La constitutionnalisation du droit du travail

BÉRÉNICE BAUDUIN

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Comme son nom l’indique, la constitutionnalisation du droit du travail est un mouvement qui met en scène deux branches du droit aux caractères affirmés : le droit constitutionnel, d’une part, que l’on sait être marqué par une relative stabilité et le droit du travail, d’autre part, qui n’a de cesse d’être réformé. Leur rencontre, sous l’œil attentif du juge ordinaire et du juge consti-tutionnel, ne pouvait que susciter l’intérêt. La présente étude se propose d’ancrer la constitutionnalisation du droit du travail dans son époque en l’appréhendant en tant que dynamique contemporaine.

La constitutionnalisation du droit du travail est, d’abord, un processus au cours duquel le droit du travail est à la fois objet et source de constitution-nalisation : il se soumet au droit constitutionnel et l’enrichit d’une façon tout à fait spécifique. À cette occasion, la constitutionnalisation du droit du tra-vail soulève des difficultés originales en matière d’articulation des sources du droit, de conciliation et de dialogue des juges. La thèse livre donc en pre-mier lieu une étude critique des techniques par lesquelles ce mouvement se manifeste en droit du travail.

La constitutionnalisation du droit du travail est, ensuite, un processus par nature inachevé. Le droit du travail connaît ces dernières années un changement d’orientation qui soulève des interrogations inédites sur le plan constitutionnel. Dans ce cadre, et au regard des réformes récentes ainsi que des projets annoncés, la thèse offre en second lieu une étude prospective de la constitutionnalisation du droit du travail.

9 782275 088365ISBN 978-2-275-08836-5www.lgdj-editions.fr Prix : 64 €

Fondée parPaul Durand

Professeur honoraireà la Faculté de droit,

et des scienceséconomiques de Paris

Dirigée parPierre-Yves VerkindtProfesseur à l’Écolede droit de la SorbonneUniversité Paris 1Panthéon-Sorbonne

BIBLIOTHÈQUEDE DROIT

SOCIALTOME 80

Fondée parPaul Durand




BIBLIOTHÈQUEDE DROIT

SOCIALTOME 80

LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DU TRAVAIL

ÉTUDE D’UNE DYNAMIQUE CONTEMPORAINE

Bérénice Bauduin

Avant-propos de Jean Maïa

Préface de Pierre Rodière

Prix de thèse des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation Prix de thèse de l’Association française de droit du travail (AFDT)

Prix solennel André Isoré de la Chancellerie des universités de Paris

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LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DU TRAVAILÉTUDE D’UNE DYNAMIQUE

CONTEMPORAINE

Bérénice BauduinMaître de conférences à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne


Secrétaire Général du Conseil constitutionnel


Professeur émérite de l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne



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BIBLIOTHÈQUE DE DROIT

SOCIALTOME 80

Fondée parPaul Durand †




LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DU TRAVAILÉTUDE D’UNE DYNAMIQUE

CONTEMPORAINE

Bérénice BauduinMaître de conférences à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne


Secrétaire Général du Conseil constitutionnel


Professeur émérite de l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne




© 2021, LGDJ, Lextenso1, Parvis de La Défense92 044 Paris La Défense Cedexwww.lgdj-editions.frISBN : 978-2-275-08836-5 ISSN : 0520-0180

L’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses.

Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.


AVERTISSEMENT

Cette thèse, soutenue le 29 mars 2017 à l’Université Paris 1 Panthéon- Sorbonne a obtenu l’autorisation du jury de thèse d’être publiée en l’état.

Elle a fait l’objet d’une mise à jour par son autrice au 1er décembre 2020.



À mon père, À Jean, mon unique grand-père,

Qui n’ont pas pu voir l’achèvement de ce travail



REMERCIEMENTS

Mes remerciements vont tout d’abord au Professeur Pierre Rodière, pour ses précieux conseils et la confiance qu’il a témoignée à mon égard au cours de ces années de recherche et de rédaction. Qu’il veuille bien trouver dans ce travail l’expression de ma sincère et profonde reconnaissance.

