-à-dire

pour l’essentiel subvenir à ses besoins essentiels et à ceux de sa famille. Dès lors il ne

peut y avoir réponse générale de l’OIT, le mode de vie décent sera différent selon le

pays. Le débat sous-jacent tient à la fixation d’un salaire minimal mondial. L’OIT a

développé certaines normes en matière de rémunération. Elle a fixé des minimas et

protégé les salaires.

A. La fixation des minimas

Une convention de 1928 et une recommandation de la même année concernent

les méthodes de fixation des salaires plancher c'est-à-dire que les Etats s’engagent à

établir essentiellement par voie de convention collective et subsidiairement –si les

partenaires sociaux n’arrivent pas- par l’Etat. La convention prévoit également que les

procédures de révision de ces salaires doivent être assurées ainsi que des mesures de

publicité à l’égard des salariés. Une convention de 1970 est venue renforcer cela.

La France dispose d’un système où le SMIC s’applique + dans le cadre des

branches des accords collectifs prévoient des salaires minimaux de branches

d’activités et par catégorie de personnel. La difficulté qu’on a actuellement, c’est qu’à raison du passage aux 35 heures 2 montants de SMIC ont coexisté. D’où on a sensiblement augmenté le SMIC, qui devient souvent plus élevé que les minimas des branches.

35

B. La protection des salaires

Une convention de 1949 en traite. 1er principe : le paiement du salaire doit se

faire en espèce et non en nature. 2ème principe : libre disposition du salaire. 3ème :

Encadrement des retenues sur salaires de l’employeur. 4ème : Limite à la saisie du

salaire. 5ème principe : le paiement du salaire est garanti par privilège.

Paragraphe 3. La rupture des relations de travail

Retraite et licenciement ont intéressé l’OIT.

I. La retraite

Une recommandation de 1970 vise à prohiber les clauses guillotines. Ce sont des clauses prévoyant la rupture automatique du contrat de travail une fois un certain âge franchi. Une loi de 1987 est venue l’interdire en France. L’octroi de contrat à

temps partiel à un salarié âgé qui le souhaiterait est un autre aspect. Enfin, l’OIT

tend à prôner l’élimination de critères purement quantitatifs pour les salariés âgés et

favoriser la prise en compte de critères qualitatifs.

II. Le licenciement

Une convention de 1971 et une recommandation en traitent. L’objectif =

susciter de la part des Etats la mise en place de procédures de licenciements

permettant aux salariés de s’expliquer sur ce qui est reproché, et notamment par le

biais d’un entretien avant le licenciement. En France c’est la loi de 1973 qui est venue régir le licenciement, avec 4 temps = convocation + entretien + notification + divulgation des motifs. Dorénavant le motif doit être mentionné dans la notification, à défaut le licenciement est sans cause réel et sérieuse. Une convention 158 de 1982 est en outre à citer. Elle encadre davantage le

licenciement. Schématiquement, son article prévoit que le licenciement doit avoir un

motif valable. L’article 7 prévoit la possibilité pour le salarié de se défendre contre

les allégations de l’employeur. Enfin, article 8, doit être prévu un droit de recours

judiciaire contre une décision injustifiée de licenciement.

36

Cette convention a remis en cause le CNE, qui ne permettait pas au salarié de connaître de motif, sans possibilité de se défendre. Notons que des employeurs ont eu

recours au CNE et se retrouvent condamnés, du fait du législateur en fin de compte…

Section 2. Les relations collectives

Paradoxalement il y a peu d’interventions de l’OIT. On aurait pourtant pu le

supposer au vu de sa nature tripartite. Ceci car le droit des relations collectives est

éminemment politique, il touche à l’organisation même des Etats. 250 syndicalistes tués par an dans le monde.

Paragraphe 1. La représentation collective

II. La représentation externe

Le principe de la liberté syndicale est affirmé, dans la constitution même de

l’OIT, repris dans la déclaration de Philadelphie et encore proclamé dans les principes

fondamentaux de 1998. Une convention de 1948 relative à la liberté syndicale

prévoit la liberté pour tout travailleur de constituer un syndicat et de s’y affilier

c'est-à-dire au syndicat de son choix. Ceci implique une pluralité de syndicats pour

avoir un choix. La convention prévoit également que le syndicat peut refuser une

adhésion. Egalement, toute formule d’autorisation préalable de l’Etat pour la

constitution d’un syndicat est formellement prohibé ce qui n’empêche pas les Etats

d’imposer une publicité. De plus, le syndicat doit bénéficier de la personnalité morale.

Elle prévoit que l’on doit distinguer syndicats représentatifs et non représentatifs.

Notons la réforme toute fraiche de la représentativité syndicale en France, 7 critères cumulatifs ont été posés, dont le principal tient à l’audience électorale. CGT et CFDT vont passer. FO et CFTC sont dans une posture très délicate. Rappelons que sans représentativité on ne signe pas d’accord collectif… Les syndicats doivent aussi

être libres d’établir leurs statuts et de désigner leurs responsables. Le droit

essentiel de prélever des cotisations auprès des membres et d’en fixer librement le

montant aussi. En revanche il est interdit de faire prélever directement ce montant

des salaires. Enfin on reconnaît également au syndicat le droit de s’agglomérer en

fédérations et confédérations.

II. La représentation interne

37

C’est là la question des représentants salariés dans l’entreprise. Une convention

de 1971 prévoit l’élection de représentants du personnel choisis par les salariés et

prévoit certaines prérogatives pour eux. Liberté de déplacement dans l’entreprise, droit de sortir de l’entreprise pour exécuter leur mandat, possibilité de rencontrer le chef d’entreprise… En contrepartie les représentants doivent bénéficier d’une

protection contre la rupture de leurs contrats de travail.

Paragraphe 2. La négociation collective

Là aussi c’est la convention de 1949 qui trouve à jouer. Mais aussi les principes

généraux de 1998 mentionnent la reconnaissance effective du droit à la négociation

collective. La convention de 1949 prévoyait des obligations touchant aux conventions

collectives. Elle interdit les clauses réservant le travail à certains salariés membres

d’un certain syndicat. Ce sont les clauses dites d’entreprise fermée, closed shop. Les

employeurs ont l’obligation d’engager la négociation s’il y a une demande exprimée par

les syndicats. Une recommandation a été adoptée en 1951 sur les procédures

d’extension des conventions. L’ensemble du dispositif a été refondu dans une

convention de 1981.

Paragraphe 3. Le conflit collectif

Les conflits collectifs ont été une cause de critique à l’égard de l’OIT dont

l’action est quasi inexistante. En particulier sur la question du droit de grève. Pour

l’essentiel ce sont des recommandations qui ont été émises. Elles tendent à prévenir

les conflits collectifs.

I. La Prévention des conflits collectifs

L’idée est d’améliorer les rapports de collaboration, de confiance, dans

l’entreprise. Comment illustrer ce rapport de collaboration ? Il est double. Une

recommandation de 1952 est à noter, qui propose le développement de procédures de

consultation entre l’employeur et ses salariés. Sur les questions d’intérêt commun,

d’hygiène, de sécurité, d’emploi… L’idée est bien entendu d’aboutir à des accords

collectifs. Cette recommandation prévoit en outre l’idée de consultation dans les

branches c'est-à-dire par secteur d’activité.

Une idée présente dans la recommandation de 1952 : elle suggère une politique

de communication dans l’entreprise, il s’agit d’informer les salariés des grandes

décisions de l’employeur. De même la recommandation de 1967 proposait la mise en

38

place dans l’entreprise d’une procédure permettant de s’adresser directement à

l’employeur. Le droit d’expression du salarié dans l’entreprise en est la réponse en

France.

II. Le règlement des conflits collectifs

Conciliation et arbitrage sont de mise. En France on a la médiation et la

conciliation. Dans la conciliation, le conciliateur suggère des solutions, et les parties

pourront ne pas y suivre. En revanche dans l’arbitrage l’arbitre décide, sa solution

aura un caractère obligatoire pour les parties.

39

Titre II. Le droit du travail international

Ici il s’agit de ce qui va régir les relations de travail comportant un élément

d’extranéité. Autrement dit tous les éléments constitutifs du contrat de travail ne

sont pas rattachés au même pays. Ce type de relation a été exceptionnel, mais s’est

fortement développé. Notamment en raison de la croissance des procédures de

détachement ou d’expatriation. La différence entre ces deux notions que le

détachement est temporaire. La difficulté, c’est que ce caractère d’extranéité pose

des difficultés pratiques. Quelle loi est applicable ? Quel juge est compétent ? En

droit du travail aussi, des difficultés se posent. Y a-t-il modification du contrat de

travail ? En droit fiscal aussi, des difficultés surgiront.

Traitons du contrat de travail international en premier lieu. Il s’agit de

déterminer quand il devient international. Deux critères sont à envisager : la

nationalité des parties –avec souvent la question de l’identification de l’employeur

personne morale, notamment dans le cadre d’un groupe de sociétés 1- et le lieu

d’exécution du travail –là aussi c’est a priori facile à déterminer mais peut être

délicat 2-. Ces difficultés seront tranchées au préalable par les magistrats, mais ils

viennent à relever l’élément d’extranéité pour déterminer un jugement. Pour apprécier

la qualification de contrat de travail le juge appliquera cependant la loi du for, c'est-

à-dire sa loi pour déterminer le caractère international du contrat. La loi applicable au

contrat sera déterminée. Un travail de qualification précède donc un travail de

détermination de la loi applicable –du pays du magistrat ou non…-.

1 Ainsi, dans des multinationales, une filiale dédiée va gérer le personnel, sans autre activité. La

question qui se pose est de savoir qui est l’employeur, société mère ou filiale. 2 Certains territoires ne sont pas rattachés à des Etats ; ainsi de plateformes maritimes. Ou encore,

les objets mobiles tels que les trains et avions internationaux sont des cadres de travail

problématiques.

40

Section 1. La loi applicable au contrat de travail international

Le contrat de travail, comme contrat, va impliquer que longtemps il aura été

régi par les mécanismes de désignation de la loi applicable à tous les contrats mais

néanmoins adaptés par le juge à la spécificité du contrat de travail. Ce régime

privilégiait ce que l’on nomme la loi d’autonomie. En d’autres termes la loi choisie par

les parties au contrat. A défaut de choix des parties, le juge, en matière de contrat

de travail, s’attache à désigner la loi du lieu d’exécution c'est-à-dire le lieu principal

ou habituel du lieu d’exécution.

Longtemps cela a été le seul système existant. Mais ce droit d’origine

jurisprudentielle a perdu de son importance. Ceci parce qu’une convention

internationale a été conclue, qui prévoit des règles de conflit de loi applicables aux

obligations contractuelles en matière internationale. Il s’agit de la convention de

Rome du 19 juin 1980 applicable aux relations contractuelles, donc aux contrats de

travail. Elle est applicable depuis le 1er avril 1991 en France. Dès lors, cette convention

est applicable à tous les contrats conclus postérieurement à cette date. Quel est son

champ d’application ? Elle s’applique en cas de conflit de loi entre ressortissants de

l’Union européenne, entre ressortissants pas de l’Union européenne pour un travail

exécuté dans l’Union, et enfin en cas de travail exécuté hors de l’Union mais mettant

en jeu des ressortissants de l’Union. Ceci peut apparaître un champ limité, mais le

caractère universel de la convention a été affirmé d’où tout litige tout porté devant

un magistrat de l’Union devra être jugé, dès lors qu’il comporte un conflit de loi, à la

lumière de cette dite convention. Cependant, il est clair que chaque juge national va

l’appliquer au regard de son propre système juridique. Chaque disposition de la

convention sera appliquée de façon locale, selon l’esprit juridique à l’œuvre.

Cette convention de Rome vient d’être transformée en un règlement

communautaire du 17 juin 2008. Elle sera applicable à partir du 17 décembre 2009

et a donc vocation à se substituer à la convention de Rome. Toutefois il ne sera pas

applicable au R.U. et au Danemark qui resteront dans le cadre de la convention de

Rome. Ce règlement, dit Rome I, est applicables aux relations contractuelles. Il n’y a

41

pas de changement fondamental entre ce règlement et la convention de Rome.

Distinguons donc entre convention et règlement.

Paragraphe 1. La convention de Rome

I. Les règles de désignation de la loi applicable

Traditionnellement, le lieu d’exécution est d’importance dans la résolution du

conflit de loi. Lex loci executionis. Pourquoi d’importance ? Parce que souvent au lieu

d’exécution s’appliqueront des lois impératives. La convention de Rome n’a pas voulu

complètement écarter le principe général, y compris pour le contrat de travail. Le

principe de choix de la part des parties demeure donc.

A. Le principe du libre choix par les parties

L’article 3 paragraphe 1er de la convention prévoit que le choix des parties doit

être exprès, ou résulter du contrat ou des circonstances de la cause.

1. La loi applicable en raison d’un choix des parties

a. En raison d’un choix explicite des parties

Une expression positive de volonté joue. Mais parfois on peut rejeter une loi

par la volonté.

-L’expression positive de volonté : le choix effectué ne peut être contesté. Le juge

ne fait que constater le choix. Ceci sous une réserve, celle de la validité juridique.

Aussi l’accord de volonté exprimé par les parties doit respecter les conditions de

fond et de forme, comme tout accord de volonté. Mais au regard de quelle loi vérifier

la validité du consentement ? Pour les conditions de fond, on appliquera la loi

prétendument3 choisie par les parties. Pour les conditions de forme, elles pourront

3 « prétendument » : ceci veut dire qu’il faut vérifier la loi choisie pour déterminer la validité.

42

être valables soit au regard de la loi prétendument choisie par les parties soit à la loi

du lieu de conclusion. Ceci parce on considère les conditions de forme comme plus

accessoires que les conditions de fond, elles ont donc deux chances d’être validées.

Cet accord de volonté est relativement simple si on a une clause du contrat relatif à la

loi.

Que signifie le choix ? Qu’on ne renvoie pas qu’à une loi déterminée mais aussi à

son système juridique. Donc avec tous les actes, règlementaires, conventions… Notons

la liberté totale de choix des parties, aucun lien avec la relation le cas échéant. On

peut également procéder au dépeçage du contrat. Ceci veut dire qu’on va appliquer

une loi à certaines stipulations du contrat, une autre loi à d’autres stipulations.

Cependant ceci est sous la limite d’une fraude à la loi et le dépeçage doit être opéré

de façon cohérente. Enfin, le choix initial peut être modifié. A tout moment on peut

changer la loi. Ceci sous les mêmes réserves. Cela signifie que les conditions

d’existence et de validité ultérieurs doivent correspondre à celles du choix initial.

Ceci est difficile en matière de droit du travail, car on aura des doutes sur le

consentement du salarié.

-L’expression négative de volonté : Les parties au contrat, au lieu de choisir une loi,

peuvent l’exclure. Ceci se rencontre notamment quand 2 lois sont susceptibles de

s’appliquer au contrat. Il n’y a pas de réponse : les juges se prononceront au cas par

cas, en analysant la volonté des parties. Souvent les juges refusent que l’exclusion

exprime un choix. Ils estiment que l’exclusion équivaut à une absence de choix.

b. En raison d’un choix tacite des parties

Le choix des parties s’impose au juge. Cependant, ce choix peut aussi s’imposer

du fait d’un choix tacite. Le juge va tirer du contrat des indices lui permettant de

détecter la volonté réelle des parties. Cependant le choix tacite doit être certain,

ceci est difficile à démontrer. Parmi les indices, l’adoption d’une forme écrite, la

référence à une loi spéciale par exemple si on se réfère au code du travail français, si

les éléments du contrat ne sont compatibles qu’avec une loi spécifique. Ou encore s’il y

a une clause attributive de juridiction. Ce type de clause est délicat, car la

compétence du juge n’a pas d’impact immanquable sur la désignation de la loi

43

applicable. L’identité des parties également. Enfin, le comportement des parties

postérieurement à la conclusion du contrat. Par exemple si une partie introduit une

action en se fondant sur une loi, on peut alors en tirer un indice, surtout si l’autre

partie ne s’y propose. De la même façon s’il y a licenciement et que les règles de telle

loi sont appliquées.

2. La loi applicable en l’absence de choix des parties

Ici on trouve ce que l’on nomme les rattachements subsidiaires. En clair, si les

parties n’ont rien déterminé on va user de critères subsidiaires.

a. Les principes subsidiaires de rattachement

C’est la convention de Rome qui prévoit des principes subsidiaires de

rattachement. L’article 6 prévoit spécifiquement pour le contrat de travail.

Ainsi sera désignée comme loi applicable la loi du pays où le salarié exerce

habituellement son travail. C'est-à-dire le lieu où est exercé le travail de façon stable

et durable. Ceci suppose de définir la portion de terre sur laquelle s’exerce le travail

puis de la rattacher à un territoire national. Cette norme est applicable même en cas

de détachement temporaire.

Si par ce critère précité on n’arrive pas à déterminer, alors sera applicable la

loi où est situé l’établissement d’embauche du salarié. Et si on n’arrive pas à le

déterminer, alors le 3ème rattachement joue ; s’il résulte de l’ensemble des

circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre

pays auquel cas la loi de cet autre pays est applicable.

b. La mise en œuvre de ces principes subsidiaires de rattachement

Quelques exemples : le travail dans un véhicule terrestre en mouvement. Ce

véhicule, si c’est un transport international de marchandises, alors peut se poser la

question de la détermination du lieu d’exécution. On va alors se référer le plus

44

souvent au lieu d’embauche. Cette solution va aussi jouer pour des journalistes par

exemple.

Quid de l’hypothèse de pluriactivité ? Plusieurs contrats de travail distincts

existent. On recherchera alors pour chaque contrat la loi applicable. Mais dans le cas

d’un seul contrat de travail ? Exemple fréquent : un architecte fait les plans à Paris et

un suivi de chanter à Dubaï. Alors il faudra prendre en compte le lieu de l’obligation

principale, et à défaut prendre en compte le lieu d’embauche.

Exemple du travail maritime : on doit distinguer selon haute mer ou mer

territoriale. La question des plateformes pétrolières se pose parfois. La haute mer

est problématique puisqu’elle n’est pas rattachée à une législation nationale. Le code

de travail français maritime recourt à une fiction : les bâtiments français sont

considérés relevant du droit national, la loi du pavillon s’appliquant. Ceci ne

correspond pas toutefois à la convention de Rome qui prévoit qu’on doit appliquer la

législation du lieu d’embauche, loi de l’armateur.

B. Les limites du principe de libre choix de la loi applicable par les parties

Une particularité du contrat de travail va s’affirmer : la liberté de choix va

ainsi connaître plusieurs limites spécifiques au contrat de travail. Une limite relative,

une absolue.

1. Une limite relative

C’est la reconnaissance des normes impératives.

a. Le contenu de la limite

L’article 6 paragraphe 1er de la convention prévoit que le choix par les parties

de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection

que lui assure les dispositions de la loi impérative qui lui serait applicable à défaut de

45

choix en vertu du paragraphe 2 du présent article c'est-à-dire en vertu des principes

subsidiaires de rattachement.

Quel est le mécanisme ? On va procéder à une comparaison. Ainsi, imaginons que

les parties choisissent la loi sud africaine. On va cependant affecter une limite :

fictivement on va faire comme si les parties n’avaient pas choisi de loi. Si les parties

n’avaient pas choisi de loi on appliquerait les critères subsidiaires de rattachement,

ceci de façon artificielle. La loi française serait applicable dans notre exemple, en

l’absence de choix des parties. On va comparer. Pourquoi ? Parce que l’article 6 impose

que le choix fait par les parties ne contrarie pas les dispositions impératives de la loi.

On compare donc loi française / sud africaine, et les dispositions plus favorables de la

loi française devront prévaloir. Aussi va-t-on évincer certaines dispositions de la loi

choisie par les parties, parce que la loi applicable en l’absence de choix serait plus

favorable. Au fond l’idée est qu’on évite une forme de fraude à la loi. Ceci tient à la

protection du salarié, mais aussi à la libre concurrence. Ceci parce qu’on ne veut que

pour une prestation réalisée sur un même territoire les législations sociale pèsent sur

le jeu de la concurrence.

b. La mise en œuvre de la limite

Quels sont les critères d’identification de la détermination de la norme

impérative ?

