French - Abus Du Droit Musulman Et Arabe 1994

8/9/2019 French - Abus Du Droit Musulman Et Arabe 1994

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L'abus du droit en droit musulmanet arabe

par

Sami A. Aldeeb Abu-Sahlieh1

1994

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Introduction

On entend par Droit musulman un ensemble disparate d'institutions et deconcepts juridiques accumules depuis le 7me sicle jusqu' nos jours,bass sur deux sources principales:- Le coran: Selon les musulmans, c'est un livre rvl par Dieu Mahomet,et non pas l'oeuvre de Mahomet.- Les rcits de Mahomet: Ils sont runis dans plusieurs recueils dontl'authenticit est souvent mise en doute. Ils servent interprter ou complter les normes coranique.

On entend par Droit arabe le droit en vigueur dans les pays arabes.

Diffrent d'un pays l'autre, il est form d'emprunts du droit occidental,notamment du droit franais, et du droit musulman, ce dernier secantonnant gnralement au droit de famille et des successions, et danscertains pays au droit pnal. Le droit musulman serait aussi la base deconcepts comme celui de l'abus du droit, objet de notre tude.

I. L'ABUS DU DROIT EN DROIT MUSULMAN

A. Reprise du dbat franais sur l'abus du droit

C'est surtout au franais Marcel Morand, Doyen de la Facult de droitd'Alger que revient le mrite d'avoir cherch le premier tablir un lienentre le droit musulman et la thorie de l'abus du droit2. Morand arrive laconclusion suivante:

1Dr en droit, diplm en sciences politiques; collaborateur scientifique pour le droit arabeet musulman l'Institut suisse de droit compar, Lausanne; charg de cours l'Universit des Sciences humaines, Strasbourg.

2Marcel Morand crit un article paru dans la Revue algrienne et tunisienne et rimprimen 1910 dans son ouvrage Etudes de droit musulman algrien, Typographie AdolpheJourdan, Alger, 1910, pp. 297-310.

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Partant de l'tude de Marcel Morand, l'gyptien Mahmoud Fathy,lve de Josserand, publie en 1913 une thse de doctorat soutenue la Facult de droit de Lyon sur l'abus du droit en droit musulman,dirige par le Professeur Edouard Lambert3. Il prcise dans la prface:

Ma curiosit a t aiguille du ct de la thorie musulmane de l'abus des droitspar l'tude de la thorie correspondante qui, vers le tournant du XIXme et duXXme sicle, s'est dgage dans la civilisation franaise. C'est la mditation dessuggestifs travaux consacrs l'analyse de cette dernire par MM. Saleilles etJosserand, qui m'a fait comprendre la vritable porte sociale et toute la puissanced'action juridique de la doctrine proclame par le coran et dveloppe par denombreuses gnrations de savants musulmans4.

Fathy arrive la conclusion suivante:

A la suite de l'ouvrage de Fathy, pourtant trs critique 5, un trs grandnombre d'ouvrages, de thses et d'articles a t publi ce sujet. Le plusimportant de ces crits est l'ouvrage du syrien Fathi Ad-Darini 6. Tous cescrits, sans exception, reprennent, parfois en l'amplifiant, l'affirmation deMahmoud Fathy des fins apologtiques: prouver la supriorit du droitmusulman sur tout autre systme, supriorit qui dmontre qu'il estd'origine divine Dans sa prface la deuxime dition, Ad-Darini crit:

Ainsi apparat pour toi d'une manire clatante que le gnie du systme lgalmusulman est un des signes prouvant le caractre cleste du Livre Saint inimitable,confirmant ainsi le verset: "Nous leur montrerons bientt nos signes, dans l'univers

et en eux-mmes, jusqu' ce qu'ils voient clairement que ceci est la vrit"(41:53)7..

En fait, les auteurs musulmans modernes ne font que reprendre le dbatfranais relatif l'abus du droit en essayant de trouver des fondements

3Fathy M., La doctrine musulmane de l'abus des droits, tude d'histoire juridique et dedroit compar, Fascicule I des Travaux du Sminaire oriental d'tudes juridiques etsociales, Henri Georg Lyon & Paul Geuthner, Paris, 276 pages. Fathy se rfre l'tudede Morand au dbut de son ouvrage (Ibid., p. 1).4Ibid., p. LXIX.5Sur ces critiques, voir Schacht J., Islamic Law in Contemporary States, The AmericanJournal of Comparative Law, vol. 8, no 1, 1959, pp. 142-143. Edouard Lambert, dans saprsentation la thse de Fathy, crit de ce dernier qu'il "est un musulman, je ne diraipas seulement convaincu et pratiquant, mais quelque peu concardier" (Fathy M., Ladoctrine, op. cit., p. XIII).6Ad-Darini F., Nazariyyat at-ta'assouf fi isti'mal al-haq fi al-fiqh al-islami, 4me dition,Mou'assassat ar-risalah, Beyrouth, 1988. Il s'agit en fait de la deuxime partie d'unethse de doctorat prsente en 1965 l'Universit de l'Azhar, au Caire, sous le titreFikrat al-haq wa-tabi'atouh fi al-fiqh al-islami.7Ibid., p. 30; voir aussi p. 309. Cette manire de rcupration est constate dansdiffrents domaines. Ainsi, le concept des droits de l'homme tait tabou, jusqu' ce qu'en1956 Muhammad Khalaf-Allah Ahmad, doyen de la Facult des Lettres d'Alexandrie, luitrouve des racines dans le droit musulman (Ahmad M. K., Mawqif al-hadarah al-

islamiyyah min houquq al-insan, Revue gyptienne de droit international, vol. 12, Tome II,1956, pp. 1-21). Depuis, des centaines d'ouvrages et d'articles rptent que les droits del'homme proviennent de l'islam.

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cette thorie dans les sources du droit musulman, comme l'avait faitavant eux Morand.

B. Lgitimation de l'abus du droit partir des sources

islamiques

1. Le coran

Les auteurs musulmans modernes citent des passages coraniques quicondamnent l'abus du droit8:

- Reprise des femmes rpudies:

Ce passage signifierait que le mari peut reprendre la femme rpudie(sans son consentement) avant la fin du dlai de viduit, pour vivre denouveau avec elle. Mais il ne devrait pas la reprendre pour la rpudier nouveau dans l'intention de lui nuire en prolongeant son dlai de viduit

- Allaitement et garde des enfants:

Ce passage fixerait les honoraires payer une rpudie/divorce contre

l'allaitement de son enfant; il traite aussi du droit de garde. Le pre peutsubir un dommage si la femme demande un honoraire excessif ou si ellequitte le pays empchant le mari de voir son enfant. Si le pre refuse depayer le montant de l'honoraire demand, il doit chercher une femmeremplaante pour l'allaiter dans la maison de la mre afin que la mrepuisse bnficier du droit de garde de l'enfant.

- Domicile des pouses:

Ce passage signifierait que le mari ne devrait pas loger l'troit sa femmepour lui rendre la vie impossible dans l'intention de la pousser demanderle divorce contre paiement d'une somme.

- Limites de la disposition testamentaire:

8Nous nous basons notamment sur l'ouvrage rcent d'Az-Zarqa M. A., Siyaghah

qanouniyyah li-nazariyyat at-ta'assouf b-isti'mal al-haq fi qanoun islami, Dar al-bashir,Amman, 2me dition, 1987, pp. 28-35. Les passages coraniques que nous mentionnonssont cits aussi par Fathy (Fathy M., La doctrine, op. cit., pp. 86-127).

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Ce passage signifierait que le de cujus n'a pas le droit de disposerlibrement de ses biens sous forme de legs dans l'intention de priver seshritiers.

- Constatation de la dette par des tmoins et par un notaire:

Ce passage interdirait de faire intervenir un tmoins ou un crivain dansun contre-temps.

