Extrait Délégation de service public

II.404 RECOURS EN CONTESTATIONDE VALIDITÉ DU CONTRAT

Mots clés .

●ANNULATION DU CONTRAT

●ANNULATION POUR EXCÈSDE POUVOIR DES ACTES

PRÉALABLES DÉTACHABLES

●CONCURRENT ÉVINCÉ

●DROIT DES COCONTRACTANTS

●INDEMNISATION

●INTÉRÊT GÉNÉRAL

●JUGE DU CONTRAT

●LITIGE

●MESURES DE PUBLICITÉAPPROPRIÉES

●RECOURS DE PLEINEJURIDICTION

●RÉSILIATION DU CONTRAT

●SUSPENSIONDE L’EXÉCUTION DU CONTRAT

●VALIDITÉ DU CONTRAT

c Les litiges relatifs à la validité desconventions de délégation de ser-vice public peuvent être portés parun concurrent évincé devant lejuge du contrat, lequel exerce àcette occasion un contrôle de pleincontentieux.c Le juge apprécie les conséquen-ces des vices constatés et peut soitprononcer la résiliation du contrat,soit modifier certaines de ses clau-ses, soit encore décider de la pour-

suite de son exécution, éventuelle-ment sous réserve de mesures derégularisation par la collectivitédélégante, soit accorder desindemnisations en réparation desdroits lésés, soit sous réserve del’absence d’atteinte excessive àl’intérêt général ou aux droits descocontractants, annuler, totale-ment ou partiellement, le caséchéant avec un effet différé, lecontrat.

TEXTES CODIFIES

Code de justice administrativev Art. R. 421-1

TEXTES NON CODIFIES

Pas de dispositions non codifiées

II.404-1 Généralités

1 | L’arrêt « Tropic »Au travers de son arrêt d’assemblée du 16 juillet 2007,« Société Tropic Travaux Signalisation », le Conseil d’État aouvert une nouvelle voie de recours aux candidats évincésd’une procédure de mise en concurrence, et notammentd’une procédure de délégation de service public.

Cette nouvelle voie de recours, communément appelée« recours Tropic », leur permet, d’une part, de saisir directe-ment le juge du contrat de conclusions aux fins d’annulationdu contrat, et d’autre part, d’introduire en parallèle un

référé-suspension aux fins d’obtenir, dans l’attente de ladécision au fond du juge administratif, la suspension ducontrat contesté.

JURISPRUDENCECE Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545,publié au recueil Lebon :

« Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat dis-posent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’uncontrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours depleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de sesclauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemni-taires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatifà des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplisse-ment des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis

. Ce qu’il faut retenir

DSP PROCÉDURE DE PASSATION II.404-1v

CONTENTIEUX DE LA PASSATIONBenoît Neveu

1© GROUPE MONITEUR – DSP – Décembre 2012 Mise à jour no 11

v

mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultationdans le respect des secrets protégés par la loi ; qu’à partir de la conclusion ducontrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincén’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pou-voir des actes préalables qui en sont détachables ;Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, ilappartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité ducontrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris enconsidération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de pro-noncer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit dedécider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve demesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder desindemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié sil’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt généralou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le caséchéant avec un effet différé, le contrat ; que, par ailleurs, une requête contes-tant la validité d’un contrat peut être accompagnée d’une demande tendant, surle fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administra-tive, à la suspension de son exécution […]Considérant qu’il appartient en principe au juge d’appliquer les règles définiesci-dessus qui, prises dans leur ensemble, n’apportent pas de limitation au droitfondamental qu’est le droit au recours ; que toutefois, eu égard à l’impératif desécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive auxrelations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant lemême objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, lerecours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu’à l’encontre des contrats dontla procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ».

2 | Système contentieux antérieurà l’arrêt « Tropic »

La création prétorienne d’un recours en contestation de vali-dité du contrat a permis de simplifier la tâche des concur-rents évincés souhaitant contester, par un recours au fond, lalégalité d’une procédure de passation d’un contrat public.

Le système antérieur reposait sur l’idée qu’un tiers à uncontrat administratif ne peut valablement saisir le juge ducontrat afin d’obtenir son annulation.

Mise à part l’hypothèse du recours en annulation de clausesréglementaires ou du contrat d’engagement d’un agentpublic, la seule solution consistait à contester par la voie durecours en excès de pouvoir la légalité d’un acte détachabledu contrat, tel que la décision de passer le contrat, la déci-sion de rejet de son offre ou encore la décision de signer lemarché.

