Fiches Histoire Du Droit

7/23/2019 Fiches Histoire Du Droit

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INTRODUCTION

sûreté = garantie donnée à un créancier pour assurer sa créance.

sûreté réelle : biens de débiteur apportés en garantie du paiement, bien immo ou mobilier.

sûreté personnelle : résulte de l’engagement vers le tiers du coté du débiteur. «A» pour dimension

accessoire, débiteur accessoire s’engage au coté du débiteur «P» ppal.

SR : rapport en nature/ SP : engagement d’une pers physique.

histoire politique :

• -753 fondation de Rome

• royauté expulsée en -509

• -509 à -27 : expuls° des rois dont dernier est Tarquin, fondat° de la république

• -27 à 284 : période du Haut empire (d’Auguste à Doclétien)

• 284 à 527 : Bas empire avec réforme pol et adm de Dioclétien jusqu’à Justinien (Corpus iuris

civilis : manuel, institutes, opinions des jurisconsultes romains (digeste), codex (décis°

impériales), novelles.

• XIème siècle >> on redécouvre D romain et notamment compilation justinienne.

partie préliminaire : rappel des instruments de base : les catégories dogmatiques du

droit des obligationscatégories dogmatiques : catégories de référence.

rappel procédural : droits créés progressivement proviennent d’une act° en justice. A travers procès

des Q° sont posées et prêteurs ont donné solut° qui ont donné des droits.

litis contestatio : énoncé des prestat° des parties = sorte de charnière entre phase en drt/phase dvant

juge.

Les parties vont voir le prêteur (le magistrat) et lui demande de leur accorder act° en justice, à la fin

de cette phase plaideurs se sont mis d’accord sur leur posit° respective >> litis contestatio.

juge va juger soit pr l’un soit pr l’autre, pas de solut° mitigées.

§1- l’obligation

= lien de droit par lequel une pers peut être contrainte de donner, de faire ou de ne pas faire qqch.

obl° contractuelle = lien qu’une pers contracte en s’obligeant librement envers une autre pers.

il existe diff sources d’obligation :

• le contrat

• le quasi contrat

• le délit

•le quasi délit

les différents types de contrats :

• verbaux

• littéraux

• consensuels

• réels

• innomés

• pactes

§2- le contrat et la conventionart 1101 C civ : «le contrat est une conv° par laquelle une ou plusieurs pers s’oblige à faire ou ne

pas faire qqch».



Contrat = conv° spéciale qui crée une obl°. équation qui existe depuis le VIème siècle avant JC,

Théophile : contrat = convention + obl°.

§3- les éléments essentiels du contrat

• consentement : rencontre des volontés, obl° va naitre de cette volonté >> éclairée avec qualité

objective (sans vices du consentement : erreur, dol/manoeuvres dolosives/mensonge, violence).

• cause : liée au consentement, raison pour laquelle les parties ont respectivement donné leur

consentement. cause = contrepartie.

• objet : attrait seulement à la pers du débiteur alors que cause prend en compte réciprocité des obl°.

objet du contrat = type de prestat° auquel le débiteur s’engage envers le créancier.

§4- les différents contrats (formel, réel, consensuel, pactes et pactes innomés)

• contrats formels :

> contrat verbal (verbis) = contrat verbal élémentaire est la stipulatio = contrat sous forme de Q°/

réponse. le fait de s’obliger provient du prononcé de paroles solennelles devant témoins et dieux.

stipulatio rend engagement obligatoire par son seul formalisme oral.

> littéral (litteris) = usage de l’écriture, inscript° sur un registre. avantage : permet de faire contrats

entre absents. formalisme écrit.

• contrat réel : formalisme - fort; obl° provient du transfert concret de la chose : la traditio. Chose

qui doit être ultérieurement rendue. 5 types de contrats réels en droit romain :

> prêt de consommation : Mutuum = échange correspond à un transfert de pté, charge à celui qui

consomme la chose de la rendre en qualité et quantité.

> fiducie : contrat par lequel débiteur remet à créancier une chose comme sûreté de sa dette,

transfert de pté.

> gage : garantie de créance, qui n’implique aucun transfert de pté mais uniquement dépossess°.

> dépôt : service rendu à titre gratuit, celui qui détient temporairement la chose n’a ni droit de s’en

servir, ni d’en percevoir fruits.

> prêt à usage (commodat) : but => permettre à la pers à laquelle on confie une chose non fongible

d’en retirer un certain usage.

• contrat consensuel : en dehors du formalisme et même en dehors de la remise de la chose. seul

échange de volontés des parties oblige. 4 contrats consensuels :

> vente (ou achat/vente) : romains distinguait 2 choses : transfert de pté traditionnellement acte très

formaliste = mancipatio, pouvait être utile pour tout type de contrat dont la vente. Puis ensuite

transfert de pté se fera par simple remise de la chose = traditio. vente. Aujourd’hui on confond les 2

aspect : contrat de vente = transfert de pté. en drt romain = contrat par lequel vendeur va s’obliger à

fournir à acheteur possess° durable de la chose et pas la pté. après contrat emptio venditio romainsfaisaient soit mancipatio soit traditio pr transformer possess° durable en transfert de pté.

> louage

> sciété : contrat de mise en commun de biens par des cocontractants en vue d’en retirer un certain

avantage. contrat d’assoc° établi entre les associés. Apport de chacun + intérêt commun + intent° de

former une société.

> mandat : Contrat synallagmatique imparfait : mandataire doit s’exécuter.

• pactes : accords volonté pas nécessairement contrats, seul consentement ne suffit pas à faire naitre

contrat, il faut en + une obl°. d’un pacte nu, d’un seul accord de volonté ne nait pas une act° en

justice. en pratique plusieurs exceptions : certains pactes sont devenus des contrats. validité de ces

pactes progressivement reconnue par consultes romains puis prêteurs et empereurs. pacte adjoint>> à un contrat ppal, modifie dispo de ce contrat ppal. Pour autoriser cela il a fallu que D romain

évolue vers consensualisme. il y a aussi pactes crées par prêteurs (pactes prétoriens) et + tard par



empereurs (pactes légitimes). peuvent toucher sûretés notamment pacte de constitute >> mise en

relat° d’un créancier et d’un débiteur qui s’engagent à nouveau à payer son créancier mais se

propose de repousser terme du contrat, par pacte qui reste adjoint. pacte de constitute va évoluer,

petit à petit on peut créer des choses nouvelles >> pacte de constitute peut prévoir que débiteur

s’engage, sur délégat° de son créancier préexistant, envers un nouveau créancier. autre hypothèse :

débiteur s’engage envers créancier d’autrui pour jouer rôle de caution. créancier à l’int du pacte se

constitue une garantie, une caut°.

• contrats innomés : désigne contrat dont régime juridique ni fixé ni organisé par droit. pb : seuls

contrats nommés étaient considérés par le ius donc ces contrats à priori dépourvus d’act° donc pb

d’équité. juriste Labéon va choisir de donner une act° à celui qui exécuté son obl° de bonne foi >>

action prescriptis verbis = action expositive des termes du contrat.

•

§5- les notions clés de formalisme, de consensualisme, d’autonomie de la volonté, de propriété

A- le formalisme

droit romain, pour s’adapter à réalité éco et soc, a évolué car droit ancien trop rigide. Entrée de

catégories nvelles >> pactes et contrats innomés. Compilat° de l’ens du droit romain par Justinien :

équilibre entre vieille structure formaliste et consensualisme. après 5ème, 6ème siècle déclin en Fr

et autre territoire = origine du droit actuel des contrats. période marquée par incertitudes

généralisées et donc peu propice aux not° romaines de consentement >> bouleversements en Occ et

retour au formalisme solennel (symboles). entre 5ème et 10ème siècle >> retour en arrière et

procédures très formalistes. s’estompe au bas MA >> déclin not° contrat stoppé car chgmt de

référentiel, redécouverte compilations de Justinien.

B- le consensualisme

11ème on redécouvre en Italie le Corpus iuris civilis >> étude à Bologne. pensée juridique

progresse, on retrouve techn romaine >> bon et mauvais consentement. (= vices du consentement).

renouveau du consensualisme grâce à l’Eglise et les canonistes (dont gratien et son décret) >> imp

respect de la parole et non de la forme donc simple consentement considéré comme un vrai contrat.

C- l’autonomie de la volonté

autonomie : capacité de faire ses propres lois, volonté des parties devient source du droit entre eux.

influence du droit canonique => moralisat° D des contrats + influence école D nat moderne (15ème

17ème siècle) qui se propose de fonder D de l’H et de ses libertés nat.

D- la propriété

= reconnue par DDHC art 2 comme un D nat, inviolable et sacré. art 544 C civ => droit absolu.

§6- la sûreté, accessoire de l’obligation

sûreté dite personnelle lorsqu’elle résulte de l’engagement d’un tiers au côté du débiteur. sûreté

réelle => résulte d’un apport en nat, d’une chose. caution et sûreté => not° proches. il faut

distinguer cautionnement/solidarité => solidarité va + loin car il y a diff débiteurs accessoires. on

invente solidarité car on considère qu’en multipliant débiteurs pour une même dette on va réduire

risques de non paiement.

Partie 1 : la sûreté personnelle, de la transmission de créance à la pluralité de

débiteurs (solidarité et cautionnement) chapitre 1 : le destin d’une sûreté à l’occasion du transfert de l’obligation



les obl° qu’il s’agisse de créances ou de dettes peuvent être transmise à titre particulier. novat° est

mode d’extinct° de l’obl° mais il faut un élément de continuité (= objet) et élément d’innovat° (=

autre créancier, autre débiteur).

distinction transfert de dettes/de créance :

- transfert dettes = n’existe que par novat° => chgmt débiteur. inconvénient >> pour faire novat° il

faut consentement de tout le monde + sûreté de l’ancienne obl° s’éteint car il y a obl° nouvelle. si

on change de créancier nouveau débiteur doit être d’accord car obl° = lien perso. D all : considère

que obl° = lien entre 2 patrimoines.

- cess° créance = créancier souhaite céder sa créance. D romain et D franç ont cherché solut° en vue

de contourner obstacles liés à not° perso de l’obl°.

§1- la transmission de créance en droit romain

on a d’abord penser à novat° pour déléguer créance à une autre pers. celui qui cède = cédant /

nouveau créancier = cessionnaire. nouvelle obl° éteint ancienne et crée une nvelle mais avec les

mêmes inconvénients >> consentements de tous + fait perdre au créancier accessoires de la créance

initiale. débiteur pourra monnayer son accord. Pour contourner ces inconvénients romains ont dvlpé

procuratio in rem suam (mandat sur sa propre chose) >> acte par lequel créancier (cédant) donne

mandat à son mandataire (cessionnaire) de poursuivre en son nom paiement envers son débiteur =

cela permet au créancier initial d’intenter act° du cédant lui même. cessionnaire ne fait qu’exercer

act°. >> passage de la novat° à la procurat°. Gaius => on ne peut pas transférer l’obl° et se servir de

la mancipatio et de la traditio car se font sur des choses corporelles. Gaius évoque passage de la

novat° à la procurat°. Ce qu’il faut pour transfert d’obl° c’est agir avec invitat° du créancier pour

stipuler avec le débiteur >> cela le libère de ses obl° et l’oblige envers cessionnaire = novat° d’obl°

>> nécess d’utiliser procurat° (mandat). Avantage >> pas besoin du consentement du débiteur cédé

(que rapport entre créancier 1 et créancier 2.) défaut à Rome >> fragilité du mandat car peut être

révocable sur simple déclarat° de volonté + s’éteint avec mort du mandant. mandat défavorise

nouveau créancier car n’est que mandataire or chef dans mandat est le mandant donc rien n’oblige

débiteur à payer second créancier, s’il le souhaite peut continuer à payer le premier créancier.

procuratio >> outil délicat. d’où nécessité de réforme en vue de permettre meilleur transfert des

créances. idée de chercher à consolider en donnant + de sécu au cessionnaire. 3ème siècle ap JC

Gordien III supprime inconvénients liés à not° de mandat.