- Destruction de la mosque de la chicane

Selon ce passage, les adversaires de Mahomet ont construit une mosque,un acte pieux en soi, mais dans le but de nuire. Cette mosque a tdtruite sur ordre de Mahomet

2. Rcits de Mahomet

Les auteurs musulmans modernes citent plusieurs rcits de Mahomet dontils dduisent une condamnation de l'abus du droit9.

- Un homme possdait quelques palmiers l'intrieur d'un jardin d'un

tiers. Gn par le passage dans son terrain, ce dernier a demand aupropritaire d'changer les palmiers, mais il refusa. Consult, Mahometdemanda au propritaire de vendre les palmiers ou de les changer; maisen vain. Il indiqua alors l'autre d'aller couper les palmiers.

- Mahomet aurait dit: La darar wa-la diraar. Une des traductions possiblede ce rcit serait: Pas de dommage ni de dommage rciproque. Il estconsidr comme l'adage de base pour l'interdiction de causer undommage autrui.

3. Rcits des compagnons de Mahomet

Etant les plus proches, les compagnons de Mahomet sont supposs par lesmusulmans comme les mieux placs se conformer aux normes du coranet aux ordres de Mahomet10.

- Ad-Dahhaq voulait faire passer l'eau d'un ruisseau son terrain traversle terrain d'Ibn-Muslimah, mais ce dernier refusa. Ad-Dahhaq protesta quele passage de l'eau ne lui crait aucune nuisance, et mme lui profitaitpuisqu'il arrose son terrain. Consult, le Calife Omar a forc Ibn-Muslimah accepter ce passage.

9Az-Zarqa M. A., Siyaghah, op. cit., pp. 36-43.10Ibid., pp. 41-43.

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- Ibn-'Awf avait rpudi sa femme alors qu'il tait sur le lit de mort. Malgrla rpudiation, le Calife Othman a accord la femme une part dans lasuccession. La rpudiation dans ce cas viserait nuire la femme en laprivant de sa part l'hritage.

4. Avis des jurisconsultes

Les jurisconsultes musulmans classiques ont refus d'admettre que celuiqui ne fait qu'user de son droit puisse, impunment, causer autrui undommage. Dans de nombreuses hypothses, ils accordent une rparation, l'occasion d'actes ou d'abstentions qui semblent bien n'tre que lamanifestation d'un droit, alors donc qu'il y a simplement ce que nousappelons abus du droit11.

- Le mari est matre de rompre, son gr, le lien conjugal. Mais, seloncertains, nul musulman, sans des motifs graves, ne peut justifier cet acteaux yeux de la religion et de la loi. S'il quitte sa femme par inconstance, ils'attire la colre divine.

- Le mari, par le fait de la conclusion du mariage, acquiert, sur sa femme,la puissance maritale. Toutefois, la femme peut refuser de se rendre audomicile du mariage, lorsqu'il apparat qu'elle ne s'y trouvera pas dans lesconditions de dignit et de scurit auxquelles elle est en droit deprtendre.

- Celui qui creuse un puits sur son terrain, et qui commet l'imprudence dene pas le couvrir, est responsable des accidents que l'existence de cepuits peut occasionner.

- On peut empcher un individu de btir sur son fonds, s'il a pour but denuire aux autres sans chercher un avantage pour lui-mme.

- Il est interdit au propritaire d'un terrain d'y crer un tablissement telque tannerie, ou d'y difier un four, si, par suite des manations, de lafume ou de la chaleur qui s'en dgagent, il devait en rsulter undommage pour les voisins.

- Le propritaire d'un mur, qui protge la maison d'un autre individu, n'apas le droit de le dmolir, moins qu'il n'apparaissent clairement que sonbut n'est pas de nuire l'autre.

- On doit s'abstenir de louer une monture une personne connue pour sabrutalit, ou de vendre une esclave un libertin qui la poussera l'impit ou la dbauche.

- Nul n'est tenu de rester dans l'indivision. Si, toutefois, le partage en

nature ou la licitation devait porter prjudice la majorit des11Morand M., Etudes, op. cit., pp. 301-308.

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communistes, et, si celui qui rclame ce partage en nature ou cettelicitation, n'avait pas un intrt srieux les provoquer, la demande a finde partage ou de licitation devrait tre carte.

- Le propritaire d'un mur menaant ruine peut tre mis en demeure de le

consolider ou de le dmolir, ds l'instant o il y a lieu de redouter quel'croulement du mur ne prjudicie au voisin ou ne tue un passant. Il peutaussi tre oblig le btir s'il s'est croul au cas o l'absence de clturedoit nuire au voisin sans ressources lui permettant de se clore lui-mme.

5. Les rgles juridiques

A l'instar des 211 rgles prvues dans le dernier titre du Digeste deJustinien intitul De diversis regulis juris antiqui, et des 88 rgles prvuesdans le Sexte du Pape Boniface VIII sous le titre De regulis iuris, le droit

musulman connat de nombreuses rgles juridiques, les plus importantestant celles intgres dans le code ottoman Al-Magallah, labor entre1869 et 1876 (art.2 100); ces rgles sont maintenant reprises par descodes civils arabes et par le projet de code civil unifi de la Ligue arabe.

Les auteurs musulmans modernes citent certaines de ces rgles pourfonder la thorie de l'abus du droit en droit musulman:

Malgr ces articles dont on a essay de construire la thorie de l'abus dudroit, l'article 91 de la Magallah ottomane semble dire que le lgislateurmusulman, loin de s'approprier cette thorie, l'a, au contraire,formellement condamne. Cet article dispose:

Nul n'est tenu du prjudice qu'il a caus autrui dans l'exercice de son droit. Ainsi,celui qui a fait creuser un puits dans son propre champ, n'est pas tenu dedommages-intrts si l'animal d'autrui tombe dans le puits et y prit12.

6. La thorie du droit

Les auteurs modernes essaient de fonder la thorie du droit sur la thorieislamique du droit; ils citent notamment l'ouvrage de Shatibi (14mesicle) intitulAl-muwafaqat.

Selon cette thorie, les normes visent raliser des intrts et viterdes prjudices (galb al-masalih wa-dar' al-mafasid). Le coran vise la

12L'article 924 est encore plus prcis: "La responsabilit tablie par les articlesprcdents la charge de celui qui est la cause indirecte d'un dommage, n'existe quedans le cas o son acte est illicite. En d'autres termes, pour qu'il soit responsable, il fautqu'il ait commis l'acte, dont la consquence ncessaire a t le dommage d'autrui, sansen avoir le droit. Ainsi, celui qui, sans la permission de l'autorit, creuse un puits sur la

voie publique, est responsable si l'animal d'autrui y tombe et y prit. Mais si c'est dansson propre fonds qu'il a creus un puits, il ne serait point responsable dans le cas ol'animal viendrait y prir".

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misricorde, le bien des croyants et l'quit. C'est la ratio legis desnormes. On ne saurait sparer les normes de ces intrts, tous deux tantfixs par le Lgislateur divin. On ne saurait dtourner les normes pourraliser d'autres intrts que ceux pour lesquels elles ont t institues oupour raliser des intrts causant des prjudices qui leur sont suprieurs.

Sans cela, l'acte devient illicite. "On jugera les actes d'aprs leur rsultat",selon l'expression de Shatibi.

Il faut donc tablir un quilibre entre les intrts individuelscontradictoires, mme s'ils taient tous lgitimes, donnant la prfrenceaux intrts les plus importants sur les intrts moins importants, et auxintrts publics sur les intrts privs s'il s'avre impossible de lesrconcilier13.