L’article 3 de la convention définit ce qu’est une norme impérative, en les

distinguant des lois de police. Les normes impératives sont les dispositions

auxquelles la loi ne permet pas de déroger par contrat, c'est-à-dire les normes

marquées du sceau de l’ordre public. En clair les normes nécessaires à l’organisation

économique, sociale et politique de la société civile. Sans pour autant mettre en cause

la structure même de l’Etat.

Le droit du travail se prête bien à la question de l’ordre public, à l’évidence. Peu

importe la source des normes impératives, la loi, le règlement, l’usage… Les normes

impératives constituent somme toute une forme de socle minimal pour le salarié.

46

La norme impérative n’évince la norme choisie par les parties que si elle est

plus favorable. On doit déterminer par conséquent quelle est la norme la plus

protectrice, donc comparer la disposition issue de la loi choisie par les parties et la

disposition résultant de la loi du lieu d’exécution. C’est là toute la difficulté.

Comment mettre en œuvre ces critères ?

Deux méthodes sont envisageables. Soit on compare globalement les deux lois

en présence. La seconde repose sur une confrontation analytique des deux systèmes.

On compare donc point par point. Tout dépend ici de la technique soulevée par le juge,

aucune méthode n’est prévue par la convention de Rome. Selon le juge choisi la

méthode sera différente. Ainsi Finlande conception globale, Autriche analytique,

France semi-globale… C’est là un des reproches faits à la convention de Rome. Ainsi

sur ce plan l’application de la convention sera différente selon les juges. C’est une des

raisons pour laquelle on a adopté le règlement communautaire, Rome I, pour disposer

d’un outil européen qui permette à la CJCE d’uniformiser la jurisprudence.

2. Une limite absolue

Les lois de police : l’article 7 paragraphe 2 de la convention de Rome joue. Il

prévoit, limite valant pour tous les types de contrat, qu’en aucun cas la loi choisie par

les parties ne peut prévaloir sur les lois de police du pays du juge. Peu importe le

caractère favorable ou non. Ceci parce que les lois de police visent à organiser

l’organisation de la compétence et des pouvoirs de l’Etat. Exemple : l’inspection du

travail en France.

Le juge compétent sera souvent celui du lieu d’exécution, là où les lois de police

s’appliquent. Même si cette coïncidence n’est pas immanquable.

II. La portée des règles de désignation de la loi applicable au contrat de travail

international

47

A. Le domaine de la loi du contrat

1. La conclusion du contrat

Lorsqu’on conclut un contrat, des conditions de fonds et de forme sont à

remplir. En principe, les conditions de fonds sont soumises à la loi du contrat –

déterminée comme vu précédemment-. Cependant des règles particulières peuvent

s’appliquer en matière de consentement et de capacité.

a. Les conditions de fond

Pour le consentement : l’article 8 paragraphe 2 de la convention prévoit que

pour démontrer qu’elle n’a pas consenti une partie peut se référer à la loi du pays où

elle a sa résidence habituelle. Ceci sous réserve des dispositions impératives plus

protectrices que pourrait contenir la loi du lieu d’exécution.

Pour la capacité : l’article 1er de la convention de Rome exclut la capacité de son

champ d’application. Par conséquent chaque Etat continue d’appliquer sa propre règle

de DIP en matière de capacité. En pratique le juge appliquera la loi du fors, c'est-à-

dire la sienne. Article 3 du code civil français serait appliqué dans notre droit qui

prévoit que c’est la loi personnelle de l’intéressé qui régit la question de sa capacité.

Souvent la question tient à la majorité / minorité du travailleur. L’article 11 de la

convention de Rome prévoit toutefois une protection au bénéfice de la partie de

bonne foi c'est-à-dire la personne qui a cru contracter avec une personne physique

capable et qui se voit opposer après la conclusion du contrat l’incapacité de celle-ci.

Que prévoit l’article 11 ? Que dans un contrat conclu entre des personnes se trouvant

dans un même pays une personne physique qui serait capable, selon la loi de ce pays, ne

peut invoquer son incapacité résultant d’une autre loi que si au moment de la

conclusion du contrat le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l’a ignorée qu’en

raison d’une imprudence de sa part. Cette solution consacre un principe dorénavant

classique de DIP français c'est-à-dire « l’ignorance excusable de la loi étrangère ».

C’est l’arrêt Izardi de 1861, chambre des requêtes qui le pose déjà. Conflit de loi

ici un individu avait moins de 25 ans, mais plus de 21 –conditions argentine + française

en fait- le juge français a admis que le bijoutier qui avait vendu, de bonne foi, avait pu

se tromper.

48

b. Les conditions de forme

La convention de Rome organise les formes du contrat. Le système repose sur

l’application alternative de la loi du lieu de conclusion du contrat et de celle du contrat

c'est-à-dire désigné par les parties ou selon les principes subsidiaires du

rattachement. Il faut distinguer selon que les parties se trouvent ou non dans un

même pays au moment de la conclusion du contrat. Si les parties se trouvent dans un

même pays, la convention sera régulière dans la forme si elle satisfait aux conditions

soit de la loi du contrat soit la loi du lieu de conclusion. Si les parties ne sont pas dans

un même pays au moment de la conclusion du contrat les conditions de forme seront

examinées soit au regard de la loi du contrat soit au regard de la loi de l’un des pays

concernés. Aucune référence à la loi du lieu de résidence ni à la loi nationale de

chacune des parties.

2. L’exécution du contrat

L’article 10 de la convention de Rome trouve à jouer. Il prévoit que la loi du

contrat régit notamment l’interprétation du contrat, l’exécution des obligations qu’il

engendre ainsi que les conséquences de l’inexécution totale ou partielle de ses

obligations. L’article 10 les dispositions s’appliquent sous réserve des lois de police et

des dispositions impératives.

Autre principe : les pouvoirs du juge du compétent sont là comme limite. Par

exemple exécution en nature requise selon droit allemande et le juge compétent

français n’a pas le droit de le faire. Une limite assez importante donc.

3. L’extinction du contrat

Cette extinction peut naitre soit de la nullité soit de la rupture du contrat.

a. La nullité du contrat

49

C’est la sanction du non respect des conditions de formation du contrat.

Conséquemment ce sont les lois régissant les conditions de formation qui doivent être

appliquées en ce qui concerne la sanction. Par exemple, en matière de nullité pour vice,

c’est la loi du contrat qui s’appliquera sauf incapacité. En matière de nullité pour vice

de forme –très rare d’ailleurs- soit la loi du contrat soit la loi du lieu de conclusion.

b. La rupture du contrat

Distinguons entre les modes et conséquences de la rupture.

Les modes de la rupture

-Le licenciement : droit de l’employeur de mettre fin de façon unilatérale au contrat

de travail. La plupart des pays préfèrent ce droit. Aussi si en principe la loi du contrat

régit le licenciement, en pratique on sera souvent en présence de dispositions

impératives du pays d’exécution.

-Les autres modes de rupture : démission, mise à la retraite, rupture anticipée du

CDD… Comme pour le licenciement ces modes de rupture font souvent l’objet d’une

réglementation, souvent impérative, et qui donc s’appliquera, venant contrarier

l’application de la loi du contrat. Depuis la loi du 25 juin 2008 le législateur a adopté

une législation sur la modernisation du marché de travail, dorénavant nous avons en

droit interne des dispositions impératives régissant la rupture du contrat de travail.

Evoquons un débat doctrinal tenant à savoir que si le fait de prévoir un mécanisme de

rupture conventionnel est ce que cela exclut ou non la rupture de commun accord.

Les conséquences de la rupture

-Les indemnités de mise à la retraite, des dommages intérêts pour rupture

abusive… Là aussi en principe c’est la loi du contrat qui s’applique sous réserve des

dispositions impératives protectrices.

B. Le contentieux relatif à la loi du contrat

50

1. Le rôle des parties à l’instance

Leur rôle n’est pas à négliger car d’abord elles ont la faculté d’invoquer pour la

1ère fois d’invoquer une législation étrangère. On peut le faire en appel. Outil

important pour les parties. En revanche c’est un moyen qu’on ne peut invoquer devant

la Cour de cassation, car mixte en droit et fait selon elle.

Autre rôle des parties : si elles invoquent une loi étrangère elles devront en

apporter la preuve de la teneur.

2. Le pouvoir du juge

La question qui s’est posée ici est de DIP. Elle consiste à savoir si le juge a

l’obligation ou seulement le pouvoir d’invoquer la règle de conflit alors que les parties

gardent le silence. La question de la force obligatoire de la règle de conflit est de

mise. L’article 12 du code de procédure civile définit l’office du juge au procès et lui

impose de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Or la règle de conflit, celle permettant de désigner une loi applicable autrement dit,

la loi du fors est en jeu donc elle est soumise en principe –en droit français- au

principe de l’article 12. Donc on pourrait imaginer que le juge ait obligation d’appliquer

d’office la règle de conflit. On pourrait aussi imaginer que les parties ayant gardé le

silence lors de l’instance revient au choix d’une loi, la loi du fors.

La question n’est pas tranchée, la difficulté étant que si le juge applique

d’office la règle de conflit il doit le faire dans le respect du contradictoire, ce qui

suppose d’informer les parties qui doivent pouvoir formuler leurs observations. De

surcroit il lui incombe, semble t il, de s’enquérir lui-même de la teneur de la loi

étrangère c'est-à-dire qu’il appartient au juge de rechercher et d’assurer son

application. On comprend bien la difficulté pratique de cela, avec les coûts impliqués,

pour le ministère de la justice à l’exclusion des parties.

Pour parler un peu du futur proche, un règlement CE du 17 juin 2008 est né de

la transformation de la convention de Rome. Il sera applicable à compter du 17

51

décembre 2009. Sauf pour le Danemark et le Royaume-Uni, qui restent soumis à la

convention de Rome. Les règles sont générales pour le contrat, avec des dispositions

spéciales pour des contrats spécifiques comme celui du travail. Le principe de

l’autonomie demeure. Pour les contrats il y a d’amples modifications mais pour le

contrat de travail. La différence fondamentale toutefois entre convention et

règlement c’est que les dispositions de cette dernière deviennent invocables par la

CJCE. Quelles modifications ? Article 8 du règlement va dorénavant s’appliquer au

contrat de travail international. Le principe demeure de choix des parties pour la loi

applicable. L’article 8 également consacre le fait que l’on puisse avoir un choix tacite

s’il est certain. Une des différences entre la convention et les dispositions du

règlement est terminologique, car Rome I au lieu de retenir la disposition de

« dispositions impératives plus protectrices » on trouve des « dispositions auxquelles

on ne peut déroger par accord en vertu de la loi ». Ceci est proche de la définition

jurisprudentielle française, les dispositions impératives étant celles auxquelles la loi

ne permet pas de déroger par contrat. Il semblerait que la définition retenue par le

règlement soit un peu plus large que celle retenue par la jurisprudence française.

En ce qui concerne les principes subsidiaires de rattachement, l’article 8

retient comme 1er critère le lieu d’exécution du contrat. Le détachement temporaire

d’un travailleur ne modifie pas la loi applicable au contrat.

L’autre critère de rattachement, le lieu d’embauche du travailleur, on retient la

même solution que la convention de Rome. Regrettons qu’il n’y ait pas de précision

quant à ce qu’est l’établissement d’embauche.

Le dernier principe subsidiaire de rattachement : s’il résulte de l’ensemble des

circonstances qu’il y a des liens plus étroits –avec un pays- avec celui envisagé grâce

aux deux premiers principes subsidiaires c’est la loi du dit pays qui s’applique.

Section 2. Le juge compétent après la loi applicable

52

C’est le juge qui viendra trancher. Les règles vont souvent aboutir à désigner un

juge qui a la même nationalité que la loi applicable. En ce qui concerne la désignation du

juge compétent on a un dispositif légal et un dispositif conventionnel.

Paragraphe 1. Le dispositif légal

Le dispositif prévu par le droit français contient tant des règles relatives au

contenu que des règles relatives à la compétence.

I. Le contenu des règles de compétence

Il existe en droit interne tant des règles ordinaires que des règles subsidiaires

de compétence ; articles 14 et 15.

A. Les règles ordinaires de compétence

Un arrêt de 1959 rendu par la Cour de cassation, Pelassa, arrêt par lequel la

Cour de cassation énonce un principe général selon lequel doivent être étendus à

l’ordre international les règles de compétence interne, sous réserve des adaptations

éventuellement rendues nécessaires par le contexte international de la situation en

cause.

Quelles sont les règles de compétence interne qu’il faudra appliquer ? On a

plusieurs textes. 42 du code de procédure civile en particulier. Est compétent le

tribunal du lieu où demeure le défendeur. Cette règle de base est extrapolée à l’ordre

international. Les tribunaux français demeurent compétents si le demandeur est en

France. Cette règle en droit interne s’applique à toute action de nature personnelle,

sous réserve de l’existence de textes de compétence particulière. En ce qui concerne

le droit du travail existent précisément des textes particuliers. Deux textes : L511-1

ancien du code du travail qui prévoit la compétence du conseil de prud’hommes pour

tout ce qui concerne le contrat de travail, et R517-1 ancien du code du travail qui

énonce les règles permettant de désigner le conseil de prud’hommes compétent pour

53

un litige identifié. La Cour de cassation, en présence de ce contentieux spécifique, a

décidé d’étendre à l’ordre international ces règles de compétence spécifiques.

1. Les règles de compétence prévues à R517 ancien

Est compétent le conseil de prud’hommes dans le ressort duquel est situé

l’établissement où est effectué le travail. Si le travail est effectué en dehors de tout

établissement la demande est portée devant le conseil du domicile du salarié.

Cependant, le salarié peut toujours saisir le conseil de prud’hommes du lieu où

l’engagement a été contracté ou celui du lieu où l’employeur est établi. Donc cet

article reconnaît une option de compétence au salarié. A défaut d’exercice de cette

option des règles subsidiaires sont offertes.

2. La mise en œuvre de ces règles

Distinguons selon que le salarié exerce ou pas l’option :

-S’il ne l’exerce pas, alors dans cette hypothèse on est en présence d’une compétence

alternative reposant sur le fait que le travail est exercé en établissement ou pas. Si le

travail est exercé en établissement le conseil compétent est celui du lieu où est situé

l’établissement. S’il n’est pas exécuté en établissement c’est celui du domicile du

salarié. Exemple : un salarié expatrié conserve son domicile en France mais travaille

dans un établissement à l’étranger. Quel juge compétent ? Celui de l’établissement. Ce

n’est que si le travail n’est pas en établissement que l’on reviendrait au juge français.

Difficulté de la règle : elle tient au travail dans l’établissement, le salarié y travaille t

il ou non ? Donc quelle définition retenir de l’établissement ? Pas de définition légale,

il faudra recourir aux critères jurisprudentiels.

-Si le salarié exerce l’option : on ne peut obliger le salarié à exercer l’option, même si

les critères sont impropres pour désigner un juge compétent. Pourquoi ? Parce qu’on

en reviendra à défaut de règles spéciales on aura toujours la faculté de s’en remettre

au droit commun, 42 du code de procédure civile, donc le domicile du demandeur.

Cette option est intéressante car elle offre au salarié des possibilités

supplémentaires pour saisir son juge national français. Deux difficultés dans cette

règle : la définition du lieu de conclusion du contrat –exemple du contrat établi par

correspondance- et la question de savoir où est établi l’employeur.

54

B. Les règles subsidiaires de compétence du code civil

14 et 15 du code civil sont de mise : ces articles ont été très critiqués par les

auteurs du DIP, parce que de façon classique que l’on soit défendeur ou demandeur

ces articles permettent en définitive à un national français de saisir le juge français

au regard du seul critère de la nationalité. On nomme cela des privilèges de

juridiction, c'est-à-dire qu’on estime qu’un français doit toujours pouvoir demander à

être jugé par un juge français.

L’article 14 retient la compétence juridictionnelle française quand le seul

critère de rattachement est la nationalité française du demandeur. Cela signifie qu’un

salarié français peut attraire son employeur étranger devant un conseil de

prud’hommes français, même si le contrat de travail n’a aucun point de liaison. A

l’inverse un employeur français peut bénéficier de la même attribution

juridictionnelle. Un employeur français engageant un salarié chinois sur le sol chinois

pourra sur le fondement de l’article 14 introduire une action devant le conseil des

prud’hommes français. Ce mécanisme a été fortement critiqué. Ceci d’autant que la

jurisprudence lui reconnaît un caractère obligatoire c'est-à-dire que si

éventuellement si un autre tribunal se déclarait compétent le français pouvait

toujours exiger et se prévaloir de la compétence française à raison de sa nationalité.

Un arrêt du 22 mai 2007 a opéré un revirement jurisprudentiel en retenant le

caractère facultatif de l’article 14 c'est-à-dire qu’il y a simple faculté pour les

demandeurs français et cet article n’édicte pas à son profit une règle de compétence

impérative exclusive de la compétence d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le

choix n’est pas frauduleux.

L’article 15 prévoit que quand le défendeur est de nationalité française il y a

compétence des juridictions françaises. Donc un salarié étranger peut assigner son

employeur français en France, et un employeur étranger peut assigner son salarié

français en France. Ceci a été moins critiqué que l’article 14. Mais là aussi tout de

même par rapport au DIP ceci est curieux. 23 mai 2006 la Cour de cassation a décidé

55

que l’article 15 ne prévoit qu’une compétence facultative de la juridiction française,

impropre à exclure la compétence d’un tribunal étranger dès lors que le litige se

rattache de façon caractérisée à l’Etat dont la juridiction est saisie, et que le choix

de la juridiction n’est pas frauduleux.

II. La validité des clauses relatives à la compétence

A. Les clauses attributives de juridiction

Par des clauses contractuelles on va déroger aux règles légales de compétence.

Or le code du travail, dans l’ordre interne, prohibe les clauses attributives de

juridiction. Aussi la difficulté est de savoir si la prohibition doit être projetée dans

l’ordre international. Est-ce qu’une clause dans un contrat de travail international peut

prévoir la compétence d’un juge étranger alors que les règles légales de compétence

désignent le juge français.

Cette difficulté a été à l’origine d’un contentieux important et surtout d’une

divergence d’appréciation et surtout d’une divergence entre la 1ère chambre civile et la

chambre sociale de la Cour de cassation. Schématiquement, la chambre sociale, au nom

de l’ordre public attaché au code du travail et de la protection du salarié français se

prononçait en faveur de la nullité des clauses attributives de juridiction, cela sans

aucune restriction. En revanche la 1ère chambre civile –compétente en matière de DIP-

retenait pour les contrats de travail la solution identique à celle retenue en droit

commun des contrats. La 1ère chambre civile ne faisait pas de distinction. Un arrêt du

26 juin 1974 a finalement tranché, les positions se sont rapprochées. Mais des

divergences demeurent. La chambre civile s’est alignée sur la solution retenue par la

chambre mixte à savoir que si une clause attributive de juridiction peut entrainer la

renonciation aux privilèges des articles 14 et 15, en revanche elle ne peut écarter les

dispositions de R517-1 jugé impératif dans l’ordre international. Ceci signifie que si la

compétence est acquise par la seule nationalité des plaideurs les parties peuvent

conventionnellement attribuer compétence à un juge étranger. En revanche si la

compétence du juge français résulte des dispositions de l’article R517-1 la clause

attribuant compétence à un juge étranger est nulle. Par deux arrêts du 30 janvier

1991 et du 22 avril 1992 la chambre sociale semble s’aligner sur la position de la

56

chambre mixte, car ces arrêts admettent la validité des clauses d’attribution dès lors

que le travail est exécuté à l’étranger. Pourquoi cette position ? La chambre sociale a

fini par admettre qu’il est plus opportun que le juge du lieu d’exécution soit

compétent.

Pour conclure, les solutions aboutissent à la même solution par un raisonnement

distinct. La seule différence c’est que la chambre civile de la Cour de cassation exclut

l’application de R517-1 de façon systématique alors que la chambre sociale accepte d’y

déroger, ce qui aboutit au même résultat en fin de compte.