Gordien hissé au pvr par les prétoriens et assassiné par son successeur, Philippe l’arabe. Codex

choisit de protéger le cessionnaire c/ le débiteur : on oblige débiteur de n’avoir plus qu’un créancier

en signifiant au débiteur le transport de la créance, en l’informant de façon solennelle de la créance

a été effectuée ce qui va le forcer à s’exécuter envers le cessionnaire. toujours en vigueur

aujourd’hui. la seconde constitution se situe au niveau du rapport entre le cédant et le cessionnaire,elle renforce la position du cessionnaire vis à vis du cédant. le Code civ parle de transport des

créance donc aliénation.

Avec cette double réforme de la cession de créance le cessionnaire dispose d’un droit exclusif sur le

débiteur, qu’il ne partage plus avec le cédant donc le débiteur devra aller voir le créancier >> droit

autonome du cessionnaire. Cela fait de la procuratio un instrument plus solide de la novatio et c’est

un véritable transfert de créance.

résumé : il n’y a plus qu’un seul créancier. débiteur a tjrs droit de contester s’il le souhaite. pb : le

débiteur ignorait la cession de créance et n’allait pas vers le cessionnaire.

on est passé de la novation au quasi mandat, puis de mandat au transport pur et simple. ce transporta pour but de contourner l’obstacle de l’obl° car l’obl° est un lien personnel. l’accessoire suit le

ppal.



Le déb cédé se retrouve confronté à un nouveau avec qui il n’a jamais contracté, il n’a pas donné

son consentement avec lui et ne s’est donc pas obligé avec lui mais pourtant il va devenir obligé. Le

déb cédé est obligé tant s/ l’obl° que sur ses accessoires (sûretés).

cela est une atteinte à la notion d’obl° comme lien personnel. En effet à l’origine, dans la novation

de Gaius, cela n’était pas possible car existait lien obligataire entre 2 pers qui se connaissent et on

ne pouvait transmettre la pté. le créancier ne pouvait pas détacher sa créance de lui même; il ne

pouvait pas la transmettre à qqu’un d’autre.

il fallu donc trouver solution pour rendre possible commerce de la créance pour cela on a rapproché

obl° d’une notion qui, à l’origine est contraire >> la pté, car avec Gordien se met en place idée que

la créance cédé est un élément actif du patrimoine.

On va considérer que le créancier a un patrimoine dans lequel il a une créance, élément positif. il va

pouvoir transmettre élément de son patrimoine à une autre pers. Et là c’est la notion de pté qui joue

et on gomme celle d’obl°.

§2- la transmission de créance en droit français

naiss à l’époque médiévale ou l’on cherche une pratique de transfert des créances qui n’est pas aussi

formaliste. MA a produit des solutions + techniques encore présentent en D civ + com. Au XIII ème

siècle on commence à repenser la compilation justinienne et on reprend la procuratio in rem suam

>> on voit qu’il s’agit d’un transfert et on cite Justinien comme un grand philosophe.

les foires sont le lieu de rencontre en Europe des commerçants. ils se déplacent. Puisqu’on voyage

bcp alors pb de sécu, on ne peut pas transporter bcp de liquidités alors on invente donc des

méthodes :

- le billet à ordre = invention du XII, XIII ème siècle >> le souscripteur émet ce titre, le billet, et il

s’engage à devoir 50 unités de valeurs et il date et précise la pers. c’est un transfert de créance,

sauf que là pas de notification.

- billet au porteur : comme billet à ordre mais ne comporte pas le nom du bénéficiaire donc il peut

être commercé (peut passer d’une personne à une autre ...). c’est un titre qui est circulant et ça

devient une créance qui circule. on peut savoir d’où vient le billet donc forme de sécurité grâce à

l’endossement du titre.

- lettre de change : le tireur ordonne à son débiteur, le tiré, de payer une certaine somme à une

certaine date à un tiers ou à une 4ème pers. on appelle lettre de change car cet instrument qui met

en relation 3 pers dont le débiteur, c’est lui par qui tout passe, important car en général cette pers

qui a été payée par le débiteur était payé dans une autre monnaie. A partir 17ème siècle on sécurise

aussi la lettre de change grâce à l’endossement.

- 1981 >> bordereau Daily >> aussi qualifié de bordereau de cession de créance professionnelle. il

s’agit toujours du D com. le bordereau Daily est une institution de D com et pas du tout de D civ.C’est un titre qui permet à une entreprise de céder selon des formes simplifiées ces créances

professionnelles (donc de commerçants) ainsi que les sûretés qui garantissent ces créances à un

établissement de crédit qui lui verse immédiatement le prix de ces créances et de ces sûretés. Le

bordereau Daily est un processus de simplification. Pour faciliter les créances entre professionnels

on facilite le transfert par la «seule remise du Bordereau» signé par le cédant. Ce prix correspond

au prêt. la banque fait crédit mais elle s’assure de la contre valeur. cession s’effectue par la seule

remise d’un bordereau.

- le warrant : institution de D com français, seconde moitié XIXème siècle. le warrant est un billet à

ordre souscrit par un commerçant mais ce billet est garantie par des marchandises déposées dans

un magasin général (fonction est de conserver les marchandises) et ce magasin va délivrer unrécépissé warrant. c’est un titre qui est transmissible mais suppose le stock des produits. Toutes

ces techn sont des techn de D com et elles n’ont rien à voir avec les techn de Nap ou de Gordien.



ces techniques permettent transfert de créances et sûretés. transfert qui peut être formaliste ou bcp

moins formaliste alors il obéit à des normes commerciales.

chapitre 2 : la fonction de la sûreté représentée par une pluralité de débiteurs : la solidarité

passive

les obl° peuvent avoir plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs, dans solidarité se pose pb d’une

pluralité de débiteurs, une solidarité entre débiteurs = solidarité passive (alors que solidarité active,

ce sont les créanciers qui sont solidaires d’une même créance).

solidarité qui peut porter seulement sur un même tout, une même chose, le solidum. ils participent à

la même chose, chose indivisible. Ils sont solidaires, cette solidarité entre débiteurs a une fonction

de sûreté. Celui, parmi les débiteurs, qui est appelé par le créancier pourra se retourner vers les co

débiteurs pour le rembourser.

Art 1200 C civ : «il y a solidarité de la part des débiteurs lorsqu’ils sont obligés à une même chose

de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité et que le paiement fait par un seul libère

les autres envers le créancier». >> il s’agit de l’obl° à la dette. S’il y a paiement du tout par l’un des

créanciers tous sont libérés envers le créancier mais pas envers le débiteur qui a payé la créance.

Justinien «il peut y avoir 2 ou plusieurs créanciers qui stipulent ens et 2 plusieurs débiteurs qui

s’obligent». Attention : 2 obl°mais une seule et même chose.

§1- l’obligation à la dette (ou l’effet libératoire du paiement de la totalité)

les modes extinctifs à effet général : chaque débiteur doit la totalité de la dette. pb en pratique est de

savoir comment cette dette va s’éteindre. elle va d’abord prendre fin avec le paiement total par l’un

des débiteurs et ce paiement va tous les libérer vis à vis du créancier. Justinien confirme cette règle

et abroge ce qui posait pb. avant réforme de Justinien, les codébiteurs solidaires n’étaient pas libérés

par le paiement effectif de l’un d’entre eux, le choix par le créancier d’un d’entre eux suffisait à

libérer les autres débiteurs vis à vis du créancier. réforme passe outre un pb de procédure : on passe

du choix au paiement effectif.

§2- la contribution à la dette (ou le remède du bénéfice de subrogation en vue du remboursement)

Au nom de la solidarité l’un des co débiteurs a donc désintéressé le créancier (en le payant). Le

débiteur payant doit ensuite se faire rembourser car même si déb s’est engagé à payer le tout dans la

promesse il n’a pas à supporter + que sa part dans la dette commune et indivisible.

Dans la phase de contribution à la dette, le débiteur qui a payé ne pourra supporter que sa part de la

dette totale. dette indivisible aux yeux du créancier, mais divisible entre débiteurs. il est possible de penser qu’il y a une sciété entre les débiteurs. on pourrait aussi fonder l’action sur le mandat,

mandat mutuel. Or mandataire a toujours action mandat contraire pour demander aux autres

mandataires indemnité du préjudice suite à l’exécution de son obl° en tant que mandataire.

Au nom de tous les autres débiteurs, un débiteur a désintéressé le créancier (libération des autres) :

le débiteur payant doit se faire rembourser. Ce n'est pas parce qu'il a payé qu'il devra supporter plus

dans la dette commune. Entre les débiteurs, chacun a sa part de la dette.

Dette indivisible aux yeux du créancier, mais divisible entre débiteurs.

Au nom de quoi le débiteur payant peut demander aux autres de le rembourser ? Qualification

juridique du recours ?

Hypothèse 1 : On pourrait penser qu'il y a une société entre les co-débiteurs (simple hypothèse).

Actio pro socio (car sté suppose mise en commun des dépenses). Art 1852 du CC

: agir pour se fairerembourser des sommesqu’il a avancée.



Hypothèse 2 : On pourrait penser que c'est un mandat mutuel. En tant que mandataire il était

obligé la dette entière, mais il a aussi une action // aux mandants et demander le remboursement.

Evolution au cours de l’histoire aujourd’hui il à perdu son ppe de gratuité.

Action de mandat contraire, ce qui liera les codébiteurs passifs serait le mandat, soit la sté

Hypothèse 3 : indivision, action en partage.

Le fait de qualifier les positions respectives de chacun, dans les différentes situations, sont

inadaptées, car ce sont des actions personnelles qui sont attachées au seules personnes, ce ne sontpas des actions réelles. Avoir une action sur une chose, est très fort c’est pourquoi le droit de pté est

le droit absolu. Ne protège pas de la solvabilité des autres débiteurs. Créancier peut avoir prévu des

sureté sur ces créances donc protection, mais le débiteur payant il a rien.

Pour organiser la contribution à la dette et pour donner au débiteur payant une position plus forte la

seule solution qui soit efficace est de renforcer sa position en faisant que le débiteur payant endosse

l’habit su créancier et est une position de créancier // aux autres débiteurs >> subrogation on

remplace le créancier dans sa position.

La règle sera qu’avant de payer que le débiteur exige aux créanciers qui lui cède ces créances avec

tout ce que ca comporte (accessoires), donc les suretés.