Conclusion concernant le droit musulman

On ne trouve pas la notion de l'abus du droit en droit musulman classique.Mais on peut conclure avec Morand que ce droit n'admet pas qu'on puisseimpunment nuire autrui, pour la seule raison qu'on exerce un droit donton est tutlaire. Les jurisconsultes musulmans justifient les solutionsformules par eux, en allguant, tantt le fait qu'il y a eu exercice du droitcontrairement sa destination, tantt l'intention de nuire, tanttl'imprudence, tantt l'absence, tantt l'inexistence d'un motif srieux etavouable, tantt, enfin, simplement le prjudice caus, invoquant, alors,un hadith ainsi conu: "Ne faites aucun dommage, qu'il vous soitprofitable ou non"14.

II. L'ABUS DU DROIT EN DROIT ARABE

A. Les codes tunisien, marocain et libanais

Le code tunisien des obligations et des contrats de 1906 est le plus anciencode arabe encore en vigueur. L'avant-projet de ce code a t tabli parSantillana sur la base du droit musulman et des codes franais, allemand,espagnol, gyptien, italien et suisse. Il a t entrin par une commissionmixte compos de juristes tunisiens et europens.

Ce code a prvu dans son article 103 une disposition gnrale relative lathorie de l'abus du droit, sans la nommer, inspire du droit musulman etde l'article 823 du code civil allemand. Cet article dit:

On retrouve cette mme disposition l'art. 94 du Code marocain desobligations et contrats de 1913, rdig sur le modle tunisien15.

13Ad-Darini F., Nazariyyat, op. cit., pp.12-30.14Morand M., Etudes, op. cit., pp. 308-310.

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D'autre part, ces deux codes contiennent plusieurs dispositionsparticulires relatives l'abus du droit et la bonne foi. Citons titred'exemple les articles 99-100/91-92, 134/125, 243/231, 1324/1057 (lepremier chiffre renvoie au code tunisien, le deuxime au code marocain).

Le code libanais des obligations et des contrats de 1932 a t rdig par Josserand. Comme on pouvait s'y attendre, il y a inclus une dispositiongnrale relative l'abus du droit, sans la nommer. Ainsi l'article 124 dit:

B. Le code gyptien et les codes et projets arabes apparents

1. Situation avant le code civil gyptien

En 1875, l'Egypte adopta six codes, dits mixtes, appliqus par lestribunaux mixtes. Me. Manoury, avocat franais du barreau d'Alexandrie,les confectionna partir de la lgislation franaise tout en y apportantcertaines modifications. En 1883, six codes presque similaires, ditsindignes, ont t adopts pour tre appliqus par les tribunauxindignes16.

On ne trouve pas dans ces codes de disposition gnrale relative lathorie de l'abus du droit, comme c'est le cas des trois codes cits plushaut. Quatres dispositions particulires peuvent cependant tre cites ici

(le premier chiffre renvoie aux codes mixtes, et le deuxime aux codesindignes).

Il faut signaler en premier lieu l'article 120/115 du code de procdurecivile et commerciale repris de l'article 132 du code de procdure franaisd'alors:

Trois articles nous intressent du code civil:

Les articles 56-60/38 du code civil prennent le contre-pied des articles644, 655, 661 et 663 du code civil franais. Selon Lambert, ils ont tinspir du droit musulman. Ceci n'est pas le cas de l'article 492. M.Manoury, par cet article, a tranch le conflit qui s'tait lev entre la

15Sur l'historique des codes tunisien et marocain, voir Blanc F.-P., Code annot desobligations et des contrats, Socit d'dition et de diffusion Al-Madariss, Casablanca,tome I, 1981, pp. 9-10.16Il s'agit des codes suivants: code civil, code de commerce, code de commerce

maritime, code de procdure civile et commerciale, code pnal et code d'instructioncriminelle (Gasche R, Le statut juridictionnel des trangers en Egypte, Ecoleprofessionnelle Don Bosco, Alexandrie, 1949, pp. 153-155).

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jurisprudence de la Cour de Cassation franaise et celle des juridictionsinfrieures, au sujet de l'interprtation de l'ancien article 1780 du Codecivil franais et de l'application aux rapports entre les compagnies dechemins de fer et leurs employs du principe de la rupture par la volontunilatrale d'une des parties du contrat de louage de services conclu sans

dtermination de dure. M. Manoury a ainsi ralis, ds 1876, dans labranche gyptienne du droit franais, la rforme qui ne devait pntrerdans la lgislation franaise qu'avec la loi du 27 dc. 189017

2. La disposition gnrale actuelle sur l'abus du droit

a) Le code gyptien

Le code civil gyptien a t adopt en 1949. De nombreux professeursfranais ont particip son laboration, dont le Professeur Edouard

Lambert, directeur de thse de Mahmoud Fathy. Ce code, l'instar ducode civil suisse dont il s'est inspir, a plac la disposition gnralerelative la thorie de l'abus du droit au dbut de ses dispositions. Ils'agit des articles 4 et 5:

Certains participants l'laboration de ce code taient opposs l'inclusion de cette question au dbut du code. C'est le cas de Linant deBellefonds, pour qui la thorie de l'abus du droit est une extension de

l'acte illgal et devrait tre inclue dans le chapitre sur la responsabilitdlictuelle comme l'avait fait le projet du code des obligation franco-italien, les articles 135 polonais et 124 libanais18. Les travaux prcisentcependant que la place de choix qui a t rserve cette thorie visait en faire une norme application gnrale dans tous les domaines enraison de l'intrt que lui porte le droit musulman "qui l'a formule d'unemanire aussi prcise, et mme mieux que ne le font les coles juridiquesmodernes occidentales". Ils ajoutent que le lgislateur s'est inspir dudroit musulman pour fixer les critres de l'abus du droit19.

Les travaux prparatoires signalent que l'article 4 n'a pas d'quivalent

dans le code civil mixte prcdent. En ce qui concerne l'article 5, ilsvoquent l'articles 59 et 60 du code civil et l'article 120 du code deprocdure civile mixte. Il est fait aussi mention de l'article 2 du code civilsuisse, de l'article 226 du code allemand, de l'article 74 al. 2 du projet ducode des obligation franco-italien, de l'article 35 du code polonais et del'article 124 du code libanais. Josserand et son adversaire Planiol ont taussi voqus. Plusieurs dcisions gyptiennes prcdentes ont t aussirappeles. En dernier lieu, on a rappel l'ouvrage de Mahmoud Fathy ainsi

17Voir la prsentation de Lambert la thse de Fathy M., La doctrine, op. cit., pp. XXXVII-LIII.18

Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, Wazarat al-'adl, Matba'at dar al-kitab al-'arabi, LeCaire, vol. I, p. 202, sance du 23 avril 1936.19Ibid., vol. I, pp. 199-212.

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que les articles 26, 27, 28, 29, 1198, 1990, 1200 et 1212 de la Magallahottomane comme fondement islamique cette thorie.

Les raisons apologtiques n'taient donc pas absentes lors de la rdactiondu code civil gyptien20. Mais peut-on vraiment attribuer la paternit des

dispositions des articles 4 et 5 du code civil gyptien au droit musulman?Ceci est contest par Linant de Bellefonds qui a particip un momentdonn l'laboration du code gyptien. Il crit:

En ce qui concerne la rfrence que font les travaux prparatoires l'ouvrage de Mahmoud Fathy, Linant de Bellefonds ajoute:

Le grand mrite de cette oeuvre est d'avoir mis l'accent sur le caractre nuanc etsubtil de la construction juridique des Fouqaha , mais elle repose

entirement sur un malentendu. Son auteur, dans le dessein de prouver que lesFouqaha ont conu une thorie de l'abus des droits aussi comprhensive quepossible, a t invariablement entran passer du domaine proprement juridiquesur le domaine moral et religieux....Un acte peut tre juridiquement valable et trerprouv, condamn du point de vue moral et religieux. Le grand cueil (sur lequelbien des chercheurs ont trbuch) est de prendre cette condamnation religieusepour une condamnation juridique21.

b) Les codes et projets arabes apparents

Le code gyptien a connu un grand succs dans le monde arabe grce

la notorit de son principal auteur et commentateur As-Sanhoury. Celui-ci a t parfois sollicit en personne pour prsider l'laboration descodes civils des autres pays arabes. De ce fait, on retrouve dans ces codesles dispositions gyptiennes relatives l'abus du droit, la lettre,lgrement modifies ou compltes. Il en est de mme de deux projets,l'un tabli par une commission gyptienne et prsent au parlement en1982 et un projet de code unifi prpar par la Ligue arabe, tous deuxconsidrs conformes au droit musulman. Nous avons produit dansl'annexe les dispositions des codes gyptien, syrien, libyen, irakien,jordanien, soudanais, kuwaitien et celui du code des Emirats arabes unis,ainsi que les dispositions des deux projets susmentionns.