Ils vont ensuite aux Professeurs Pascale Deumier, Frédéric Géa, Grégoire Loiseau, Antoine Lyon-Caen et Bertrand Mathieu pour avoir accepté de me faire l’honneur de siéger dans mon jury de soutenance.

Je tiens tout particulièrement à remercier ceux et celles qui, par leur aide, leur amitié et leur présence à mes côtés ont non seulement rendu cette thèse possible mais ont également permis de me faire apprécier pleinement ces années passées à Paris 1 : Dirk Baugard, Julien Boddaert, Lisa Carayon, Julien Dubarry, Marie Dugué, Clément François et Julie Mattiussi. Avoir eu la chance de rencontrer ces personnalités aussi fortes que variées aura été pour moi une source constante d’enrichissement personnel et professionnel.

Je remercie également les doctorants et docteurs de l’Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne et les membres, actuels et anciens, du centre de recherche en droit social pour leur soutien et leurs encouragements répétés : Charles Boërio, Garance Cattalano-Cloarec, Camille Charlot, Rémi Dalmau, Sébastien Docq, Romain Dumont, Laurène Gratton, Marilyn Guez, Jérémy Houssier, David Lemberg, Jean-Eudes Maes, Mathilde Marchal, Joseph Morin, Sophie Prétot, Fabrice Rosa, Anastasia Sotiropoulou et tous ceux qui, par leur humour et leur gentillesse ont contribué à faire de la thèse, pourtant réputée être un travail soli-taire, une belle aventure humaine.

Enfin, mes pensées vont à ma famille et aux amis qui, en dehors de l’université, m’ont accompagnée et soutenue dans cette épreuve pour eux entourée de mystères et qui, plus généralement, m’ont aidée à surmonter les difficultés de l’existence. Pour m’avoir sans cesse encouragée dans mon projet de recherche et invitée à aller de l’avant, je remercie tout particulièrement Marie-Christine, ma mère.



AVANT-PROPOS

Dans le champ juridique comme dans d’autres domaines, il est des objets d’étude d’autant plus difficiles à appréhender que leur évolution résulte de l’ac-tion de plusieurs facteurs, ce qui implique, si l’on veut rendre pleinement compte de leur dynamique, non seulement d’identifier et analyser chacun de ces facteurs mais aussi d’essayer de comprendre leurs interactions possibles.

La tâche peut être malaisée. Selon la méthode d’analyse retenue, les conclu-sions pourront varier significativement.

En cherchant à en produire une photographie, il n’est pas rare ainsi, recon-naissons-le, que la doctrine regarde la jurisprudence constitutionnelle française dans le champ du droit du travail comme condamnée à une certaine pauvreté. Il a même été soutenu qu’une sorte d’atavisme interdirait au Conseil constitutionnel d’être une juridiction sociale, au sens où l’entend le Professeur Dieter Grimm lorsqu’il écrit que « l’existence d’une Constitution qui contient des élé-ments sociaux et celle d’une cour constitutionnelle qui puisse aider à les concré-tiser fait (...) toute la différence »1.

Ceci résulterait notamment d’une hiérarchie implicite que la jurisprudence constitutionnelle aurait instituée entre les droits de l’homme de la première géné-ration, tels qu’énoncés par la Déclaration de 1789, et les droits sociaux de seconde génération, issus du Préambule de la Constitution de 1946. Une approche exces-sivement timorée du Conseil constitutionnel expliquerait que le contentieux social n’ait qu’une place limitée devant son prétoire, en dissuadant de possibles requérants de s’y pourvoir.

Un autre regard est pourtant possible sur cette jurisprudence, sans d’ailleurs qu’il s’agisse d’abdiquer toute prétention à l’esprit critique, dont on admet sans peine qu’il soit partie intégrante de la liberté académique.