Art 1251 alinéa 3 : subrogation.Pas de lien personnel entre le débiteur payant et un débiteur lambda, mais ce débiteur payant

devient lui même créancier.

Pas société, fiction, car pas affectio societatis.

Chapitre 3 – La sûreté personnelle type : le cautionnement ou l'adjonction d'un débiteur

accessoire

La sûreté personnelle principale qu’est le cautionnement l’emporte (Rome, et au Moyen-Age sur

les sûretés réelles. Elles sont plus fréquentes et plus utilisées.

En effet, le cautionnement met en rapport des hommes entre eux donc mise en avant du lien

personnel, comme par exemple les parents aujourd’hui pour une location, entre amis, entre partisansd’un même combat politique, entre les membres d’un même ordre social (par exemple, lien

vassalique).

Qu’est ce que le cautionnement ? Engagement personnel > Fait qu’un créancier a un débiteur

principal, mais aussi un ou plusieurs débiteurs accessoires ou la caution. A défaut du paiement du

débiteur principal, la caution doit payer le créancier. Faite de se porter caution. Si débiteur ppal

insolvable, il y a une caution pour payer à sa place.

Rapport DP / DA : il semble que cautionnement / solidarité soit proche.

Si DP insolvable, et qu’un DA paye la dette : ce n’est pas sa propre dette. Ppe d’égalité entre les

différent DA car engager pour le tout.

Est ce que si DA paye la dette au créancier, il paye donc 100% mais dedans il a sa cote part Différence solidarité et cautionnement :

- solidarité, les débiteurs sont tenus tous ensemble de payer le tout. Ils sont solidaires. Le débiteur

qui a payé peut demander aux autres débiteurs de le payer, car a payé pour eux.

- cautionnement, on a un créancier qui a un débiteur principal et un débiteur accessoire. Il peut

aussi y avoir une pluralité de débiteurs accessoires. Il y a un niveau supplémentaire.

Différences :

Ø Obligation à la dette : rapport entre le débiteur et le créancier. C’est le premier niveau. Pour

l’obligation la dette, le créancier a affaire à un ou des débiteurs, qui sont placés sur un plan d’égalité

ou pas (égalité pour la solidarité, pas pour le cautionnement, où il y a un débiteur principal et l’autre

accessoire). Ø Contribution à la dette : C’est le rapport entre celui qui a payé et le débiteur (cas du Tertius avec

les autres débiteurs, ou le débiteur accessoire sur le débiteur principal).



- Solidarité, le Tertius a payé la dette de tout le monde, et une partie de sa propre dette. l’autre a

payé une part de sa dette.

- Cautionnement, la caution qui a payé à la place du débiteur ne doit conserver aucune part de

la dette, car ce n’est pas la sienne. D

Cette séparation entre solidarité et cautionnement est assez simple à comprendre, et très nette à

notre époque, où le Code Civil distingue la solidarité entre débiteurs (1200 ss) et le cautionnement

(2011 ss).

Cette distinction nette, et confirmée, par le Code s’est opérée très progressivement dans le temps,

même si Rome avait déjà commencé à séparer la caution de la solidarité. Pb on parle de

cautionnement solidaire.

Cependant, la première notion qui existe à Rome est la solidarité. Le cautionnement dès le droit

romain va chercher s’émanciper de la solidarité.

Cette émancipation va être combattue, combat entre créancier et débiteur.

- solidarité : créancier veut un remboursement

- cautionnement : besoin de donner des instrument au créancier.

§1 – Le cautionnement en droit romain : de l'adpromissio ancienne à la fidejussio et dvpt jusqu'à

Justinien.

I- Ad promissio

Fin de la solidarité qui est accordé par le bénéfice de division accordé par la loi Furia.

Chez Napoléon, pour parler de cautionnement on parlé de fidejussio ou fidejusseur.

L’ad promission, + ancien cautionnement du droit romain, ne peut se réaliser que par contrat verbal

( stipulatio), qui est un contrat verbal très solennel, révélateur de l’engagement pour autrui.

Le cautionnement pouvait se réaliser entre citoyens romains à travers un acte plus spécifique, la

sponcio, et la caution entre citoyens romains d’appelle un sponsor . Le sponsor est donc le débiteur

accessoire, dans le cadre d’une stipulation, opérant entre citoyens romains.

Cela pouvait se faire entre étrangers, par le biais d’une fide promissio (promesse avec foi).

Le contrat verbal était la modalité formelle pour devenir sponsor ou fide promissor , donc pour être

le garant dans le cadre d’une ad promissio.

Les effets de l’ad promissio :

- Obligation à la dette (rapport créancier / débiteur) = créancier pouvait s’adresser au sponsor

sans demander son remboursement au débiteur ppal. Solidarité entre les 2 débiteurs, le créancier

peut aller voir soit l’un soit l’autre. En cas de pluralité de sponsores un seul sponsor peut répondre

de la totalité de la dette (le solidum)

- Contribution à la dette (rapport débiteur entres eux) = le sponsor payeur de l’ens ne dispose àl’origine dans la promissio d’aucune action en justice c/ les co-débiteur, car il s’est engagé donc à

pris le risque, et on considère que les engagement de chacun des sponsores sont indépendants les

uns des autres. Evolution de la législation pour faire évoluer l’institution de l’Ad promissio.

Protection de la caution, car si pas de protection plus personne ne se portera caution dans le cadre

simple d’être codébiteur. Evolution subtile, car pas de volonté de dérèglement, pas trop de droit au

caution car autrement plus de créancier, donc blocage du système économique et social.

Dès l’époque républicaine (200 avant n.è.), des mesures sont prises, telle que la, loi Furia en 200.

Cette loi va abolir l’ancienne solidarité entre les cautions, et divise la dette à parts égales, que les

cautions soient solvables ou non = fin de la solidarité.

Avantage des caution car ne devront plus payer que leur dette propre / désavantage les créanciers.On parle de bénéfice de division (exception). Celui amené à payer le solidum, devra payer que sa



cote part. Le bénéfice ou exception, qd créancier va aller chercher un débiteur qui va pouvoir

opposer une exception (repousser une action)

Cautions poursuivies pour le tout par le créancier obtient du juge que l’action en paiement soit

fractionnée, divisée entre toutes les cautions. On invoque cette exception.

Inconvénient pour le créancier : la part des débiteurs insolvables ne pouvait être récupérée par les

autres = fin de la solidarité.

Il faut un rééquilibrage du cautionnement, qui réengage au crédit., besoin protection créance et

caution

Ce sont les juristes qui sont assez dégagés des préoccupations politiques, et vont faire un système

neutre, avec un regard sur les choses.

Cette réforme de la promissio se fait par la pratique, et on va forger un nouvel instrument juridique,

meilleur, plus équilibré, plus mature, et c’est la fidejussio.

II- Fidejussio

Présence de 3 bénéfices :

- bénéfice de division- bénéfice de subrogation (cession d’action)

- bénéfice de discussion

Distinction

- obligation à la dette = obligation de la caution vis à vis du créancier reste solidaire du celle du

débiteur ppal. Caution n’a aucun bénéfice de discussion (alors que dans D moderne oui). Le

créditeur choisi qui il veut, libre élection (soit débiteur soit sont fidejusseur). D romain adopte une

souplesse dans ce mécanisme traditionnel car on cherche à inciter le créancier à se faire payer par le

débiteur ppal en laissant le temps à l’exercice d’une juste pression de la part de la caution sur le

débiteur ppal, fidejussor est plus riche. Raison de procédure romaine, si créancier agit en juste il ne

pourra pas agir une deuxième fois c/ le débiteur accessoire, a rome pas 2 action pour le même motif.

Invention de 2 paliatifs technique pour que créancier agissent directement c/ DP = le fidejussor doit

devenir subsdiaire, donc qu’il est un rôle limité, il ne sera là que si DP est totalement insolvable =

invention ppe subsidiarité

- contribution à la dette =

Outre la simplicité du mandat de crédit (qui obéit aux règles du mandat), il distingue définitivement

le cautionnement de toute solidarité. Puisqu’au niveau du remboursement, ce que l’on appelle la

contribution à la dette, c’est maintenant de plein droit (automatiquement), que la caution

mandante, qui a payé, pourra se retourner contre le débiteur au moyen de la subrogation ; en

somme, la solidarité n’est plus l{ pour priver la caution de toute action en remboursement.

2 palliatifs :

=> l’action du débiteur c/ le fidéjusseur, si elle est faite, ne porterait plus sur le tout mais seulement

s/ une partie de la dette.

=> des pactes relatifs au cautionnement pourraient être passé : le créditeur s’engage à agir c/

débiteur ppal et le fidéjusseur s’engagent à ne pas invoquer le ppe de l’unité de l’action au cas ou on

viendrait à lui.

ce second palliatif repose s/ le pacte et donc sur le consentement donc s/ le consensualisme ce qui

va préparer les réformes de justinien en matière du consentement.



s’agissant de l’obl° a la dette : le créancier peut choisir qui il veut mais créancier doit d’abord agir

c/ débiteur ppal avec des modalités.

concernant la contribution à la dette : rapport entre fidéjussio, le fidéjusseur payeur et le débiteur en

vue du fidéjusseur de se faire rembourser.

A l’origine dans le cadre de la fidejussio le fidéjusseur n’a aucun recours c/ celui pour qui il s’est

porté caution. Pquoi? car solidarité qui est difficile de s’en émanciper.

la fidejussio a évolué. On a pris différentes méthodes :

- on a repensé le rapport débiteur ppal/débiteur accessoire pour permettre au débiteur accessoire

d’avoir des droits >> comment va t’on créer une situation juridique positive au bénéfice de la

caution? on va qualifier l’entente préalable entre débiteur ppal/accessoire de mandat. Débiteur

donne mandat à fidéjusseur (débiteur accessoire), débiteur accessoire va payer mais le pb est qu’il

n’y a pas de recours vis à vis du débiteur ppal >> puisqu’il s’est engagé à être solidaire à la dette

alors une fois qu’il a payé le créancier il n’aura pas de recours c/ débiteur ppal. Ainsi comment se

dégager de la solidarité et envisager le cautionnement de façon autonome ? comment contourner

cette solidarité ? en requalifiant leurs rapports : mandat. Le débiteur ppal est censé avoir donné

mandat au fidéjusseur de payer le créancier. Ainsi il bénéficiera de l’action de mandat contraire >>

action de mandat du mandataure (fidéjusseur) vers le mandant (débiteur ppal) au cas où le

mandataire a du faire des dépenses pour s’exécute, afin de lui demander remboursement de ces

dépenses qui ont été nécessaires à l’exécution du mandat. Pb de cette action de mandat contraire

=> action personnelle donc ne dépasse pas la personne et si le débiteur ppal est insolvable on ne

peut pas le poursuivre, pas de droits de suite des richesses, des biens car n’est pas une action

réelle. Il ne pourra donc pas se payer sur la chose.