Il faut ici signaler des convergences et des divergences entre le code civilgyptien et les codes et projets arabes apparents.

Terminologie

20On les retrouvent dans les travaux des autres codes et projets arabes. Pour la Jordanie,voir Al-moudhakarat al-idahiyyah lil-qanoun al-madani al-ourdouni, Naqabat al-mouhamin, Amman, 1976, vol. I., pp. 80-83. Pour le projet musulman gyptien, voir Al-mudhakkarah al-idahiyyah lil-iqtirah bi-mashrou' al-qanoun al-madani tibqan li-ahkamash-shari'ah al-islamiyyah, Maglis ash-sha'b, Le Caire, sance du 1er juillet 1982, pp. 10-

11.21Linant de Bellefonds Y., Le droit musulman et le nouveau code civil gyptien, Revuealgrienne, anne 2, 1956, no 4, pp. 231-232.

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Bien que la doctrine et la jurisprudence gyptiennes recourentcouramment la notion de l'abus du droit, le code civil gyptien n'a pasfait mention de cette notion la jugeant "trop large et trop abstraite"22 Cecode parle d'exercice illgitime du droit(isti'mal al-haq al-ghayr mashru').

Le projet du code gyptien utilise le terme synonyme arabe ist'mal al-haqal-ghayr ga'iz,. Cette mme notion a t reprise par le code syrien etlibyen, jordanien, kuwaitien, des Emirats arabes unis et le projet islamiquegyptien. Le code civil irakien a prfr adopter le terme arabe du projetgyptien. Seul le code algrien remplace ce terme par le terme techniquemoderne de l'abus du droit. L'article 41 parle en fait de "l'exercice abusifdu droit", en arabe ist'mal al-haq ta'assufiyyan . Il en est de mme duprojet de la Ligue arabe dont l'article 143 parle de l'abus du droit (At-ta'assuf fi isti'mal al-haq), auquel il ajoute un synonyme: le mauvais usagedu droit (isa'at isti'mal al-haq).

Place de la disposition

Les codes tunisien et marocain ont plac la disposition gnrale relative l'abus du droit dans le cadre du chapitre traitant des obligationsprovenant des dlits et quasi-dlits. Le code libanais l'a place dans lasection relative la responsabilit raison du fait personnel.

A l'instar du code suisse, les codes civils gyptien, syrien, libyen et irakienont plac les deux dispositions gnrales sur l'abus du droit dans leurdbut, avant les dispositions relatives aux conflits des lois. Les autres

codes arabes apparents les ont mises aprs ces dernires, avec desdiffrences:- Code algrien: dans le chapitre sur les personnes physiques, aprs largle qui fixe la majorit 19 ans et avant la rgle sur l'incapacit pourmanque de discernement cause de l'ge, de la faiblesse d'esprit ou de ladmence.- Les autres codes et les projets: dans le chapitre consacr au droit, sousle sous-titre Etendu de l'exercice du droit, avant la partie consacre auxsources des obligations. C'est le cas des codes jordanien (et soudanais),kuwaitien, des Emirats arabes unis, du projet islamique gyptien et duprojet de la Ligue, avec quelques nuances minimes.

Signalons qu'As-Sanhoury, le pre et le principal commentateur du codecivil gyptien, n'a pas respect l'ordre de son code concernant l'abus dudroit. Il en a parl dans le chapitre sur la responsabilit dlictuelle, sous letitre de la responsabilit raison du fait personnel, en tant qu'applicationde la faute. Et au lieu de parler, comme le fait le code, de l'exerciceillgitime du droit, il recourt la notion mme de l'abus du droit23.

Coloration islamique

22Magmu'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, pp. 208-209.23As-Sanhoury A. A.,Al-wasit fi sharh al-qanoun al-madani, vol. II, tome 2, 3me dition,

Dar an-nahdah al-'arabiyyah 1981, pp. 1169-1194.

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Pour se donner une coloration islamique, certains codes et projets ontintgr dans les dispositions relatifs l'abus du droit des rgles de droitsemblables celles de la Magallah ottomane. Une manire debadigeonner ces codes des couleurs de l'islam. C'est le cas du code

irakien (art. 6), jordanien (art. 61-65), soudanais (art. 28), des Emiratsarabes unis (art. 104), projet islamique gyptien (art. 36). Parfois, ils ontconsacr un chapitre entier qui regroupe ces rgles; c'est le cas du codedes Emirats arabes unis et du projet de la Ligue arabe.

c) Critres de l'abus du droit

Nous nous limitons ici au code gyptien et aux codes et projetsapparents, laissant de ct les codes tunisien, marocain et libanais pourne pas tendre notre tude.

L'article 6 du projet du code civil gyptien disait:

Cinq critres taient donc pris en considration Le code gyptien n'en aretenu que trois critres dans son article 5. qui dit:

L'exercice du droit est considr comme illgitime dans les cas suivants:

Deux critres ont t abandonns: le critre de l'opposition l'intrtgnral essentiel et l'empchement de la ralisation normale de droitsopposs. Ces critres ont t repris par certains codes, parfois formulsautrement, comme nous le verrons. La doctrine gyptienne, dans samajorit, soutient que les critres de l'article 5 sont exhaustifs; laformulation du code kuwaitien et du projet islamique gyptien indiquequ'il ne s'agit que d'exemples. Commenons par les trois critres retenuspar le code gyptien.

Intention de nuire autrui

Le code gyptien considre l'exercice du droit comme illgitime "s'il a lieudans le seul butde nuire autrui".

Ce critre, selon les travaux prparatoires gyptiens, est reconnu tant endroit musulman qu'en droit occidental24. Les travaux prparatoiresjordaniens et kuwaitiens prcisent que cet article a t pris tant du droitmusulman que de l'article 226 du code allemand25.

24Magmu'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 210.

25Al-mudhakkarat al-idahiyyah lil-qanoun al-madani al-ourdouni, op. cit., vol. I, p. 82;Al-Qanoun al-madani al-kouwayti, al-mudhakkarah al-idahiyyah, Al-Kuwayt al-yom no 1335,5 janvier 1981, p. 92.

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As-Sanhoury crit propos de ce critre qu'il ne suffit pas que l'ayantdroit ait l'intention de nuire autrui, mais il faut encore que l'exercice deson droit soit contraire au comportement habituel d'une personnenormale. Ainsi ne commet pas l'abus du droit celui qui exerce un droit

dans l'intention de nuire autrui mais en mme temps il ralise un intrtlgitime suprieur au dommage subi par autrui. Ceci n'est pas le cas decelui qui exerce un droit dans le but essentiel de nuire autrui mme s'ilavait l'intention, en deuxime lieu, de raliser un intrt personnel, quecet intrt se ralise ou non. A priori, commet l'abus du droit celui quiexerce un droit dans le but de nuire autrui sans l'intention d'en tirer soi-mme un intrt, mme si ultrieurement un tel intrt se ralise. Ainsi,commet l'abus du droit celui qui plante des arbres dans son terrain pourvoiler la lumire de son voisin, mme s'il s'avre que ces arbres taientprofitables son terrain.