B. Les clauses relatives à l’arbitrage

Deux types de clauses relatives à l’arbitrage : clauses compromissoires et le

compromis. La différence entre la clause compromissoire et le compromis : la 1ère se

trouve dans le contrat, c’est une clause par laquelle les parties décident par avance de

s’en remettre à un arbitre en cas de litige. Le compromis quant à lui : dans l’hypothèse

où le litige est apparu les parties décident alors de s’en remettre à l’arbitrage plutôt

qu’aux juridictions étatiques.

1. Les clauses compromissoires

-2761 du code civil- En droit interne tant les dispositions du code civil que

celles du code du travail prohibent. Cette prohibition de droit interne, peut on la

projeter dans l’ordre international ? La réponse de principe de la chambre sociale de

la Cour de cassation est positive : il y a prohibition dans l’ordre international. Un arrêt

de février 1985 a retenu que, dès lors que conclu entre une société italienne et un

français résidant en France le contrat est soumis aux dispositions des lois françaises,

les clauses compromissoires sont nulles et que par conséquent la compétence des

juridictions prud’homales doit être retenue.

Cet arrêt a été très critiqué sur le raisonnement : pour apporter une solution à

un problème de conflit de juridiction, le juge français fait référence à la loi applicable

57

au contrat, il y a mélange des genres. Autrement dit si la loi applicable au contrat

permet l’arbitrage en droit du travail on devra admettre la clause compromissoire ;

donc il y a caractère arbitraire au fond, les parties peuvent simplement le décider

pour qu’il y ait des clauses valables. La position de la chambre sociale a évolué. 16

février et 4 mai 1999, deux arrêts sont rendus et décident que la clause

compromissoire insérée dans un contrat de travail international n’est pas opposable au

salarié ayant saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des

règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail. Ceci signifie que

la Cour n’est pas systématiquement opposée aux clauses compromissoires mais en

proclame l’inopposabilité au salarié dès lors que celui-ci a valablement saisi les

juridictions françaises. La seule difficulté ici, c’est que dans la mesure où on ne

déclare que l’inopposabilité des dites clauses il y a un caractère assez potestatif –

contraire au principe général de notre droit-, c’est le salarié qui peut choisir en

somme entre la clause compromissoire ou non.

2. Le compromis

Les raisons justifiant la prohibition des clauses compromissoires ne se

retrouvent pas pour le compromis puisque dans ce dernier l’arbitrage intervient une

fois le litige apparu. On estime qu’à ce moment le salarié est apte à décider s’il veut ou

non s’en remettre à l’arbitrage. Il peut donc valablement consentir au recours à

l’arbitrage. La Cour de cassation admet la validité du compromis en droit interne et

donc en droit international.

Distinguons par parenthèse compromis et transaction. Le 1er renvoie à la justice

privée, un arbitre est désigné. La transaction, contrat également, ne peut être

conclue en droit du travail qu’une fois le contrat rompu. Est décidé de renoncer à

toute action contentieuse c'est-à-dire qu’on renonce à soumettre un litige apparu au

juge, ceci parce que dans le cadre de la transaction chaque partie a fait des

concessions réciproques qui ont permis d’éteindre le litige.

Paragraphe 2. Le droit conventionnel du conflit de juridiction

58

Deux conventions multilatérales importantes : la convention de Bruxelles du

27 septembre 1968 et de la convention de Lugano du 16 septembre 1988. Ces

deux conventions intéressent la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en

matière civile et commerciale. Elles ont des champs distincts, celle de Bruxelles

concernant les pays de l’UE et celle de Lugano étendant les principes de la convention

bruxelloise dans le cadre de l’AELE -accord de libre échange européen-. Présentons

chacune de ces conventions.

I. La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968

A l’origine elle ne comportait aucune règle spécifique au contrat de travail.

Cette convention a été révisée en 1989 par la convention de San Sebastien. Elle a

intégré des dispositions spécifiques au contrat de travail. Depuis la convention de San

Sebastien un règlement du 22 décembre 2000 est venu se substituer à la convention

de Bruxelles, entré en vigueur au 1er mars 2002. Ce règlement, un peu comme Rome I,

n’a pas bouleversé les règles posées par la convention bruxelloise. Tâchons d’en

retracer le déroulement.

A. Les règles de compétence en l’absence de clauses attributives de compétence

1. La convention de Bruxelles

L’article 2 de la convention attribue compétence de principe au tribunal de

l’Etat où le défendeur a son domicile. Cependant, en matière contractuelle, l’article 5

paragraphe 1er retient la compétence du tribunal du lieu où l’obligation qui sert de

base à la demande a été ou doit être exécuté. Il n’y a pas de disposition propre au

droit du travail.

La jurisprudence a apporté une interprétation spécifique au contrat de travail :

elle a décidé que l’obligation à prendre en compte était l’obligation caractéristique du

contrat de travail c'est-à-dire l’obligation pour le travailleur d’exercer des activités

convenues, le juge compétent étant donc celui du lieu d’exécution de la prestation.

59

2. La réforme par la convention de San Sebastien

L’article 5 paragraphe 1 n’est pas modifié mais on introduit, en 1989, des règles

propres au contrat du travail. Autrement dit on prévoit qu’en matière de contrat de

travail le lieu d’exécution de l’obligation servant de base à la demande est celui où le

travailleur accomplit habituellement son travail. Lorsque le travailleur n’accomplit pas

habituellement son travail dans un même pays, l’employeur peut également être attrait

devant le tribunal du lieu où se trouve -ou se trouvait- l’établissement ayant embauché

le travailleur. Donc principe = lieu d’exécution habituel ; mais si pas possible de le déterminer il y a une option offerte au salarié demandeur qui pourra saisir le tribunal du lieu d’embauche.

3. Le règlement du 22 décembre 2000

Son article 19 est à évoquer. Les solutions précitées ne sont pas remises en

cause. En revanche, lorsque c’est le travailleur qui est défendeur, l’article 20 du

règlement ne permet à l’employeur demandeur de ne saisir que les tribunaux de l’Etat

sur le territoire duquel le travailleur a son domicile. Donc on revient au principe général, cf. 42 du code de procédure civile.

B. Les règles applicables en présence d’une clause attributive de compétence

Les solutions ont évolué en faveur du salarié. Distinguons que l’on est dans le

cadre de la convention de Bruxelles ou non.

1. La convention de Bruxelles

L’article 17 de la convention admettait la validité des clauses attributives de

compétence dès lors que cette dernière est prévue pour un tribunal situé dans l’Union.

Sans distinguer les types de contrat. La CJCE a eu à connaître de la difficulté, dans

un arrêt de 1979 elle a validé ces clauses attributives de compétence dans le cadre

d’un contrat de travail. Sali Central de 1979 donc.

60

2. La convention de San Sébastien

Elle est venue modifier la convention bruxelloise en introduisant une règle

spécifique au contrat de travail. Ce qui est prévu c’est qu’en matière de contrat

individuel de travail la convention attributive de juridiction ne produit ses effets que

si elle est postérieure à la naissance du différend ou si le salarié l’invoque pour saisir

d’autres tribunaux que celui du domicile du défendeur ou celui indiqué article 5

paragraphe 1er. Ceci veut dire que seul le salarié peut se prévaloir des dites clauses,

son choix sera fondateur, et cela que s’il est demandeur.

3. Le règlement

L’article 21 est à citer. Pas de modification, la même solution est retenue.

II. La convention de Lugano 16 septembre 1988

Cette convention est entrée en vigueur au 1er janvier 1992. Elle concerne les

membres de l’accord de libre échange européen, donc va au-delà de l’UE. D’autres

Etats pourraient ratifier cet accord encore.

La convention prévoit dès l’origine des règles propres au contrat de travail, et

des règles selon qu’il y ait ou non présence de clauses attributives de juridiction.

A. En absence de clause attributive de juridiction

San Sebastian et Lugano sont très proches temporellement, d’où des

convergences. L’article 5 paragraphe 1 retient la compétence du tribunal du lieu où le

travailleur accomplit habituellement son travail. C’est là solution identique à celle

retenue par la convention de Bruxelles version San Sebastian.

61

En revanche il y a une différence par rapport au rattachement subsidiaire.

L’article 5 paragraphe 1 prévoit que si le travail n’est pas accompli habituellement

dans un même pays, ce lieu est celui où se trouve l’établissement qui a embauché le

travailleur.

Deux différences avec la convention de Bruxelles :

-Le critère subsidiaire n’est pas offert qu’au salarié, l’employeur pouvant se prévaloir

également du critère de rattachement.

-Est seulement évoqué « le lieu où se trouve le lieu d’embauche », la convention de

Bruxelles prévoyant aussi là où il se « trouvait ».

B. En présence de clauses attributives de juridiction

L’article 17 paragraphe 5 de la convention de Lugano retient une solution plus

restrictive que la convention de Bruxelles. Il prévoit qu’en matière de contrats

individuels de travail, les clauses attributives de juridiction ne produisent leurs

effets que si elles sont postérieures à la naissance du différend. Cette solution se

veut plus protectrice pour le salarié, mais ne l’est pas forcément. Ceci parce que la

clause antérieure peut être favorable au salarié, d’où le bénéfice d’une option aurait

pu l’intéresser.

Chapitre 2. Les relations collectives de travail

La prise en compte des relations collectives concerne les entreprises

multinationales. Cette question n’a guère retenu l’attention jusqu’il y a peu. La question

n’était pas à l’ordre du jour. Depuis peu, les choses évoluent, ceci car les grands

groupes mondiaux développent une politique de RH au niveau mondial. Souvent des

sociétés sont exclusivement chargées de la gestion des salariés mobiles. De même, et

c’est là l’influence du comité européen, beaucoup d’entreprises se sont trouvées face à

une alternative : dès lors que l’on constitue un comité d’entreprise européen cela

exclut ce qui est hors de l’Europe, d’où la question d’un comité mondial se pose.

62

Certains groupes ont mis en place de tels comités. Ceci se faisant en dehors de toute

obligation légale. Cette prise en compte est donc récente.

Pour ce qui est de la négociation collective : longtemps elles ont été conduites

pays par pays. La question de l’image s’est développée, donner de la visibilité à une

entreprise peu encourager la création d’accords de négociation collective. On peut

renforcer l’idée d’appartenance au groupe pour les salariés en outre. Enfin cela peut

souvent permettre de faciliter la mobilité des salariés. Et cela permet de créer un

socle minimal de règles applicable partout. On nomme cela les accords cadres

mondiaux. Danone commence en 1988 par exemple, 1ère entreprise française à avoir

commencé. Environ 80 entreprises ont adopté cette technique. Une réserve

toutefois : les groupes d’origine européenne sont plus touchés.

Section 1. La représentation collective

Différents problèmes peuvent se poser ; distinguons deux situations :

-Les entreprises à siège social français avec des filiales à l’étranger. La question est

de savoir si l’on va mettre en place dans la société mère française des institutions

représentatives du personnel qui prendront en compte les filiales étrangères.

-Les entreprises à siège social à l’étranger avec des filiales en France. La question

étant de savoir si l’on va mettre en place des institutions représentatives du

personnel dans les filiales installées en France.

De plus la question de leur fonctionnement se pose.

Paragraphe 1. La mise en place des institutions représentatives du personnel

I. Une entreprise étrangère ayant des salariés en France

Lorsqu’une entreprise étrangère ayant des salariés en France, deux hypothèses

sont envisageables : soit elle a des filiales soit elle n’en a pas.

63

A. L’entreprise a des établissements en France

Dans ces établissements, doit-on mettre en place la représentation prévue par

le Code du travail français ? Oui, ce sont des dispositions d’ordre public donc ayant

vocation à s’appliquer.

Le problème : Le droit français prévoit la mise en place de comité central

d’entreprise. Pour chapeauter l’ensemble il doit y avoir un comité central qui

chapeaute l’entreprise.

Le second problème : l’entreprise est à l’étranger, donc problème du comité

central. C’est la même difficulté pour les délégués syndicaux. Rappelons l’existence s

des délégués syndicaux centraux.

1. La question du comité central d’entreprise

Si le siège de l’entreprise est à l’étranger, alors aucune réunion n’est possible

du comité, en tout cas le juge ne peut l’imposer.

Un contentieux célèbre, avec l’affaire du wagon lit : le siège social était à

Bruxelles, et il y avait des établissements en France. Des comités d’établissement

avaient été mis en place. Les syndicats ont voulu l’institution d’un comité général.

L’arrêt du 29 juin 1973 : le CE décide que le fait que l’entreprise ait son

siège à l’étranger n’a pas pour effet de la faire échapper à la législation relative au

comité central d’entreprise.

Ce comité central doit donc être élu et exerce ses fonctions dans les limites

inhérentes à la présence du siège social à l’étranger. Aussi s’agit-il d’une gestion

64

commune, mais les prérogatives du comité général sont limitées en particulier par

rapport à la transmission d’informations.

2. Les délégués syndicaux centraux

Même problématique : des délégués peuvent être désignés dans chaque

établissement. Même difficulté et mêmes solutions. La Cour de cassation retient le

principe que les lois relatives à la représentation des salariés sont des lois de police

s’imposant à toutes les activités exercées en France. Donc les entreprises sont tenues

d’appliquer la loi française sur tout le territoire. Les institutions doivent remplir

l’ensemble des attributions définies par la loi, à l’exception de celle incompatible avec

la présence à l’étranger du siège social.

Pour conclure sur ces deux hypothèses : ce sont presque des solutions de principe, en

pratique force difficultés se posent. Rien n’empêche les entreprises d’organiser de

façon conventionnelle une représentation interne spécifique.

B. Les entreprises multinationales a des filiales françaises

Si l’on distingue les établissements des filiales, c’est que ces dernières ont la

personnalité juridique. Dès lors la problématique est différente. On peut être présent

en France dans différentes filiales détenues par une société mère au siège étranger.

Deux questions se posent, celle de l’unité économique et sociale, et celle du comité de

groupe.

1. La question de l’unité économique et sociale

Schématiquement, la notion a été créée pour rassembler plusieurs sociétés

juridiquement distinctes en une unité au sein de laquelle pourra s’organiser l’élection

des représentants du personnel commun à ces filiales –ceci répond au souci d’éviter la

fraude ; certains employeurs créaient différentes sociétés pour ne pas dépasser le

seuil des 50 salariés-.

65

La jurisprudence, pour contrer la fraude, a créé le concept d’unité, pour pouvoir

additionner les personnes en clair.

Le problème : la notion est-elle transposable aux multinationales ? Imaginons

une société roumaine de 50 salariés, une société 2 française de 45 salariés et une

société 3 allemande de 290 salariés. Si on considère le tout on a environ 400 salariés.

Faut-il considérer le tout ? La jurisprudence n’étend pas le concept d’unité

économique et sociale aux sociétés étrangères. En revanche, si société 2 en France on

pourrait faire fonctionner l’unité économique et sociale.

2. La question du comité de groupe

Exemple de L449-1 du Code du travail, L2331-1 dans le nouveau code, prévoit

que la mise en place d’un comité de groupe suppose des conditions : la société mère

doit avoir son siège en France. Donc le critère de la territorialité joue comme verrou.

Le comité de groupe est franco-français, c'est-à-dire qu’aucune prise en compte de la

dimension internationale n’est possible. Ainsi une société mère belge avec des filiales

françaises : pas de comités de groupes possibles. Sauf si en France existe une société

permettant de caractériser un sous-groupe.

Soit la société belge détient 3 filiales ; soit elle détient une participation dans

une sous-holding qui détiendra les salariés en France. Si on est dans l’hypothèse de

sous-holding ayant des filiales françaises dans le cadre français. Dans le sous-groupe

français, les institutions représentatives vont jouer à plein. Une limite : le vrai pouvoir

s’exerce dans la holding.

II. Dans l’entreprise française ayant des filiales avec des salariés à l’étranger

La société mère française va être confrontée au même problème dans tous les

pays où elle s’implantera elle devra respecter les dispositifs impératifs. En revanche,

66

il peut y avoir un impact pour elle c'est-à-dire qu’elle aura à mettre en place en France

l’ensemble des dispositions impératives françaises –comité central d’entreprise-.

Ces institutions fonctionnent selon le mode franco-français. Cependant, si le

comité de groupe français est mis en place, ce dit comité obtiendra des informations

sur l’ensemble du groupe. Le mécanisme des comptes consolidés va jouer par ailleurs –

on ramène toute la comptabilité au même point en gros-. C’est là la seule difficulté.

Paragraphe 2. Le fonctionnement des institutions représentatives du personnel

Que l’on soit dans l’hypothèse de l’entreprise étrangère ayant des salariés en

France, quelle que soit son implantation, ou dans l’hypothèse d’une entreprise

française ayant des établissements à l’étranger, les institutions représentatives

mises en place ont par principe les mêmes prérogatives que celles mises en place dans

le cadre franco-français, sous réserve -importante- de règles incompatibles avec la

présence du siège social étranger.

La question primordiale est celle de l’obtention d’informations. Le conseil de

prud’hommes de Paris aura du mal à tirer des informations de New York par exemple…

Pour conclure sur la question de la représentation collective, les groupes

multinationaux peuvent mettre en place de leur propre chef des institutions

représentatives du personnel. En ce sens, le comité d’entreprise européen a joué un

rôle majeur. Ce comité a fait peser une exigence sur les multinationales européennes.

Ceci a amené les multinationales à se poser des questions, certaines ont décidé de

mettre en œuvre des comités mondiaux.

Précision sur les comités de groupes mondiaux : les fédérations internationales

de travailleurs sont des partenaires nouveaux au rôle croissant.

Section 2. La négociation collective

67

La conclusion d’accords collectifs est un élément essentiel car structurant

puisque tout à la fois l’accord collectif contient des règles régissant le contrat de

travail individuel, la relation de travail au sens large, et parce que l’accord collectif

révèle aussi la structure d’organisation de l’entreprise.

L’accord collectif est un contrat conclu entre partenaires sociaux, aussi a priori

peut-il être l’objet de conflits de lois. De plus, si des droits sont créés, la question de

leur territorialité se pose.

Nous sommes dans l’hypothèse d’accords collectifs teintés d’éléments

d’extranéité, et allons aussi nous intéresser aux accords cadres internationaux -ACI-

ou accords collectifs internationaux.

Paragraphe 1.Les principes généraux

I. La loi de l’accord collectif

On retrouve au plan international les difficultés que l’on peut rencontrer en

droit interne à savoir que normalement une convention ou un accord collectif de

travail est soumis à des dispositions impératives de chaque droit national de pays où

elle a vocation à s’appliquer.

Pour qu’il y ait un véritable accord collectif il faut qu’il remplisse les conditions

de validité prévues par les droits nationaux. Cependant, en soi, la convention collective

demeure un contrat donc soumis à l’article 3 de la convention de Rome. Donc les

parties peuvent choisir la loi applicable à leur contrat. Aussi, si l’on choisit par

exemple la loi française le contrat sera apprécié au regard du droit français. Pour

autant, si l’accord concerne aussi l’Angleterre ou l’Allemagne par exemple, il faudra

voir si les conditions sont aussi respectées ; on est là dans les lois de police.

68

II. La territorialité des normes

Si elle découle de ce que l’on vient d’exposer, souvent l’application des règles

d’origine professionnelle obéit à un principe de condition géographique. Chaque

convention ou accord collectif détermine son champ d’application, qu’il s’agisse du plan

d’application professionnel ou territorial.

Pour le champ d’application professionnel, il suffira de vérifier si l’employeur a

ou non conclu à l’accord collectif.

Pour le champ d’application territorial en revanche, normalement la convention

et l’accord le déterminent. Peut-on en déduire que, envers et contre tout, une

convention ou un accord collectif est strictement lié à un champ géographique

déterminé ? Le principe retenu par la Cour de cassation c’est l’affirmatif. Ainsi la

Cour refuse d’étendre les conventions en DOM TOM. Ceci signifie qu’il y a autonomie

des partenaires sociaux dans le choix du champ territorial d’application. Donc on peut

envisager un accord prévoyant un champ d’application territorial multinational. Sur le

principe l’accord est valable, mais lorsqu’on voudra le faire appliquer sur chacun de ces

territoires la difficulté peut survenir, chaque droit national reprendra alors son

emprise, chaque droit interprétera la convention selon sa logique. Notons que l’accord

collectif, en déterminant son champ territorial, exclut son application à d’autres

territoires.