- la subrogation ou le bénéfice de cession d’actions (au bénéfice du débiteur ppal). Fidéjusseur

quand il paie le créancier, il sera subrogé dans les D du créancier et donc détient c/ débiteur les

actions du créancier dont des sûretés telles que les hypothèques. cette action du fidéjusseur ,e

résulte pas de la dette elle même, déjà payée, mais d’un achat, achat des actions par le fidéjusseur

au créancier. Ainsi on renforce la position du débiteur par la subrogation.

l’obligation à la dette en cas de pluralité de fidéjusseurs : le créancier peut choisir qui il veut pour

demander le paiement in solidum (totalité de la dette) >> notion fondée sur la solidarité. Il peut aller

voir qui il veut car tous se sont engagés à payer le solidum. créancier va se diriger vers la pers la +

solvable. il n’y a qu’une seule action donc ne pourra agir qu’une fois. Ainsi la position de celui qui

a été choisi pour payer le solidum est délicate. Dans le cadre de la promissio celui qui paie, n’avait

aucune action c/ les autres débiteurs. Idem au profit des caution et au détriment des débiteurs. le

Fidéjusseur choisi ne pouvait pas demander contribution à la dette aux autres débiteurs.

=> donc la lex furia se propose de créer un bénéfice de division >> division de la dette entre lescautions à parts égales (que les cautions soient solvables ou non).

on cherche à renforcer la position du débiteur donc recherche de l’équivalent de la lex furia pour la

fidéjussio. s’agissant de la fidejussio il s’agira d’une réponse de l’empereur Hadrien. cette fois il

faut que les fidejusseurs soient solvables à la différence de ce qui est prévu dans la lex furia.

le bénéfice de division = exception de procédure par laquelle en cas de cautionnement multiple

l’une des cautions poursuivie pour le tout obtient du juge que l’action en paiement soit fractionnée

entre toutes les cautions solvables.

si à l’origine cautionnement ne procure aucun recours, la pratique a remédier à cela en ayant recours

au bénéfice de division.

III- Pacte de constitute et mandat de crédit

D romain des suretés va s’émanciper du vieux formalisme résiduel.



Avec justinien et le consensualisme on change de dimension >> les nouveaux types de

cautionnements vont approcher le pb de façon tout à fait autre. les 2 nouveaux types de

cautionnement sont le pacte de constitute et le mandat de crédit.

le pacte de constitutes >> pacte adjoint. A l’intérieur de ce pacte on va se constituer un nouveau

débiteur. Ce pacte se rapporte à une obligation préexistante mais en dehors de cette obligation ppale

on peut tout faire avec un pacte de constitutes >> il n’y a d’ailleurs pas besoin que pacte de

constitutes mettent en rapport les mêmes personnes que celles qui sont dans le contrat ppal.

on va constituer un nouveau débiteur qui s’engagera envers le créancier du contrat ppal (qui est le

créancier d’autrui) pour jouer le rôle de caution. il n’y a donc plus de solidarité : il s’agit d’un autre

mécanisme qui repose s/ le consensualisme.

intérêt >> permet au créancier d’avoir deux actions car il y a 2 choses. il aura la possibilité d’agir

soit c/ l’un soit c/ l’autre.

le mandat de crédit >> le mandat de prêter de l’argent. si le débiteur ne rembourse pas sur la base du

contrat de prêt le créancier pourra se retourner contre la caution sur le fondement de mandat

contraire.

résumé :

le créancier a un débiteur ppal mais aussi un débiteur accessoire ou plusieurs débiteurs accessoires

= les cautions ou la cautions. on distingue 2 étapes : l’obligation à la dette (paiement) et la

contribution à la dette (remboursement). cautionnement se distingue de la solidarité >> même si

cautionnement peut être solidaire il n’en reste pas moins qu’il faut distinguer les 2.

Les romains partent eux d’un système qui n’est pas le cautionnement mais la solidarité. finalement

le cautionnement en droit romain est l’histoire d’une émancipation, d’une autonomie vis à vis de la

solidarité et ce en plusieurs étapes :

- l’ad promissio >> cautionnement le + ancien. promettre pour qqu’un ou à coté de qqu’un. système

très proche de la solidarité car on peut s’adresser à la caution directement sans passer par le

débiteur ppal. débiteur accessoire et ppal font un bloc solidaire donc on peut s’adresser soit à l’un

soit à l’autre. la caution ne dispose d’aucune action à l’origine contre les co-débiteurs car les

engagements sont censés être indépendants les uns des autres et ce malgré esprit de solidarité. la

loi furia essaie de faire évoluer cela >> accorde bénéfice de division aux cautions.

- la fidejussio : on rééquilibre le cautionnement. s’agissant du paiement obligation à la dette) on

peut dire que à la fois suppose retour de la solidarité mais en même temps ppe de subsidiarité de la

caution en forçant par un méca le créancier à s’adresser au débiteur ppal. s’agissant du

remboursement (contribution à la dette) on aménage recours à la caution contre débiteur ppal ou

accessoire. on aménage des recours contre le débiteur ppal et ce en qualifiant entente débiteur/caution de mandat. permet au débiteur accessoire de disposer d’une action mandat contraire. Mais

n’est qu’un droit de créance, n’est pas droit sur une chose. On a aussi repris l’idée de la loi furia,

du bénéfice de division qu’on a modifié.

- nouveaux types de cautionnements qui sont des cautionnements simplifiés : le pacte de constitutes

par lequel le créancier se constitue parallèlement au contrat ppal un deuxième débiteur

indépendant du premier. il n’y a pas de solidarité entre les 2 débiteurs. de la même manière dans le

mandat de crédit on donne à la caution une action de mandat contraire. C’est de plein droit que la

caution sera subrogée

Le mandat caution est subrogé dans les actions créancier préteur = logique désolidarisé.



Au 6ème généralisation de la distinction avec justinien, permet distinction du cautionnement de la

solidarité. La caution est seulement un auxiliaire. Mandat de crédit > consensualisme 2 réforme

choses pour organiser le passage fidejussio / mandat de crédit.

- Se détacher de la procédure romaine : Fin de l’effet extinctif de la litis contestatio qui est la

fin de la première phase du procès (énoncer définitif des prétentions des

parties), procès véritablement engagé et on ne peut pas modifier prétention. Disparition en matière

de cautionnement donc cela veut dire que ce ne serait plus le choix d’un des débiteur par le

créancier qui va libérer les autres débiteur du créanciers, amis ce sera le

paiement d’un codébiteur qui va les libérer vis à vis du créancier > règle dans le codex. Libérer par

le paiement effectif et non pas par le choix. Pb est que le créancier avant la réforme en choisissant le

débiteur payeur n’avait plus de droit sur les autres débiteurs car la procédure était engagé et qu’elle

ne pouvait pas être engagée 2 fois pour la même chose. C’est pourquoi on remplace le choix par le

paiement. Article 1200 du code civil énonce que solidarité de la part du débiteur si obliger à une

même chose et que personne de manière que chacun puisse être contraint par la totalité et que le

paiement fait par un seul libère les autres. Idée du paiement, Napoléon la reprend

- obliger le créancier :

Car va dans la logique de la fin de la solidarité, obliger le créancier à aller voir d’abord le débiteur

principale, obliger créancier lui même à discuter avec e débiteur. Donc caution avant d’être amenée

à payer pourra invoquer le bénéfice de discussion. Justinien le dit clairement dans une nouvel > C°

postérieure (535 nouvel 4) > Napoléon la reprise à son compte article 2299 du code civil. Postule

pour émancipation progressive du cautionnement vis à vis de la solidarité. Le recours à la caution

est subsidiaire, le créancier n’est plus libre de choisir, car caution est devenu subsidiaire. Mais il y a

la possibilité de renoncer au bénéfice de discussion > article 2298 à moins que la caution n’est

renoncé au bénéfice de discussion ou quelle ne soit obliger solidairement avec le débiteur, auquel

cas l’effet de son engagement >>> cad que l’article 2298 renvoie au cautionnement solidaire.

§2- Ancien droit français : renaissance de la fidéjussion romaine (bénéfice et renonciation …

jusqu’à 1804)

Redécouverte au 11ème siècle : exploitation des outils techniques.

Cette fidejussion réapparaît dans la pratique économique et commerciale et ce, dans toute l’Europe.

Cela va être longuement discuté, combattu, il n’y a qu’à voir les controverses autour du bénéfice

qui vont durer 6 siècles :

==> Bénéfice de discussion :

Débiteur doit être le premier contraint à rembourser ses dettes va donc avoir du mal à s’imposer

dans la coutume (car 1ère source du D dans le D médiévale). Les D savants : D romain et le

canonique > donc droits qui l’emporte en autorité à l’époque médiévale + la raison écrite > pb car

dans la pratique bénéfices pose pb ils osnt accordé par les empreus romain, et tellement d’impact il

fallait refuser le D romain c’est pour ca qu’on invente des clause : clauses de renonciation au

bénéfice de discussion. Ce sont des clauses au contrat par lesquelles on va renoncer de façon

explicite à se prévaloir du bénéfice et en fait, cette histoire controversée a, dans le cadre du bénéfice

de discussion, conduit à 2 sortes de cautionnement :

• Soit un cautionnement ordinaire : cautionnement avec bénéfice >> cautionnement romaine

• Soit un cautionnement solidaire : cautionnement sans bénéfice, on revient à position initialedu droit romain favorable au créancier et rigoureux pour le débiteur. D qui ne distinguait pas le

cautionnement de la solidarité. Le principe est que la renonciation à se prévaloir du bénéfice de



discussion, ce qui implique un cautionnement solidaire, doit être une disposition expresse.

Médiévaux invente des solutions contemporaines car au code civil français art 2298

==> Bénéfice de division : En cas d’une pluralité de fidejusseurs, ici encore, les coutumes qui

font de la résistance par rapport au Droit romain, n’ont fait qu’envisager les bénéfices autorisés par

Hadrien qui offraient la possibilité à la caution poursuivie en justice, d’en appeler aux autres

cautions. On renonce plus généralement au bénéfice

de division par des clauses insérées au contrat. La solution qui s’est finalement dégagée par la

pratique séculaire, celle que l’on trouve au Code civil, on pourra se prévaloir à titre exceptionnel du

bénéfice de division entre les cautions. Si exceptionnellement, on a le droit de se prévaloir du

bénéfice de division, cela veut dire que le principe dans le cadre du cautionnement reste soumis à la

solidarité. Articles 2302 et 2303 du Code civil :

• 2302 du Code civil : Lorsque plusieurs personnes se sont rendues caution d’un même

débiteur, elles sont obligées chacune à toute la dette, donc au solidum, ce qui est le principe.

• 2303 du Code civil : Le bénéfice de division d’Hadrien devient en droit français une

exception.

==> Bénéfice de subrogation:

Il a pris la place du bénéfice de cession d’action de l’époque romaine, on fait qu’il devienne de

plein droit, sans que la cession ne soit réalisée de façon expresse. La doctrine romaniste, s’est

opposée à cette évolution qui sera encouragée par les coutumiers, par les spécialistes du droit

coutumier et en l’occurrence, on reprend un bénéfice romain que les coutumiers vont perfectionner,

améliorer et tout ça se retrouve au Code civil, sorte de synthèse de ces différentes influences et de

toutes ces

réflexions. Toujours penser aux rapports conflictuel débiteur / créancier ? Subrogation de plein droit

pour celui qui a payé intégralité de la dette. Explique cessation de la plèbe à Rome , où les débiteurs

sortent de la ville pour réclamer des D. Sans les débiteurs rome n’avait plus de combattants. Donc

sans de renégociation de la dette pas de destin historique et juridique de Rome. Empereur se fait

protecteur des débiteurs.