Il faut dans ce cas que la personne qui a subi le dommage prouvel'intention de nuisance, tous les moyens de preuves tant permis, ycompris les prsomptions matrielles. Et lorsqu'il n'existe pas de preuvesur l'intention de nuire, mais que la nuisance a lieu alors que l'ayant droitn'en tire aucun profit de l'exercice de son droit, on en dduit uneprsomption de causer un dommage. De mme la faute grave peut treinterprte comme une prsomption de mauvaise foi. Ces prsomptions,cependant, peuvent tre annules par la preuve du contraire26.

Le terme seul a t supprim par les codes jordanien et des Emirats

arabes unis ainsi que par la version arabe du code algrien. Le projetislamique gyptien prcise l'exercice du droit est illgitime s'il ainitialement pour but de nuire autrui. Le projet de la Ligue arabe aadopt une nouvelle formulation trs trange et dont la traductionpourrait tre: L'exercice du droit est considr comme abusif s'il endcoule (l'intention de) nuire (li-madarat) ou cause un dommage autrui(art. 144 lettre a)

Disproportion entre l'intrt et le dommage

Les travaux prparatoires gyptiens prcisent qu'il s'agit d'un critrematriel, mais qui sert souvent de prsomption de l'intention de nuire27.

As-Sanhoury crit ce propos qu'il s'agit ici du critre principal de lafaute: le critre du comportement habituel d'une personne normale. C'estinusuel qu'une telle personne exerce un droit dont elle tire un profitminime tout en causant un dommage considrable autrui. Celui qui agitde la sorte se dsintresse totalement du dommage subi par autrui, oucache sa mauvaise intention sous le couvert de son propre intrt. Dansles deux cas, c'est une personne anormale. Le code civil comporte une

26As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, pp. 1181-1183.27Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 210.

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application de ce critre dans son article 818 al. 2 qui dit: "...lepropritaire du mur ne peut le dtruire volontairement sans motif srieuxsi sa destruction porte prjudice au voisin dont la proprit est close" 28.

Ce critre est repris par les codes syrien, libyen, irakien et kuwaitien, ainsi

que par le projet islamique gyptien. Il a t lgrement modifi pourl'allger sur le plan de la langue par les codes jordanien, algrien, desEmirats arabes unis et le projet de la Ligue arabe.

Satisfaction d'un intrt illicite

Les travaux prparatoires gyptiens disent que cette formulation estprfrable celle adopte par certaines lgislations qui parlent dudtournement du but social en vue duquel ce droit a t confr. Estconsidr comme illicite ce qui est contraire une norme lgale, l'ordrepublic ou aux bonnes moeurs. Mme si ce critre peut paratre commematriel, l'intention est souvent la cause de l'illicit de l'intrt. C'est lecas lorsque le gouvernement use de son droit de licencier ses employsdans le but de satisfaire un intrt personnel ou une attitude partisane29.

As-Sanhoury donne d'autres exemples: un patron licencie un ouvrier parcequ'il avait adhr un syndicat; un propritaire dresse des fils barbelstrs levs pour obliger la compagnie d'aviation d'acheter son terrain unprix exorbitant. Il ajoute que le code gyptien avait cart la rfrence aubut social parce qu'il est difficile de dsigner avec prcision le but de

chaque droit, et il est de mme dangereux de dterminer le but du faitque cela ouvre la porte toute large devant des considrations politiques etdes tendances sociales de toutes sortes30.

Ce critre a t repris par les codes syrien, libyen, irakien, algrien(version franaise, avec diffrence dans la version arabe). Le code desEmirats dispose ici: L'exercice du droit est considr comme illgitime s'iltend la satisfaction d'un intrt contraire aux normes du droitmusulman, de la loi, de l'ordre public ou des moeurs. Quand au projet dela Ligue arabe, il dit: L'exercice du droit est considr comme illgitimes'il est dans un autre but que celui en vue duquel il a t institu ou dansun but illicite. Le projet islamique gyptien, en plus du critre de l'intrtillicite, considre l'exercice du droit comme illgitime si son titulaires'carte de son objectif social voulu par le Lgislateur (Allah). Le codekwait dispose: L'exercice du droit est illgitime si son titulaire s'carte deson objectif ou de sa fonction sociale.

Opposition l'intrt gnral essentiel

28As-Sanhoury, op.cit., vol. II, tome 2, pp. 1183-1184. Il donne aussi l'exemple des article

826 et 1029 du code civil gyptien.29Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, pp. 209-210.30As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, pp. 1185-1186.

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Ce critre, non retenu par le code gyptien, est inspir de l'article 26 de laMagallah ottomane qui disait: Le dommage public est cart par ledommage priv. L'application la plus frquente de ce critre en droitmusulman se rapporte au pouvoir de l'Etat limiter les droits privs pour

la sauvegarde de l'intrt gnral comme l'interdiction du stockage desmarchandises pour exploiter le besoin des individus pendant les guerreset les famines31. As-Sanhoury justifie la suppression de ce critre quiressemble plus une politique lgislative d'exception qu' un critreapplicable par le juge dans les affaires quotidiennes32.

Ce critre a t repris tel quel par le projet islamique gyptien (art. 37, ch.1, lettre a). Le code jordanien (art. 65) et celui des Emirats (art. 105 ch. 1)ont opt pour la formulation de la Magallah ottomane: Le dommage publicest cart par le dommage priv.

Empchement de la ralisation normale de droitsopposs

Ce critre, non retenu par le code gyptien, est inspir de l'article 1198 dela Magallah ottomane qui dit: Chacun peut exhausser autant qu'il veut laclture qui lui appartient ou y construire dessus. Son voisin ne peut pasl'en empcher tant qu'il n'y a pas pour lui un dommage rel etconsidrable. L'article 1199 ajoute: On appelle dommage rel etconsidrable tout ce qui met en pril une construction ou qui empche

d'en retirer la jouissance essentielle, comme, par exemple, l'habitation.Les articles 1200-1212 donnent des applications de ces deux articles. Lestribunaux gyptiens avaient prononcs des jugements dans ce sens33. As-Sanhoury justifie la suppression de ce critre qui n'est autre que le critredu dommage considrable (darar fahish) qui s'applique en matire dedroit de voisinage (art. 807 du code gyptien). Or, ceci n'entre pas dans lathorie de l'abus du droit, mais dans l'excs du droit. Car le dpassementdes limites traces par la loi est un dpassement du droit et non pas unabus du droit34.

Ce critre a t repris par les codes jordanie (art. 66 chiffre 2 lettre d) etdes Emirats (art. 105 chiffre 1 et art. 106, chiffre 2 lettre d) sous uneforme abrge. Le code kuwaitien l'a formul autrement (art. 30 lettre e);il considre l'exercice du droit comme illgitime si les intrts qu'ilcherche raliser ont pour rsultat de causer un prjudice exorbitantinhabituel autrui. On trouve le plus de dveloppement de ce critre dansl'article 37 du projet islamique gyptien pour qui l'exercice du droit estillgitime...

31Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 209.32As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, p. 1187.33

Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 210.34As-Sanhoury, op. cit., vol. II, tome 2, pp. 1187-1188, ainsi que la note 1 de la page1165.

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Selon l'article 4 du code gyptien, celui qui exerce lgitimement son droitn'est point responsable du prjudice qui en rsulte. Il ne prcise pas lasanction qu'il encourt dans le cas contraire. Cette mme formulation estreprise par les codes syries, libyen et irakien. Les codes algrien etkuwaitien se satisfont de dterminer les critres de l'abus du droit sansfaire mention ni de la responsabilit, ni de la sanction.

L'absence de mention de la sanction ne signifie pas que l'abus du droit estun acte impuni. As-Sanhoury crit que le plus souvent cette sanctionconsiste dans une rparation pcuniaire, et elle peut tre en nature, en

mettant fin au dommage qui s'est ralis (destruction du mur quiempche la lumire), ou en l'empchant de se raliser. Mais dans le casde l'article 203 du code gyptien, le dbiteur en demeure ne peut trecontraint d'excuter en nature si une telle excution est trop onreuse35.

