Carine GINDRE DAVID

ESSAI SUR LA LOI DU PAYS CALÉDONIENNE

LA DUALITÉ DE LA SOURCE LÉGISLATIVEDANS L'ÉTAT UNITAIRE FRANÇAIS

Préface de Jean Gicquel

Prix spécial du jury du GRALE (Groupement de Recherchessur l'Administration Locale en Europe) 2006

Ouvrage honoré d'une subvention du laboratoirede recherches juridiques et économiques (LARJE)

de l'Université de la Nouvelle-Calédonie

L'rfarmattan

TABLE DES MATIÈRESINTRODUCTION 17

I. La loi du pays est le reflet de l ' histoire de la Nouvelle-Calédonie en cequ'elle concrétise une évolution de son pacte social 20

A - Du statut de colonie à celui de territoire d'outre-mer 21

B - La naissance et l'intensification de la revendicationindépendantiste 24

C - Les Accords de Matignon 26

D - L'Accord de Nouméa 29

IL La loi du pays, résultat de choix explicites et de compromis 32

A - La loi du pays, un compromis entre les choix explicités par lesacteurs politiques locaux 33

B - La loi du pays, un compromis entre les choix explicites desnégociateurs de l'Accord de Nouméa et du constituant français35

PREMIÈRE PARTIE : LA NATURE JURIDIQUE DE LA LOI DU PAYSCALÉDONIENNE 43

TITRE 1 : LA LOI DU PAYS, LOI FORMELLE 47

CHAPITRE 1 : LOI DU PAYS ET DROIT PARLEMENTAIRE 49

Section 1 - La nature parlementaire du Congrès de la Nouvelle-Calédonie 52

§ 1 - La représentativité populaire du Congrès de la Nouvelle-Calédonie 53

A - Un mode de scrutin proportionnel 54

1 / Le mode de scrutin 542/ Les personnes éligibles 56

B - Un corps électoral restreint 57

1/ La nature figée ou glissante du corps électoral 582/ L'enjeu de la restriction 593/ La conventionnalité du corps électoral restreint 62

638

Table des matières

§2- Assemblée locale et assemblée parlementaire 64

A - L'adaptation d'une structure préexistante 64

1/ Des moyens matériels et humains insuffisants 652 / Un pouvoir normatif dual 68

a) Le pouvoir réglementaire du Congrès 68

b) Le pouvoir réglementaire dérivé du Gouvernement de laNouvelle-Calédonie 69

B - Un monocamérisme partiel 71

1/ La prise en compte du caractère plurielle de la sociétécalédonienne 71

a) Le principe du monocamérisme 71

b) L'absence de droit d'initiative du Sénat coutumier.... 72

2 / Une procédure de navette classique 73

Section 2 - Loi du pays et procédure législative 78

§ 1 - L'assimilation à la procédure législative nationale par lelégislateur organique 78

A - La prépondérance de l'avis du Conseil d'Etat 80

1/ Les avis préalables à la transmission au Conseil d'Etat 80a) Les avis imposés par la loi organique 80

b) Les autres avis 82

2 / L'avis du Conseil d'Etat. 84a) Le choix du Conseil d'Etat 84

b) La procédure 85

c) Force obligatoire de l'avis 88

B - La transposition du rapporteur, « pivot » de la procédurelégislative **

1/ La commission 92a) La structure '*b) L'examen par la commission 94

2 / Le rapporteur spécial %

a) La désignation du rapporteur 97

b) Le rapport *3 / Les relations entre rapporteur et commission 101

639

Table des matières

C - La promulgation de la loi du pays, étape symbolique 103

1/ La procédure de promulgation 103a) Une compétence liée 104b) Les difficultés pratiques liées à la promulgation 105

a - La transmission de la loi du pays au Haut-commissaire 1058 - La date de promulgation 106

2/ Les effets de la promulgation de la loi du pays sur lesactes réglementaires dérivés 109

§ 2 - Des règles fixées par le règlement intérieur de l'assembléeglobalement conformes aux usages législatifs 114