§3- Depuis 1804 : développement du cautionnement en mati ère commerciale et émergence des

garanties autonomes

+ Fréquent en matière commerciale, qu’en matière civile car il est concurrencé par le mécanisme

des suretés. Par exemple, le crédit bancaire. La banque va se porter caution de son débiteur = crédit

par cautionnement. Autre exemple, les dirigeants de PME – PMI voire TPE : se porte caution de

leurs propres sté.

Dans le code Civil = cautionnement restait un « service d’amis ». Depuis le Code Civil, des sûretés

nouvelles sont apparues, qui renforcent les droits du créancier comme les garanties autonomes

(indépendante de la dette) ex : garantie à première demande.

Dans une garantie à première demande : garant s’oblige à une certaine somme d’argent envers le

créancier, et ce qu’il est susceptible de payer n’est pas une dette à proprement parler, c’est une

somme. Indépendante du contrat de base. Cette autonomie permet que l’on ne puisse pas opposer au

créditeur des exceptions, par lesquelles on refusera de payer. Ordonnance de 2006 : réforme

cautionnement, engagement par lequel garant s’oblige en considération d’une obligation souscrites

par le tiers à verser une somme (au bénéficiaire) à première demande (du donneur d’ordre). Le

garant ne peut pas opposer d’exception. Caractère accessoire de la sureté par rapport à l’obligation.2006 on a voulu donner à la prtique une sureté perso + forte



Dans les 2 cas, cautionnement en matière commerciale ou garantie autonome, c’est la position du

créditeur qui est renforcée, par celle des cautions. Versement d’une somme au bénéficiaire, et ce à

premier demande au donneur d’ordre Garantir dette d’autruit et non pas la sienne Ppe inopposabilité

des exceptions.

I- la garantie autonome

L’article 2321 du Code civil dispose que le débiteur est engagé avec le créancier. Le garant est

totalement exclu de ce contrat entre débiteur et créancier, il y a une réelle indépendance. Le garant

va payer le créancier si le débiteur ne s’exécute pas, mais il n’y a aucun lien de droit entre le garant

et les autres, il n’est tenu à aucune obligation. La caution est une caution professionnelle. Cela est

complètement différent avec le cautionnement, car la caution est tenue de cette obligation de payer

si le débiteur ne paie pas le créancier. En cas de nullité du contrat entre débiteur et créancier, dans le

cautionnement, cette nullité à une incidence sur le lien qui lie la caution aux parties, car son

obligation (la caution) ne repose sur rien, elle devient caduque. La caution n’est pas indépendante.

Dans la garantie autonome, la nullité n’aura aucune incidence sur le lien du

garant, car il n’a pas de lien par rapport au contrat, le garant est indépendant. ; dans l’article 2321, le

garant ne peut pas se prévaloir des exceptions du débiteur car il est indépendant, ce qui n’est pas le

cas pour le cautionnement. Le garant est tenu à payer la somme d’argent. L’article 2313 définit

quant à lui que dans le cautionnement, on peut opposer des exceptions (contrairement à la garantie

autonome, où l’on ne peut même pas opposer le bénéfice de division ni de discussion). En

conclusion, dans le droit moderne, on envisage un cautionnement qui voulait s’émanciper de la

solidarité et cautionnement, on veut un cautionnement plus autonome. C’est pour ça qu’on a

invoqué le mécanisme de garantie autonome (meilleure protection du créancier).

La logique d’autrefois est dépassée, + une sureté au sens strict du terme. Evolution dvpé par la

pratique commercial > aujourd’hui le législateur accompagne le dvpt des sureté est ntm la

protection du créancier, besoin d’équilibre.

II- le cautionnement en matière bancaire.

Le législateur français à reconnu par une ordonnance de 2000, la nécessité d’une protection

renforcée de la caution, personne qui serait amener a s’engager pour une entreprise. Caution qui

s’est engagé pour le compte d’une E* et qui a demander un prêt à une banque, l’établissement de

crédit, c’est une banque mais aussi un créancier pro.

Donc besoin de protection du non pro, besoin de garantie à la caution profane. Donc on a imposé

aux banques une obligation d’information des cautions mais qui a fait naitre un nvx bénéfice =

bénéfice d’information. Par celui ci on renforce la position de la caution dans les rapport, avant ellese trouvait ds situation de faiblesse relative, c’est une disposition d’ordre public auquel partie ne

peut pas y déroger. Bénéfice personnel > qd banque va exiger le paiement d’intérêt qui n’avait pas

etait porté à sa connaissance > pas rempli obligation d’information, donc caution pourra évoquer la

non information.

Protection de la caution, politique protection de l’E, on ne peut pas en tant que pro profiter de

position, pas d’abus de son professionnalisme et de l’ignorance de la caution, il y a un souci de

communiquer l’information. C’est en sorte une mesure de protection du consommateur au sens

large.

Partie 2 : La sûreté réelle. La garantie matérielle fournie au créancier par

son débiteur (fiducie, gage, hypothèque).



Distinction entre sûretés personnelles et réelles. Sûreté personnelle : on crée plusieurs liens

obligataires à coté d’un lien obligataire qui est garanti. Liens parallèles qui garantissent le lien

obligataire principal. Pour les sûretés réelles, on accord au créancier un droit réel accessoire sur

plusieurs débiteurs. Le créancier aura un droit réel accessoire sur les biens du débiteur. Cette

technique est plutôt issue du droit des biens car il s’agit d’un droit réel non principal sur un bien

(jamais un droit réel absolu). Chose affectée spécialement en sûreté, il s’agit « d’un gage

spécial » (art 2285 C.civ). Les biens du débiteur d’une manière générale, constitue le patrimoine

du débiteur, et c’est un gage commun de ces créanciers. Le prix va se distribuer entre les

différents créanciers de ce débiteur à moins qu’il y ait entre ces créanciers de clauses de

préférence. C’est toujours un gage commun des créanciers par principe mais s’il y a des sûretés

ça devient un gage spécial (il aura des prérogatives plus étendues). En droit français, les sûretés

sont au nombre de 4 :

- Le droit de rétention : permet au vendeur de conditionner la livraison. Traditio : livraison de

la chose au paiement du prix par le vendeur.

- Le gage : contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière à son créancier en

garantie du paiement de la dette. Ça va entrainer pour le débiteur une dépossession du

meuble.

- L’hypothèque : droit réel accessoire qui va grevé un immeuble, constitué par le créancier en

garantie du paiement de la dette. Ça n’entraine pas le dessaisissement du propriétaire au

contraire du gage. Ça permet au créancier non payé à l’échéance de saisir et vendre

l’immeuble et ce quand bien même la maison serait passée de mains en mains, ou qu’elle

soit. Cela s’explique par le droit de suite du créancier. Le créancier hypothécaire est un

créancier privilégié, il a un droit de suite qui le privilégie par rapport aux créanciers

chirographaires.

- Les privilèges : droit que la loi va reconnaître à un créancier particulier, on dit que le

créancier privilégier doit être préféré sur les autres créanciers sur l’ensemble des biens. Un

privilège spécial sur un immeuble constitue une hypothèque. Les privilèges à Rome étaient

moins forts qu’aujourd'hui. Aujourd'hui, le privilège peut primer l’hypothèque. Le privilège

est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d’être préféré aux autres

créanciers même hypothécaires. A Rome, c’était des privilèges généraux et le créancier

privilégié c’est le fiscus. Privilèges spéciaux n’étaient pas reconnus comme équivalent ousupérieur aux hypothèques.

Chapitre 1 : La fiducie (fiducia cum creditore).

Chez Justinien la fiducie n’existe pas. La fiducie est une sûreté qui a été exploitée à l’époque

classique en droit romain. Mais elle avait un problème c’est pour cela qu’elle est tombée en

désuétude: elle transmettait au créancier en tant que sûreté réelle les biens du débiteur mais

transmettait la propriété de ces biens. La propriété est la plus forte des sûretés mais elle était trop

forte. La fiducie est tombée en désuétude même si on a cherché à la corriger. Justinien aux Institutes

et au Digeste en se fait pas écho de la fiducie, elle est inexistante. Elle va disparaitre du 2ème siècle

jusqu’aux années 1970 durant lesquelles le droit anglais va mettre en place une institution : le trust.Depuis une réforme de 2007, on parle de fiducie à la française modelée sur le trust qui va être

intégré dans le Code civil.



Exposé : loi du 19 février 2007 intègre la fiducie à l’art 2011 du code civil (citer). Constituant

transfère des biens, des droits ou des sûretés à un fiduciaire qui les tenant séparés de son patrimoine

propre agit dans un but déterminé au profit du bénéficiaire. Séparé du patrimoine propre par un

patrimoine d’affectation car en France il y a le principe d’unicité du patrimoine dégagé par Aubry et

Rau (réunion actif et passif et une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine). Patrimoine

d’affectation ne peut pas faire l’objet des procédures collectives à la charge du fiduciaire. Une 4ème

personne désignée par le constituant va vérifier, contrôler de le fiduciaire (art 2007 C. civ).

Le fiduciaire à 2 patrimoines : un propre et un d’affectation. Problème ? Risque que la fiducie

constitue un moyen d’évasion fiscale. On va contrôler ça. Pourquoi la résistance est une résistance

théorique et pas vraiment fiscale. Idée qu’une même personne puisse avoir 2 patrimoines, ça posait

problème en droit français. 1 personne = 1 patrimoine. Une obligation est un lien personnel entre 2

personnes. C’est contraire à l’esprit du code civil => art 544 qui présente le droit de propriété

comme un droit absolu et ça va poser problème.

Conception anglaise : en droit romain, fiducie => transmission de la propriété de biens, sûretés ou

droits du constituant (settlor) vers le fiduciaire (trustee), ça rentre directement dans le patrimoine du

fiduciaire. S’il est de mauvaise foi, pas de restitution possible. Trust : constituant transfère la

propriété a un trustee et ensuite la délivrer à un bénéficiaire (beneficiary. Legal ownership : gestion

et libre administration du bien. Equitable ownership : pouvoir de prétendre au profit réalisé sur le

bien. Le trust anglais est fondé sur cette bipartition.

En droit français, comment on définie la fiducie ? 3 possibilités pour utiliser la fiducie :

- Fiducie libéralité (proscrite) : transmission du patrimoine sans contrepartie.

- Fiducie à titre de garantie (fiducie sûreté): si le débiteur ne s’acquitte pas de sa dette vis à

vis du créancier, on va pouvoir utiliser cette garantie pour se faire payer. Ex : prêt d’argent

entre un créancier et un débiteur. Le créancier va assurer sa dette en demandant au débiteur

de constituer une sûreté. Débiteur va constituer une sûreté il sera donc le constituant de la

fiducie. Fiduciaire est une personne morale (interdit pour personnes physiques). Fiduciaire

est souvent une banque. En cas d’inexécution par le débiteur : transfert des biens du

patrimoine d’affectation du fiduciaire vers le créancier. Si le constituant ne s’exécute pas, le

bien mis en fiducie au profit du créancier va être transféré à ce créancier pour la valeur de sa

créance. Le bien est mis en fiducie dans un patrimoine d’affectation mais alors il appartient

à qui ? On ne sait pas vraiment.