Les codes jordanien (art. 66 chiffre 1) et des Emirats (art. 106 chiffre 1)prvoient expressment le ddommagement pour abus du droit. Le projetde la Ligue est encore plus explicite; l'art. 145 dit:

Dans les cas o l'ayant droit est interdit d'exercer son droit dans l'intrt d'autrui, ila droit un ddommager quitablement s'il a subi un dommage ou n'a pas pu

raliser un profit lgitime.

L'article 37 chiffre 2 du projet islamique gyptien dit qu'il appartient au juge de faire cesser cet exercice (abusif du droit) et de remettre leschoses en l'tat, sans prjudice d'une indemnisation du dommage quiaurait pu en rsulter.

3) Domaines d'applications de l'abus du droit

a) Distinctions entre dpassement, excs et abus

La doctrine dans les pays arabes tablit une distinction entre l'abus dudroit, le dpassement des limites du droit et l'excs du droit.

Le dpassement des limites du droit (mugawazat hudud al-haq) est unacte en soi illgal, contrairement l'abus du droit. C'est le cas de celui quiconstruit dans le terrain d'autrui, ou laisse couler l'eau de son usine dansla proprit d'autrui causant des dommages dans cette dernire. Il tombeici sous les normes gnrales de la responsabilit civile 36.

35Ibid., vol. II, tome 2, p. 1191, note 1.36Roushdi M. S., At-ta'assouf fi isti'mal al-haq, Dar an-nahdah al'arabiyyah, Le Caire,

1991, pp. 149-151.

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Quant l'excs du droit (al-ghuluw fi isti'mal al-haq), il est prvu parl'article 807 du code civil gyptien qui dit:

1) Le propritaire ne doit pas exercer son droit d'une manire excessive au

dtriment de la proprit du voisin.2) Le voisin ne peut recourir pour les inconvnients ordinaires du voisinage qui nepeuvent tre vits. Mais il peut demander la suppression de ces inconvnients s'ilsdpassent la limite ordinaire. On doit tenir compte pour cela de l'usage, de lanature des immeubles, de leur situation respective et de leur destination.L'autorisation manant des pouvoirs comptents ne fait pas obstacles l'exercicede ce droit.

Ici, ni le droit de la proprit ni l'usage non abusif du droit n'exemptent lepropritaire de sa responsabilit s'il fait un usage excessif de son droit.

Certains auteurs cependant considrent un tel usage comme tombant

sous le coup de l'abus du droit. Il en est de mme du projet du code civilgyptien, comme nous l'avons vu plus haut. As-Sanhoury lui-mme faitune confusion entre le concept du dpassement des limites du droit etcelui de l'excs du droit37.

b) Distinction entre droits et facults

Dans le projet du code gyptien, l'article 5 distinguait entre deux sortes dedroits civils: des droits dtermins acquis par une personne, l'exclusiondes autres personnes, et des facults juridiques ou des droits publics que

la loi reconnat tous. Les travaux prparatoires limitaient l'abus du droit la premire catgorie seulement. Ils donnent comme exemple pourcette catgorie: le droit d'une personne acqurir un bien, ou rpudiersa femme. Ils ajoutent qu'il n'est pas besoin de recourir la notion del'abus du droit en matire des facults ou des droits publics, ceci tantdj protgs par la responsabilit civile38.

Les explications des travaux prparatoires sont reprises la lettre par lestravaux prparatoires du code civil jordanien39.

La doctrine, cependant, n'est pas unanime sur de telles distinctions

confuses.

c) Application au droit priv et public

Les travaux prparatoires gyptiens prcisent que la thorie de l'abus dudroit s'applique dans tous les domaines du droit, tant privs (droit de

37Voir sur ce concept et les dbats qu'il a suscits, Rushdi, M. S., At-ta'assouf, op. cit., pp.

155-165.38Magmou'at al-a'mal at-tahdiriyyah, op. cit., vol. I, p. 201.39Ibid., vol. I, p. 83.

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famille, droit des contrats, droits rels, etc.) que publics. C'est une raisonpour laquelle le lgislateur gyptien l'a place au dbut du code civil40.

Le code civil gyptien lui-mme et les codes et projets arabes apparents,en plus de la disposition gnrale qui dtermine les critres de l'abus du

droit, ont tenu compte de cette thorie dans des cas concrets. Nousproduisons certains articles du code civil gyptien dans les annexes.

d) Cas d'application en matire de statut personnel

Avec le statut personnel, le droit musulman nous offre un domaineparticulier d'application de l'abus du droit.

Le droit de frapper la femme

Le coran permet au mari de frapper la femme pour l'amener l'obissance (et non le contraire):

Ce droit est intgr par le code pnal gyptien en vertu de l'article 60 quidit:

Ici intervient la distinction entre l'abus du droitet l'excs du droit. Ainsicommet un abus du droit celui qui chtie sa femme pour se venger de safamille, du fait que le chtiment de la femme n'est fait que pour l'amener lui obir en vertu du verset coranique susmentionn41:

Si, par contre, l'poux frappe sa femme pour l'amener lui obir en vertude ce verset, mais qu'il dpasse les limites du chtiment, alors il commetun excs de droit et tomberait sous le coup de l'article 251 pnal 42 .

Le droit de rpudier la femme

40Ibid., vol. I, p. 207.41La femme est considre comme dsobissante l'gard de son mari, et donc peuttre chtie si elle,

42Ibid., pp.240-241. L'article 251 du code pnal gyptien dit: "N'est pas entirementexempt de sanction celui qui excde de bonne foi les bornes de la lgitime dfense sans

avoir l'intention de faire subir un prjudice suprieur celui requis par cette dfense.Toutefois, s'il s'agit d'un crime, le juge peut attnuer la peine et punir le coupable del'emprisonnement au lieu de la peine prvue par la loi".

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Le droit musulman donne au mari, et seulement lui, le droit de rpudiersa femme par sa volont unilatrale sans recourir au juge. La rpudiationne reste pas moins un acte blmable moralement en vertu de la parole deMahomet: La rpudiation est l'acte permis le plus dtestable auprs deDieu. Certains jurisconsultes en ont dduit que le mari ne devrait pas user

de ce droit sans raison. Des auteurs musulmans modernes considrentune rpudiation non justifie comme un acte abusif. La femme aurait doncdroit un ddommagement.

Les tribunaux gyptiens ont longtemps hsit sanctionner un actepermis par le coran43. Le code de statut personnel gyptien, sans faireusage de la notion de l'abus du droit, a fini par trancher la question (art.18bis de la loi no 100 de 1985) en accordant la femme "divorce de sonmari sans avoir consenti et sans y avoir de responsabilit", au-del de lapension alimentaire due pendant le dlai de viduit, une indemnit deconsolation (mut'ah) calcule sur la base d'une pension alimentaire d'aumoins deux annes et tenant compte de la situation financire du mari,des circonstances du divorce et de la dure du mariage"44. La loi prcisecependant que seule la femme qui "a eu des relations conjugales sur labase d'un mariage valable" a droit cette indemnit de consolation. Lescodes de statut personnel syrien (art. 117) et jordanien (art. 134) ontfranchi le pas et opt ouvertement pour la notion de l'abus du droit, sansfaire cette dernire rserve gyptienne.