A - Le droit d'amendement 115

1/ La recevabilité des amendements 115a) Les règles de recevabilité relatives aux auteurs desamendements 115

a - L'absence de droit d'amendement de l'exécutif local115

8 - Les titulaires du droit d'amendement 116b) Le dépôt des amendements 116

a - La forme des amendements 117B - Les délais de dépôt des amendements 117

c) La finalité des amendements 1192/ Discussion des amendements 120

B - La discussion en séance 121

1/ La discussion de la loi du pays en séance publique.... 122a) Le déroulement de la discussion 122b) Le droit de parole 123

2/ Le vote de la loi du pays 124a) Les incidents précédant le vote 124b) Les modalités du vote 125

3/ La procédure d'urgence 127§ 3 - Des pratiques similaires à la procédure législative nationale

128

A - Une initiative essentiellement gouvernementale 128

1/ Un Gouvernement original élu à la représentationproportionnelle 128

640

Table des matières

2/ La force d'initiative du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie 131

a) L'administration calédonienne 131

b) Une faible proportion de propositions de lois du pays....134

c) L'inscription à l'ordre du jour 136

B - L'entrée en vigueur de la loi du pays 138

1/ La fixation de la date d'entrée en vigueur par l'Assembléeelle-même 138

2/ L'entrée en vigueur de dispositions législatives par la voieréglementaire 139

CHAPITRE 2 : UN CONTRÔLE DE CONSTTTUTIONNAUTECARACTERISTIQUE DES NORMES DE NATURE LEGISLATIVE 143

Section 1 : Des modalités procédurales conformes à la traditionfrançaise 147

§ 1 : Un droit de saisine typique du contrôle a priori par voied'action 148

A - Le filtre de la seconde délibération 148

1/ La nouvelle lecture 1482/ Les raisons de l'existence de la seconde délibération. 1503 / La constitutionnalité de la seconde délibération 153

B - Des autorités de saisine exclusivement politiques 155

1/ Le représentant de l'Etat 1552/ Les représentants des institutions locales 1563 / Les conseillers de la Nouvelle-Calédonie 158

C-Une procédure de saisine classique 161

§ 2 : Une procédure adaptée aux contraintes locales 162

A -La recevabilité de la requête 163

1/ Les conditions de forme 163

a) La particularité de la saisine parlementaire 163

b) L'exclusion des saisines blanches 164

2/ Les conditions de fond 164B - La mise en état de l'affaire 1 6 7

1/ Les délais 1 6 7

641

Table des matières

a) L'absence de procédure d'urgence 168b) Les modalités de la délimitation des délais d'instruction

1692/ La déroulement de l'instruction 1703/ Les moyens relevés d'office 173

C - Les décisions du Conseil constitutionnel 176

Section 2 : Des normes de référence aménagées 178

§ 1 : Des règles de fond sensiblement différentes 178

A - Le bloc de constitutionnalité calédonien 179

1/ La reconnaissance d'un bloc de constitutionnalité propreà la Nouvelle-Calédonie 179

2/ Les dérogations constitutionnelles concernant les lois dupays 180

3 / La soumission du législateur local aux principes à valeurconstitutionnelle 182

B - La loi organique statutaire 184

1/ La décision n' 2000-1LP 1842/ Les difficultés en matière coutumière 187

§ 2 - Le « bloc de constitutionnalité procédural » 188

A - L'identification des normes procédurales écrites 189

1/ La place accordée aux dispositions du règlement intérieurdu Congrès de la Nouvelle-Calédonie 189

2/ Les règles procédurales écrites contenues dans les textesde référence. 192

B - L'identification des nonnes procédurales jurisprudentielles195

1/ L'existence de « règles à valeur constitutionnelle relativesà la procédure législative » 196

2/ La question particulière du droit d'amendement 198a) La recevabilité des amendements avant le passage encommission mixte paritaire. 198b) Le dépôt des amendements 199