- Fiducie gestion : le constituant sera aussi le bénéficiaire et un organisme de banque va être

chargé de faire fructifier ce patrimoine avant de lui rendre.

Controverse est-ce que c’est un droit réel accessoire ou pas ? Transfert de propriété particulier, mais

ça va tout de même à l’encontre du principe d’unicité du patrimoine. L’intérêt de la fiducie c’est

qu’on sort les biens des patrimoines propres et on les met dans des patrimoines d’affectation. Lecréancier devient privilégié, il n’est pas chirographaire.

Fiducie cum creditore = fiducie sûreté. Contrat réel qui prévoit que celui qui reçoit la propriété

d’une chose d’espèce (corps certain pas interchangeable) et il est obligé de la rendre une fois

l’obligation accomplie (différence avec chose de genre = chose interchangeable, elle va se détruire

au 1er usage). Restitution exacte de la chose. Contrat réel comporte toujours un transfert de

propriété très solennel = mancipatio. Contrat directement assorti d’un pacte de fiducie adjoint au

contrat principal et il va sécuriser la restitution de la chose une fois le paiement de la dette ainsi

garanti. Double mancipatio car re-transfert de propriété. Pacte de fiducie : on s’engage à restituer la

chose non fongible, restitution qui repassera par une mancipatio. C’est un engagement qui restitue à

l’aliénateur. Ce mécanisme de transfert et re-transfert de la propriété est un mécanisme fort qui peutà l’origine avoir de multiples finalités pratiques : ça peut servir à créer une sûreté, ça peut aussi

servir à remettre la chose qui a été confiée à une personne de confiance qui va la garder => cette



personne de confiance va pouvoir gérer et administrer la chose car il se voit transférer tous les

attributs du droit de propriété. Si on n’attribue pas à ce propriétaire provisoire la pleine propriété,

cette personne ne sera pas capable de protéger la chose. La fiducie est soit cum creditore soit cum

amico. A fiducie renvoie à la confiance à titre de gestion ou à titre de sûreté. Il y a transfert de

propriété donc la position forte dans le contrat est tenue par le créancier. La fiducie cum amico

ressemble plutôt au dépôt mais ce n’est pas une sûreté donc on ne va pas le traiter. Problème :

malgré le fait que le débiteur s’engage à restituer le bien par le biais d’un pacte, le créancier reste

dans une position forte car il a l’usus, le fructus et même l’abusus. Action possible du débiteur si le

créancier se comporte mal ce sera une action personnelle car le débiteur n’a pas de droit réel il a

tout donné la seule chose qu’il ait est une action fondée sur le pacte de fiducie. Action personnelle

entre 2 personnes. Le propriétaire a une position forte mais position faible du débiteur qui au nom

de la sureté perd la propriété de la chose : action fiduciaire envers son créancier. Il n’a aucun droit

de suite que la chose elle-même, si la chose est sortie. Le droit de suite permet à son titulaire de

suivre la chose, s’en saisir et ce à l’encontre de tout le monde. Il ne dispose pas d’une action en

revendication et il peut donc se heurter à l’infidélité du créancier qui aurait vendu le bien avant

échéance, de même qu’il peut se heurter à son insolvabilité ce qui mettrait ce débiteur en concours

avec les autres créanciers de ce créancier. Il ne sera donc pas un créancier privilégié par rapport aux

autres (pas de droit de suite, pas de droit de préférence, le débiteur perd tous les attribut de la

propriété). Ce contrat a progressivement disparu sous l’empire du fait de ces inconvénients : vie

économique de plus en plus active. La fiducie entrainait à l’époque le transfert de propriété, celui

qui remettait la chose privait le débiteur de l’action en revendication. Le débiteur n’a plus aucun

lien avec la chose. La fiducie va disparaître quand on va inventer des contrats qui vont être plus

précis et avoir des destinations économiques tout à fait différentes. On substitue à la fiducie 3

contrats différents mais qui s’en sont inspiré: dépôt, prêt à usage, gage (le dépôt et le prêt à usage ne

sont pas des sûretés. Le commoda (prêt à usage) : on donne à l’emprunteur l’usus mais il n’aura pas

l’abusus ni le fructus. Il n’aura pas la propriété mais la détention parce que le commodataire n’a

aucun droit sur cette chose à part l’usage. Le dépôt est à titre gratuit normalement. S’il n’est pas

gratuit c’est un louage de services et pas un dépôt. Dans le dépôt on ne transfère pas la propriété, on

transfère la détention. Problème du dépôt : si un de mes créanciers vient chercher le bien, le

dépositaire ne peut rien faire car il n’en a pas la propriété. En revanche, le gage est une sûreté qui va

permettre au créancier de garantir sa créance. On ne confie pas au créancier la propriété du bien

mais la possession (si on transfère la détention, au créancier dans le cadre d’un prêt, il n’a aucun

droit dessus). En revanche, si on lui donne la possession : maitrise matérielle de la chose (corpus) +

emprise matérielle de la chose suppose un droit réel particulier (animus). Il aura des moyens de

faire valoir et de défendre cette possession.

On va garantir la possession du bien. La fiducie comme sûreté réelle très forte a pu manqué malgrétout. On a donc du la remettre au gout du jour pour revoir les choses s’agissant de la force des

sûretés réelles. Les romains ont voulu tempérer les effets néfastes de la fiducie au profit du débiteur.

On a essayé de laisser au débiteur la possession et la jouissance du bien à titre de locataire. Mais

malgré cela, Justinien trouve que la fiducie est désuète.

pb de fond de la fiducie est lié à la pté. techniquement le vrai pb est la nécessité d’une mancipatio

>> transfert de pté de manière solennelle.

La fiducie exigeait double mancipatio >> transfert de pté suivi d’un retransfert de pté de la même

façon mais dans le sens inverse.

La fiducie est un vieil acte formaliste romain or les étrangers ne connaissaient pas la mancipatio.On a utilisé la mancipatio et ensuite on a trouvé des actes qui partaient de la même source.



de la fiducie est né le dépôt, le prêt à usage (commodat) et le gage. Supposait un transfert de pté. Le

fait d’avoir pour les juristes romains trouvé des actes plus adapté a permis de liquider l’intérêt de la

fiducie qui était compliquée.

Cela va conduire à un processus de désuétude (s’oppose à l’usage, la coutume) de l’institution.

la coutume provient de la population, en revanche la désuétude est le contraire >> la coutume n’est

plus pratiquée, l’institution tombe en désuétude à partir du 2ème siècle ap JC.

Justinien au 6ème siècle prend acte de cette situation de fait et il en tire la csq >> il ne parle ni de

fiducie ni de corpus iuris ni de mancipatio mais seulement de traditio >> simple transfert de la

chose. Otto Lenel >> romaniste allemand qui a travaillé sur les textes, il a observé en 1880 que

Justinien avait certes éviter de mentionné les textes qui parlent des notions précités. les textes

classique sur la fiducie ont été réécrits, modifiés et réemployés pour parler du gage. C’est ainsi

qu’on a mieux compris en 1880 la technique juridique de la fiducie. Ce qui a permis aux allemands

d’avoir déjà les instruments de la fiducie en tête. C’est pour cela qu’ils ont pu mieux comprendre le

patrimoine d’affectation.

En France ça n’a pas été le cas >> Nap ne parle pas de la fiducie, en France conception absolue de

la pté >> art 544 du code civ. obstacle à la pté fiduciaire. art 2 et 17 de la DDHC relatifs à la pté >>

D naturel et sacré.

Les romains avaient conception de la pté bcp + relative donc permettait que la pté soit utilisée à titre

de sûreté.

En 2007 code civ français se met à la page avec inspiration anglo-germanico-américaine >> on a

importé sur le territoire la catégorie du trust. La fiducie à la française ne vient pas du D romain mais

du trust.

Les rapporteurs au sénat ont appuyé sur la notion d’exception culturelle française : mais pourtant

simple transposition.

art 2 DDHC >> conservation droits naturels et imprescriptibles de l’H. pté étant un D inviolable et

sacré. Impossible d’y faire atteinte suaf pour cause d’utilité publique.

patrimoine : ens des biens et obligations d’une personne (créances ou dettes) envisagé comme une

universalité de droit (un tout juridique) dont l’actif et le passif ne peuvent être dissociés (Aubry et

Rau, 1980). véritable rupture en 2007.

patrimoine d’affectation : théorie selon laquelle le patrimoine n’est pas lié à l’idée de personne, à

l’universalité juridique de cette personne mais correspond à l’affectation d’une masse de bien à un

but séparé.

entreprises vont transférer à un fiduciaire une partie de leurs actifs pendant un temps donné. Le

fiduciaire est un avocat, un assureur, un banquier... gérant les actifs de l’entreprise. Bénéficiaire ne peut être le constituant ou un tiers créancier du constituant. >> la fiducie à la française sert à cela.

rapport entre l'acclimatation du droit français s’agissant des techniques qui ne sont pas les siennes et

les capacités de résistance du droit français pour garder son identité sans pour autant ouvrir le

champ libre aux influences étrangères qui ne participent pas à son système.

chapitre 2 : le gage

confère au créancier le D de se faire payer sur la chose qui en est l’objet par privilège et préférence

aux autres créanciers.

le gage est un dépôt qui va assurer le privilège du créancier gageur. il aura comme garantie le droit

d’être privilégiés dans la vente relative à cette chose.Le gage est donc une garantie de créance et la sûreté consiste pour le créancier à conserver cette

chose jusqu’à ce que la dette soit entièrement éteinte.



Gage concerne les meubles. Pas le droit de vendre la chose avant échéance car on ne peut pas

vendre la chose d’autrui >> le créancier n’a ni l’abusus, ni le fructus, ni l’usus.

comme la fiducie le gage est une garantie matérielle. la différence entre ces 2 contrats réels est que

le créancier n’acquière pas la pté de la chose.

Le débiteur a une action de gage direct contre les créanciers pour qu’ils lui restituent la chose après

extinction.

action de gage direct >> action réelle car le débiteur est ptaire.

action de gage contraire du créancier pour se plaindre des manquements au contrat.

Il y a en D romain la position du débiteur, qui est par rapport à celle du créancier, assez avantageuse

parce qu’il reste ptaire de la chose. En tant que ptaire il bénéficie du droit de suite ce qui lui permet

de se protéger contre un créancier insolvable.

En revanche le créancier n’a qu’un droit de possession.

pratique à Rome a chercher à améliorer la situation du créancier.

le prêteur crée les interdits possessoires >> le créancier est protégé par les interdits possessoires = le

créancier qui reçoit la chose la reçoit dans son patrimoine. Il peut protéger cette chose et l’interdire

aux autres >> un autre créancier du débiteur ne peut pas lui demander la chose.

pour améliorer la situation du créancier la pratique à Rome a conféré des avantages >> des

bénéfices au créancier dans certains contrats sous forme de clauses.

en 1863 on invente le gage sans dépossession.