Le changement de religion pour rpudier

Dans le monde arabe, l'abandon de l'islam est interdit; il a desconsquences graves: dissolution du mariage, interdiction de succession,perte de la fonction publique et parfois mme la prison, voire la mort. Laconversion l'islam, par contre, est encourage, voire rcompense. Celuiqui devient musulman peut surtout bnficier des largesses de la loiislamique en matire matrimoniale (droit de rpudier sa femme etd'pouser plusieurs femmes). On voit cet effet des maris chrtiens quideviennent musulmans et rpudient leurs pouses selon les normesislamiques. C'est une fraude la loi et un abus du droit. Les tribunaux etla doctrine ne contestent pas le droit de l'homme devenu musulman rpudier sa femme. Ils ont cependant longuement hsit voir dans larpudiation un abus du droit, donnant lieu une indemnisation en faveurde la femme. Actuellement, un tel cas serait trait comme on traite unerpudiation entre deux couples musulmans, en application de l'article18bis susmentionn45.

43'Arfah H. S., Isa'at isti'mal haq at-talaq, matba'at al-amanah, Le Caire, 1989, pp. 252-255.44Sur ce problme en Egypte avant la loi susmentionne, voir 'Amir H. et 'Amir A., Al-mas'ouliyyah al-madaniyyah at-taqsiriyyah wat-ta'aqoudiyyah, Dar al-ma'arif, Le Caire,1979, pp. 275-284.

45Voir ce sujet Aldeeb Abu-Sahlieh S. A., L'impact de la religion sur l'ordre juridique, casde l'Egypte, non-musulmans en pays d'islam, Editions universitaires Fribourg, 1979, pp.221-227.

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Abus non sanctionns: Droit de forcer et d'interdire lemariage

Selon l'avis de jurisconsultes classiques, le consentement du tuteur estncessaire pour le mariage de la femme vierge (quel que soit son ge).Souvent, le tuteur refuse de donner son consentement dans le but degarder une fille la maison comme servante46, la privant, malgr elle, deson droit au mariage. Certes, la femme peut s'adresser dans ce cas lajustice pour pouvoir se marier; mais dans la pratique, il est rare que lejuge s'oppose la volont du tuteur.

Le tuteur a aussi le droit d'arranger le mariage sans le consentement desintresss. Ainsi des pres marient leurs filles vierges (quel que soit leur

ge) sans leur consentement des riches arabes contre paiement d'uneforte somme d'argent titre de dot. Certes, la fille peut s'adresser lajustice pour demander la dissolution d'un tel mariage non consenti, maistant que le mariage n'est pas dissous lgalement et durant toute lapriode de la procdure, elle doit obir son pre et suivre le mari. Lapolice ne peut pas intervenir pour la protger puisqu'il n'existe pas dedisposition pnale ce sujet47.

Faut-il incriminer l'abus du droit?

C'est l'avis de Hilali 'Abd-Allah Ahmad, un auteur gyptien rcentmentionn plus haut. Il propose d'inclure un article dans le code pnalpunissant l'abus du droit l'instar de l'article 251 pnal susmentionn quipunit celui qui excde les bornes de la lgitime dfense. L'article proposcomplterait l'article 60 pnal. Il serait comme suit:

L'auteur de cette proposition considre la sanction comme une mesure deprotection prventive de la victime, savoir le mari. Celui-ci, en abusant

de ses droits l'gard de sa femme, pousse cette dernire se venger delui, parfois en le liquidant physiquement. Il donne de nombreux cas demeurtres commis par des femmes dsespres sur la personne de leursmaris abusifs48.

Conclusion

46Le refus du consentement peut aussi tre motiv par la volont du tuteur (notammentles frres) d'viter le morcellement des domaines fonciers. La part de la fille clibatairedans l'hritage revient ainsi aux frres aprs sa mort au lieu de passer son mari et ses enfants.47

Yassin B., Azmat al-mar'ah fi al-mougtama' adh-dhoukouri al-'arabi, Dar al-hiwar,Ladhiqiyyah, 1992, pp. 43-45.48Ibid., p. 17.

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On ne peut en vouloir aux auteurs musulmans qui dfendentfarouchement le rattachement de la thorie de l'abus du droit au droitmusulman. Et il n'est pas question de les priver du sentiment desatisfaction qu'ils ressentent dans leur conclusion que le droit musulman

est suprieur tout autre systme juridique.

Ce qu'on peut leur reprocher c'est le peu de zle dans l'application decette thorie, notamment dans le domaine du droit de famille pourprotger ses membres faibles.

Il ne suffit pas de dclarer sa paternit l'gard d'un enfant, il faut encores'en occuper. Ceci ne semble pas toujours tre le cas en matire d'abusdu droit.------------------------------------------------

Annexes: Dispositions des codes et projets arabes relatives

l'abus du droit

I. Disposition gnrale relative l'abus du droit

Tunisie: Code des obligations et des contrats, 1906(ainsi que le Maroc)

Art. 103. Il n'y a pas lieu responsabilit civile lorsqu'une personne, sans intention denuire, a fait ce qu'elle avait le droit de faire.Cependant, lorsque l'exercice de ce droit est de nature causer un dommage notable autrui et que ce dommage peut tre vit ou supprim, sans inconvnient grave pourl'ayant droit, il y a lieu responsabilit civile si on n'a pas fait ce qu'il fallait pour leprvenir ou pour le faire cesser.

On retrouve cette mme disposition l'art. 94 du Code marocain des obligations etcontrats de 1913.

Liban: Code des obligations et des contrats, 1932

Art. 124. Doit galement rparation celui qui a caus un dommage autrui en excdantdans l'exercice de son droit, les limites fixes par la bonne foi ou par le but en vue duquelce droit lui a t confr.

Egypte: Code civil, 1949(ainsi que la Syrie et la Libye)

Art. 4: Celui qui exerce lgitimement son droit n'est point responsable du prjudice quien rsulte.

Art. 5: L'exercice du droit est considr comme illgitime dans les cas suivants:a) S'il a lieu dans le seul but de nuire autrui;b) S'il tend la satisfaction d'un intrt dont l'importance est minime par rapport auprjudice qui en rsulte pour autrui;c) S'il tend la satisfaction d'un intrt illicite.

On retrouve ces mmes dispositions aux art. 5 et 6 du Code civil syrien de 1949, et auxart. 4 et 5 du Code civil libyen de 1953

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Irak: Code civil, 1951

Art. 6. La permission lgale exclut la responsabilit. Qui exerce lgitimement son droitn'est pas responsable du prjudice qui en rsulte.Art. 7. 1)Est tenu du ddommagement celui qui exerce son droit d'une manire

illgitime"2)L'exercice du droit est considr comme illgitime dans les cas suivants:a) S'il a lieu dans le seul but de nuire autrui49;b) S'il tend la satisfaction d'un intrt dont l'importance est minime par rapport auprjudice qui en rsulte pour autrui;c) S'il tend la satisfaction d'un intrt illicite.

Algrie: Code civil, 1975

Art. 41: L'exercice du droit est considr comme abusif dans les cas suivants:a) S'il a lieu dans le seul but de nuire autrui;b) S'il tend la satisfaction d'un intrt dont l'importance est minime par rapport auprjudice qui en rsulte pour autrui;

c) S'il tend la satisfaction d'un intrt illicite50.

Jordanie: Code civil, 1976(ainsi que le Soudan)

Art. 61. La permission lgale exclut la responsabilit. Qui exerce lgitimement son droitn'est pas responsable du prjudice qui en rsulte51.Art. 62. Ni dommage ni dommage rciproque. Il faut mettre fin tout dommage52.Art. 63. La ncessit n'anantit pas le droit d'autrui53.Art. 64. La prservation d'un mal est prfrable la ralisation d'un profit54.Art. 65. Le dommage public est cart par le dommage priv, et le dommage grave parle dommage moins grave55.Art. 66. 1) Est tenu du ddommagement celui qui exerce son droit d'une manireillgitime2) L'exercice du droit est considr comme illgitimea) s'il y a une intention de nuire.b) s'il tend la ralisation d'un intrt illicite.c) si l'intrt qui en dcoule est minime par rapport au prjudice qui en rsulte pourautrui.d) s'il excde la coutume et l'usage.