Le requérant pouvait alors assortir sa requête de conclusionstendant à obtenir du juge qu’il enjoigne à l’administration, sicelle-ci ne pouvait obtenir la résolution amiable du contrat,de saisir le juge du contrat qui pouvait seul, et dans ce cadreuniquement, prononcer l’annulation de la convention.

Cette complexité excessive aboutissait le plus souvent àpriver de réelle efficacité le recours du concurrent évincé, le

contrat étant le plus souvent, au jour où le juge du contratétait enfin amené à statuer, entièrement exécuté.

3 | Caractère exclusif du recours« Tropic »

Dès lors qu’il dispose de la possibilité d’introduire unrecours « Tropic », le candidat évincé n’est désormais plusrecevable à introduire un recours en excès de pouvoir contreles actes détachables du contrat : « qu’à partir de la conclu-sion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessusdéfini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus rece-vable à demander l’annulation pour excès de pouvoir desactes préalables qui en sont détachables ».

Ainsi, le recours en excès de pouvoir introduit avant lasignature du contrat devient sans objet et celui introduitaprès n’est plus recevable.

Il faut par ailleurs relever que pour que la fin de non-recevoir tirée de l’existence du recours « Tropic » puisse luiêtre opposée, d’une part, le requérant doit nécessairementavoir la qualité de « concurrent évincé », et d’autre part, lecontrat contesté doit avoir été signé.

Cette irrecevabilité est naturellement acquise quand bienmême le recours en excès de pouvoir aurait été introduitantérieurement à la date de publication de l’avis d’attribu-tion et que le requérant n’a eu connaissance de la signatureque par le mémoire en défense de l’administration.

Il peut en effet dans cette dernière hypothèse, sous réservede la recevabilité ratione temporis de telles conclusions, saisirle juge du contrat d’un recours « Tropic ».

À noter à cet égard une intéressante décision de la couradministrative d’appel de Lyon qui, à l’instar du mécanismemis en œuvre par l’arrêt de section du Conseil d’État« Société Citécable Est » permettant au requérant d’invo-quer pour la première fois en appel, à la suite de l’annulationde son contrat par un tribunal administratif, la responsabi-lité délictuelle de l’administration, semble admettre quel’appelant forme pour la première fois en appel des conclu-sions aux fins d’annulation du contrat :

« Considérant que, si la société Portelinha, qui, n’ayant étéinformée que par le mémoire en défense présenté au coursde l’instance d’appel de ce que le contrat avait été signé,aurait été de ce fait recevable à former pour la première foisdevant la cour le recours de pleine juridiction dont, ainsi quedit ci-dessus, elle disposait après cette signature, elle s’en estabstenue ; que, dans ces conditions, ses conclusions, quitendent seulement à l’annulation d’un acte détachable ducontrat, ne peuvent qu’être déclarées sans objet ».

II.404-1 PROCÉDURE DE PASSATION DSPv

CONTENTIEUX DE LA PASSATION

2Mise à jour no 11 © GROUPE MONITEUR – DSP – Décembre 2012

De la même façon, le requérant semble pouvoir être admis àmodifier le fondement juridique de sa requête en sollicitantnon plus l’annulation d’un acte détachable, mais l’annula-tion du contrat :

« Considérant que tout concurrent évincé de la conclusiond’un contrat administratif dont la procédure de passation aété engagée postérieurement au 16 juillet 2007, est recevableà former un recours de pleine juridiction contestant la vali-dité de ce contrat ou de certaines de ses clauses ; que, néan-moins, rien ne s’oppose à ce qu’il soit recevable à présenterun recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actesdétachables du contrat si, à la date d’enregistrement durecours, le contrat n’a pas été conclu ; que, dans cette hypo-thèse, ledit recours perdra son objet si le contrat est signé encours d’instance, le demandeur devant alors diriger sesconclusions contre le contrat lui-même ».

Cette approche a au demeurant déjà été admise par leConseil d’État, s’agissant d’une requête en référé précon-tractuel, transformé en cours d’instance en référé contrac-tuel.