Le warrant : déroge au D civil. Billet à ordre transmissible. Différence : chose garantie déposée

dans un magasin général, créancier ne la garde pas. Intervention d’un tiers spécialisé professionnel :

le magasin général. Il peut s’agir de stock, marchandises... que créancier ne peut garder. Magasion

ayant reçu la marchandise délivre un Warrant au créancier : titre susceptible de circuler entre

plusieurs mains par la voie de l’endossement. Le débiteur fait circuler son propre titre. Le porteur

du titre pourra être payé par l’endossataire du titre.

§1- le mécanisme du droit romain (convention d’antichrèse, pacte commissoire, pacte de vente)

A- la convention d’antichrèse

>> conv° d’échange. Les parties se mettent d’accord en insérant clause >> le créancier pourra jouir

de la chose. sorte d’échange >> fruits c/ intérêts.

conv° d’antichrèse auj codifiée art 2085 code civ >> le créancier acquière la faculté de percevoir les

fruits de la chose en échange du paiement des intérêts de la dette. Commodité pour le créancier qui

touche des fruits régulièrement.

B- le pacte commissoirecommissoire >> annule le contrat. Pacte commissoire = clause que les parties insèrent >> prévoient

que le créancier, à échéance, dans le cas de l’inexécution de son obl° par le débiteur, entrera en pté

du bien. va à l’encontre de la logique de la sûreté. La chose en Q° tient lieu de paiement >> entrée

en pté de la chose tient lieu de paiement.

Cette clause, à Rome, a posé pb parce que représente encouragement à l’usure (intérêt excessif pris

s/ une somme d’argent) >> par ce procédé les créanciers pourraient réaliser de gros bénéfices en

faisant gager des objets valant bcp + que la dette elle même.

Empereurs romains (garants de l’équilibre) notamment Constantin, veut trouver équilibre créancier/

déb. il interdit cette clause car encouragement à l’usure. Interdiction conservée par Justinien et

consacrée dans le codex.Rédacteurs du Code civ reprennent également cette interdiction >> ancien art 2088 (Depuis 2 ans le

pacte commissoire a réintégré le droit.) >> «le créancier ne devient point ptaire de la chose par le



seul défaut de paiement au terme convenu». Toute clause contraire est nulle, dans ce cas ne pourra

poursuivre débiteur que par les voie légales >> vente des biens du débiteur par voie judiciaire.

C- le pacte de vente

En D romain si le créancier ne peut pas devenir ptaire en revanche on accepte qu’il puisse vendre la

chose dans hypothèse ou pas payé à échéance.

Au départ cette règle est une clause de vente insérée à la sûreté. Avec Justinien devient la règle >>

D de faire vendre la chose à défaut de paiement.

§2- l’ancien droit français

technique romaine du gage réceptionnée en D français. Mais existe en + autre gage qui est propre à

l’institution médiévale >> Wadium.

Le Wadium franc n’est pas un gage comme on l’entent en D romain.

Wadium >> rapports personnels. déb remet gage au créancier et la valeur du bien gagé est

symbolique. Oblige la personne à s’exécuter mais valeur qui n’est pas pécuniaire >> obéit à des

règles autres.

A partir du MA pignus romain renait. Double influence : découverte du Corpus Juris Civilis + D

canonique. On distingue D civ ( D romain) et D canonique >> le tout déterminant un ens qu’on

appelle le D savant.

Le gage va mettre en tension ces 2 sources du D. Le D canonique lutte contre le prêt à intérêt.

On utilise en + du D canon une culture + laïque >> Aristote >> fait différence entre la terre qui peut

produire qqch et l’argent qui est une chose infertile. Pour Aristote on ne peut pas recevoir les fruits

de l’argent >> d’où prohibition du prêt à intérêt.

Thomas d’Aquin >> conciliation christianisme, évangile et philo du D grec.

Gage >> condamnation toute forme de prêt à intérêt. D canonique prohibe antichrèse romaine car

elle ne justifie plus, le prêt devant être à titre gratuit. Prohibe aussi pacte commissoire.

A- la prohibition de l’antichrèse

Antichrèse appelé au MA le mort-gage >> en garantie d’un prêt reçu, l’emprunteur remet un

immeuble à son créancier (gage) qui est un bien frugifère (qui produit des fruits). Fruits vont jouer

le rôle d’intérêt du prêt >> grand succès de l’institution jusqu’à Alexandre III (pape) 1159-1181, qui

délaisse le mort-gage pour mettre en place le «vif-gage» (gage non «mort») : un gage qui travaille à

diminuer le capital de la dette, il est positif (différent du D romain).

Code civ se fait écho de la technique romaniste mais la réforme d’Alexandre III apporte au D >> art

2085 >> retour de l’antichrèse.

B- la prohibition du pacte commissoire

si déb ne s’exécute pas alors créancier deviendra ptaire >> pacte commissoire.

Ensuite prohibé par Constantin puis époque médiévale.

Au MA >> on pense que c’est un encouragement à l’usure qui rend le créancier trop fort ce qui lui

permettra d’abuser du déb. Donc comme le «mort-gage», le pacte commissoire va lui aussi être

prohibé notamment par les décrétales pontificales qui renvoient au D romain (Constantin, 326 >>

prohibition pacte commissoire).

Le D romain inspire sur ce sujet le D médiéval. C’est aussi à travers le D canon que le Code civ

prohibe le pacte commissoire >> art 2078 >> «le créancier ne peut à défaut de paiement disposer du

gage». Toute clause contraire serait nulle.La réforme des sûretés de 2006 >> restauration de la capacité du créancier à devenir ptaire du bien

gagé à échéance donc retour en D français du pacte commissoire. Valeur du bien dét au jour du



transfert. Expert judiciaire désigné à l’amiable >> va fixer la valeur du bien à défaut de cotation

officielle. Donc retour du pacte mais avec condition de dét valeur obj du bien gagé : éviter risque

d’usure. Toute clause contraire réputée non écrite >> clause usuraire réputée non écrite donc

logique reste prohibition pacte commissoire.

§3- le gage depuis 1804 (gage commercial, warrant, gage de compte d’instruments financiers...)

Le code civ de 1804 et tout le 19ème a réglementé sévèrement le gage avec intention de protéger le

débiteur.

On a cherché à contrebalancer le libéralisme triomphant >> raison pour laquelle on a réglementé le

gage. Logique sociale, de charité chrétienne, d’Eta providence.

Les mont-de-piéter >> institution religieuse de prêt sur gage qui a pour mission de facilité des prêts

d’argent notamment en faveur des + démunis. Crédits de charité.

Il y a aussi caisses de crédit municipales >> laïc.

Depuis 1804 création de gages spéciaux :

A- gage commercial

>> posé par une loi de 1863. Gage inspiré du modèle britannique.

gage commerciale met en générale en relation 2 commerçants, + simple et + adapté. Réforme de

2006 n’a pas touché au gage commercial.

Idée d’éviter la dépossession >> car présente inconvénients éco : déb peut être privé des biens

indispensables à l’exercice de son activité car sinon ne peut pas rembourser sa dette. De + créancier

peut ne pas avoir de locaux pour stocker des biens.

Donc D com déroge au D commun des contrats >> pas de dépossession.

régime du gage commercial >> marqué par simplicité. A défaut de paiement à échéance le créancier

peut faire procéder à la vente publique des objets donnés en gage 8 jours seulement après simple

signification au déb.

B- Warrant

possibilité de donner en gage des biens qui sont des moyens de leur exploitation. Le créancier n’est

pas en mesure de conserver l’objet de la garantie >> loi a imaginé gage par entiercement >>

marchandises entreposées dans magasins généraux. Ces magasins délivrent en échange des

récépissés warrant qui vont pouvoir circuler par voie d’endossement.

2 types de warrants :

- warrant marchandise

- warrant agricole >> va permettre à un exploitant de se procurer des fonds en offrant en

garantie son matériel, ses moyens de prod°. va aussi pouvoir offrir en garantie ses récoltesvoire ses animaux mais sans pour autant en être dépossédé. La créance et la garantie sont

transmissibles par voie d’endossement.

Le porteur du warrant impayé pourra exigé d’être payé par n’importe lequel des endossateurs qui

ont signés le warrant, plutôt le dernier endossateur du warrant.

C- le nantissement de créance

Depuis 2006, on parle de nantissement pour le gage sur des meubles incorporels et on parle de gage

sur le gage de meubles corporels.

Le ppe est que l’exigence traditionnelle de la dépossession n’est plus le critère.

Le gage peut porter sur un bien incorporel, sur une obligation. l’exigence de dépossession va êtreremplacée par une simple notification du nantissement au débiteur de la créance nantie. La créance



nantie n’est plus libérée par le déb néanmoins le créancier nanti va disposer d’un pouvoir sur cette

créance >> pouvoir de blocage, on protège son D de posséder même s’il est fictif.

Le bien gagé pour assuré le remboursement de la dette est une créance qui va être affecté en

garantie d’une obligation. Le nantissement de créance est une opération triangulaire dans la mesure

où l’assiette de la garantie est une créance nantie. Il y a une relation contractuelle entre un créancier

et son débiteur ; il y a par-dessus un créancier privilégié au créancier principal, qui entretien lui

aussi une liaison contractuelle car ce nantissement devra être entendu.

Créancier nanti acquiert un D personnel comme le débiteur de son débiteur.

1- le nantissement de comptes d’instrument financier

Instrument financier : titre, somme d’argent investi sur marché, ou valeur immobilière.

Historique avant 1981 > av représenter par papier puis LR 20 1981 > inscription sur compte.

Impropre car gage sureté réelle mobilière, bien meuble corporel donc dépossession. Alors que

compte instrument financier nécessite seulement publicité, donc sans dépossession.

Ordonnance 2006 > rectifie, gage seulement sur bien meuble corporel, et nantissement seulement

pour biens incorporels.

Législateur > remplacement gage instrument financier par nantissement de compte-titre > par

ordonnance 8 janv 2008 suivie décret application de mars 2009. Car évolution du D.

Compte instrument financier > code monétaire et financier.

Constitution NCIF :

Ecrit nécessaire pour construction sureté ? Sans écrit nul car condition ad validitatem. Ecrit sert

également de preuve, pb si bcp de créancier, normalement interdit. Créancier qui a déclaration la

plus ancienne sera priorité, concurrence entre créancier.

Créancier peut être la banque elle même

Assiette de la sureté : ens des biens figurant sur le compte ? Concerne t elle tous les titres ?

Réalisation n’intervient que si le débiteur ne paye pas ce qu’il doit au créancier.

3 actions pour le créancier :

- Droit de rétention

- Droit de faire vendre titres sur comptes

- Droit de s’approprier tiers ou espèce

2- le gage des stocks

Depuis 2006 > création nouvelle sureté, gage des stocks, mais ne veut pas dire que pas présence

avant l’ordonnance.

Utilisée conjointement avec cession de créance dans le Bordereau Dally, permet mobilisation de la

totalité des actifs pour les E*.Stocks est un actif circulant, spécificité du gage des stocks. Depuis 1804, dépossession dans le gage,

et dans le cadre gage spécial régime pas compatible avec sureté sur actif circulant.

Depuis 2006, généralisation des gage sans dépossession, avec intégration chose de genre, future.

Insertion d’un chapitre dans le code du commerce.

Gage de stock est un gage sans dépossession, délicat car opposable aux tiers donc prime sur autres

créanciers seulement par publication dans registre spécial.