***

L’un des grands mérites de l’original et important travail de recherche que représente la thèse de Madame Bérénice Bauduin sur la dynamique contempo-raine de la constitutionnalisation du droit du travail est de démontrer qu’en ce domaine comme dans d’autres, la technique photographique n’épuise pas l’ana-lyse. Elle risque de rendre une image figée sur laquelle ne se saisissent ni une dynamique, ni les potentialités d’une trajectoire.

1. D. Grimm, « L’État social dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande », Semaine sociale Lamy, 2016, n° 1746.


LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DU TRAVAILXII

Madame Bérénice Bauduin s’attache pour sa part avec finesse et perspicacité à la description d’une évolution à l’œuvre, sous l’effet de laquelle elle décèle aussi bien une constitutionnalisation du droit social qu’en retour, une influence possible du droit du travail sur le cours plus général de la jurisprudence constitutionnelle.

Son propos ne se réduit pas, loin de là, au constat de la singularité sub specie æternitatis du droit du travail, laquelle ne saurait en tout état de cause être ignorée du droit constitutionnel, eu égard à sa place dans notre organisation économique et sociale et à l’articulation qu’il impose en permanence de rechercher entre les approches individuelle et collective ou entre la loi et le contrat.

Explorant des contrées à ce jour moins défrichées, Madame Bérénice Bauduin examine avec la plus grande minutie la manière dont la naissance de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), faisant défini-tivement du droit constitutionnel un droit vivant, renouvelle la dynamique consti-tutionnelle dans le champ du droit du travail. Elle ne néglige rien du dialogue entre les juges de la QPC ni de ce que les évolutions récentes du droit du travail soulèvent comme interrogations possibles du point de vue de l’articulation entre les droits-créances et les droits libertés ou entre les droits de première et de seconde générations. Elle ne s’interdit aucune interrogation sur les développe-ments que pourrait connaître la matière et n’hésite pas à formuler des proposi-tions jurisprudentielles.

***

S’il fallait convaincre davantage de l’intérêt de ces analyses et réflexions, l’on relèverait volontiers que l’encre de la thèse de Madame Bauduin à peine sèche, la jurisprudence constitutionnelle française a connu des développements qui, à cer-tains égards au moins, viennent témoigner de l’actualité de ses analyses, s’agissant par exemple de la question de la liberté contractuelle en matière de négociation collective que renouvelle la décision n° 2019-816 QPC du 29 novembre 2019 ou de la question de l’incompétence négative du législateur dans le champ du droit du travail telle qu’en traite la décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019.

En d’autres termes, si les travaux de Madame Bérénice Bauduin sont si stimulants, c’est qu’ils saisissent véritablement la dynamique d’une constitution-nalisation à l’œuvre, au moment même où de nouvelles perspectives se dessinent dans le cours de la jurisprudence constitutionnelle.

Il ne saurait faire de doute que chacun pourra gagner à puiser dans ces importants travaux matière à enrichir sa réflexion ou sa pratique du droit du travail.

Jean MaïaSecrétaire Général du Conseil constitutionnel


PRÉFACE

Bérénice Bauduin, très résolument, a choisi de traiter de la constitutionna-lisation du droit du travail. Fallait-il s’en inquiéter ? Peut-être car il a tellement été écrit sur le thème de la constitutionnalisation du droit, du droit privé en particulier, et les références de haute qualité sont loin de manquer. Une telle inquiétude aurait cependant fait fi de la spécificité du sujet. Ce n’est pas à une nouvelle étude sur le thème général de la constitutionnalisation du droit que Madame Bauduin s’est donnée, mais à celle d’un droit – branche, matière, dis-cipline – dont on sait combien il est particulier, au sein du droit privé et en contact si étroit avec le droit public et ses techniques.