JURISPRUDENCE– CE Sect. 20 octobre 2000, Société Cité-Câble Est, req. n° 196553 ; Rec. CE2000, p. 457.– TA Caen 9 juillet 2009, Société Foncière d’investissements immobiliers, req.n° 0800458.– CE 10 novembre 2010, Société AGRIMER, req. n° 340944.– CAA Paris 1er février 2011, Société Vedalab, req. n° 09PA01746.– CAA Lyon 7 avril 2011, SARL Ambulances du Livradois Forez, req.n° 09LY01896.– CAA Marseille 4 juin 2012, Société Azur Fêtes, req. n° 09MA01929.– CAA Lyon 5 janvier 2012, Société Portelinha, req. n° 10LY02248.– CAA Lyon 12 janvier 2012, Société Portelinha, req. n° 10LY02249.– CAA Lyon 2 février 2012, S. A.R. L. Lapied, req. n° 10LY02198.– CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

II.404-2 Conditions de recevabilité

1 | Un recours introduit à l’encontred’un contrat dont la procédurede passation a été engagéepostérieurement au 16 juillet 2007

● Principe. — Le recours « Tropic » ne peut être exercé qu’àl’encontre des contrats « dont la procédure de passation a étéengagée postérieurement » à la date de lecture de l’arrêt duConseil d’Etat.

Une procédure de consultation est considérée commeengagée au jour de publication de l’avis d’appel public à laconcurrence.

JURISPRUDENCE– CAA Douai 27 avril 2010, Cabinet MPC Avocats, req. n° 08DA01633.– CAA Paris 1er février 2011, Société Vedalab, req. n° 09PA01746.– CAA Douai 8 mars 2011, Société Soreve, req. n° 09DA00875.

● Exception. — Sont néanmoins recevables les conclusionstendant à obtenir l’annulation d’un contrat administratifdont la procédure de passation est antérieure au 16 juillet2007, dès lors qu’elles ont été introduites devant le jugeadministratif antérieurement à cette date.

La jurisprudence se montre à cet égard rigoureuse en refu-sant de requalifier les conclusions en annulation d’acte déta-chable en conclusions en annulation du contrat. Elle consi-dère que : « un recours en annulation d’un acte détachabledu contrat ne saurait s’analyser comme une action en justiceayant le même objet que le recours contestant la validité ducontrat ouvert par la jurisprudence [« Tropic »], quand bienmême la finalité poursuivie par le requérant, soit la résilia-tion ou l’annulation du contrat, serait la même dans les deuxcas ».

JURISPRUDENCE– CE 22 décembre 2008, Société Berri Développement, req. n° 313677.– CAA Bordeaux 4 mars 2010, Société Nicollin, req. n° 08BX02366.– CAA Bordeaux 20 octobre 2011, Département de la Martinique, req.n° 10BX01145.

2 | Un recours introduit à l’encontred’un contrat administratif

Le recours « Tropic » ne peut être exercé qu’à l’encontred’un « contrat administratif ».

● Critères de qualification. — Un contrat doit être regardécomme administratif dès lors que, sauf dispositif législativeexpresse, celui-ci comporte une clause exorbitante de droitcommun ou fait participer le cocontractant de l’administra-tion à l’exécution du service public.

Une délégation de service public est donc par définition uncontrat administratif puisqu’elle a pour objet de permettre àune personne morale de droit public de confier la gestiond’un service public dont elle a la responsabilité à un déléga-taire public ou privé (CGCT, art. L. 1411-1).

JURISPRUDENCE– CE Sect. 20 avril 1956, Époux Bertin ; Rec. CE, p. 167.– CE 8 octobre 2010, Société d’HLM un toit pour tous, req. n° 316723.




v

– CE 31 juillet 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges ; Rec. CE, p. 909,concl. L. Blum.

● Contrats administratifs non soumis à obligation de publi-cité et de mise en concurrence. — Se pose la question desavoir si le champ d’application de la jurisprudence « TropicTravaux Signalisation » s’applique aux seuls contrats soumisexpressément par un texte à une obligation de publicitéet/ou de mise en concurrence, ou si au-delà le concurrentévincé d’une mise en concurrence librement organisée parune personne publique serait également fondé à se prévaloirde cette jurisprudence pour contester la validité du contratconcerné. Cette question revêt un intérêt notamment en cequi concerne les conventions d’occupation du domainepublic qui ne sont pas soumises à une obligation de mise enconcurrence (voir CE 3 décembre 2010, Ville de Paris etAssociation Paris Jean Bouin, req. nos 338272 et 338527),mais qui en pratique en font fréquemment l’objet. Le jugeadministratif ne s’est pas encore véritablement prononcé surcette question. On peut toutefois observer que compte tenudes termes très généraux de l’arrêt « Société Tropic TravauxSignalisation », qui se réfère à « tout concurrent évincé de laconclusion d’un contrat administratif », rien ne devraits’opposer à ce qu’un recours « Tropic » soit engagé àl’encontre de contrats administratifs pour lesquels aucuneprocédure de passation n’est requise.