Gage passe de plein droit des stocks aliénés mais qui vont circuler et donc être remplacé par

d’autres stocks. Le stock constituant garantie peut être aliéné, vendu le code du com prévoit que le

gage n’affectera plus le stock aliéné.

Chapitre 3 : L’hypothèque



§1- Un « droit réel accessoire »

Sorte de gage qui garantie recouvrement créance, mais qui s’opère sans dépossession immédiate du

débiteur sur son immeuble. En principe le gage porte sur un meuble.

Hypothèque est un intermédiaire entre le gage et la fiducie. Fiducie porte sur la pté alors que le gage

transfert la possession.

Dans hypothèque il n’y a pas de transfert de pté ni de transfert de possession.

Rome, on parlait de « ius in re aliena », donc un droit sur la chose d’autrui, car c’est autrui qui est

ptaire à titre principal de la chose. Créancier à un droit réel accessoire sur la chose d’autrui > D qui

porte sur une chose. D réel accessoire est lié à l’existence d’un créance dont il garanti le

recouvrement.

Il devient créancier hypothécaire donc droit de suite et le droit de préférence :

- D de suite permet au créancier non payé à l’échéance le droit de se saisir de la chose

hypothéquée à l’encontre de tous le monde, « erga omnes » (dans quelques mains que se

trouve immeuble).

- D de préférence, permet de vendre la chose et de ce faire payer sur son prix avant les

créanciers chirographaires.

Différence avec le gage : pas de dépossession + pas transfert pté. MAIS créancier à un pouvoir fort

> D réel accessoire.

§2- Les origines historiques de l’hypothèque (gage hypothécaire)

A-les origines romaines et grecques de l’hypothèque

Pas de distinction entre gage et hypothèque > gage hypothécaire.

Cela a permis aux romains de rationnaliser quelque peu leur pignus à eux qui était un gage

bicéphale. La philosophie grecque a permis de mettre cela dans un esprit particulier et quand donc

on a voulu être plus précis quand les choses se complexifiaient et donc parler de ce que l’on appelle

aujourd’hui l’hypothèque, les romains ont parlé de gage hypothécaire pignus hypothecave.

L’hypothèque, c'est-à-dire le gage sans dépossession sur un immeuble, trouve ses origines à Rome,

dans un contrat spécifique : le contrat de bail à ferme.

Objet est un fonds réel, constitue une sureté réelle, qui consiste pour garantir au créancier le

paiement des fermages le fermier oblige aux créanciers ses instruments de travail.

Contrat de location – prise de bail : Contrat de locatio conductio

- Locator : transfert de la jouissance chose

- Conductor verse rémunération

Pourquoi pas dépossession ? Fermier (« colonus ») en besoin pour exploiter son activité, donc payer

son loyer. But de la sureté > exécution pas inexécution obligation.

Locatio Rei : louage de la chose. Le conductor et toujours celui qui prend / qui reçoit.

Locatio operarum : louage de service / Contrat de travail (locator est le travailleur / conductor est

l’employeur).

Locatio operis fsciendi : louage d’ouvrage : dde réalisation d’un w c/ rémunération. Conductor est

l’entrepreneur, et le locator est le client.

L’obligation du locator est de transférer la jouissance de la chose à l’inverse, le conductor doit

verser une rémunération à son bailleur. Ce loyer s’appelle en latin merces. Celui qui loue est un

mercenaire, au sens le plus étymologique. Le fermier, le colonus, pour donner une sûreté et garantir

le paiement de ses loyers, va obliger au créancier ses bêtes ou ses instruments de travail.C’est ici qu’on trouve origine de l’hypothèque en D romain, va permettre de sécuriser le bail à

ferme par l’outil de travail à ferme.



L’hypothèque est une pratique qui consiste à sécuriser le bail à ferme grâce aux outils de travail,

entendus au sens large car concerne autant les instruments animaux que les instruments matériels.

Cette pratique a été reconnue, acceptée, par le préteur. Précisément, il a donné une décision de

validité, un interdictum - l’interdit salvien en l’occurence, qui autorise au bailleur qui loue de se

mettre en possession les choses si son débiteur ne s’exécute pas. Pour les baux ruraux, le bailleur a

alors disposé d’un droit de gage, d’un pignus particulier – sur le matériel agricole, sans

dépossession immédiate. Cette faculté va se transformer très vite en action réelle qui permettra

d’engager les biens servant l’exploitant. Petit à petit, cela va donner des actions hypothecaria

destinée à sanctionner l’hypothèque quelque soit son objet.

B- la réception de l’hypothèque dans le droit coutumier français

L’hypothèque romaine est oubliée à partir des invasions barbares et il va falloir en définitive un

millénaire pour retrouver et reconstruire l’institution en droit coutumier ; ici aussi, l’hypothèque va

surgir de la pratique, le temps faisant que les gens vont aussi employer les mêmes mécanismes. A

l’époque médiévale, on utilise deux variétés d’obligatio bonorum: L’obligation générale sur les

biens et l’obligation spéciale sur les biens

On considère que tous les biens dont on dispose peut être engagé, l’hypothèque ne confère au

créancier ni droit de suite ni droit de préférence. Au XIIIème siècle notamment, les biens suivaient

l’idée du lignage, on ne pouvait pas se séparer des meubles ou des immeubles eu égard { la fixité

des biens qui empêchait le mouvement et c’est ce qui permet de dire que seule l’obligation spéciale

ressemble { notre hypothèque car c’est une sûreté qui ne porte que sur un seul bien et déjà,

seulement sur un immeuble.

Le créancier de cette obligation, de cette sûreté spéciale, peut saisir le bien obligé à l’encontre de

tous et il peut aussi se faire payer dessus. L’obligation spéciale est beaucoup plu ambitieuse que

l’obligation générale car il faut que cela porte sur un bien spécifique.

Dès la relecture des écrits de Justinien, on va retrouver des correspondances et cela va permettre

une connaissance de l’institution à travers l’assimilation et la diffusion du corpus iuris civilis, on va

pouvoir comme ça mettre le mot grec hypothèque sur la fameuse obligatio bonorum spéciale du

droit médiéval.

§3- Les choses susceptibles d’être hypothéquées

En droit positif, seuls immeubles corporels peuvent constituer hypothèque. Avant, on pouvait

hypothéquer droits incorporels, et aussi meubles ; on pouvait par ailleurs hypothéquer l’ensemble

de son patrimoine. Dans tous les cas, à l’époque, on pouvait hypothéquer des immeubles mais aussi

droits incorporels comme créances.hypothèque de l’hypothèque >> possible quand on hypothèque une créance et la sûreté qui garantie

cette créance. donc on peut hypothéquer créance + sûreté ou sûreté seule (sans la créance). D

accessoire va tomber si le déb parvient à désintéresser son créancier direct >> dans ce cas sûreté n’a

plus lieu d’être car accessoire suit le ppal.

Si la 1ère obl° est exécutée alors l’hypothèque de l’hypothèque qu’avait le second créancier tombe.

l’hypothèque des meubles : le D romain a permis d’hypothéquer les choses mobilières.

Le D coutumier médiéval était partagé >> ppe inverse >> on considérait que le meuble peut passer

par plusieurs mais en une même journée. Or dans l’hypothèque la possession et la pté restent au

débiteur. incertitude du D. Idée médiévale donne art 2276 du code civ >> «en fait de meuble

possession vaut titre».L’adage médiéval >> «les meubles n’ont pas de droit de suite». D’une manière générale depuis Nap

on ne peut hypothéquer que des immeubles car sont immobilisés, plus stable.



En D actuel >> la possession vaut titre pour assurer la stabilité du D.

§4- la constitution de l’hypothèque

Une seule convention était suffisante.

A l’origine contrat de prêt et on prévoyait une sorte de pacte adjoint au contrat ppal qui

réceptionnait l’hypothèque.

A la fin du MA, s’est imposé l’acte authentique. C’est encore le cas aujourd’hui.

S’agissant de la publicité de l’hypothèque, si pas de pub acquéreur de l’immeuble pourrait se

retrouver confronté au créancier hypothécaire.

On a insisté dès époque romaine sur devoir d’informer l’acheteur du fait qu’il y a une hypothèque,

il faudra aussi informer du fait qu’on hypothèque une chose déjà hypothéquée >> double

hypothèque.

les grecs sont les premiers à avoir imposer publicité >> installer une borne devant la maison pour

informer du statut juridique particulier de la maison.

Les romains n’ont pas imposer pub mais on punit très sévèrement le manquement à obl° d’info >>

délit de fourberie >> engage resp délictuelle de celui qui n’a pas averti du statut juridique du bien

envisagé.

Le D français sous ancien régime avait mis en place des offices de conservateurs des hypothèques.

Ces offices ont donné aujourd’hui les registres des hypothèques.

§5- les effets de l’hypothèque

sûretés réelles >> procédés qui touchent la possession et la pté.

sûreté réelle va pouvoir reposer sur 3 notions distinctes :

-fiducie repose sur un D réel qui va fournir au créancier une sûreté tellement forte que même si

cette pté est fiduciaire, la fiducie va tomber en désuétude >> déb va avoir du mal à recouvrer

sa pté même s’il s’est exécuté.

-gage : transfère possession du bien pour constituer une sûreté, c’est la maitrise de la chose et le

créancier va pouvoir agir comme un ptaire. On lui transmet la droit de posséder la chose

d’autrui. Nap parle de dépôt, de privilège. Créancier pourra vendre le bien et payer dessus si le

débiteur ne s’est pas exécuté. Créancier pourra défendre ce bien dont il a le dépôt , quand il va

le faire vendre. Pb du gage : il épuise d’un coup la puissance de crédit CàD on ne peut gager 2

fois le même bien car on le transmet (alors qu’on peut avoir plusieurs hypothèques sur une

maison). Dans le gage c’est le débiteur (en tant que ptaire) qui a 2 droits : droit de suite et droit

de préférence.

-gage hypothécaire >> D réel accessoire. Différent de la possession ou de la pté. C’est un D sur

la chose d’autrui. Cette sûreté est une sorte de combinaison entre le gage et la fiducie.comparable au gage car créancier va acquérir possession mais dans le cadre de l’hypothèque il

n’acquière D qu’à échéance. Dans le gage D de posséder de façon immédiate. A l’échéance le

créancier détient une véritable action réelle sur la chose >> D de préférence et D de suite.

Donc il a le D de vendre la chose comme dans gage classique. Le tiers acquéreur de la chose

va pouvoir se défendre en invoquant le bénéfice de discussion (demander au créancier

hypothécaire d’aller voir d’abord le débiteur, puis les cautions...). Tout faire pour être le

dernier inquiété par la saisie hypothécaire + bénéfice de cession d’action (D de payer la dette

au lieu d’abandonner la chose hypothéquée). Toujours possibilité d’avoir plusieurs créanciers

hypothécaires. C’est la date qui établit l’ordre et le rang des différents créanciers art (2134 et

suiv du code civ). Purger l’hypothèque >> le déb doit payer le 1er créancier hypothécaire et prendre ainsi son rang donc signifie qu’on a désintéressé le créancier hypothécaire et va

permettre plus tard de désintéresser les autres créanciers.



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