Paragraphe 2. L’exemple de l’accord cadre international

D’abord remarquons qu’il n’y a pas de règles légales, le choix individuel prévaut.

Ces accords cadres internationaux sont utilisés pour développer la politique de

responsabilité sociale de l’entreprise. Ce sont un des supports possibles. Ainsi un code

de bonne conduite, une charte d’éthique… peuvent être utilisés. Mais on peut donc

privilégier l’accord cadre international. La difficulté tient à la démarche volontaire, de

négociation et de conclusion. Schématiquement, les accords cadres sont conclus entre

une entreprise multinationale et une fédération internationale représentant les

salariés provenant d’une même industrie ou exerçant un métier identique. Ces accords

69

ont pour objet de définir les droits sociaux des salariés des filiales du groupe

implantées dans différents pays. Voire ces accords iront même à définir pour les

sous-traitants et leurs salariés avec lesquels le groupe mondial travaille, et également

à côté des enjeux sociaux l’entreprise peut prendre des engagements en matière

sociétale et environnementale. –Parenthèse sur le développement durable : outre

l’environnemental et le social l’économique est le troisième pilier-.

I. Les parties à l’accord

De façon générale, il y a toujours deux parties : la société mère et les

fédérations internationales de salariés concernés par l’activité de l’entreprise. Du

côté de l’entreprise soit le PDG soit le DRH conclut, ceci n’étant pas indifférent en

pratique, l’implication du PDG impliquant plus d’efficacité. Du côté employeur, on peut

trouver les responsables des différentes filiales. Cela peut être le DRH également. Du

côté salarié on peut avoir diverses possibilités. Fédérations internationales,

fédérations européennes, syndicats représentatifs nationaux de la société mère.

Exemple de l’accord d’EDF qui comprend les signatures de nos syndicats nationaux,

ceci impliquant le caractère de droit français. On peut aussi trouver des

représentants syndicaux nationaux des pays des filiales, ceci se trouvant

fréquemment dans les entreprises ayant déjà des comités de groupe mondiaux. On

peut aussi avoir les sous-traitants ; rarement signataires des accords mondiaux

toutefois, l’entreprise imposant souvent lors de la signature de contrats de sous-

traitance le respect de son accord mondial.

II. Le contenu de l’accord

Quel contenu dans ces accords ? En ce qui concerne l’aspect social, qui n’est

qu’un des aspects mais qui retiendra exclusivement notre attention. Trouver un socle

commun de droits sociaux à respecter dans tous les pays où on est implanté demeure

l’exigence. Il ne peut s’agir que d’un socle minimal. Mais cela peut avoir un effet

conséquent. Certaines conventions OIT vont jouer. Ainsi des conventions vont faire

respecter la prohibition du travail des enfants, respecter des engagements en

matière d’hygiène et de santé des travailleurs, mettre en place des mécanismes de

formation pour les salariés… Souvent les entreprises s’engagent à mettre en place un

70

mécanisme de protection sociale. Les questions de la mobilité internationale sont en

outre évoquées. Souvent aussi les négociations des restructurations sont prévues.

Souvent global compact programme de l’ONU -10 engagements- est retenu par les

sociétés au titre de leurs engagements. Souvent les entreprises s’engagent à

respecter des conventions de l’OIT, la DUDH, les principes directeurs de l’OCDE…

La question majeure tient à l’effet de l’accord. La question est éminemment

difficile. On peut répondre à divers niveaux.

Ainsi le 1er effet, non juridique, reflète une volonté politique de l’entreprise.

Plus cette politique évolue haut plus cela reflète un intérêt certain pour la démarche.

De façon très surprenante, les entreprises ne se sont pas posées la question du

caractère contraignant.

La 1ère question qui se pose touche au contrat : un accord cadre international

est un contrat. Donc si c’est un contrat il y a une loi applicable que l’on peut choisir.

Les parties ont-elles choisi ou non ? Parfois. Admettons qu’une loi applicable ait été

choisie, alors le contrat sera apprécié au regard de la loi choisie. Ainsi par exemple si

la loi française est choisie, on va considérer un accord au regard de notre droit.

La 2ème question est de savoir qui pourra se prévaloir de l’accord ? Les salariés

français dans notre exemple. Mais quid des salariés des autres filiales ? On pourrait

penser que non, au vu du champ territorial d’application.

Autre hypothèse : l’accord ne peut être qualifié d’accord collectif au regard du

droit national, français par exemple. C’est donc un contrat de droit commun. La

question de l’effet relatif des contrats se pose : il ne vaut a priori qu’entre les parties

signataires. Mais si la question venait à être posée devant la Cour de cassation, ne

pourrait elle voir dans l’accord collectif un engagement unilatéral de l’employeur ?

Nous n’avons pas de réponse jurisprudentielle pour le moment. Sachant que par

71

surcroit il faudra déterminer quel employeur s’est engagé, une filiale ou non en

particulier.

Certaines entreprises ont essayé de résoudre la question de l’effet

contraignant en prévoyant la transposition de l’accord cadre international. On

prévoit qu’il y aura transposition dans chaque droit national de l’accord, chaque filiale

aura à transposer l’accord cadre international, qui aura alors plein effet, dans chaque

pays. Ceci est lourd à la mise en place, et assez compliqué puisque des dispositions de

l’accord cadre peuvent entrer en contradiction avec certains droits nationaux.

La question du suivi des accords est aussi à évoquer. Souvent des comités de

suivi sont mis en place, l’idée étant de pouvoir savoir comment est appliqué l’accord

dans chacun des pays. Ainsi un problème de suivi courant : on cherche à faire

appliquer l’accord international en Chine par exemple, le représentant syndical n’est

pas choisi, pas de garantie d’indépendance. Paradoxalement le suivi est souvent assuré

par les ONG, mieux implantées que les syndicats dans certains pays.

Section 3. Les conflits collectifs

Paragraphe 1. Les principes applicables

Pour les principes applicables : normalement la grève correspond, au plan

individuel, à une inexécution d’un travailleur de ses obligations. Cette cessation

devient légitime parce qu’insérée dans un mouvement collectif de revendications. Le

problème, c’est que ce mouvement n’est souvent pas exclusivement concentré sur le

travail ; un aspect politique peut s’observer. L’Etat peut donc être en cause, dans son

organisation, sur le territoire où il y a mise en cause. Dès lors la loi applicable au

conflit est celle du lieu où il se déroule. Chaque Etat réglemente voire prohibe

l’exercice du droit de grève. En 1969 la Cour de cassation a admis que la grève soit

régie par les règles territoriales ; cela permet d’homogénéiser les règles sur un même

territoire.

72

Dans notre vision française, le droit de grève n’est pas un droit fondamental

devant bénéficier à tout français, où qu’il exerce son activité.

Paragraphe 2. Les solutions possibles

Première idée : la qualification de la grève, c'est-à-dire son caractère licite ou

illicite, relève toujours de la loi du lieu d’exécution mais la solution peut être

différente quant aux conséquences qu’elle emporte sur les contrats de travail des

participants. Il faut distinguer :

-Pour les conséquences individuelles de la grève, la loi du contrat peut réapparaitre.

Deux écoles doctrinales s’opposent à ce sujet. Certains estiment que la loi du contrat

s’appliquera. Exemple : un français dans un pays où des conditions de licéité diffèrent

de la France, on peut avoir des conséquences très différentes ; si le salarié est

français pour ces conséquences il peut se prévaloir de la loi française. C’est la gestion

des conséquences qui est en jeu.

Une autre partie de la doctrine estime qu’on ne peut alors appliquer la loi du

contrat ; il faut soumettre les conséquences au juge territorial ; en effet on ne peut

dissocier les effets de la grève de ses conditions d’appréhension. La loi devrait donc

déterminer la licéité.

Toutefois ce n’est pas solution retenue, 16 juin et 17 octobre 1983, la Cour de

cassation a décidé que les questions relatives au versement ou non du salaire, à la

rupture ou à la suspension du contrat de travail, au paiement ou non des indemnités de

licenciement, relève de la loi du contrat. Pourquoi ? On l’a supposée plus favorable

pour le salarié.

-Pour les conséquences collectives de la grève : la loi du contrat ne saurait recevoir

application. C’est la loi territoriale qui va s’appliquer. Notamment pour apprécier le

caractère licite ou illicite du lock out de l’employeur. De la même façon, la possibilité

de recourir à des travailleurs qui vont venir suppléer les grévistes sera permise ou non

73

selon la loi territoriale –en France c’est interdit rappelons le ; ce qui est permis c’est

de déplacer des postes dans l’entreprise et d’embaucher en CDD pour remplacer les

salariés déplacés-.

74

Partie 2. Le droit social européen

Le droit social européen est bien plus développé que le droit social

international, même si par manque de temps nous allons survoler. Feu L122-12 est une

marque du droit social européen par exemple. Les questions de sécurité et de santé

dans l’entreprise relèvent aussi du droit européen, des directives sont applicables.

Ce droit social européen est intéressant au vu de ses objectifs. Deux objectifs

communautaires :

-Elever le niveau d’emploi dans l’UE, ce qui dans un premier temps a supposé

d’imposer la libre circulation des travailleurs, pour ajuster l’offre et la demande sur

tout le territoire de l’Union.

-Egaliser les conditions de vie et de travail des salariés tout en les faisant

progresser. Aussi faut-il harmoniser par le haut les législations nationales.

Ce sont là les objectifs sociaux initiaux de l’Europe. L’esprit économique est

indissociable des dits objectifs, on ne peut réduire l’idée européenne à l’objectif

économique –cf. pères chrétiens démocrates fondateurs-.

Différentes étapes dans la construction de l’Union : Traité de Rome de 1957 ; la

communauté est économique et cela d’autant que les deux autres traités EURATOM

et CECA le sont également. Ces traités originaires ont été complétés au fur et à

mesure des années par l’élargissement de l’Union, ainsi de l’Acte unique européen de

1986. L’évolution fondamentale, en droit social, c’est le traité de Maastricht du 7

février 1992 entré en vigueur en 1993. Il a mis en place l’UE, une UE débordant

l’économique.

Par conséquent de nouveaux objectifs ont été établis :

-Promouvoir un progrès économique et social équilibré et social

75

-Affirmer l’identité de l’union sur la scène internationale

-Renforcer les droits et intérêts des ressortissants communautaires par

l’instauration d’une citoyenneté européenne

-Développer la coopération dans la Justice et dans les affaires intérieures

-Maintenir et développer l’acquis précédent

L’UE ne se substitue pas aux communautés européennes, soulignons-le. Elle les

inclut. C’est une entité plus large, fondée sur trois piliers : les communautés

européennes c'est-à-dire la communauté européenne, la CECA et l’EURATOM la

politique étrangère et de sécurité commune –PESC- et la coopération dans la Justice

et dans les affaires intérieures. Seul le 1er pilier concerne le droit social.

En 1997 a été signé le traité d’Amsterdam, entré en vigueur en 1999. Là aussi

c’est un traité assez important en matière sociale.

De façon générale, ces traités dénotent une prise en compte accrue des

exigences sociales et de leur nécessaire appréhension au niveau européen. Ceci veut

dire que les questions sociales relèvent de la compétence de l’Union et que l’essentiel

de ces dispositions sont aujourd’hui adoptées à la majorité et non à l’unanimité.

Titre 1. La construction du droit du travail européen

Chapitre 1. Les outils de la construction

Section 1. Les sources du droit du travail européen

Paragraphe 1. Les traités

I. Les dispositions sociales dans le traité de 1957

76

Initialement, la communauté était animée d’un objectif économique. Aussi les

premières dispositions sociales ont été prévues pour favoriser le développement

économique. Mais à rebours il y avait l’idée d’améliorer les conditions de travail.

-Ainsi était prévue la réalisation progressive de la libre circulation des travailleurs

c'est-à-dire y compris le maintien de la garantie des droits en matière de sécurité

sociale.

-Promouvoir la collaboration entre Etats-membres dans le domaine social ensuite, afin

de favoriser l’amélioration des conditions de vie et de travail permettant leur

égalisation dans le progrès.

-Appliquer le principe d’égalité des rémunérations entre travailleur masculin et

travailleur féminin.

-Instituer un fonds social européen pour promouvoir la mobilité géographique et

professionnelle des travailleurs.

-L’établissement des principes généraux pour développer la formation professionnelle.

II. L’Acte Unique Européen de 1986

Il introduit dans le TCE de nouvelles dispositions, notamment de nouveaux

objectifs :

-Amélioration du milieu de travail

-Amélioration du dialogue social

-Amélioration de la cohésion économique et sociale

C’est l’AUE qui introduit la possibilité pour les institutions que la majorité

qualifiée est introduite dans certains domaines du droit social et non plus l’unanimité.

III. Le Traité de Maastricht de 1992

77

En lui-même, il contient peu de dispositions sociales nouvelles. Mais est annexé

au traité un protocole relatif à la politique sociale qui développe la procédure

d’adoption de mesures à la majorité qualifiée et surtout renforce l’importance

accordée aux partenaires sociaux. Pourquoi un protocole ? Au départ ces questions

devaient faire partie du traité ; mais les Anglais ne l’ont pas voulu.

IV. Le Traité d’Amsterdam de 1997

Il modifie sensiblement la question sociale, l’appréhension faite par les traités

européens. A la fois parce qu’on a de nouvelles dispositions et aussi parce qu’on a des

renforcements sur certains points.

Sur les nouvelles dispositions : deux grands types à noter.

-L’introduction du titre VIII dans le Traité, titre consacré à l’emploi. Il vise à une

meilleure coordination des politiques de lutte contre le chômage. Schématiquement le

Conseil européen donne chaque année des lignes directrices en matière d’emploi, à

chaque Etat-membre, et chaque année les Etats transmettent un rapport annuel à la

Commission retraçant les mesures mises en œuvre. Le Conseil peut transmettre au vu

de ce rapport des recommandations. L’idée est ici de maximiser les échanges,

développer les pratiques.

-Le protocole sur la politique sociale est intégré dans le Traité, alors que jusqu’ici il

était annexé. Quel impact ? D’abord le Conseil peut adopter des directives à la

majorité qualifiée dans force domaines en matière sociale. Exemple : protection de la

santé et de la sécurité des travailleurs, conditions de travail, information et

consultation des travailleurs, intégration des exclus du marché du travail, égalité

entre femmes et hommes. De plus, un plus grand nombre de thèmes peuvent être

abordés, la compétence sociale de l’Union est élargie. En matière de représentation

et de défense collective des travailleurs, de la protection des travailleurs en cas de la

résiliation du contrat de travail, en matière de conditions financières pour la création

d’emploi. En revanche demeure en dehors du champ de l’Union les rémunérations, le

droit d’association, la grève et le lock out. Enfin les partenaires sociaux voient

renforcés leurs rôles dans l’élaboration et la mise en œuvre du droit communautaire.

78

-L’intégration des chartes sur les droits sociaux dans le préambule du traité. C’est la

charte sociale européenne de 1961 et la charte communautaire des droits sociaux

fondamentaux de 1989.

Sur les renforcements :

-D’abord le renforcement du principe d’égalité homme / femme, qui fait partie

intégrante des principes fondamentaux de l’Union. Le Conseil peut adopter des

décisions à majorité qualifiée, tant sur le principe d’égalité des chances que sur le

principe d’égalité de traitement. Deux innovations importantes : la première, les

Etats-membres peuvent introduire dans leurs législations des discriminations

positives c'est-à-dire des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinées à

faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à

prévenir ou compenser des désavantages dans leurs carrières professionnelles. C’est

un mécanisme que la France n’aime pas trop, ce n’est pas dans sa culture égalitaire. Le

principe d’égalité de rémunération ne s’applique plus seulement pour un même travail

mais pour un travail de même valeur, ce qui permet d’en élargir l’application.

-Ensuite le renforcement de la lutte contre les discriminations, une clause générale

de non discrimination étant introduite dans le traité et le Conseil pouvant prendre sur

proposition de la Commission les mesures nécessaires pour combattre toute

discrimination fondée sur le sexe, la race, l’origine ethnique, la religion ou les

convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

Paragraphe 2. Le droit dérivé

I. Le droit dérivé contraignant

A. La directive

La directive n’a pas de portée générale, elle s’adresse aux Etats-membres, est

obligatoire à leur égard dans le résultat à atteindre, laissant le choix quant aux

moyens à mettre en œuvre. Les directives en matière sociale était adoptées à

l’unanimité, dorénavant souvent elles sont adoptées à majorité ou à majorité qualifiée.

Les directives sont l’outil privilégié en matière social, du fait sa souplesse. Une

79

particularité pour la transposition : les Etats-membres peuvent choisir de transposer

par accords collectifs. C’est un choix qui va être fait par l’Etat-membre. Souvent un

délai de transposition est fixé. Les directives peuvent avoir un effet direct vertical

dès lors qu’elles n’ont pas été transposées dans le délai. Une particularité pour les

directives sociales : leur confection est originale, institutionnelle classiquement, en

matière sociale la directive peut revenir aux partenaires sociaux européens. Ils

peuvent conclure des accords collectifs sur un thème.

B. Le règlement

Acte de portée générale et obligatoire pour tous, d’application directe dans

tous ses éléments, il n’impose plus seulement un objectif. Le règlement est fortement

contraignant puisqu’il ne permet aucune adaptation nationale, et c’est pour cela qu’il

est très peu usité en droit social alors qu’il le sera en matière de protection sociale.

C. La décision

La décision est obligatoire dans tous ses éléments, mais pour ses seuls

destinataires, qu’elle désigne. Elle est individuelle donc. En général les décisions sont

presque pas utilisées en droit social, elles le sont bien plus en droit de la concurrence

notamment.

II. Le droit dérivé non contraignant

A. Les recommandations et les avis

Aucun caractère obligatoire dans ces actes. Ce sont des invitations à adopter

des comportements particuliers, revêtues d’un pouvoir incitatif donc. Cette technique

juridique est peu utilisée ; cela a pu être le cas en matière de maladie professionnelle

notamment ; une recommandation a dressé la liste des maladies professionnelles que

les Etats sont incités à introduire dans leurs législations nationales.

80

L’avis va en deçà de la recommandation, il n’exprime qu’une opinion, un conseil, le

pouvoir incitatif est moindre.

B. La charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de

1989

Elle fait partie du droit dérivé spécifiquement social. Elle a été intégrée dans le

préambule du Traité. Elle a vocation a créer un socle minimal de droits sociaux que les

Etats s’engagent à respecter. A ce titre on peut aussi évoquer la charte des droits

fondamentaux de Nice, adoptée en marge du Traité de Nice. Ces chartes de droits

fondamentaux n’ont pas forcément d’effet direct, mais il faut modérer ce constat du

fait d’un acteur particulier, la CJCE. Elle a de plus en plus tendance, en matière

sociale, à découvrir des principes généraux, souvent évoqués soit dans la charte des

droits sociaux fondamentaux voire dans celle des libertés fondamentales voire même

dans la CEDH. Rappelons bien que la CEDH n’est pas intégrée dans le droit

communautaire, c’est pour cela qu’il est intéressant de voir des principes

communautaires dégagés sur ce fondement.

Section 2. Les caractères du droit du travail européen

Paragraphe 1. Le principe de la primauté du droit du travail européen

I. Le principe de primauté

En vertu de ce principe le droit communautaire doit être appliqué nonobstant

toute disposition nationale contraire. Ce principe s’applique à toutes les autorités

nationales, tant étatiques que judiciaires. Toute disposition interne contraire, adoptée

avant une norme communautaire, doit dans cette logique être abrogée. Cela signifie

également que le législateur interne, national, ne doit pas adopter une disposition

contraire au droit communautaire.

81

Plus généralement, toute norme interne qui serait contraire et qui serait

maintenue ne doit pas être appliquée. Pourquoi ? Parce que le juge interne est chargé

d’appliquer dans le cadre de sa compétence les dispositions du droit communautaire et

doit donner plein effet à ces normes. Simmenthal de 1978.

II. La reconnaissance du principe de primauté

Ce principe est affirmé par la CJCE dans Costa de 1964 et Simmenthal de 1978.