Il devrait en aller de même de recours dirigés à l’encontred’avenants pour la conclusion desquels le requérant soutientqu’ils constituent en réalité de nouveaux contrats, pour les-quels une nouvelle procédure de mise en concurrence auraitdû être engagée.

3 | Un recours introduit par un concurrentévincé

Le recours « Tropic » n’est ouvert qu’aux « concurrentsévincés ».

Le Conseil d’État exigeait initialement dans sa décision« Tropic » que le requérant ait présenté sa candidature àl’attribution du contrat. Il a ensuite admis que le requérantnon candidat, fasse état d’éléments justifiant qu’il aurait puêtre candidat.

La qualité de concurrent évincé est désormais reconnue àtout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat,alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’iln’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il auraitprésenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

Le titulaire du contrat n’a en revanche pas qualité à agir.

JURISPRUDENCE– CE Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545,publié au recueil Lebon.– CE 16 novembre 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identiténationale et du Développement solidaire, req. n° 328826.– CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317.– CE Avis 11 avril 2012, Société Gouelle, req. n° 355446.

4 |Délai de saisine et mesuresde publicités appropriées

Le recours doit être exercé, y compris si le contrat contestéest relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois àcompter de l’accomplissement « des mesures de publicitéappropriées ».

Le Conseil d’État a indiqué dans l’arrêt « Tropic » que cesmesures de publicité appropriées pouvaient consister en lapublication d’un avis mentionnant à la fois la conclusion ducontrat et les modalités de sa consultation dans le respectdes secrets protégés par la loi.

Plusieurs arrêts de cours administratives d’appel ont exigéexpressément que la mesure de publicité mentionne lesmodalités de consultation du contrat.

Par ailleurs cette publicité doit concerner la conclusion ducontrat en elle-même de telle sorte que la notification durejet d’une offre ne peut être regardée comme suffisante.

En outre, il a été jugé que le degré de publicité de la signa-ture du contrat doit correspondre à celui exigé pour sa pas-sation. Ainsi, ne peut constituer une mesure de publicitéappropriée la publication d’un avis d’attribution dans unjournal local, alors que le montant du contrat imposait lapublication d’un avis d’appel public à la concurrence auBulletin officiel des annonces des marchés publics.

JURISPRUDENCE– CE Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545,publié au recueil Lebon.– CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259.– CAA Lyon 5 mai 2011, Société SMTP, req. n° 10LY00134.– CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317.

5 |Obligation de joindre la décisionattaquée

L’article R. 421-1 du code de justice administrative disposeque :

« Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peutêtre saisie que par voie de recours formé contre une déci-




sion, et ce, dans les deux mois à partir de la notification oude la publication de la décision attaquée ».

Le recours « Tropic » est un recours de pleine juridictioncontestant la validité d’un contrat ou de certaines de sesclauses, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires.

Ce recours a donc à la fois pour objet de contester la légalitéd’un contrat et de solliciter l’indemnisation du préjudice enrésultant.

L’application de l’article R. 421-1 du code de justice admi-nistrative suppose donc que le recours soit accompagné,sauf en matière de travaux publics, de la copie du contrat,ou à tout le moins de l’accusé réception du courrier en solli-citant la communication, ainsi que de la décision expliciteou implicite de rejet des demandes indemnitaires.

En revanche, la demande indemnitaire préalable n’a pas àêtre adressée à l’administration dans les deux mois de la réa-lisation des « mesures de publicité appropriées », pas plusque les conclusions indemnitaires, nécessairement motivéeset chiffrées, accompagnant les conclusions aux fins d’annu-lation du contrat.

JURISPRUDENCE– CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259.– CAA Douai 27 avril 2010, Cabinet MPC Avocats, req. n° 08DA01633.– CAA Douai 8 mars 2011, Société Soreve, req. n° 09DA00875.– CE Avis 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot, req. n° 347002.– CE 4 juillet 2012, Ministre de la Défense et des anciens Combattants, req.n° 352714.