CONCLUSION DU TITRE 202

642

Table des matières

TITRE 2 : LA LOI DU PAYS, LOI MATERIELLE 203

CHAPITRE 1 : UN DOMAINE MATERIEL EN APPARENTEADEQUATION AVEC L'ARTICLE 34 DE LA CONSTITUTION 206

Section 1 - Une concordance nécessairement limitée par le cadreinstitutionnel 208

§ 1 - Le principe de l'alignement du domaine de la loi du pays surl'article 34 de la Constitution 208

A - Les éléments d'explication rationnels 208

B - La transposition du mécanisme de validation législative. 210

§ 2 - Un domaine visiblement conforme au domaine législatifnational 213

A - Le droit privé 213

1/ Le domaine social 213a) Les principes fondamentaux du droit du travail, dudroit syndical et du droit de la sécurité sociale : un domaineprépondérant 214b) Les règles relatives à l'accès à l'emploi 219

a) La mise en œuvre de la "préférence locale pourl'emploi" 219P) L'accès au travail des étrangers 222

2 / Le droit civil, le droit commercial et le droit économique223

B- Le droit public 225

1/ Le domaine fiscal et douanier 2252/ Le droit domanial 229

a) Le contexte 230a) Présentation de la loi du pays 2306) Les bases textuelles 232

b) Les occupations du domaine public constitutives dedroits réels 234

Section 2 - Des discordances ponctuelles 237

§ 1 - Un domaine matériel original 237

A - Le domaine coutumier 237

643

Table des matières

B - Le domaine institutionnel 239

1/ Les signes identitaires et le nom 2392/ Le fonctionnement des institutions 240

§ 2 - Un domaine matériel imparfait 241

A - Des imperfections subjectives injustifiées 241

1 / Une transposition incomplète de l'article 34 de laConstitution 242

2/ Des compétences "oubliées" 2443/ Les compétences d'une importance fondamentale au

niveau local 245B - Des contraintes temporelles 247

1/ Les matières concernées par les transferts 2472/ Les modalités du transfert 248

CHAPITRE 2 : LES DIFFICULTES UEES AU PARTAGE DECOMPETENCES 253

Section 1 - La délicate maîtrise du domaine législatif local 254

Prolégomènes : Un enjeu comparable au niveau national 254

§ 1 - La transposition de la jurisprudence constitutionnelle relativeà la délimitation du domaine législatif 257

A - L'inopérance de la distinction entre principes fondamentauxet règles 257

B - Les techniques instaurées par le Conseil constitutionnel.. 260

1/ La distinction « mise en œuvre / mise en cause »

2602/ La création de catégories 264

§2 - L'extension du domaine de la loi du pays 267

A - Les matières se rattachant indirectement à une matièrelégislative 267

B - La mise en cause d'un principe général du droit 271

644

Table des matières

Section 2 - Le partage de compétences avec l'Etat 274

§ 1 - Les difficultés inhérentes au partage de compétences : lesrisques ponctuels de conflits 274

A - L'affiliation obligatoire des élus municipaux au régime desécurité sociale local 275

B - L'affiliation obligatoire des fonctionnaires de l'Etat au régimede sécurité sociale local 276

§ 2 - La compétence exclusive de l'Etat en matière de libertéspubliques 280

A - L'article 21-1° de la loi organique 280

B - Les libertés publiques constitutionnelles 282

CONCLUSION DE LA PARTIE 287

DEUXIÈME PARTIE : LA RECONNAISSANCE DE LA DUALITE DELASOURCE LEGISLATIVE DANS L'ETAT UNITAIRE 289

TITRE 1 ; DUALITE DE LA SOURCE LEGISLATIVE ET UNITE DE L'ETAT293

CHAPITRE 1 : LA LOI DU PAYS, TEMOIN DE LA MUTATION DURÔLE DE L'ETAT UNITAIRE 295

Section 1 - L'institutionnalisation de la différence dans l'Etatunitaire 298

§ 1 - La prise en compte institutionnelle des revendicationsidentitaires infra nationales 298