L’auteure devait guider ses pas en respectant l’épure qu’elle avait fixée, viser cet ensemble constitué par le phénomène de la constitutionnalisation et cet autre phénomène qu’est le droit du travail. Cela signifiait de savoir se déplacer, déplacer sa pensée, du général au particulier et du particulier au général. L’un des apports de la thèse est de montrer comment le droit constitutionnel a pénétré peu à peu le droit du travail, mais de montrer aussi quelle épreuve le droit du travail peut faire subir au droit constitutionnel, les deux, droit du travail et droit constitu-tionnel, agissant respectivement l’un sur l’autre. « Descendant » en droit du travail, le droit constitutionnel devait s’y adapter, remontant vers le droit consti-tutionnel, le droit du travail a modifié certains pans de la théorie générale du contrôle de constitutionnalité.

Pour mener à bien son projet, Bérénice Bauduin devait d’un côté tenir une position théorique et d’un autre côté se plonger dans la vie très concrète, positive, d’un droit en évolution. Elle l’a fait avec sûreté dans l’un et l’autre cas. La thèse et les analyses qu’elle propose participent de ce changement fondamental qui a conduit le droit constitutionnel, initialement tourné vers l’État, à devenir un droit constitu-tionnel de la société, selon l’expression d’un des membres de son jury. Domine l’idée qu’il n’est plus et qu’il ne sera plus de droit du travail que constitutionnalisé.

Le mot constitutionnalisation indique à lui seul l’idée de mouvement, le sous-titre – Étude d’une dynamique contemporaine – confirme l’importance de celle-ci. La thèse est entièrement vouée au mouvement. C’est sa philosophie latente. Thèse bergsonienne, si l’on veut. Les mouvements que l’auteure décrit seront ceux qui, ces dernières décennies, ont conduit à intégrer le droit du travail dans la constitutionnalisation, thème de la première partie. Le mouvement ne risquant pas de s’arrêter aujourd’hui, B. Bauduin a eu l’« audace », comme son jury l’a souligné, d’étendre ses analyses prospectivement vers les changements à venir. La deuxième partie, se projetant en avant en s’appuyant sur ce qui se constate aujourd’hui, scrute les évolutions du droit du travail face à la constitu-tionnalisation, exercice périlleux car l’avenir peut réserver des surprises.


LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DU TRAVAILXIV

Son travail, Bérénice Bauduin ne s’y est pas engagée « à reculons » ; bien au contraire, elle s’y est investie, elle a investi son sujet, intellectuellement, mais aussi émotionnellement, avec des doutes, nombre de moments d’interrogations inquiètes. Le résultat est là, un résultat de haute tenue. Le lourd défi qu’elle s’est lancé à elle-même, l’auteure a su remarquablement y répondre. De cette thèse, outre les grandes qualités d’intelligence dont elle fait preuve, on doit dire aussi qu’elle dénote de belles qualités morales : affronter l’obstacle, ne pas le contour-ner dans un esprit rhétorique, rester honnête et véridique.

La thèse, bien écrite, claire, se lit avec un intérêt continu. Elle fait preuve d’une belle culture, culture générale, théorique, culture propre au sujet traité. La langue juridique est très bien maîtrisée. L’auteure possède l’art de construire, d’opposer les idées, elle les possède même avec une espèce de virtuosité faisant naître les uns après les autres de nouveaux plans, ayant chacun leur pertinence, mais entre lesquels il fallait choisir. Elle l’a fait et su s’y tenir, malgré des doutes persistants. Tout en s’attachant à décrire avec précision et une minutie scrupu-leuse les mouvements juridiques mis en scène, l’auteure a pris certaines distances, à l’égard notamment de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, dont elle juge que les positions et les interprétations sont parfois d’une prudence ou d’un précautionneux regrettables. Si son propos est réservé, si elle ne cède pas à la libre critique, elle a su aussi prendre position et dire son opinion avec netteté.

Conduisant à bien son beau travail de recherche, Bérénice Bauduin n’en a pas négligé pour autant ses activités d’enseignement, qu’elle n’a cessé d’accomplir avec rigueur et dévouement, à la grande satisfaction de ses étudiants. Entre recherche et enseignement, sa vocation d’universitaire ne demande plus aujourd’hui qu’à s’épanouir.