II.404-3 Moyens invocables

1 | Inopposabilité de la jurisprudenceSMIRGEOMES

Le Conseil d’État considère qu’il appartient au juge desréférés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui lesaisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portéeet au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sontsusceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce defaçon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Cette exigence n’a pas été étendue au recours « Tropic », lerequérant pouvant, à l’appui de son recours en contestationde la validité du contrat, mais aussi de ses conclusionsindemnitaires présentées à titre accessoire ou complémen-taire invoquer tout moyen.

Il ne résulte en effet d’aucun texte ni principe que le carac-tère opérant des moyens soulevés soit subordonné à la cir-

constance que les vices auxquels ces moyens se rapportentaient été susceptibles de léser le requérant.

JURISPRUDENCE– CE Sect. 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, req. n° 305420, RFDA 2008, p. 1128,concl. B. Dacosta.– CAA Marseille 10 octobre 2011, Département de la Corse du Sud, req.n° 09MA04637.– CAA Bordeaux 20 octobre 2011, Département de la Martinique, req.n° 10BX01145.– CE Avis 11 avril 2012, Société Gouelle, req. n° 355446.

2 | Typologie des moyens invocables

Les moyens susceptibles d’être invoqués à l’appui d’unrecours Tropic sont multiples :

a) Moyens tirés des manquements aux obligations de publi-cité et de mise en concurrence de l’autorité délégante

– absence d’avis de publicité ou publicité insuffisante ;

– insuffisance des capacités techniques, professionnelles etfinancières de l’attributaire ou au contraire capacités suffi-sante d’un candidat évincé pour ce motif ;

– erreur manifeste d’appréciation ;

– offre non conforme aux prescriptions impératives du règle-ment de la consultation ;

– non-respect des règles encadrant la négociation ;

– application d’un critère non mentionné dans le dossier deconsultation des entreprises ;

– non-respect de la pondération des critères ;

– insuffisance du délai de mise en concurrence et absence degarantie du secret des offres ;

– erreur dans l’analyse des offres, qui compte tenu de lafaible différence entre les deux premières offres, aurait puconduire l’autorité délégante à lui donner la possibilité denégocier.

JURISPRUDENCE– CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259.– CE 16 novembre 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identiténationale et du Développement solidaire, req. n° 328826.– CAA Nantes 16 décembre 2010, Commune d’Epron, req. n° 09NT02195.– CAA Lyon 5 mai 2011, Société SMTP, req. n° 10LY00134.– CAA Marseille 10 octobre 2011, Département de la Corse du Sud, req.n° 09MA04637.– CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768.– CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005.– CAA Paris 20 mars 2012, CNAVTS, req. n° 11PA02323.– CAA Lyon 22 mars 2012, Régie départementale des transports de l’Ain, req.n° 11LY01323.




v

– CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317.

– CAA Marseille 4 juin 2012, Société Azur Fêtes, req. n° 09MA01928.

– CE 4 juillet 2012, Ministre de la Défense et des anciens Combattants, req.n° 352714.

b) Moyens tirés de la méconnaissance d’une dispositionlégislative ou réglementaire relative à l’objet et l’étendue ducontrat.

JURISPRUDENCE

CE 16 novembre 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identiténationale et du Développement solidaire, req. n° 328826.

c) Moyens tirés de l’insuffisance d’information sur les motifsde rejets d’une offre et sur le délai que s’impose l’autoritédélégante avec de signer le contrat.

JURISPRUDENCE

CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

3 | Cause juridique des moyens

Le juge administratif considère traditionnellement que lerequérant n’est pas fondé à soulever, après l’expiration dudélai de recours ou du délai d’appel ou de pourvoi, unmoyen (sauf d’ordre public) tenant à une cause juridiquedistincte de celles soulevées dans ce délai.

La jurisprudence distingue ainsi en excès de pouvoir lesmoyens se rattachant à la légalité interne de la décision deceux relatifs à sa légalité externe.

Il existe en plein contentieux autant de causes juridiques quede fondements de responsabilité (responsabilité contrac-tuelle, responsabilité extracontractuelle pour faute, respon-sabilité sans faute, responsabilité quasi-contractuelle).

Le recours « Tropic » étant un recours de plein contentieuxtotalement autonome, il est difficile d’identifier les diffé-rentes causes juridiques susceptibles d’être identifiées par lejuge administratif.