Les dispositions jordaniennes sont reprises par le Code soudanais des transactionsciviles, 1984, art. 28 (qui runit sous chiffres 1 5 les articles 61 65 jordaniens) et 29.

Kuwait: Code civil, 1980

Art. 30: L'exercice du droit est illgitime si son titulaire s'carte de son objectif ou de safonction sociale, en particulier:a) si l'intrt qui en rsulte est illicite

49La version arabe parle de s'il a lieu dans le but de nuire autrui.50La version arabe a une formulation diffrente de celle du code gyptien51Cette disposition reprend l'article 91 de la Magallah.52Cette disposition reprend les articles 19 et 20 de la Magallah. Hisham R. Hashemtraduit cet article comme suit, Injury does not justify injury and damage shall be abated(The Jordanian civil code of moslem jurisprudence, translated and annotated by advocateHisham R. Hashem, Al-Tawfiq printing press, Amman, 1990, p. 62).53

Cette disposition reprend l'article 33 de la Magallah.54Cette disposition reprend l'article 30 de la Magallah.55Cette disposition reprend les articles 26 et 27 de la Magallah.

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b) s'il a lieu dans le seul but de nuire autruic) si les intrts qu'il cherche raliser sont de peu d'importance au regard du prjudicequ'ils causent autrui.e) si les intrts qu'il cherche raliser ont pour rsultat de causer un prjudiceexorbitant inhabituel autrui.

Emirats arabes unis: Code des transactions civiles, 1985

Art. 42. 1) Ni dommage, ni dommage rciproque2) Il faut mettre fin au dommage3) On n'carte pas un dommage par un dommage similaire.Art. 44. La prservation d'un mal est prfrable la ralisation d'un profit.Art. 45. La ncessit n'anantit pas le droit d'autrui.Art. 104. La permission lgale exclut la responsabilit. Qui exerce lgitimement son droitn'est pas responsable du prjudice qui en rsulte.Art. 105. 1) Le dommage public est cart par le dommage priv2) Le dommage grave est cart par le dommage moins graveArt. 106. 1) Est tenu du ddommagement celui qui exerce son droit d'une manireillgitime

2) L'exercice du droit est considr comme illgitimea) s'il y a une intention de nuire.b) s'il tend la satisfaction d'un intrt contraire aux normes du droit musulman, de laloi, de l'ordre public ou des moeurs.c) si l'intrt qui en dcoule est minime par rapport au prjudice qui en rsulte pourautrui.d) s'il excde la coutume et l'usage.

Projets

Egypte: Loi islamique des transactions civiles, 198256

Art. 36: La permission lgale exclut la responsabilit. Qui exerce lgitimement son droitn'est pas responsable du prjudice qui en rsulte.

Art. 37: 1) L'exercice du droit est illgitime si son titulaire s'carte de son objectif socialvoulu par le Lgislateur, en particulier dans les situations suivantes:a) s'il a initialement pour but de nuire autrui.b) s'il s'oppose un intrt gnral essentiel.c) S'il tend la satisfaction d'un intrt illicite.d) si les intrts qu'il cherche raliser sont de peu d'importance au regard du prjudicequ'ils causent autrui.e) si les intrts qu'il cherche raliser ont pour rsultat de causer un prjudiceexorbitant autrui, alors qu'il et t possible de les raliser par un autre moyen, vitantce prjudice.

f) si le prjudice exorbitant susceptible d'en rsulter tait connu et qu'il a t caus l'occasion de son exercice (de ce droit) alors que le fait de s'en abstenir l'aurait vit.2) Il appartient au juge de faire cesser cet exercice et de remettre les choses en l'tat,sans prjudice d'une indemnisation du dommage qui aurait pu en rsulter.

Ligue arabe: Projet de Code arabe unifi des transactions pcuniaires, 198457.

56Iqtirah bi-mashrou' qanoun bi-isdar qanoun al-mou'amalat al-madaniyyah, 1er juillet1982, annexe 16. Ce projet a t soumis au parlement gyptien par une commissionreprsentant les plus hautes autorits juridiques et religieuses gyptiennes charged'tablir des lois conformes au droit musulman; il n'a pas abouti.57Mashrou' qanoun al-mou'amalat al-maliyyah al-'arabi al-mouwahhad, Al-idarahal-'ammah lil-shou'oun al-qanouniyyah, projet approuv dans sa sance tenue au Caire

entre le 19 et le 23 janvier 1992. Ce projet, comme le projet islamique gyptien, se veutconforme au droit musulman. Sur ce projet et sur l'oeuvre d'unification entreprise par laLigue arabe, voir Aldeeb Abu-Sahlieh S. A., Unification des droits arabes et ses

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Le projet commence par 85 rgles juridiques similaires celles de la Magallah ottomane.Ensuite, le projet consacre les articles 143 145 l'abus du droit.

Art. 143. L'abus du droit ou le mauvais usage de ce droit est interdit.Art. 144. L'exercice du droit est considr comme abusif dans les cas suivants:

a) S'il en dcoule (l'intention de) nuire ou cause un dommage autrui.b) Si l'intrt qui en dcoule est minime par rapport au prjudice qui en rsulte pourautrui.c) S'il est dans un autre but que celui en vue duquel il a t institu ou dans un but illiciteArt. 145. Dans les cas o l'ayant droit est interdit d'exercer son droit dans l'intrtd'autrui, il a droit un ddommager quitablement s'il a subi un dommage ou n'a pas puraliser un profit lgitime

II. Dispositions particulires du Code civil gyptien, 1949

Art. 11 al. 1. L'tat et la capacit des personnes seront rgis par leurs lois nationales.toutefois, si l'une des parties, dans une transaction d'ordre pcuniaire conclue en Egypteet devant y produire ses effets, se trouve tre un tranger incapable et que son

incapacit soit due une cause obscure qui ne peut tre facilement dcele par l'autrepartie, cette cause n'aura pas d'effet sur sa capacit.Art. 410 al. 1. Chaque partie peut dfrer le serment dcisoire l'autre partie: toutefois,le juge pourra empcher la dlation du serment si la partie qui le dfre le faitabusivement58.Art. 695 al. 2. Lorsque le contrat conclu pour une dure indtermine a t rsili parl'une des parties, sans pravis, ou avant l'expiration de son dlai, l'autre partie aura droit une indemnit pour toute la dure de ce dlai ou pour ce qui en reste courir.L'indemnit comprendra, outre le salaire fixe d pour ce dlai, tous les accessoires dusalaire, pourvu qu'ils soient certains et dtermins et ce sans prjudices des dispositionsprvues par les lois spciales.Art. 696 al. 2. Le transfert de l'employ, sans qu'il y ait faute de sa part, un poste moinsavantageux ou moins convenable que celui qu'il occupait, n'est pas considr comme uncongdiement abusif indirect, si l'intrt du travail exige ce dplacement. Il seraconsidr comme tel, s'il a t fait dans le but de nuire l'employ.Art. 818. 1) Le propritaire ne peut forcer son voisin s'enclore ni cder une partie deson mur ou du terrain sur lequel le mur s'lve, sauf dans le cas prvu l'article 816.2) Toutefois, le propritaire du mur ne peut le dtruire volontairement sans motif srieux,si sa destruction porte prjudice au voisin dont la proprit est close.Art. 1029. Le propritaire du fonds servant peut se librer totalement ou partiellement dela servitude si celle-ci a perdu toute utilit pour le fonds dominant ou si elle ne conservequ'une utilit rduite hors de proportion avec les charges imposes au fonds servant.

contraintes, in Conflits et harmonisation, Mlanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck,Editions universitaires, Fribourg, 1990, pp. 177-186.

58Cette disposition a t transfre (sous article 114 al.1), avec l'ensemble du titre VI dulivre premier du code civil relatif la preuve de l'obligation, dans la loi 25/1986 relative la preuve.

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Documents

French - Abus Du Droit Musulman Et Arabe 1994