A - La relativisation du concept d'Etat-nation 299

B - L'encouragement par les organisations internationales 304

§ 2 - L'échelle d'autonomie normative territoriale 307

A - Les différentes réponses nationales aux revendicationsidentitaires

645

Table des matières

B - Le processus d'autonomisation 310

1/ Les différents degrés du processus 3102/ L'accompagnement de l'autonomie normative 315

Section 2 : Le nécessaire renouvellement de l'approcheconceptuelle des formes d'Etat 320

§ 1 - La loi du pays, actrice de l'obsolescence de la classificationtraditionnelle des Etats 320

A - L'essence fédéraliste de la loi du pays 321

1/ Le partage du pouvoir de légiférer, technique fédérale 321a) Le partage du pouvoir législatif pour la mise en œuvredes principes fédéralistes d'autonomie et de superposition.

322

b) Le partage de compétences contrôlé par la Courconstitutionnelle 323

2/ La relativisation du caractère fédéral de la loi du pays....325

a) La saisine déséquilibrée de la Cour constitutionnelle 325b) L'absence de protection constitutionnelle du domainelégislatif local 327

B - Les éléments de remise en cause de la classificationtraditionnelle induits par le partage du pouvoir législatif 328

1/ La répartition des compétences 3292/ Les modalités d'organisation des collectivités infra-

étatiques 3313/ Le contrôle de l'Etat 332

§ 2 - Loi du pays et pluriculturalisme 333

A - L'Etat pluriculturel 334

B - L'Etat composé, forme juridique de l'Etat pluriculturel..... 337

1/ La mise en place d'une nouvelle classification 3372/ La mutation régionaliste de l'Etat unitaire moderne.. 340

646

Table des matières

CHAPITRE 2-LA COMPATIBILITE DE LOI DU PAYS AVEC LESPRINCIPES FONDATEURS DE L'UNITE REPUBLICAINEFRANÇAISE 343

Section 1 - Une actualisation nécessaire de la perception desprincipes fondateurs de l'unité républicaine française 345

§ 1 - L'évolution conceptuelle des principes de 1789 à 1958 345

A -Les principes révolutionnaires affirmés en 1789 346

1/ Le débat fédéral 3462/ L'affirmation unitaire 3483/ Le tournant à partir de 1946 349

B - La perception doctrinale des principes fondateurs de l'unitéde l'Etat en 1958 351

1/ La lettre du texte constitutionnel : le principe d'unitémaintenu 351

2/ La perception de l'unité de l'Etat en 1958 353§ 2 - L'évolution conceptuelle depuis 1958 355

A - Le Conseil constitutionnel, maître d'oeuvre de l'évolutionconceptuelle sous la V*"* République 355

B - L'introduction de la décentralisation dans l'équationconstitutionnelle 357

1/ La constitutionnalisation de la décentralisation 3582/ L'organisation de l'Etat entre subsidiarité et péréquation

360C - Une organisation progressive de la dévolution normative364

1/ La portée limitée du pouvoir réglementaire descollectivités territoriales 364

2/ Le pouvoir normatif des collectivités situées outre-mer..368

Section 2 - Loi du pays et indivisibilité de la souveraineté 372

§ 1 - Loi du pays et partage de la souveraineté 372

A - La crise de l'idée de souveraineté 373

1/ De la souveraineté bodinienne à la souveraineté partagée373

2/ La confusion sur la notion de souveraineté 375

647

Table des matières

B - Le débat sur la souveraineté partagée en droit interne 377

1/ Le refus d'un partage de la souveraineté dans l'ordrejuridique interne 378

2/ Les critères de la souveraineté partagée 381a) Le manque de pertinence du critère matériel 382b) La mise en place d'un critère formel 383

§ 2 - La loi du pays, un pouvoir normatif compatible avec la natureindivisible de la souveraineté 385

A - Quelques clarifications terminologiques 385

1/ La difficile définition de l'autonomie 3852/ Les caractéristiques du pouvoir normatif susceptible de

porter atteinte à l'unité de l'Etat 390B - La qualification des lois du pays 393

1/ Le rapport entre la loi du pays et la Constitution 3932/ Un contrôle de l'Etat incontournable 394

a) Le Haut-commissaire, symbole du rôle prépondérant del'Etat dans la procédure législative locale 394b) Le Conseil constitutionnel, juge de la constitutionnalitédes lois du pays 396