Il a simplement été jugé que tous les moyens relatifs aux« fautes », c’est-à-dire aux irrégularités commises par l’admi-nistration lors de la passation du contrat se rattachent à unecause juridique identique.

JURISPRUDENCE

– CE Sect. 20 février 1953, Sté Intercopie ; Rec. CE 1953, p. 88.

– CE Ass. 15 juillet 1954, Sté des aciéries et forges de Saint-François ; Rec. CE,p. 482 ; AJDA 1954, p. 205, concl. P. Laurent.

– CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259.

II.404-4 Pouvoirs du juge

1 |Diversité des sanctions

● Principe. — Le recours « Tropic », en sa qualité de recoursde pleine juridiction, confère une importante marge demanœuvre au juge administratif, qui, constatant l’existenced’un vice doit prendre en considération ses conséquencespour décider de prononcer ou non son annulation.

Il peut ainsi, en considération de l’illégalité commise :

– soit prononcer la résiliation du contrat ou modifier cer-taines de ses clauses ;

– soit décider de la poursuite de son exécution, éventuelle-ment sous réserve de mesures de régularisation par la collec-tivité contractante ;

– soit accorder des indemnisations en réparation des droitslésés ;

– soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat neporterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou auxdroits des cocontractants, annuler, totalement ou partielle-ment, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

● Origine de la solution. — Ce large pouvoir d’appréciationconféré au juge administratif, propre à l’office du juge duplein contentieux, n’est pas une nouveauté en contentieuxadministratif.

Ainsi, le juge de l’exécution, saisi par un tiers avant la créa-tion du recours « Tropic », pour qu’il enjoigne à une partieau contrat de saisir le juge compétent afin d’en constater lanullité, à la suite de l’annulation par le juge de l’excès depouvoir d’un acte détachable, devait-il prendre en compte lanature de l’acte annulé ainsi que le vice dont il était entachéet vérifier que la nullité du contrat ne porterait pas uneatteinte excessive à l’intérêt général.

JURISPRUDENCECE 10 décembre 2003, Institut de recherche pour le développement, req.n° 248950.

2 | Typologie des vices et des sanctionsattachées

Il a pu être jugé que justifiaient l’annulation du contrat :

– l’insuffisant degré de publicité de l’avis d’appel à laconcurrence ;




– son attribution à un soumissionnaire ayant présenté uneoffre non-conforme aux exigences du règlement de consulta-tion et au projet de contrat ;

– l’irrégularité de nature à modifier le choix de l’attributairetelle que la modification de la pondération des critères oudes erreurs matérielles ;

– l’insuffisance du délai de mise en concurrence et l’absencede garantie du secret des offres.

JURISPRUDENCE– TA Caen 9 juillet 2009, Société Foncière d’investissements immobiliers etFONCIM, req. n° 0800458.– CAA Marseille 10 octobre 2011, Département de la Corse du Sud, req.n° 09MA04637.– CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768.– CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005.– CAA Paris 20 mars 2012, CNAVTS, req. n° 11PA02323.– CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317.– CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

3 | Atteinte excessive à l’intérêt général

Le juge administratif se montre relativement rigoureux dansl’appréciation de l’atteinte excessive portée à l’intérêtgénéral, et l’écarte souvent sans justifier réellement sa déci-sion.

Il a, à plusieurs fois récemment précisé que l’annulation decontrats entièrement exécutés ne porte pas une atteinteexcessive à l’intérêt général même si celle-ci peut être denature à priver le maître d’ouvrage des garanties post-contractuelles qui y sont attachées.

JURISPRUDENCE– CAA Nantes 16 décembre 2010, Commune d’Epron, req. n° 09NT02195.– CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768.– CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005.– CAA Paris 20 mars 2012, CNAVTS, req. n° 11PA02323.– CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317.– CAA Marseille 4 juin 2012, Société Azur Fêtes, req. n° 09MA01928.– CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

Le juge se réfère le plus souvent à l’objet du contrat pourjuger de l’atteinte excessive portée ou non à l’intérêt général.