Pierre RodièreProfesseur émérite de l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne


LISTE DES ABRÉVIATIONS

aff. affaireAJDA Actualité juridique de droit administratifal. alinéaANI accord national interprofessionnelart. articleAss. plén. Assemblée plénièreBull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassationBull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour

de cassationBull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour

de cassationBull. Dr. Comp. Trav. Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité

et Sec. Soc. socialeC. CodeC. civ. Code civilC. com. Code commercialC. pén. Code pénalC. transp. Code des transportsCA Cour d’appelCah. Cons. const. Cahiers du Conseil constitutionnelCah. soc. Cahiers sociaux du Barreau de ParisCass. civ. Chambre civile de la Cour de cassationCass. crim. Chambre criminelle de la Cour de cassationCass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassationCE Conseil d’ÉtatCEDH Cour européenne des droits de l’hommeCFP Cahiers de la fonction publiqueCh. mixte Chambre mixte de la Cour de cassationChron. chroniqueCJCE Cour de justice des communautés européennesCJUE Cour de justice de l’Union européenneColl. collectionComm. commentairecomp. comparerConcl. conclusionsCons. const. Conseil constitutionnelConst. ConstitutionContra en sens contraireCPP Code de procédure pénaleCSS Code de sécurité sociale

Liste des abréviations


LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DU TRAVAILXVI

D. Recueil DallozDC Décision Déclaration de conformité du Conseil

constitutionneldir. Sous la direction deDr. et pat. Droit et patrimoineDr. ouvrier Droit ouvrierDr. soc. Droit socialéd. éditionEDCE Études et documents du Conseil d’Étatex. exemplefasc. fasciculeGaz. Pal. Gazette du Palaisibid. ibidemin dansinfra au-dessousJCP E Juris-classeur périodique (Semaine juridique)

éd. entrepriseJCP G Juris-classeur périodique (Semaine juridique)

éd. généraleJCP S Juris-classeur périodique (Semaine juridique) éd. socialeJO Journal officielJSL Jurisprudence sociale LamyJuris. jurisprudenceLPA Les petites affichesn° numéronot. notammentNouv. cah. Cons. const. Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnelobs. observationsOp. cit. Opere citatop. Pagepréc. précitépréf. préfacePUAM Presses universitaires d’Aix-MarseillePUB Presses universitaires de BordeauxPUC Presses universitaires de CaenPUF Presses universitaires de FrancePUR Presses universitaires de RennesPUS Presses universitaires de StrasbourgPUSE Presses universitaires de Saint-ÉtiennePUTC Presses de l’université Toulouse 1 CapitoleQPC Question prioritaire de constitutionnalitéRapp. rapportRappr. à rapprocher deRCA Revue responsabilité civile et assurancesRCP-ACCP Revue contrats publics Actualités de la commande

et des contrats publicsRDC Revue des contratsRDP Revue de droit publicRec. recueil


LISTE DES ABRÉVIATIONS XVII

Rev. Crit. Légis. Juris. Revue critique de législation et de jurisprudenceRFDA Revue française de droit administratifRFDC Revue française de droit constitutionnelRFFP Revue française de finances publiquesRJO Revue juridique de l’OuestRJS Revue de jurisprudence socialeRLDA Revue Lamy droit des affairesRSC Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparéRTD civ. Revue trimestrielle de droit civilRTD com. Revue trimestrielle de droit comparéS. Recueil Sireys. suivantsomm. sommaires commentésspéc. spécialementSSL Semaine Sociale Lamysuppl. supplémentsupra Au-dessust. TomeThèse. dactyl. thèse dactylographiéeTPS Revue travail et protection socialetrad. traduitv. voirvol. volume



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complètes qu’à leur première occurrence. Elles sont ensuite citées par le numéro sous lequel elles ont été enregistrées par le secrétariat général du Conseil constitu-tionnel. Le lecteur trouvera à la fin un index des décisions du Conseil constitu-tionnel avec les références complètes.

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Documents

La constitutionnalisation du droit du travail