Section 3 - Loi du pays et protection des droits fondamentaux 399

§ 1 - Le caractère constitutionnel de la garantie des libertéspubliques 399

A - L'exclusivité de la compétence de l'Etat en matière degaranties des libertés publiques 399

B - Le rôle des juridictions en matière de protection des libertéspubliques 403

1/ La protection constitutionnelle de l'exclusivité de lacompétence de l'Etat en matière de garanties des libertéspubliques 404

2/ Les garanties juridictionnelles à la prépondérance desdroits fondamentaux en Nouvelle-Calédonie 407

§ 2 - Une intervention limitée et encadrée du législateur du payspour la mise en œuvre des dérogations constitutionnelles 411

A - L'intervention minime de la loi du pays dans la mise enœuvre des dérogations constitutionnelles 412

648

Table des matières

1/ Le domaine limité de l'intervention de la loi du pays 4122/ La faible intensité de l'intervention de la loi du pays. 415

B -Le contrôle de la mise en œuvre des discriminations positivespar la loi du pays 416

1/ La mise en œuvre de discriminations positives par la loidu pays 417

2/ L'importance de l'encadrement étatique 419

CONCLUSION DU TITRE 423

I7TRE 2 : LA LOI DU PAYS, INSTRUMENT NORMATIF DE LADECOLONISATION MODERNE 425

CHAPITRE 1 : MODELISATION DES COLLECTIVITESDETENTRICES DU POUVOIR D'ADOPTER DES LOIS DU PAYS427

Section 1 - Le lien indéfectible entre loi du pays et décolonisation430

§ 1 - Du statut de colonie à celui de collectivité périphérique àautonomie législative 430

A - Les antécédents durables 430

1/ Les îles Aaland, « modèle mondial d'autonomieinsulaire » 431

2/ Le Danemark et ses dernières possessions coloniales 432a) Le statut d'autonomie des Iles Féroés 432

b) Le statut groenlandais 4343 / Le Portugal et la prise en compte des spécificités

insulaires « immémoriales » 435B - Des exemples plus récents : les territoires sous souverainetébritannique 437

1/ L'Ecosse 4372/ L'Irlande du Nord 439

C - Un outil également utile en Europe orientale : le cas de laGagaouzie 440

D - Les territoires rétrocédés à la Chine : le principe du "un pays,deux systèmes" 442

649

Table des matières

1/ Hong Kong 4422/ Macao 444

§ 2 - Des conditions géopolitiques particulières 445

A - Des anciennes colonies 445

B - Les implications du positionnement géographique descollectivités 447

1/ L'accroissement des difficultés lié à l'insularité 4482/ La faible importance de la position périphérique 450

C - La situation de la collectivité face à l'Etat central 450

Section 2 : Le cadre politique et constitutionnel des lois du pays452

§ 1 - Un processus consensuel et démocratique 452

A/ Le consensus entre autorités locales et étatiques452

1/ Des aspirations indépendantistes tempérées en Nouvelle-Calédonie 453

2/ La réintégration de Hong Kong sous souverainetéchinoise 454

3 / La réponse aux revendications autonomistes écossaises454

B - La place de la loi du pays dans les négociations 455

C - La garantie démocratique 456

1/ Le référendum 4562/ La solution particulière chinoise 4573 / L'absence de consultation populaire 458

§ 2 - Des contextes constitutionnels variés 458

A - L'expérience antérieure de l'autonomie normative 459

1/ La relativité de l'expérience chinoise en matièred'autonomie 459

a) Un centralisme apparent 459b) La reconnaissance d'une certaine autonomie 461c) La définition chinoise de l'autonomie 463

2/ La centralisation britannique 464B - La valeur de la norme octroyant le pouvoir législatifautonome 466