En matière de délégation de service public, il ne fait pas dedoute que l’atteinte à la continuité du service public puissenotamment constituer un motif légitime avancé par l’auto-rité délégante, motif qui ne sera toutefois pas forcémentretenu par le juge. Ainsi, saisi de tels arguments, le jugeadministratif n’a pourtant pas hésité à annuler une conven-tion d’affermage du service public de l’assainissement des

eaux usées. Dans une autre affaire, le juge s’est limité à unerésiliation avec effet différé d’une délégation de servicepublic de transport terrestre de voyageurs.

JURISPRUDENCE– CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768.– CAA Lyon 22 mars 2012, Régie départementale des transports de l’Ain, req.n° 11LY01323.

Si l’on se réfère par ailleurs à la jurisprudence relative àl’annulation d’un acte détachable, il faut considérer quel’atteinte excessive à l’intérêt général ne peut être déduite duseul fait que le responsable du contrat exerce des missionsde service public, mais peut en revanche tenir au degréd’avancement de son exécution ou de conséquences finan-cières importantes résultant de sa nullité.

Le juge administratif considère également dans un certainnombre de cas que la continuité du service public peut êtreassurée en régie ou par la conclusion d’un contrat tempo-raire.

JURISPRUDENCE– CE 10 décembre 2003, Institut de recherche pour le développement, req.n° 248950.– CE 19 décembre 2007, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potabledu Confolentais, req. n° 291487.– CAA Marseille 16 octobre 2008, Communauté d’agglomération de Montpel-lier, req. n° 08MA01375.– CAA LYON 5 novembre 2009, Société Véolia Propreté, req. n° 07LY02662.– CAA Lyon 7 janvier 2010, Société Ophrys, req. n° 09LY02174.– CAA Lyon 10 juin 2010, SEEDR, req. n° 09LY01098.– CAA Bordeaux 1er juillet 2010, Sydec, req. n° 08BX01968.– CAA Bordeaux 7 juin 2011, Association Collectif des Citoyens du Breuil-Coiffault, req. n° 09BX02775.– CAA Bordeaux 31 janvier 2012, STSR, req. n° 10BX02851.

4 | Substitution de motif

● Principe. — Le juge administratif considère que l’admi-nistration peut, en première instance comme en appel, fairevaloir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décisiondont l’annulation est demandée est légalement justifiée parun motif, de droit ou de fait, autre que celui initialementindiqué, mais également fondé sur la situation existant à ladate de cette décision.

Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteurdu recours de présenter ses observations sur la substitutionainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature àfonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte del’instruction que l’administration aurait pris la même déci-sion si elle s’était fondée initialement sur ce motif.




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Il peut dans l’affirmative procéder à la substitutiondemandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas lerequérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

● Application au recours « Tropic ». — La cour administra-tive d’appel de Marseille semble avoir implicitement admisqu’une telle substitution de motif soit sollicitée du juge de lavalidité du contrat.

JURISPRUDENCE– CE Sect. 6 février 2004, Mme Hallal, req. n° 240560.– CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259.

5 | Indemnisation accordée en réparationdes droits lésés

● Combinaison des sanctions. — En apparence, le considé-rant de principe de l’arrêt « Tropic » semble imposer defaçon alternative au juge de la validité du contrat, soitd’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés,soit de faire application d’une des autres sanctions qui luisont ouvertes.

Une telle lecture de cette jurisprudence paraît toutefois res-trictive, le Conseil d’État ayant depuis précisé qu’en vued’obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincéa la possibilité soit de présenter devant le juge du contrat desconclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémen-taire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation ducontrat, soit d’engager un recours de pleine juridiction dis-tinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préju-

dice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contratdont il a été évincé.

JURISPRUDENCECE Avis 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot, req. n° 347002.

● Application des règles indemnitaires classiques. — Lejuge administratif considère que lorsqu’un candidatdemande la réparation du préjudice né de son éviction irré-gulière, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entre-prise était ou non dépourvue de toute chance de remporterle marché.

Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité.Dans la négative, elle a en revanche droit en principe auremboursement des frais qu’elle a engagés pour présenterson offre.

Il lui appartient ensuite de rechercher si l’entreprise avait deschances sérieuses d’emporter le marché et le cas échéant, del’indemniser de son manque à gagner, incluant nécessaire-ment, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais deprésentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, saufstipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spéci-fique.

Ces principes sont appliqués par le juge de la validité ducontrat.

JURISPRUDENCE– CE 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req.n° 249630.– CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005.– CAA Lyon 5 mai 2011, Société SMTP, req. n° 10LY00134.




Documents

Extrait Délégation de service public