En droit français, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation ont

immédiatement adopté et respecté les dispositions de la CJCE. Le CE a été plus

réticent à admettre la primauté du droit communautaire, mais à partir de 1989,

Nicolo, pour terminer par l’arrêt Têt de 1998, le CE a fini par admettre le principe de

primauté du droit communautaire, les juridictions administratives devant donc donner

plein effet au droit communautaire et écarter des dispositions éventuellement

contraires.

Paragraphe 2. La question de l’applicabilité du droit du travail européen

La question de l’applicabilité directe : dans les traités on n’a pas de définition.

C’est la CJCE qui a défini l’applicabilité directe, en reconnaissant à certains textes un

effet direct, ils font naturellement partie du patrimoine de chaque ressortissant de

l’UE. La règle doit être claire et précise, juridiquement parfaite et complète c'est-à-

dire qu’elle doit se suffire à elle-même et enfin elle doit être inconditionnelle. Aussi

cette règle laisse t elle peu de marges d’appréciation. La CJCE reconnaît l’effet

direct à certains textes, certains articles du traité dès lors que sont remplis les

critères précités. C’est notamment le cas de la libre circulation des travailleurs et sur

le principe de non discrimination fondé sur la nationalité. C’est également le cas en

matière d’égalité de rémunération homme / femme.

En ce qui concerne l’effet direct des règlements : il est prévu par le Traité lui-

même ; 249 alinéa 2 du TCE.

82

III. L’effet direct des directives

Cet effet direct n’est pas prévu par les traités ; la directive réclame

transposition pourtant. La question de l’effet direct n’existerait pas s’il n’y avait pas

de problèmes dans les délais de transposition… Les directives peuvent contenir

certaines dispositions particulièrement claires, précises, dont la mise en œuvre ne

suppose pas forcément le recours à un texte d’application et dont on pourrait donc

imaginer que chacun puisse s’en prévaloir directement.

La CJCE a reconnu un certain effet direct aux directives ; un effet direct

vertical aux directives c'est-à-dire qu’un particulier peut se prévaloir des dispositions

d’une directive à l’encontre d’un Etat. Arrêts de 1974 et 1979 Van Duyn et Rati en ce

sens.

Différents critères sont utilisés par la CJCE :

-Le contenu de la directive en cause : il faut que la disposition soit claire, précise,

parfaite juridiquement et inconditionnelle. Ainsi en 1991 l’applicabilité directe de

l’article 4 paragraphe 1er d’une directive de 1978 sur l’égalité homme / femme en

matière de sécurité sociale est reconnue.

-L’attitude des Etats-membres : il faut que l’Etat-membre en cause n’ait pas

transposé la directive dans les temps.

En revanche un Etat ne peut se prévaloir de l’effet direct d’une directive. Un

Etat n’ayant pas pris les mesures nécessaires de transposition ne pourra opposer à un

particulier les obligations découlant de la directive.

L’effet direct horizontal n’a pas été reconnu toutefois, c'est-à-dire l’effet

direct entre particuliers. Pourquoi ? Parce que les seuls destinataires des directives

sont les Etats-membres. En revanche on peut imaginer que les Etats soient

condamnées à réparer les dommages causés à des particuliers pour les violations du

83

droit communautaire qui leurs sont imputables. Ceci signifie qu’un particulier pourra

engager la responsabilité financière de l’Etat qui n’a pas transposé ou pas transposé

correctement une directive. Arrêt de la CJCE du 19 novembre 1991 a retenu

notamment la responsabilité de l’Etat italien, pour mauvaise transposition des

mécanismes de recouvrement salarié des créances, une directive sur la solvabilité des

salariés étant en cause.

Chapitre 2. Les acteurs de la construction du droit européen du travail

Les acteurs sont les organes institutionnels de l’Europe, mais, au niveau

européen, les partenaires sociaux jouent un rôle important en matière de droit du

travail.

Section 1. Les organes institutionnels

Commission, Conseil, Parlement et la CJCE sont à citer.

Paragraphe 1. La Commission

Divisée en services ; la DG5 en affaires et direction sociale est compétente en

droit du travail. La DG –direction générale- produit force rapports en matière sociale.

C’est elle qui centralise par parenthèse le plus fort lobbying.

Les attributions de la Commission : en matière sociale elle prend des initiatives,

des directives, des règlements qui devront être approuvés par le Conseil après avis du

Parlement.

Autre aspect : la Commission doit promouvoir la collaboration entre Etats-

membres en matière d’emploi. Les partenaires sociaux peuvent être consultés voire

des entreprises. Les questions peuvent avoir un impact purement national mais aussi

sur des questions directement européennes, transnationales. De même, la Commission

84

est la gardienne de l’exécution du droit européen, donc elle doit s’assurer de la bonne

application du traité. Elle a des prérogatives préventives, peut procéder à des

vérifications, et peut aussi adopter une attitude répressive puisqu’elle peut déférer à

la CJCE de déférer tout Etat manquant à ses obligations.

Chaque année la Commission produit un rapport annuel avec un chapitre

spécifique à l’évolution sociale dans l’Union, bon résumé de l’état social de l’Union.

Enfin, dernière prérogative, elle gère le fonds social européen.

Notons que la Commission collabore beaucoup avec les entreprises ; les grands

groupes européens notamment quand ils mettent en œuvre des restructurations

profondes, vont être aidés sur le plan technique.

Paragraphe 2. Le Conseil

Le rôle classique : le Conseil est le collège des Etats-membres ; chaque Etat y

délègue un représentant choisi au niveau ministériel et habilité à engager son

gouvernement. Chaque Conseil change en fonction des questions abordées. Cette

organisation se décline à tous les niveaux.

Attributions du Conseil : il arrête les actes qui vont constituer la

réglementation européenne, sur proposition de la Commission et avis du Parlement. Le

vrai pouvoir se trouve au Conseil, mais la Commission conditionne par la proposition en

fait.

Paragraphe 3. Le Parlement

Composé de députés élus au suffrage universel direct, c’est par excellence

l’institution politique de l’Union dit-on.

85

Ce Parlement toutefois, au départ voyait ses attributions limitées. Il était

seulement consulté, formalité substantielle, ni la Commission ni le Conseil n’avaient à

en prendre en compte l’avis. Depuis les évolutions de Maastricht, Amsterdam et Nice,

il prend réellement part au processus législatif. La procédure de codécision en est la

pierre angulaire : elle est mise en œuvre dans tous les domaines où le Conseil statue à

majorité qualifiée. Cette procédure est fondée sur l’idée que le Parlement peut

rejeter un texte qui lui est proposé. On l’a vu particulièrement avec la directive

Bolkestein. Directive sur la libre prestation des services.

En matière sociale, la majorité qualifiée est en gros le principe. Tout ce qui a

trait à la libre circulation des travailleurs, à l’égalité professionnelle hommes /

femmes, au fonds social européen, aux mesures de rapprochement des législations

ayant pour objet la réalisation du marché intérieur… Tout cela relève de la procédure

de codécision.

A côté de la codécision, le Parlement conserve deux autres prérogatives. Il

peut … avec le Conseil. Le président du Conseil et le président de la Commission

doivent aller expliquer au Parlement leurs agissements. Leur nomination est soumise

à approbation du Parlement d’ailleurs.

Paragraphe 4. La CJCE

On devrait y ajouter le TPICE : ce tribunal de 1ère instance est compétent pour

les litiges entre l’Union et ses agents, pour tous les litiges relatifs à la responsabilité

non contractuelle de la communauté ou des communautés, pour tous ceux relatifs aux

contrats passés par la communauté, mais surtout pour les litiges mis en œuvre par une

personne contre les décisions dont elle a été destinataire. Tout dépendra de la

matière ; en droit de la concurrence les décisions individuelles sont fréquentes, en

droit social bien moins.

86

La CJCE est compétente pour tout le reste, elle a compétence générale. Il y a 5

types de recours devant la CJCE, 1 étant moins intéressant pour nous :

-Le renvoi préjudiciel ; un juge national pose une question à la CJCE pour éclairer un

problème de droit, c’est une question d’interprétation de texte européen. Ou alors le

renvoi peut permettre d’apprécier la validité des textes adoptés.

-Le recours en manquement ; par la Commission à l’encontre d’un Etat.

-Le recours en annulation ; par un Etat, par la Commission ou par le Conseil, à

l’encontre d’un acte autre qu’une recommandation ou un avis en vue du contrôle de sa

légalité.

-Le recours en carence ; contre le Conseil ou la Commission qui s’abstiennent de

statuer. Ce recours peut être le fait d’un Etat ou d’un particulier –plus rare-.

-Le recours en responsabilité contre la communauté en raison de ses agents ; il

nous intéresse moins.

Section 2. Les partenaires sociaux

Le rôle que l’on va évoquer pour les partenaires sociaux leur a été reconnu

récemment ; c’est le protocole annexé à Maastricht en 1997 qui leur a donné une

faculté, de conclure des accords collectifs de niveau européen. Double prérogative :

rôle primordial d’adoption des normes européennes, et faculté de transposer les

directives par voie d’accords collectifs nationaux.

Paragraphe 1. L’identité des partenaires sociaux européens

Quelles sont les principales organisations européennes ? Et quelle

représentativité ?

I. Les principales organisations européennes

A. Les organisations syndicales de travailleurs

87

Deux grandes confédérations existent. Intersectorielles donc à la différence

des fédérations, qui sont sectorielles. La Confédération européenne des syndicats

CES et confédération européenne des cadres sont à citer CEC.

Sur la CES : le syndicalisme européen est né après le syndicalisme européen,

l’Europe institutionnelle étant née tardivement. Jusqu’en 2006, deux confédérations

internationales existaient, CISL confédération internationale des syndicats libres et

CMT confédération internationale des syndicats chrétiens devenue confédération

mondiale du travail. Ces deux confédérations mondiales avaient décidé d’installer,

assez informellement, deux secrétariats, deux représentations auprès des

institutions européennes. Depuis le 1er novembre 2006 il y a eu fusion pour créer la

confédération syndicale internationale. La difficulté, c’est que certains syndicats

étaient hostiles à l’Europe, la CGT française par exemple. Ces syndicats appartenaient

à la fédération syndicale mondiale. Par principe ces syndicats n’avaient pas de

représentation auprès des institutions. Un comité de liaison avait été mis en place

toutefois. C’est dans ce contexte qu’a été in fine créé la CES. La CES a été créée à

l’initiative de la confédération internationale des syndicats libres CISL. En outre,

depuis la fusion des deux grandes confédérations en 2006 la CGT française a décidé

de rejoindre la confédération syndicale internationale. Mais comprenons bien que la

CES, avant 2006, avait déjà réalisé une certaine unité syndicale européenne. Ses

statuts étaient ouverts à tous ; la seule réserve était le caractère démocratique des

adhérents. De même, au bout d’un certain temps la CGT avait aussi adhéré à la CES.

Aussi la CES a permis que les confédérations se rejoignent avant la fusion. A l’heure

actuelle, la CES regroupe une cinquantaine de confédérations internationales dont nos

4 confédérations françaises FO CFTC CGT CFDT. De surcroit la CES n’est pas fermée

sur l’Union, elle déborde ; ainsi certaines confédérations faisant partie du Conseil de

l’Europe font partie de la CES. Quelle est l’action de la CES ? C’est un outil d’échange

entre syndicats nationaux, ce qui permet parfois de faire des actions collectives. De

surcroit c’est un lieu d’échange des idées ; sont élaborés des programmes d’action

tendant à renforcer le rôle social de l’Union. Elle remplit aussi un rôle de consultation

pour les institutions européennes, la Commission en particulier. A l’inverse la CES joue

pleinement un rôle de lobbying auprès de la Commission.

Sur la CEC : syndicat catégoriel, il regroupe des syndicats eux aussi catégoriels.

Cette confédération regroupe l’ensemble des syndicats catégoriels de cadres

européens, et au-delà même de l’Union. La CGC française en fait partie. Son action

88

reprend les mêmes principes que pour les syndicats généralistes avec cependant une

question relative aux modes d’action : ce sont ceux du lobbying, de l’information et

consultation des syndicats adhérents et de personnes extérieures à la Commission.

Bien entendu il y a une représentation de la CEC auprès des institutions européennes.

B. Les organisations d’employeurs

Deux types d’organisations interprofessionnelles existent : l’UNICE, union des

confédérations des industries et des employeurs de l’Europe, devenu récemment

Eurobusiness. Son président actuel est Ernest-Antoine Seillière… Elle regroupe une

quarantaine de centrales patronales, dont le MEDEF. Son champ d’action déborde

l’Union européenne. La plupart des grandes confédérations en font partie. Son action

est classique ; lobbying et pression sur les organes européens, négociations avec la

CES, coordination des actions nationales, échange d’informations. A côté

d’Eurobusiness on a le Centre Européen des entreprises publiques ; CEP. Même type

d’action là encore.

Outre les organisations interprofessionnelles il existe aussi des organisations

sectorielles ; citons-en les deux grandes : le comité des organisations professionnelles

agricoles, COPA, et également l’UEAPLE qui regroupe l’ensemble des entreprises de

l’artisanat et des PME.

II. La question de la représentativité syndicale au niveau européen

Ici, il ne faut pas projeter nos repères français d’appréciation de la

représentativité. Le modèle européen diffère. En effet, il repose sur deux types de

représentativité. Celle dite légale, celle dite conventionnelle.

Ces deux types de représentativité sont exigés alternativement, c'est-à-dire

que pour exercer certaines prérogatives les syndicats devront y avoir recours. En

France quelle que soit la prérogative exercée par un syndicat il n’y a qu’un seul mode

d’appréciation de la représentativité.

89

A. La représentativité légale

Elle est proche de celle conçue en France. On a mis en place des critères de

représentativité.

1. La nature des critères de représentativité

Ces critères ont été mis en place par la Commission, qui les a identifiés. Elle les

a exposés dans une communication. Quels sont les critères retenus ?

-L’adhésion au syndicat doit être libre.

-Le syndicat européen peut être intersectoriel voire sectoriel, voire catégoriel ; mais

il faut à tout le moins qu’il soit structuré au niveau européen.

-Le syndicat européen doit être composé d’organisations elles-mêmes reconnues

comme faisant partie intégrante des structures des partenaires sociaux dans les

Etats-membres. Ceci signifie que les organisations nationales doivent être

représentatives au niveau national.

-L’organisation doit avoir la capacité de négocier des accords, c'est-à-dire que les

syndicats européens doivent eux-mêmes avoir au niveau national cette capacité, et il

faut qu’ils aient donné mandat au syndicat européen auquel ils ont adhéré de les

représenter dans le cadre du dialogue social européen.

-Le syndicat européen doit être représentatif dans la mesure du possible dans tous

les Etats-membres de l’Union.

-Le syndicat européen doit disposer de structures lui permettant de participer de

façon efficace au processus de consultation au niveau européen.

2. La mise en œuvre des critères de représentativité

En application de ces critères la Commission a établi une liste d’organisations

représentatives. Sont représentatifs l’Eurobusiness, le CEP, l’UEAPLE, la CES, la CEC,

Eurocadre. Au niveau sectoriel, plus d’une vingtaine d’organisations en bénéficient.

90

Insistons bien : cette représentativité ne vaut que pour les opérations que la

Commission conduit elle-même, notamment le processus de consultation des

partenaires sociaux sur l’orientation possible de l’action communautaire et sur le

contenu des propositions faites par la Commission. En revanche, ces critères ne valent

pas pour les négociations entre partenaires sociaux européens. C’est la

représentativité conventionnelle qu’il faudra y établir, elle seule vaudra.

B. La représentativité conventionnelle

C’est un mécanisme de reconnaissance mutuelle, c'est-à-dire qu’il appartient

aux partenaires sociaux européens de se reconnaître eux-mêmes et mutuellement

suffisamment représentatifs pour s’engager les uns avec les autres dans la

négociation voire la conclusion d’un accord collectif. Ceci est totalement inconnu en

droit français. Ce système de représentativité existe dans d’autres pays européens

toutefois. Au fond, le mécanisme consiste à laisser les partenaires apprécier leurs

représentativités. La difficulté tient à ce que seuls ceux qui se reconnaissent

discuteront entre eux, l’exclusion des autres est donc de mise.

Au niveau intersectoriel, seuls se reconnaissent comme représentatifs

Eurobusiness / CEP et CES. La difficulté c’est les autres : ils sont exclus.

Schématiquement, il existe une procédure de consultation de la Commission des

partenaires sociaux européens sur l’action sociale communautaire européenne. Ceci

veut dire qu’ici on demande aux partenaires sociaux d’estimer. Ici la Commission

détermine les partenaires à la discussion par les critères légaux. Sont admis à cette

discussion force syndicats considérés représentatifs. Suite à la discussion, si accord,

on peut entrer dans un processus de projet de directive de la Commission ou alors les

partenaires sociaux peuvent souhaiter négocier un accord collectif. Aussi passe t on

d’un processus de consultation à la négociation et la conclusion d’accords. Et on passe

ici dans l’appréciation conventionnelle de la représentativité. Aussi des parties à la

discussion initiale peuvent y être exclues à ce moment.

La question a été posée de savoir si dans cette hypothèse où on bascule d’une

procédure dans l’autre faisait également basculer d’un type de représentativité à un

autre : un arrêt du TPICE du 17 juin 1998 a été rendu. Le TPICE a décidé que le

91

fait d’être consulté par la Commission au début de la procédure susceptible de

conduire à l’adoption d’un accord européen collectif n’entraine pas un droit à négocier

l’accord collectif, que les partenaires sociaux souhaitent conclure en lieu et place de

la directive initialement envisagée. Dès lors les partenaires sociaux concernés par la

négociation sont ceux qui se reconnaissent mutuellement et non ceux légalement

reconnus.

Il n’y a pas eu de changement jurisprudentiel, mais la Commission a fait pression

sur les grandes confédérations pour permettre aux autres organisations européennes

d’apporter leurs contributions dans le cadre de négociation d’accords.

Paragraphe 2. Le rôle des partenaires sociaux européens

Le rôle principal et essentiel tient à la participation des partenaires à

l’élaboration et à la mise en œuvre du droit du travail ; c’est là une prérogative

originale.

I. La participation des partenaires sociaux à l’élaboration et à la mise en œuvre

du droit du travail européen

A. La formulation d’avis

L’article 3 de l’accord sur la politique sociale du protocole annexé à Maastricht

est devenu l’article 138 TCE ; il prévoit que la Commission a pour tâche de promouvoir

la consultation des partenaires sociaux et de faciliter leur dialogue. La Commission

doit également, avant de présenter des propositions dans le domaine social, consulter

les partenaires sociaux sur l’orientation de l’action sociale communautaire. Si, après

cette consultation, elle estime souhaitable une action européenne, elle doit consulter

à nouveau les partenaires sociaux sur le contenu de la proposition envisagée, donc en

générale sur un projet de directive.

92

Les partenaires sociaux peuvent informer la Commission de leur volonté

d’engager un processus de négociation susceptible d’aboutir à la conclusion d’un accord

collectif de niveau européen.

Comprenons bien les objectifs assignés à la Commission depuis Maastricht en

gros: promouvoir l‘action sociale et le dialogue social. Pour cela elle doit consulter les

partenaires sociaux. Pour ce faire elle a des moyens.

Le 1er moyen : les consulter sur l’orientation de son action. Elle consulte, à titre

consultatif donc (sic), elle n’est pas obligée de suivre les avis en somme. Ceux

légalement représentatifs sont concernés par la consultation.

Le 2ème moyen : la Commission peut décider que l’action qu’elle envisage est

souhaitable. Elle doit alors consulter les partenaires sociaux sur le contenu qu’elle

envisage. Il ne s’agit plus d’une consultation générale mais d’une consultation sur un

texte précis donc. A ce stade, les syndicats légalement représentatifs ont vocation à

émettre avis ou recommandations à la Commission. Ce qui distingue avis et

recommandation : l’avis juge favorable ou non, la recommandation va au-delà en

émettant des contre propositions. A priori, l’article 138 semble signifier qu’il doive y

avoir unicité, mais ce n’est pas ce qui se passe en pratique. En pratique on a des avis

distincts, pas d’avis unique rendu par les organisations. A ce stade, il peut y avoir une

métamorphose de la procédure, c'est-à-dire que soit la procédure suit son cours et la

Commission adapte son projet, et transmet ce projet de directive au Conseil, soit à

ce moment les partenaires sociaux, après la consultation, vont décider de mettre en

œuvre la procédure de 139 TCE, c'est-à-dire informer la Commission qu’ils veulent

engager entre eux des négociations susceptibles d’aboutir à un accord collectif

européen. Dans ce cas la Commission doit suspendre sa procédure, article 138. Cette

suspension est provisoire. Elle est normalement suspendue pour 9 mois. Elle peut être

prorogée par décision des partenaires sociaux et par décision de commun accord. Si

on n’aboutit pas à un accord, on peut avoir plusieurs prorogations, la procédure de 138

reprend son cours et on aboutira alors à un projet de directive de la Commission.