650

Table des matières

1/ L'ambiguïté du concept de loi constitutionnelle auRoyaume-Uni 466

2/ L'infraconstitutionnalité chinoise 467

CHAPITRE 2 : LA SINGULARITE DE LA LOI DU PAYSCALEDONIENNE DANS L'ORDRE CONSTITUTIONNEL FRANÇAIS

473

Section 1 - L'enrayement de la revendication législative locale 476

§ 1 - Le pouvoir réglementaire limité des départements d'outre-mer 476

A - Les collectivités étrangères à la revendication de lois du pays477

1/ L'exclusion des collectivités métropolitaines 4772/ L'absence de revendication d'un pouvoir législatif par

certaines collectivités situées outre-mer 479a) La Réunion 479b) Les collectivités d'outre-mer de l'article 74 de laConstitution 480

B - La revendication de la loi du pays par les départementsfrançais d'Amérique 484

1/ L'immobilisme statutaire, source de revendications... 484a) Une évolution statutaire longtemps refusée 484

b) Le faux problème du choix entre l'intégration oul'association à l'Union européenne 488

2/ L'évolution de la revendication autonomiste dans lesdépartements français d'Amérique 491

§ 2 -Le pouvoir « quasi-législatif » des collectivités d'outre-merdotées de l'autonomie 494

A - Les péripéties de la revendication normative polynésienne495

1/ Les destinées longtemps convergentes de la Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française 495

a) Une évolution statutaire à la portée comparable 495

b) Les rendez-vous manques de la Polynésie avec la loi dupays 498

651

Table des matières

a) « L'amorce » de 1996 498P) La réforme avortée de 1999-2000 499

2/ Un pouvoir quasi-législatif 501a) L'affirmation du refus de la pérennisation d'uninstrument normatif local à valeur législative 501b) Des normes de référence d'un acte législatif 504

B - Une confusion entretenue par la « pseudo » loi du payspolynésienne 508

1/ Certaines caractéristiques comparables 509a) Des modalités de contrôle ambiguës 509b) Un domaine matériel analogue 511

2/ Une homonymie regrettable 515Section 2 - La loi du pays calédonienne, une loi en gestation pourune nation en devenir 521

§ 1 - La loi du pays, instrument normatif d'une citoyennetépolitique différenciée 522

A - Lois du pays et citoyenneté politique 522

1/ Le caractère nécessairement politique de la revendicationcitoyenne 523

a) L'indissociabilité de la revendication de la citoyennetélocale et de la loi du pays 523b) Le glissement d'une citoyenneté politique vers unecitoyenneté économique et sociale 525

2/ Un pouvoir nécessairement politique pour mettre enœuvre une citoyenneté politique 527

B - L'accession à la « citoyenneté locale » 529

1/ Une entorse à la conception universaliste de lacitoyenneté 529

a) La conception universaliste de la citoyenneté française529

b) La brèche ouverte par la citoyenneté européenne.... 531

2/ La citoyenneté différenciée 533a) Le contexte nécessaire à la mise en place d'unecitoyenneté locale 533b) Les aménagements nécessaires aux principesrépublicains 536

652

Table des matières

§ 2 - Une citoyenneté calédonienne en construction 538

A - La mise en place de références communes tout juste amorcée538

1/ Une première mandature vierge de toute mise en place deréférences communes 539

2/ Les orientations de la nouvelle équipe gouvernementale542

B - Une reconnaissance difficile du respect des droits individuelsdans le droit à la différence 545

1/ La difficulté de la conciliation de deux systèmes fonciersopposés 545

2/ La laborieuse adoption du projet de loi du pays sur lesprocès-verbaux de palabres coutumiers 548

C - L'exigence de justice sociale un temps sous-estimée 551

1/ L'abandon du pacte social 5512/ Un droit aux allocations familiales discuté 554

CONCLUSION DU TITRE 557

CONCLUSION DE LA PARTIE 559

CONCLUSION GÉNÉRALE 561

BIBLIOGRAPHIE 567

INDEX ALPHABETIQUE 624

INDEX DES AUTEURS 631

INDEX DES LOIS DU PAYS 636

TABLE DES MATIÈRES 638

653