Sinon on peut aboutir à un accord collectif.

93

B. La conclusion d’accords

C’est l’article 139 TCE qui la pose. La question a pu se poser de savoir si 138

devait être appliqué ou si les partenaires sociaux pouvaient d’eux-mêmes mettre en

place une négociation visant à aboutir à la conclusion d’un accord collectif. Voyons la

procédure de 139 et le résultat.

1. La procédure de l’article 139

Différentes étapes :

L’article 138 du traité permet d’informer la Commission de la volonté des

partenaires sociaux de leur volonté d’engager un processus de négociation visé à

l’article 139. La difficulté c’est que l’article 139 ne vise pas la procédure de l’article

138. La question essentielle est de savoir si on est en présence de textes autonomes,

qu’on peut appliquer de façon distincte, ou alors s’ils forment un tout, ce qui veut dire

que l’article 139 ne peut être mis en œuvre qu’après la mise en œuvre de l’article 138.

L’enjeu est de taille : si l’on retient la 1ère solution, l’autonomie, alors cela

signifie que les partenaires sociaux ont une capacité de négocier sur des thèmes qui

ne seraient pas de la compétence de la Commission. Ils ont donc un champ d’intérêt

plus vaste. En revanche, si l’on adopte la 2ème solution, alors les partenaires sociaux

sont subordonnés à l’action de la Commission.

Quelle solution adopter ? Il convient, pour différents arguments, d’opter pour

une lecture disjointe des deux articles. D’abord parce que 138 dispose simplement que

les partenaires sociaux informent la Commission de la volonté de négocier, en

application de l’article 139. Or dans ce dernier il n’y a aucune référence à l’article 138.

Ensuite parce que la mise en œuvre de l’article 138 ne peut concerner que les thèmes

pour lesquels la Commission est compétente. L’article 139, lui, n’a pas cette

restriction. Ceci parce que lorsqu’un accord est conclu en vertu de l’article 139, et qu’il

concerne un des thèmes de l’article 137 –c'est-à-dire un des thèmes relevant de la

compétence de la Commission-, la mise en œuvre de cet accord au niveau

94

communautaire ne peut être opérée que par voie de décision ; or quand un accord

porte sur un thème autre que ceux de l’article 137 sa mise en œuvre peut être faite

directement au niveau national par voie d’accords collectifs nationaux. Enfin,

troisième argument, d’ordre téléologique, le texte doit être interprété selon l’effet

utile, or si on n’adopte pas une lecture disjointe, alors on restreint la capacité des

partenaires sociaux au niveau européen. Ce qui n’est pas l’esprit du texte. C’est cette

lecture disjointe qui est mise en pratique.

Les parties à la négociation

Les parties sont celles qui sont représentatives conventionnellement et

uniquement celles-là. Ceci n’empêche pas ces parties de faire éventuellement

participer d’autres syndicats à la négociation, ou de les consulter. De même, il est

clair que les syndicats font également participer leurs adhérents nationaux aux

négociations.

2. Le résultat de la négociation

Nous sommes dans deux cas :

-soit on était dans l’article 138, les partenaires sociaux demandaient à basculer dans

l’article 139

-soit on est dans une hypothèse d’auto saisie des partenaires sur une question

Dans ces deux cas on peut aboutir à un accord, ou alors aboutir à rien.

Si on aboutit à un accord : ce sera alors une forme d’accord collectif européen.

Cet accord collectif devra être au moins conclu par une organisation représentative

patronale et une organisation représentative de salariés. Ces accords ne sont pas, au

sens du code du travail, des accords collectifs, c'est-à-dire qu’ils ne s’imposent pas

par eux-mêmes à tous les salariés de l’Union. Ceci simplement parce qu’il s’agit d’un

contrat collectif de droit commun. Cela signifie que ce contrat a effet obligatoire que

pour les parties au contrat. On nomme souvent ces accords des accords cadres ; on n’y

trouve pas de réglementation détaillée.

95

Il faut dans un second mettre en œuvre les conventions auxquelles on a abouti.

Deux possibilités de mise en œuvre :

-Mettre en œuvre grâce aux procédures et aux pratiques propres aux partenaires

sociaux et aux Etats-membres. Cette possibilité est ouverte quel que soit le thème

de l’accord. Aussi peut-il être mis en place que l’accord concerne une des questions

pour lesquelles la Commission est compétente ou qu’elle concerne une question

relevant de la compétence étatique. Cette procédure de renvoi signifie qu’on peut

mettre en œuvre l’accord par le biais d’une transposition par voie d’accords nationaux

interprofessionnels, accords de branches, voire d’accords d’entreprise par le biais de

la négociation collective nationale. La difficulté ici tient à ce que tout va dépendre du

degré d’influence du syndicat européen sur ses membres ; il n’a aucun pouvoir

d’imposer aux syndicats nationaux de reprendre et transposer l’accord cadre

européen. De plus, une autre difficulté existe, celle de l’articulation entre l’accord

conclu au niveau européen et les accords qui seraient conclus au niveau national, ceci

parce que les syndicats nationaux quand ils rédigent leurs propres accords ne vont pas

reprendre directement l’accord européen, ils bénéficient d’une certaine latitude. Par

ailleurs l’accord cadre, par nature, exige l’interprétation pour le développer au niveau

national. Des divergences peuvent par conséquent apparaître. La mise en place de

commissions d’interprétations et de traductions est souvent prévue pour se prémunir.

-Mettre en œuvre par voie règlementaire. On va mettre en œuvre l’accord collectif

par le biais d’une décision du Conseil. Plusieurs conditions existent. L’accord doit ainsi

entrer dans la compétence du Conseil. La 2ème condition : il doit y avoir demande de

tous les signataires de l’accord. Une fois la demande effective, la Commission doit

généralement proposer un texte au Conseil. Se pose ici une question : la Commission

est-elle tenue de reprendre in extenso l’accord ? Peut-elle l’adapter ? La réponse est

a priori négative. Ni la lettre ni l’esprit du texte ne laissent de marges de manœuvre à

la Commission. Aussi la Commission doit s’emparer du texte convenu par les

partenaires sociaux, en entier. Toutefois elle a l’obligation de vérifier la

représentativité des partenaires sociaux qui ont conclu l’accord. La Commission peut

en outre choisir entre le recours à la directive au règlement. Souvent la directive est

retenue, puisque l’accord cadre y correspond davantage, imprécis de nature. Une fois

cette directive construite, elle soumise au Conseil. La question qui se pose est de

savoir si le Conseil a l’obligation d’adopter le texte : non, puisque sa légitimité n’a rien

à voir avec celle des partenaires sociaux. Le Conseil va donc statuer. Une fois le choix

96

opéré, il appartiendra aux Etats-membres de transposer la directive et donc pour ce

faire d’utiliser les outils de transposition classiques du droit interne national. Loi,

règlement, voire négociation collective.

Si on aboutit à rien : tout dépend, dans l’hypothèse d’échec, du point de départ

de la procédure. Si on était directement entré dans une procédure 139, les

partenaires s’étant saisis eux-mêmes d’une question, alors il n’y a rien, le projet

échoue. En revanche, si on avait débuté une procédure 138, la procédure sera alors

réactivée. Tout dépendra d’où la procédure 138 aura été arrêtée. Rappel : deux temps

dans 138 ; consultation de la Commission sur l’intérêt d’une question sociale, et

proposition de la Commission. Si on échoue dans la négociation des partenaires sociaux

on ne repart pas à zéro mais au point où la procédure a été suspendue. La Commission

peut ainsi reprendre la main. En revanche si on s’arrête au processus de consultation

la Commission peut décider de proposer quand même un projet de directive ou alors

décider d’arrêter là.

II. La participation des partenaires sociaux à des organes de consultation

Ce sont là des prérogatives classiques ; ainsi les partenaires sociaux font partie

du comité économique et social européen, comité qui doit souvent être consulté par

le Conseil et la Commission. Ce comité comprend des représentants divers de la vie

sociale. Il produit des avis et des rapports. Les partenaires sociaux participent

également au centre européen pour le développement de la formation

professionnelle. Egalement au comité consultatif pour la sécurité sociale des

travailleurs migrants.

Titre 2. La teneur du droit du travail européen

Chapitre 1. La question du détachement transnational de salariés

Pour introduire, il faut évoquer une disposition franco-française, ancienne dans

notre code du travail, relative au détachement de salariés français dans des filiales à

l’étranger, dans le cadre de groupes où la société mère est française. Longtemps, ce

97

texte a été le seul à aborder une relation de travail empreinte d’extranéité L122-14-

8, L1231-5 du nouveau code. Elle s’intéresse toutefois à un cas précis, donc très

limité. Un salarié est mis par la société qu’il emploie à la disposition d’une société

filiale étrangère avec laquelle il conclut un contrat de travail. Et cet article

s’intéresse seulement à l’hypothèse où le salarié est licencié par la filiale étrangère.

Dans cette hypothèse L1231-5 du code du travail met à la charge de l’employeur de la

société mère une obligation de rapatriement et de réintégration du salarié.

Sur le mécanisme de cet article, il faut préciser des conditions, assez

restrictives. A l’origine le salarié doit être d’une société française, dans laquelle il a

exercé un emploi de façon effective. Une société française, qui a son siège social en

France, s’il y a société étrangère cela ne s’applique pas. Qu’entendre toutefois par

filiale étrangère ? Rappelons que société mère et filiale obéissent à des critères

juridiques. Toutefois la relation doit aussi s’apprécier en termes de rapport de

domination, on a une notion large. Enfin, la dernière condition, le licenciement doit

être le fait de la filiale. Donc s’il y a démission, extinction du contrat façon CDD ou

rupture de commun accord, le texte ne joue pas. En revanche le texte joue quel que

soit le type du licenciement. Si l’on est dans le licenciement personnel, quel que soit le

degré de gravité de la faute.

Quels sont les effets de ce texte ? Deux types d’obligations sont posés à la

charge de la société mère. Elle a obligation de procéder au rapatriement du salarié

tout d’abord. Elle doit donc assumer les frais de déplacement du salarié. Elle doit lui

payer son billet d’avion en gros… Les frais de déménagement étant exclus. Le salarié

devrait négocier avant le départ les modalités de départ.

L’autre obligation, de réintégration, signifie que la société mère est tenue de

proposer un emploi nouveau, compatible avec ses anciennes fonctions. Donc le point de

référence c’est l’ancienne fonction exercée auprès de la société mère, avant son

départ. Aussi y a-t-il problème : avec le temps la fonction a pu évoluer, ainsi que le

salaire. Si rien n’a été prévu de façon contractuelle, souvent le retour s’accompagne

dans la foulée d’une démission du salarié, sa réintégration étant en pratique une

rétrogradation.

98

En outre, rien n’empêche la société mère quant au licenciement du salarié, il n’y

a pas de licenciement. Et souvent pour le licenciement est économique. Le texte

prévoit une particularité : dans le calcul des indemnités il faut prendre en compte le

nombre d’années d’exercice auprès de la société étrangère.

Bref un texte d’une efficacité très limitée, obligeant en clair à négocier avant.

Le détachement transnational de salariés continue de faire débat.

Schématiquement, c’est l’hypothèse où une entreprise étrangère établit à l’étranger.

Elle va détacher, de façon temporaire puisque c’est l’essence du détachement, un ou

plusieurs salariés pour exercer une prestation de travail sur le territoire français. Se

pose alors la question des conditions dans lesquelles ces salariés d’une société

étrangère vont exercer leurs prestations sur le territoire français. Cette question,

pendant longtemps, n’a pas connu de réglementation spécifique. En 1993, le législateur

a introduit certaines dispositions dans le code du travail. En 2005, le législateur a

décidé de réglementer plus largement encore. Il a donc adopté une série de

dispositions, les anciens articles L342-1 à L342-6. L1261-1 et suivants du nouveau

code. A côté de cette partie législative, une partie réglementaire s’est ajoutée D381-

5 de l’ancien code du travail, devenus les articles R1261-1 et suivants du nouveau code.

Une loi de 2005 a en effet été prise, mais les décrets d’application datent quant à eux

de novembre 2007.

Les difficultés du détachement transnational du travailleur tiennent à l’idée

sous-tendant la législation. Cette idée c’est imposer le respect de prescriptions

considérées comme un noyau dur minimal de droit du travail français, qui doit

s’appliquer au salarié détaché en France par des entreprises établies à l’étranger.

Longtemps la question ne s’est pas posée ; mais avec le développement des échanges

intracommunautaires s’est développé l’ensemble des activités de prestations de

services à caractère temporaire réalisées en France par des entreprises établies hors

du territoire national. Rappelons le principe de libre prestation de services au sein de

l’Union, cf. articles 49 et 50 du traité. Cette liberté de prestation de services

suppose une libre circulation des travailleurs. La difficulté, c’est que chaque pays a un

système différent en matière de droit du travail. En termes de durée du travail et

pour la rémunération notamment. Donc le problème est celui du dumping social. Il n’y a

99

plus de concurrence loyale si une entreprise peut faire travailler dans un autre Etat

en restant soumises aux conditions du pays d’origine. Normalement les dispositions

impératives plus favorables du pays où s’exécute la prestation s’appliquent. Ceci est

vrai mais une difficulté surgit : le respect ne joue qu’a posteriori ; c'est-à-dire que ce

n’est qu’en cas de contentieux apparu que le salarié pourra éventuellement se prévaloir

des dispositions impératives plus favorables, ce qui ne favorise pas la politique sociale

de l’Etat, et notamment ne satisfait pas les exigences des entreprises nationales en

concurrence avec des entreprises étrangères.

La 1ère réaction fut celles des autorités nationales, l’inspection du travail

française par exemple. Elles ont entendu respecter les dispositions du lieu d’exécution

en matière de rémunération, de conditions de travail et de protection sociale. Les

entreprises étrangères ont contesté cette irruption normative. Un contentieux est

né, le juge communautaire a du se prononcer. Les Etats-membres pouvaient-ils

détacher sur leur territoire ? La CJCE a admis cette faculté dans un arrêt du 27

avril 1990, Rush Portuguesa. L’arrêt reconnaît aux Etats-membres la faculté de

rendre obligatoire certaines dispositions de leurs législations nationales à toute

personne effectuant un travail salarié sur leur territoire, peu important la loi

applicable au contrat de travail. Le législateur français a donc saisi l’opportunité et en

1993 a mis en place L341-5 et suivants sur les conditions de rémunération et de santé

et de sécurité applicables aux salariés. Du souhait d’harmonisation est née une

directive sur le détachement du travailleur dans le cadre d’une prestation de services.

Elle impose le respect d’un noyau de règles impératives de protection minimale. La

directive liste les matières concernées par cette protection minimale. Notamment la

durée du travail, le temps de repos et les congés payés, la rémunération, santé

sécurité et hygiène, égalité homme femme, principe de non discrimination… La liste

n’étant pas exhaustive, les Etats peuvent aller au-delà donc.

Après cette directive de 1996 le législateur n’a pas modifié sa législation. L341-

5 correspondait en gros à ce que prévoyait la directive, on a eu des adaptations

mineures de la partie règlementaire du code. Cela signifie qu’une entreprise anglaise

détranchant des salariés en France, alors ces salariés sont soumis à la rémunération

française, … etc. Cependant, il y a eu le projet de directive Bolkestein et après

l’hystérie collective liée au débat et au refus du traité constitutionnel européen, le

gouvernement français s’est senti obligé de renforcer la législation. Réforme d’août

100

2005 : loi sur les PME pourtant (sic), on a étoffé le dispositif français en matière de

détachement transnational. Cette loi est entrée en vigueur.

On va s’intéresser au corpus législatif français, rendu possible par la directive

de 1996 est lié intimement aux libertés communautaires de circulation.

Section 1. La notion de détachement transnational de travailleurs

L1262-1 et suivants du code du travail sont intéressants.

Paragraphe 1. L’employeur

La 1ère condition tient à l’établissement. L’employeur du salarié détaché doit

être établi hors de France. Cela signifie que cela s’applique à des pays hors Union. Il

n’y a pas de différence avec l’ancien texte antérieur à la loi de 2005. Cependant il

suffit que l’entreprise soit établie régulièrement dans son pays d’origine. La France ne

peut imposer des formalités supplémentaires. De plus le statut juridique de ces

entreprises importe peu –personne physique, morale, de droit public, de droit privé…

c’est indifférent-.

A côté du critère de l’établissement, il y a le critère de l’activité : l’entreprise

doit développer une activité de prestation de services, tout type d’activité de

prestation –industrielle, libérale, commerciale…-. Cependant une limite à cela : une

condition touche aux modalités d’exécution de l’activité. En effet, les règles du

détachement transnational ne s’appliquent pas à l’entreprise étrangère prestataire.

D’abord dans un 1er cas quand l’activité est orientée entièrement vers le territoire

français. Exemple : une entreprise établie à Strasbourg qui passe outre Rhin. Lorsque

l’activité est réalisée dans des locaux ou avec des infrastructures à partir desquels

elle est exercée de façon habituelle, stable et continue, notamment par la recherche

d’une prospection de la clientèle ou le recrutement de salariés sur le territoire.

L1262-3. On veut éviter les fraudes. Dans ces deux hypothèses, l’entreprise française

101

sera assujettie à toutes les dispositions du code du travail. Ici la solution est plus

restrictive que celle prévue avant 2005.

Deux solutions particulières ont été adoptées pour 2 types d’activités

particulières :

-Le travail temporaire, article 1262-2 prévoit expressément qu’une entreprise

établie hors de France peut détacher temporairement des salariés auprès d’une

entreprise utilisatrice française.

-Les activités de cabotage. Il s’agit des entreprises de transport établies hors de

France, qui à la demande de leurs employeurs exécutent leur travail pendant une

durée limitée sur le sol français, dans le cadre d’opération de cabotage. Que ce soit

du transport de marchandises, de personnes, du transport par voie maritime, par

transport routier…

Paragraphe 2. Le salarié

La 1ère condition tenant au salarié, considérant la définition posée du salarié

détaché : « un salarié recruté par un employeur régulièrement établi et exerçant son

activité hors de France et qui travaillant habituellement pour le compte de celui-ci

exécute son travail à la demande de cet employeur pendant une durée limitée sur le

sol français». Le salarié doit avoir été recruté d’une part, et d’autre part travaille

habituellement pour l’employeur auteur du détachement. Ceci signifie que le

travailleur ne doit pas avoir été recruté uniquement en vue du détachement. Et il faut

bien entendu que le contrat de travail initial subsiste pendant le détachement.

Le détachement peut-il être concilié avec un CDD ? Il n’y a pas de prohibition

de principe, mais tout dépendra de la comparaison de deux durées, entre le CDD et le

contrat de détachement.

102

Paragraphe 3. Le détachement

Les conditions tenant au détachement sont plus fournies. Tout d’abord une

condition touche à la source du détachement. En effet, le détachement doit être

effectué soit pour le compte de l’employeur et sous sa direction, dans le cadre d’un

contrat conclu entre celui-ci et un destinataire établi ou exerçant en France ; soit

entre établissements d’une même entreprise ou entre entreprises d’un même groupe.

Dans ces hypothèses le détachement trouve sa source dans une relation nouée entre

l’entreprise étrangère prestataire et l’entreprise destinataire de la prestation.

A côté de ces deux hypothèses précitées, le code du travail fait aussi

référence au détachement réalisé par le biais d’une entreprise de travail temporaire.

Ici la source du détachement sera le contrat de mise à disposition au titre du

contrat de travail temporaire. Enfin, dernière hypothèse, assez novatrice, on admet

que le détachement transnational puisse être prévu lorsqu’un employeur établi hors de

France détache temporairement des salariés sur le territoire national pour réaliser

une opération pour son propre compte, sans qu’il existe un contrat entre celui-ci et un

destinataire. Donc identité entre l’entreprise qui détache et celle destinataire.

L’exemple le plus connu en la matière est celui de la production cinématographique.

Jusqu’à la loi de 2005 on n’appliquait pas les règles relatives au détachement parce

qu’on estimait qu’à défaut de tiers bénéficiaire de la prestation on n’entrait pas dans

la définition du détachement transnational. Dorénavant ces hypothèses là seront

soumises au détachement transnational.

Après les sources, il faut analyser le caractère temporaire du détachement,

seconde condition. Le détachement revêt une durée limitée. La difficulté tient à ce

que les textes ne fixent aucun plafond. Il appartiendra au magistrat de décider ce

qu’est le temporaire –un an, deux ans… tout dépendra de l’appréciation du juge-. On a

juste un plafond en matière de sécurité sociale, plafond de 24 mois.

Section 2. Le régime du détachement transnational de travailleurs

103

Pour l’essentiel la question tient à la détermination du droit applicable au salarié

détaché. Mais le salarié s’est aussi intéressé au contrôle.

Paragraphe 1. Le droit applicable

L1262-4 : le législateur français a prévu un noyau dur de règles impératives

applicables à ce salarié, qui demeure par principe soumis à la loi du pays d’origine. Les

matières visées dans cet article sont importantes. Ce sont, schématiquement, les

règles relatives à la protection du travailleur : liberté individuelle et collective,

égalité homme / femme, protection de la maternité, travail de nuit… Il y a également

tout ce qui a trait au temps de travail et au congé. Respect de la durée légale du

travail donc. Respect des heures supplémentaires aussi. Salaire minimal. Tout ce qui a

trait à la santé et à l’hygiène enfin. Cette liste déborde la liste visée par la directive

de 1996. Notamment elle vise les libertés individuelle et collective à la différence de

la dite directive.

Il faut bien comprendre qu’on est dans un socle minimal, donc on applique le

même raisonnement que pour la convention de Rome : on n’applique que s’il y a régime

plus favorable. La comparaison demeure par conséquent.

D’autre part, une difficulté pratique est à relever : parfois un défaut

d’informations existe pour les travailleurs étrangers venant travailler en France.

Paragraphe 2. L’affiliation au régime de sécurité sociale

C’est là une grande difficulté puisqu’on touche au financement. La loi de 2005

s’est intéressée à la question puisqu’elle a introduit L111-2-2 du code de la sécurité

sociale, qui pose un principe général d’affiliation au régime français de sécurité

sociale. Sont visés les salariés détachés en France. La question de l’affiliation est

donc résolue. La difficulté tient à la compatibilité de cet article avec les règles

européennes en matière de sécurité sociale, avec le règlement du 29 avril 2004.

104

Paragraphe 3. Le contrôle

La difficulté, c’est de savoir s’il n’y a pas affiliation spontanée. La loi de 2005 a

voulu renforcer le contrôle, notamment en renforçant les possibilités d’information

entre les administrations. Elle a progressé considérablement en France, récemment,

par parenthèse. La coopération avec les pays étrangers est affirmée. La difficulté

c’est la confidentialité des informations échangées, et notamment, la question de

savoir ce qui est communicable, et comment assurer la protection des données à

caractère personnel pour les salariés.

Deuxième aspect du contrôle : il y a mise en place d’un mécanisme similaire au

contrôle du travail illégal.

Tous les pays européens ont transposé la directive de 1996, donc ont des

mécanismes similaires.

Pour conclure sur le détachement transnational, touchons quelques mots de la

jurisprudence communautaire. La CJCE a eu à se prononcer dans deux affaires

importantes, dans deux arrêts du 18 décembre et du 11 décembre 2007. Elle s’est

intéressée à l’impact de la directive de 1996. Laval et Viking.

-L’arrêt Laval du 18 décembre 2007 : une société de droit letton, qui avait détaché

les salariés auprès d’une filiale suédoise pour exécuter des chantiers de construction.

Il faut savoir, un peu schématiquement, qu’en Suède les rémunérations sont fixées par

voie de convention collective. Donc des négociations avaient été engagées entre les

deux sociétés, de droit letton et de droit suédois pour déterminer les rémunérations,

et aussi pour envisager l’adhésion de l’entreprise Laval à la convention collective du

bâtiment. Aussi le but ici est de permettre, par cette négociation, l’application du

droit suédois aux salariés détachés par l’entreprise lettone. La négociation se déroule,

et finit par échouer. Réponse syndicale suédoise : action, blocus de tous les chantiers

de la société Laval en Suède. La difficulté ici touche une particularité du droit

suédois. La directive de 1996 prévoit que le salaire minimal garanti par la loi du pays

d’exécution s’applique au salarié détaché. Que ce salaire minimum soit prévu par la loi,

105

ou par les conventions collectives étendues. Problème : en Suède, il n’y pas de

mécanisme d’extension des conventions collectives. Dans la plupart des cas, le vrai

salaire minimum est celui de la convention d’entreprise. Les syndicats suédois

voulaient pousser la société de droit letton à adhérer à la convention collective pour la

soumettre au droit suédois en matière de rémunération minimale. Le problème posé ici

était de savoir si l’action syndicale était légale ou non. Ceci parce que la légalité

suédoise ne posait pas de difficulté, mais en revanche à l’égard de la société lettonne,

soumise au mécanisme de la directive de 1996, ne peut être contrainte à respecter le

droit suédois, elle est juste soumise à la réglementation relative au salarié détaché.

Or il y avait respect du dispositif national en l’occurrence. Donc la société lettone

n’avait pas à respecter le droit conventionnel suédois, le droit légal était simplement

de mise.

La question est donc posée à la CJCE. Notons la dimension politique, forte en Suède à

l’époque. Le contentieux est à l’origine diligenté par la société Laval, qui a voulu faire

déclarer illégal le blocus syndical suédois et faire réparer le préjudice subi. Les

juridictions suédoises ont posé une question préjudicielle à la CJCE: le fait, pour des

organisations syndicales, de tenter par une action collective de contraindre un

prestataire de services étranger à adhérer à une convention collective de l’Etat

d’accueil est-il compatible tout d’abord avec les règles des traités sur la libre

prestation de services et sur l’interdiction de toute discrimination en raison de la

nationalité. Est-il compatible avec la directive de 1996 si la situation de l’Etat

d’accueil est telle que la législation transposant la directive ne renferme aucune

disposition expresse sur l’application des conditions de travail et d’emploi dans les

conditions de travail dans les conventions collectives.

La 1ère question est relative à la directive de 1996 donc ; l’idée est que la CJCE décide

que le fait que le taux minimal de rémunération ne soit pas déterminé par l’une des

voies prévues par la directive de 1996 prive l’Etat membre de la faculté d’imposer en

vertu de cette directive aux entreprises établies dans d’autres Etats-membres une

négociation au cas par cas, c'est-à-dire une négociation d’entreprise qui permettrait

de déterminer le salaire minimal des salariés détachés. C'est-à-dire dans notre

exemple qu’on ne peut imposer à la société d’adhérer à des conventions d’entreprises,

…, donc on reste dans le droit applicable au pays d’origine.

106

Cette solution a été très critiquée. Elle correspond toutefois à une stricte application

de la directive de 1996. On peut reprocher à la CJCE, de deux façons, cette décision.

De façon téléologique, comme l’avocat général le prônait. Par rapport à la convention

de Rome d’autre part, sur le fondement des dispositions impératives plus favorables.

Mais ceci pose la question de conciliation. La Cour a donc conclu à la non-conformité

de l’action collective par rapport au droit communautaire, le mouvement n’est pas

justifié selon elle. On aurait pu imaginer une conception plus large de la conception

collective, qui est souvent de l’ordre de la revendication.

Le second apport de l’arrêt, décrié par une partie de la doctrine, tient à la question de

savoir que conclure de la confrontation entre deux libertés fondamentales, le droit de

mener une action collective et la libre prestation de services. La CJCE va affirmer, de

façon explicite, que « le droit de mener une action collective est un droit fondamental

faisant partie intégrante des principes généraux du droit communautaire. » Pour ce

faire la Cour sollicite directement, et de façon inédite, la charte des droits

fondamentaux de l’Union européenne. Cependant, elle rappelle que le caractère

fondamental de ce droit à l’action collective doit être appliqué dans le cadre du droit

communautaire. Ceci veut dire que ce dit droit doit être concilié avec l’autre liberté

fondamentale qui est la libre prestation de services. En l’occurrence, la Cour décide

qu’elle constitue bien une entrave à la liberté de prestation de services. La CJCE

applique à la liberté un critère de justification et un critère de proportionnalité.

Lorsqu’on confronte deux libertés on doit rechercher s’il y a une raison impérieuse

d’intérêt général susceptible de justifier la restriction apportée à la liberté de

prestation de services. En clair en l’espèce y avait-il intérêt de protection légitime

des travailleurs. La Cour a dit non, mais par surcroit il faudra également que la Cour

détermine la proportionnalité. En pratique il s’agissait donc de savoir si le mode

d’action, le blocus d’espèce, était proportionné au but recherché par les syndicats. On

n’a pas la réponse ici puisque l’a Cour s’est arrêtée à la justification.

Certains se sont réjouis du caractère fondamental exprimé par rapport au droit

d’action collective, mais certains déplorent que l’on mette au même plan la libre

prestation de services.

107

La difficulté, en l’occurrence, c’est que quelque part la CJCE n’a pas pris en compte la

spécificité du système juridique suédois. Elle estime que puisque le droit suédois ne

prévoit pas lui-même des mécanismes permettant de déduire facilement et de façon

accessible pour l’entreprise étrangère le salaire minimal, alors on ne peut pas

prospérer.

-L’arrêt Viking du 11 décembre 2007 : une société finlandaise, Vikingline, est

propriétaire d’un ferry. Il assure la liaison entre la Finlande et l’Estonie. Le problème

c’est qu’elle subit la concurrence des ferries estoniens. Donc la ligne devient

déficitaire et l’entreprise décide de changer le pavillon du ferry, pour l’immatriculer

en Estonie, et d’embaucher un équipage estonien. Ceci suscite un tollé chez les

syndicats finlandais des marins. Le syndicat est adhérent à la fédération

internationale des travailleurs de transport -600 syndicats pour 40 pays par

parenthèse-. Pour cette fédération les seuls syndicats qui puissent conclure des

conventions collectives sont ceux des pays où se trouvent la propriété effective du

navire, et non seulement les pays du pavillon. La fédération enjoint à tous ses

adhérents de ne plus négocier avec la société Vikingline. Et les syndicats estoniens

relevaient de la fédération internationale. Donc ils ne peuvent plus négocier avec

Vikingline. La société Vikingline va saisir les juridictions britanniques, son siège étant

en Grande Bretagne, pour réclamer le retrait de la décision de la fédération

internationale. La juridiction britannique a renvoyé préjudiciellement, notamment pour

savoir si l’action collective visée constitue une restriction à la liberté d’établissement

et si tel était le cas si elle pouvait être justifiée et proportionnée.

La Cour retient le même type de principe que dans Laval : le droit de mener une action

collective, y compris la grève, doit être reconnu en tant que droit fondamental faisant

partie intégrante des principes généraux du droit communautaire mais elle ajoute, en

décidant qu’il n’en demeure pas moins que l’exercice du droit peut être soumis à

certaines restrictions et le caractère fondamental du droit de mener une action

collective n’est pas de nature à faire échapper les actions collectives au champ

d’application de l’article 43 du traité c'est-à-dire la liberté d’établissement. –Une 1ère

question concernait l’effet direct de l’article 43, qui est bien établi par la Cour-. La

restriction que la liberté d’établissement peut opérer face au droit à l’action

collective devait en outre être analysé. Pour qu’un principe puisse être légitimement

restreint il faut que la restriction doit justifiée –au regard de l’objectif poursuivi-et

108

proportionnée –les moyens mis en œuvre doivent ne pas être excessifs au regard de

l’objectif poursuivi-. En l’occurrence, ce travail revient aux juges nationaux. Mais la

Cour va en l’espèce donner des critères d’appréciation qui pourront être utilisés par

les dits juges nationaux. Ceux-ci laissaient entendre qu’en l’espèce l’atteinte est trop

disproportionnée compte tenu de la restriction apportée. Il appartient désormais à la

juridiction anglaise d’appliquer l’avis exposé par la Cour. On peut imaginer au regard

du droit britannique des actions collectives que l’on sera dans une solution en

adéquation avec la CJCE, l’action collective devrait être jugée comme illégitime.

Certains auteurs ont contesté cette solution de 2 façons. D’une part certains

estiment qu’un droit fondamental, social, ne saurait souffrir de restrictions. Les

droits sociaux devraient être au-dessus des droits fondamentaux économiques.

L’appréciation communautaire parait logique au regard des textes de l’ordre

communautaire. On est dans une question politique en tout cas, il faudrait savoir

quelle évolution de l’Europe on veut, fait-on primer les droits sociaux ou non.

Chapitre 2. Le comité d’entreprise européen

Le comité d’entreprise européen, c’est une directive de 1994 transposée

septembre 1996 qui enjoint aux Etats de mettre en place dans leurs droits internes

un mécanisme d’échanges de vues et de dialogue dans les entreprises de dimension

européenne. L’idée étant de garantir le droit des salariés au travers de leurs

représentants, à l’information et à la consultation au niveau européen. Le législateur

français a transposé dans les temps aux anciens L449-1 et suivants, L2341-1 et

suivants du nouveau code.

L’idée de la directive, schématiquement, c’est que les entreprises doivent

négocier un mécanisme d’échange de vues et d’informations et de dialogue dès lors

qu’elles ont une dimension européenne. Ce n’est que si elles n’arrivent pas à négocier

pour mettre en place cette « institution » -le terme est un peu trop français- qu’elles

devront mettre en place le comité légal, le comité d’entreprise européen prévu par le

109

droit français. Ce mécanisme ne correspond pas du tout à notre tradition française,

nous avons des comités de groupes légaux.

L’Europe privilégie donc la voie de la négociation, le cadre légal est superflu.

Cette méthode fonctionne assez bien. Elle a une influence sur la représentation

interne : on a de plus en plus d’accords collectifs qui aménagent les compétences des

comités d’entreprises. Par exemple la procédure de consultation de l’entreprise est

réaménagée par le législateur français, l’influence communautaire joue sur lui.

Section 1. Les entreprises concernées

La mise en place de ce mécanisme d’échanges de vues et de dialogues concerne

certaines entreprises. Il s’agit des entreprises ou des groupes d’entreprises

employant au moins 1000 salariés dans les Etats de l’Union et comportant au moins 1

établissement ou 1 entreprise d’au moins 150 salariés dans au moins 2 de ces Etats. La

directive de 1996 vient donc s’appliquer dans ces cas.

Une exception toutefois au champ d’application de la directive de 1996 : ne sont

pas soumises les entreprises ou groupes d’entreprises qui auraient déjà mis en place

par la voie de la négociation collective une instance ou d’autres modalités

d’informations d’échanges de vues et de dialogues à une échelle européenne. Donc

avant même l’adoption de la directive certaines entreprises avaient mis en place des

‘comités européens’ à leurs façons, des outils de dialogue social. Ces entreprises, en

avance sur le temps légal, la Commission n’a pas voulu les pénaliser. C’est pour cela que

la directive prévoit qu’elles conservent les mécanismes déjà négociés au lieu

d’appliquer les dispositions nouvelles. Les accords de reconduction de ces structures

sont également assimilés par l’exception.

Le régime que nous allons étudier est celui tel que transposé par le législateur

français. Il s’applique donc aux entreprises dont les sièges sociaux sont situés sur le

territoire français. Sachant que ce mécanisme est d’ordre public, le délit d’entrave

peut fonder des poursuites le cas échéant.

110

Section 2. La mise en œuvre du régime

Le principe c’est la négociation d’un accord permettant l’échange de vues et

dialogues. Mais à défaut, si la négociation échoue, un régime subsidiaire existe.

I. Le principe de la négociation de l’accord

L2342-1 à L2342-9 sont en jeu. 1ère étape dans la négociation : il faut une

instance de négociation. Il faut donc constituer un groupe spécial de négociations,

composé des représentants de l’ensemble des salariés. Ce groupe est constitué à

l’initiative du chef d’entreprise dominante. Sa mission consiste à négocier avec

l’employeur à négocier un accord ayant pour objet la mise en place soit d’un comité

d’entreprise européen dont la composition, les moyens, les attributions, la durée et le

renouvellement sont librement fixés par les parties. Soit de mettre en place une

simple procédure d’information, d’échange de vues et de dialogue sur les questions

transnationales affectant considérablement les intérêts des salariés.

Remarquons que l’engagement de la procédure de la constitution incombe au

chef d’entreprise lorsque les effectifs ont atteints les chiffres précités en moyenne

au cours des 2 années précédentes. En cas de carence de l’employeur, la procédure

peut être déclenchée par une demande écrite d’au moins 100 salariés ou de leurs

représentants relevant d’au moins 2 établissements situés dans au moins 2 Etats

différents. L2344-1 à L2344-6 du code du travail à voir. S’il y a des contestations

relatives à la désignation de ces membres, le TI du lieu du siège de l’entreprise ou de

la société mère sera compétent –quand le siège est en France donc-.

La décision de conclure un accord est prise à la majorité des membres, sachant

que le même groupe peut décider de ne pas engager les négociations ou de les

terminer à la majorité des deux tiers. Si on prend cette décision cela écarte aussi la

mise en place du régime subsidiaire. En revanche, en l’absence de ce type de décision

le régime subsidiaire s’appliquera.

111

S’agissant des membres participant au mécanisme, les futurs représentants des

salariés participeront, ils seront comme les autres tenus à l’obligation de discrétion et

bénéficient de la même protection contre le licenciement qui s’applique pour les

représentants du personnel.

Dans le cadre de cette négociation tout doit être négocié : attributions, type

d’opérations, moyens, périodicité des réunions,…

A défaut d’une mise en œuvre contractuelle le régime subsidiaire s’applique, le

comité légal est mis en œuvre.

II. Le régime légal subsidiaire –le comité légal-

L2343-1 à L2345-1 du code du travail. Le caractère subsidiaire renvoie à

l’échec préalable des négociations. Ce comité légal devra être mis en place dans un

délai de 6 mois à compter du refus de l’employeur de constituer un groupe de

négociation ou alors si on est en présence d’un échec dans les 3 ans à compter de la

constitution du groupe spécial de négociation.

Quelle est la compétence du comité d’entreprise légal ? Les questions de

dimension communautaire relatives à l’entreprise ; il n’est donc pas compétent que sur

des questions purement nationales. L’ensemble du groupe peut être concerné, ou

plusieurs pays si la question traitée ne touche que certains pays par exemple.

Sur convocation du président, il y a réunion annuellement du comité. Un rapport

doit retracer l’évolution des activités du groupe ainsi que ses entreprises. En dehors

de cette réunion le bureau du comité ou le comité s’il n’y a pas de bureau a le droit

d’être informé, de se réunir à sa demande en cas de circonstances exceptionnelles

affectant considérablement les intérêts des salariés. Exemple : les opérations de

112

délocalisation, de fermetures d’entreprises, plans de licenciements collectifs

importants…

Le comité est ‘français’ c'est-à-dire qu’il a la personnalité juridique –on le

trouve du coup parfois signataire d’ACI-. Ses dépenses de fonctionnement sont

supportées par l’employeur et ses membres disposent individuellement d’un créditeur

rémunéré dans la limite de 120 heures par an.

Parfois certaines difficultés se posent, car le comité, réuni annuellement, peu

apparaître comme manquant de dynamisme en tant qu’outil de représentation des

salariés. C’est pour cela que souvent les entreprises négocient souvent des

attributions et des moyens accrus.

Se pose parfois la question de l’interférence entre les différentes obligations

d’information et de consultation prévues par le droit français et cette consultation de

dimension européenne.

III. L’interférence entre obligations nationales et consultation européenne

La jurisprudence est venue éclaircir la problématique : 16 janvier 2008, la

chambre sociale a rendu un arrêt majeur. GDF était opposé à son comité d’entreprise

européen dans le cadre d’une opération importante, la fusion GDF-Suez. Depuis cet

été 2008 la fusion a été réalisée.

La difficulté tenait à ce que GDF avait soumis son projet de fusion avec Suez

en 2006 à son comité d’entreprise européen, en mars et en mai. Dans le même temps,

GDF avait aussi consulté son comité central d’entreprise, et certaines informations

avaient été transmises aux membres du personnel. Lors de sa 2ème réunion le comité

européen fait savoir qu’il souhaite recevoir tout d’abord les différents documents

transmis au comité central français. Le comité européen annonce en outre qu’il se

réserve la faculté de recourir à son propre expert pour émettre un avis sur le projet

de fusion. Le 22 novembre 2006, GDF convoque son CA qui doit entériner le projet de

113

fusion. La convocation se tient le 15 novembre ; le comité estime l’information reçue

insuffisante et refuse du coup de donner un avis, et accessoirement diligente une

expertise. En gros ils avaient du mal à évaluer l’impact de la fusion sur les activités qui

se chevauchent. Du coup une action est conduite en référé devant le TI pour obtenir

deux choses : Que soit convoqué à nouveau par le président un comité d’entreprise

européen 10 jours après la remise du rapport d’expertise d’une part, et d’autre part

est demandé au TGI de reporter la date du CA de GDF. Le TGI fait droit à la

demande, et en appel la CA confirme le report. GDF se pourvoit, c’est l’arrêt de

janvier 2008 qui confirme les solutions des juges du fond.

Cet arrêt de la chambre sociale est intéressant à double titre :

-Sur la question du moment de l’information et de la consultation du comité

d’entreprise européen. En droit français, le principe c’est que le comité doit rendre

son avis avant la prise de décision définitive de l’employeur. Sinon pas d’efficacité…

Mais la difficulté, c’est que la directive de 1994 ne prévoit rien sur cette question, et

surtout ce qui est prévu c’est un échange de vues et un dialogue. La directive est

floue. En l’espèce, les magistrats de la Cour rendent une solution qui ne résout pas

totalement le problème. En effet les juges décident que la consultation doit être

antérieure à la prise de décision parce que l’accord de mise en place du comité

d’entreprise européen le prévoit. Et elle ajoute qu’en cela cet accord respecte les

prévisions de la directive de 1994. La question demeure de savoir, si l’accord de mise

en place est muet, si la chambre sociale gardera la solution d’imposer la consultation

préalable. On n’a pas de réponse donc.

-Sur la question de l’articulation entre l’information du comité d’entreprise

européen et de l’équivalent interne, le comité français. L’idée c’est que GDF avait

transmis certaines informations à son comité central pas transmises au comité

d’entreprise européen, et ce dernier estimait qu’il avait besoin de ces informations.

GDF s’est défendu en soutenant que l’information du comité européen avait été

pleinement effectuée puisque celle du comité français l’avait été. D’ailleurs GDF se

prévalait de décisions judiciaires antérieures, GDF voulait les lier les deux types, lier

les compétences des deux institutions. Ceci veut donc dire que la correcte

information de l’une vaut la correcte information de l’autre. La réponse de la Cour de

cassation est claire : les procédures de consultation du comité d’entreprise et du

comité européen d’entreprise n’ont ni le même objet ni le même champ d’application.

114

Donc les renseignements fournis lors de la réunion n’assurent pas nécessairement une

complète information du comité européen. Elle conclut que la CA « a pu

souverainement apprécier que l’information du comité d’entreprise européen était

incomplète » et a donc pu ordonner les mesures nécessaires en particulier diligenter

un expert. Cette position est à approuver : les deux institutions n’ont pas la même

compétence, l’une est transnationale l’autre nationale.

Un dernier arrêt est à citer du 5 mars 2008. La question qui se posait était de

savoir quelle pouvait être l’information d’un expert comptable d’une entreprise dans le

cadre d’un groupe international de sociétés. Schématiquement, la question était la

suivante : l’expert comptable du comité d’entreprise d’une société filiale française,

afin d’analyser les comptes de cette filiale, peut-il obtenir la communication de

documents émanant de la société mère, celle-ci ayant son siège aux Pays-Bas. La Cour

de cassation répond positivement. La difficulté tenait à ce que les documents étaient

détenus par la société mère : comment la contraindre à les donner ? Et les

informations, de plus, concernaient la société dans son ensemble, ne concernaient pas

exclusivement la société française. Le groupe avait mis en place un comité

d’entreprise européen. L’employeur s’est défendu en soutenant que les documents

sollicités concernaient l’ensemble du groupe, donc l’information devait être transmise

au comité ayant compétence d’ensemble c'est-à-dire le comité européen, et ne peut

être transmise à comité de compétence nationale.

La Cour de cassation a répondu que la directive de 1994 ne porte pas atteinte

aux systèmes nationaux dans le cadre desquels s’exerce concrètement le droit à

l’information des travailleurs. Il appartient donc au seul expert-comptable désigné par

le comité d’entreprise de déterminer les documents utiles à l’exercice de sa mission,

laquelle porte sur tous les éléments d’ordre économique financier ou social

nécessaires à l’intelligence des comptes et à l’appréciation de la situation de

l’entreprise.

La question subsidiaire était celle de l’obtention des documents auprès d’une

filiale située à l’étranger. La Cour de cassation, confirmant la CA, relève qu’en l’espèce

la société n’avait jamais soutenu qu’elle aurait été dans l’impossibilité de produire les

documents demandés et en outre ces documents avaient été communiqués pour des

115

exercices antérieurs. Dès lors la Cour approuve la CA d’avoir décidé que le refus

opposé constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser par

la voie des référés, avec éventuellement condamnation sous astreinte pour faire

transmettre les documents.

Deux restrictions existent donc au bénéfice des sociétés mères : prétendre

qu’on ne peut produire certains documents, et se prémunir du danger en ne

transmettant pas de documents au comité faute de quoi cela prouve la capacité à

communiquer les dits documents (sic).

116

Table des matières

Droit social international et européen ....................................................................................... 2

Partie 1. Le droit international social ......................................................................................... 2

Titre 1. Droit international du travail ........................................................................................ 3

Chapitre 1. Sources du droit international du travail ............................................................. 6

Section 1. L’élaboration hors du cadre de l’OIT ...................................................................... 6

Paragraphe 1. Elaboration dans cadre d’une organisation internationale ........................... 6

I. L’ONU ............................................................................................................................................ 6

A. Pactes du 16 décembre 1948 ................................................................................................... 6

B. Pacte de 1980 relatif à l’élimination de toute forme de discrimination à l’égard des

femmes .............................................................................................................................................. 7

II. Le Conseil de l’Europe .............................................................................................................. 7

A. CEDH ............................................................................................................................................. 7

B. La charte sociale européenne de 1961 ................................................................................... 8

Paragraphe 2. Elaboration du droit international du travail hors du cadre d’une

organisation internationale ........................................................................................................... 9

Section 2. L’élaboration dans le cadre de l’OIT .................................................................... 10

Paragraphe 1. L’organisation de l’OIT ...................................................................................... 10

I. Aspects historiques ................................................................................................................. 10

A. Les prémisses de la création de l’OIT ................................................................................ 10

1. Les initiatives privées .......................................................................................................... 10

2. Les initiatives publiques ....................................................................................................... 11

B. La création de l’OIT ................................................................................................................ 12

II. Aspects techniques ................................................................................................................ 13

A. Les Etats membres de l’organisation ................................................................................... 13

1. L’admission d’un Etat dans l’OIT ....................................................................................... 13

2. Le départ d’un Etat de l’OIT ............................................................................................. 14

B. Les organes de l’organisation internationale du travail ................................................... 14

1. La conférence internationale du travail ........................................................................... 14

a. Composition............................................................................................................................. 14

b. Attributions ........................................................................................................................... 15

c. Le fonctionnement de la conférence ................................................................................ 16

117

2. Le CA ....................................................................................................................................... 16

a. La composition du CA ........................................................................................................... 16

b. Les missions du CA ............................................................................................................... 16

3. Le BIT ..................................................................................................................................... 17

a. La composition ....................................................................................................................... 17

b. Les moyens du BIT ............................................................................................................... 17

c. Les missions du BIT ............................................................................................................. 17

Paragraphe 2. L’activité de l’OIT .............................................................................................. 18

I. Les principes d’action de l’OIT .............................................................................................. 18

A. Le champ de compétence de l’OIT ....................................................................................... 18

B. Les objectifs stratégiques de l’OIT .................................................................................... 19

II. Le contenu de l’action de l’OIT ........................................................................................... 20

A. Les activités principales ......................................................................................................... 20

1. La distinction entre convention et recommandation ..................................................... 20

2. La procédure d’adoption des conventions ....................................................................... 21

a. La procédure d’adoption par l’OIT .................................................................................... 21

b. La ratification par les Etats-membres ............................................................................ 21

3. Les difficultés d’application des normes ........................................................................ 22

4. Le système de contrôle ....................................................................................................... 23

a. La révision des conventions ................................................................................................ 23

b. Le contrôle stricto sensu .................................................................................................... 23

B. Les activités accessoires ........................................................................................................ 25

1. Activité d’aide et de coopération technique ................................................................... 25

2. Activité d’information et de publication ......................................................................... 25

Chapitre 2. Le contenu du droit international du travail ..................................................... 26

Section 1. Les relations individuelles ........................................................................................ 26

Paragraphe 1. Les règles relatives à l’établissement des relations de travail ................ 26

I. La préparation au travail ......................................................................................................... 27

II. L’accès au travail..................................................................................................................... 27

A. L’organisation du marché du travail ..................................................................................... 27

1. La politique de l’emploi ......................................................................................................... 27

2. Le service de l’emploi ........................................................................................................... 28

B. La conclusion du contrat de travail ...................................................................................... 28

118

1. L’exclusion des discriminations .......................................................................................... 28

2. Le renforcement de la protection à l’égard de certaines catégories de

travailleurs .................................................................................................................................. 29

Paragraphe 2. L’exécution des relations .................................................................................. 31

I. Les conditions de travail ......................................................................................................... 31

A. Le cadre de travail ................................................................................................................... 31

1. Les normes générales ........................................................................................................... 31

2. Les normes particulières .................................................................................................... 32

a. Normes relatives à certains risques ................................................................................ 32

b. Normes relatives à certaines activités ........................................................................... 32

B. Le rythme de travail ................................................................................................................ 33

1. Le temps de travail ............................................................................................................... 33

2. Le temps de repos ................................................................................................................ 33

II. La rémunération ...................................................................................................................... 34

A. La fixation des minimas .......................................................................................................... 34

B. La protection des salaires ...................................................................................................... 35

Paragraphe 3. La rupture des relations de travail ................................................................ 35

I. La retraite .................................................................................................................................. 35

II. Le licenciement........................................................................................................................ 35

Section 2. Les relations collectives .......................................................................................... 36

Paragraphe 1. La représentation collective ............................................................................. 36

II. La représentation externe ................................................................................................... 36

II. La représentation interne .................................................................................................... 36

Paragraphe 2. La négociation collective ................................................................................... 37

Paragraphe 3. Le conflit collectif ............................................................................................. 37

I. La Prévention des conflits collectifs ................................................................................... 37

II. Le règlement des conflits collectifs .................................................................................. 38

Titre II. Le droit du travail international............................................................................... 39

Section 1. La loi applicable au contrat de travail international .......................................... 40

Paragraphe 1. La convention de Rome ....................................................................................... 41

I. Les règles de désignation de la loi applicable .................................................................... 41

A. Le principe du libre choix par les parties........................................................................... 41

1. La loi applicable en raison d’un choix des parties .......................................................... 41

a. En raison d’un choix explicite des parties ....................................................................... 41

119

b. En raison d’un choix tacite des parties ........................................................................... 42

2. La loi applicable en l’absence de choix des parties ....................................................... 43

a. Les principes subsidiaires de rattachement .................................................................. 43

b. La mise en œuvre de ces principes subsidiaires de rattachement ........................... 43

B. Les limites du principe de libre choix de la loi applicable par les parties .................. 44

1. Une limite relative ................................................................................................................ 44

a. Le contenu de la limite ......................................................................................................... 44

b. La mise en œuvre de la limite ............................................................................................ 45

Quels sont les critères d’identification de la détermination de la norme impérative ?

....................................................................................................................................................... 45

Comment mettre en œuvre ces critères ? .......................................................................... 46

2. Une limite absolue ................................................................................................................ 46

II. La portée des règles de désignation de la loi applicable au contrat de travail

international ................................................................................................................................... 46

A. Le domaine de la loi du contrat ............................................................................................. 47

1. La conclusion du contrat ...................................................................................................... 47

b. Les conditions de forme ...................................................................................................... 48

2. L’exécution du contrat ........................................................................................................ 48

3. L’extinction du contrat ........................................................................................................ 48

a. La nullité du contrat ............................................................................................................. 48

b. La rupture du contrat .......................................................................................................... 49

Les modes de la rupture ................................................................................................... 49

Les conséquences de la rupture ...................................................................................... 49

B. Le contentieux relatif à la loi du contrat ........................................................................... 49

1. Le rôle des parties à l’instance .......................................................................................... 50

2. Le pouvoir du juge ................................................................................................................ 50

Section 2. Le juge compétent après la loi applicable ............................................................ 51

Paragraphe 1. Le dispositif légal ................................................................................................ 52

I. Le contenu des règles de compétence ................................................................................. 52

A. Les règles ordinaires de compétence .................................................................................. 52

1. Les règles de compétence prévues à R517 ancien ......................................................... 53

2. La mise en œuvre de ces règles ........................................................................................ 53

B. Les règles subsidiaires de compétence du code civil ....................................................... 54

II. La validité des clauses relatives à la compétence ........................................................... 55

120

A. Les clauses attributives de juridiction ............................................................................... 55

B. Les clauses relatives à l’arbitrage ........................................................................................ 56

1. Les clauses compromissoires .............................................................................................. 56

2. Le compromis ......................................................................................................................... 57

Paragraphe 2. Le droit conventionnel du conflit de juridiction ......................................... 57

I. La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 .......................................................... 58

A. Les règles de compétence en l’absence de clauses attributives de compétence...... 58

1. La convention de Bruxelles ................................................................................................. 58

2. La réforme par la convention de San Sebastien ........................................................... 59

3. Le règlement du 22 décembre 2000 ................................................................................ 59

B. Les règles applicables en présence d’une clause attributive de compétence ............ 59

1. La convention de Bruxelles ................................................................................................. 59

2. La convention de San Sébastien ....................................................................................... 60

3. Le règlement .......................................................................................................................... 60

II. La convention de Lugano 16 septembre 1988 ................................................................... 60

A. En absence de clause attributive de juridiction ............................................................... 60

B. En présence de clauses attributives de juridiction ......................................................... 61

Chapitre 2. Les relations collectives de travail ..................................................................... 61

Section 1. La représentation collective ................................................................................... 62

Paragraphe 1. La mise en place des institutions représentatives du personnel ............. 62

I. Une entreprise étrangère ayant des salariés en France ................................................. 62

A. L’entreprise a des établissements en France .................................................................... 63

1. La question du comité central d’entreprise .................................................................... 63

2. Les délégués syndicaux centraux ..................................................................................... 64

B. Les entreprises multinationales a des filiales françaises ............................................... 64

1. La question de l’unité économique et sociale .................................................................. 64

2. La question du comité de groupe....................................................................................... 65

II. Dans l’entreprise française ayant des filiales avec des salariés à l’étranger .......... 65

Paragraphe 2. Le fonctionnement des institutions représentatives du personnel ........ 66

Section 2. La négociation collective.......................................................................................... 66

Paragraphe 1.Les principes généraux ........................................................................................ 67

I. La loi de l’accord collectif ....................................................................................................... 67

II. La territorialité des normes ................................................................................................ 68

121

Paragraphe 2. L’exemple de l’accord cadre international .................................................... 68

I. Les parties à l’accord ............................................................................................................... 69

II. Le contenu de l’accord ........................................................................................................... 69

Section 3. Les conflits collectifs .............................................................................................. 71

Paragraphe 1. Les principes applicables ................................................................................... 71

Paragraphe 2. Les solutions possibles ...................................................................................... 72

Partie 2. Le droit social européen ............................................................................................. 74

Titre 1. La construction du droit du travail européen .......................................................... 75

Chapitre 1. Les outils de la construction ................................................................................. 75

Section 1. Les sources du droit du travail européen ............................................................ 75

Paragraphe 1. Les traités ............................................................................................................ 75

I. Les dispositions sociales dans le traité de 1957 ............................................................... 75

II. L’Acte Unique Européen de 1986 ........................................................................................ 76

III. Le Traité de Maastricht de 1992 ..................................................................................... 76

IV. Le Traité d’Amsterdam de 1997 ......................................................................................... 77

Paragraphe 2. Le droit dérivé .................................................................................................... 78

I. Le droit dérivé contraignant .................................................................................................. 78

A. La directive................................................................................................................................ 78

B. Le règlement .............................................................................................................................. 79

C. La décision .................................................................................................................................. 79

II. Le droit dérivé non contraignant ........................................................................................ 79

A. Les recommandations et les avis .......................................................................................... 79

B. La charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989

........................................................................................................................................................... 80

Section 2. Les caractères du droit du travail européen ...................................................... 80

Paragraphe 1. Le principe de la primauté du droit du travail européen ............................ 80

I. Le principe de primauté ........................................................................................................... 80

II. La reconnaissance du principe de primauté ...................................................................... 81

Paragraphe 2. La question de l’applicabilité du droit du travail européen ....................... 81

III. L’effet direct des directives............................................................................................. 82

Chapitre 2. Les acteurs de la construction du droit européen du travail ........................ 83

Section 1. Les organes institutionnels ...................................................................................... 83

Paragraphe 1. La Commission ...................................................................................................... 83

Paragraphe 2. Le Conseil .............................................................................................................. 84

122

Paragraphe 3. Le Parlement ........................................................................................................ 84

Paragraphe 4. La CJCE ................................................................................................................. 85

Section 2. Les partenaires sociaux ........................................................................................... 86

Paragraphe 1. L’identité des partenaires sociaux européens .............................................. 86

I. Les principales organisations européennes ......................................................................... 86

A. Les organisations syndicales de travailleurs ..................................................................... 86

B. Les organisations d’employeurs ............................................................................................. 88

II. La question de la représentativité syndicale au niveau européen ............................... 88

A. La représentativité légale ...................................................................................................... 89

1. La nature des critères de représentativité ................................................................... 89

2. La mise en œuvre des critères de représentativité .................................................... 89

B. La représentativité conventionnelle .................................................................................... 90

Paragraphe 2. Le rôle des partenaires sociaux européens .................................................. 91

I. La participation des partenaires sociaux à l’élaboration et à la mise en œuvre du

droit du travail européen............................................................................................................. 91

A. La formulation d’avis ............................................................................................................... 91

B. La conclusion d’accords ........................................................................................................... 93

1. La procédure de l’article 139.............................................................................................. 93

Les parties à la négociation .................................................................................................... 94

2. Le résultat de la négociation ............................................................................................. 94

II. La participation des partenaires sociaux à des organes de consultation .................. 96

Titre 2. La teneur du droit du travail européen .................................................................... 96

Chapitre 1. La question du détachement transnational de salariés ................................... 96

Section 1. La notion de détachement transnational de travailleurs ................................ 100

Paragraphe 1. L’employeur ......................................................................................................... 100

Paragraphe 2. Le salarié ............................................................................................................. 101

Paragraphe 3. Le détachement ................................................................................................ 102

Section 2. Le régime du détachement transnational de travailleurs .............................. 102

Paragraphe 1. Le droit applicable ............................................................................................ 103

Paragraphe 2. L’affiliation au régime de sécurité sociale ................................................. 103

Paragraphe 3. Le contrôle ......................................................................................................... 104

Chapitre 2. Le comité d’entreprise européen ....................................................................... 108

Section 1. Les entreprises concernées .................................................................................. 109

Section 2. La mise en œuvre du régime .................................................................................. 110

123

I. Le principe de la négociation de l’accord ............................................................................ 110

II. Le régime légal subsidiaire –le comité légal- ................................................................... 111

III. L’interférence entre obligations nationales et consultation européenne .............. 112