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Chapitre III/IV 1/51

La fragmentation du droit international public et le contrôledes activités étatiques

(Cours de M. Coulibaly, professeur : 2013)

PARTIE II – Le contrôle fondé sur une lex specialis : l’exemple dela responsabilité régie par le droit de l’OMC

CHAPITRE I – Le fondement de la responsabilité : un régimedominé par le consentement générique de l’État

Nota bene : Vous n’êtes nullement obligé(e) de retenir les nombreuses citationset références jurisprudentielles ou textuelles qui figurent dans cecours ; elles ont pour seule finalité de clarifier et de raffermir le pro-pos.

Le CHAPITRE II de la seconde partie du cours sera mis à votre disposi-tion d’ici au plus tard le 17 février 2013 sur :

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Version :

jeudi 7février2013


Sommaire(interactif à l’écran)

PARTIE II – Le contrôle fondé sur une lex specialis : l’exemple de la responsabilité régiepar le droit de l’OMC ......................................................................................................... 4

CHAPITRE I – Le fondement de la responsabilité : un régime dominé par le consentementgénérique de l’État ............................................................................................................ 5

Section I – L’acceptation négociée d’un cadre institutionnel et normatif sui generis5

I – Les dérogations au droit commun des organisations internationales ...................... 5

A – Les organes ..................................................................................................... 5

1 – Le principe de la non-délégation des pouvoirs ............................................ 52 – La pratique des alliances et des réunions informelles .................................. 7

B – Le processus décisionnel ................................................................................. 8

1 – Le principe du consensus positif ou négatif ................................................ 82 – L’exigence ponctuelle d’une majorité simple ou qualifiée ........................ 10

II – La consécration non exclusive d’un droit spécifique .......................................... 10

A – Les sources des normes primaires spécifiques de l’OMC ............................... 10

1 – Les accords commerciaux multilatéraux ................................................... 11a – Les accords multilatéraux sur le commerce des marchandises ................. 11

b – L’Accord général sur le commerce des services ...................................... 12

c – L’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchentau commerce ................................................................................................ 13

2 – Les accords commerciaux plurilatéraux ................................................... 13B – Les références sélectives au droit international général .................................. 14

1 – La place centrale des principes d’interprétation de la convention de Viennesur le droit des traités ..................................................................................... 142 – L’importance relative des autres emprunts au droit international général .. 21

Section II – L’acceptation de plein droit des grands principes du systèmecommercial multilatéral ............................................................................................ 25

I – L’interdiction des faits constitutifs d’une discrimination commerciale ................ 25

A – Le principe du traitement de la nation la plus favorisée (NPF) ....................... 25

1 – Le principe NPF dans le commerce des marchandises : l’article 1:1 duGATT ............................................................................................................ 26


2 – Le principe NPF dans le commerce des services : l’article II:1 du GATS(AGCS) ......................................................................................................... 28

3 – Le principe NPF dans le commerce relatif aux droits de propriétéintellectuelle : l’article 4 de l’Accord sur les ADPIC (TRIPS) ........................ 29

B – Le principe du traitement national ................................................................. 31

1 – Le principe du traitement national dans le commerce des marchandises :l’article III du GATT ..................................................................................... 312 – Le principe du traitement national dans le commerce des services : l’articleXVII du GATS (AGCS) ................................................................................ 34

3 – Le principe du traitement national dans le commerce relatif aux droits depropriété intellectuelle : l’article 3 de l’Accord sur les ADPIC (TRIPS) ......... 36

II – L’interdiction ou la condamnation des faits constitutifs d’une concurrencedéloyale ................................................................................................................... 37

A – Le dumping ................................................................................................... 37

1 – Une définition voulue précise ................................................................... 37

2 – La réaction au dumping : l’imposition de droits antidumping ................... 41B – Les subventions ............................................................................................. 43

1 – Les définitions et les distinctions téléologiques ........................................ 43a – Des subventions en général ..................................................................... 43

b – Les subventions prohibées ...................................................................... 45

c – Les subventions pouvant donner lieu à une action ................................... 47

d – Les subventions ne pouvant pas donner lieu à une action ........................ 48

2 – La réaction au subventionnement : l’imposition de droits compensateurs . 49

***


PARTIE II – Le contrôle fondé sur une lex specialis : l’exemple dela responsabilité régie par le droit de l’OMC

1945. L’Humanité émerge à peine des affres de la Seconde guerre mondiale.Dans le préambule de la nouvelle organisation internationale qu’ils s’apprêtaient à porter

sur les fonts baptismaux, les « peuples des Nations Unies » déclarent qu’ils sont résolus no-tamment

« - à préserver les générations futures du fléau de la guerre qui deux fois en l'espaced'une vie humaine a infligé à l'humanité d'indicibles souffrances,- à favoriser le progrès social et instaurer de meilleures conditions de vie dans uneliberté plus grande,

et à ces fins

- à recourir aux institutions internationales pour favoriser le progrès économique etsocial de tous les peuples […] »

L’idée qu’un commerce social pacifique entre les peuples passe par un commerce desmarchandises libéré de toutes entraves injustifiées apparaît à nombre d’États comme une évi-dence.

À l’initiative des États-Unis, le Conseil économique et social des Nations Unies adopteen février 1946 une résolution appelant à la tenue d’une conférence en vue de de la créationd’une organisation internationale du commerce.

Parallèlement, toujours à l’instigation des États-Unis, 15 puis 23 États engagent despourparlers pour réduire et consolider leurs tarifs douaniers. Leurs efforts aboutissent à lasignature, le 30 octobre 1947, et à l’entrée en vigueur, le 30 juin 1948, du GATT (Generalagreement on tariffs and trade : Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce).

Quant à la conférence pour la création de l’Organisation internationale du commerce(OIC), elle débute à La Havane le 21 novembre 1947, soit moins d'un mois après la signaturedu GATT. La charte de l’OIC est finalement adoptée à La Havane en mars 1948, mais denombreux parlements nationaux (dont le Congrès des États-Unis), s’opposent à sa ratifica-tion.

L’OIC étant mort-née, c’est le GATT, en tant que traité et organisation internationale defait, qui va régir, de 1948 à 1995, date de la création de l’OMC, l’essentiel du commerce in-ternational. Ses principes et ses règles ont lentement évolué au travers de cycles de négocia-tions dénommés « rounds » en anglais : Kennedy Round, Tokyo Round…

Le Cycle d’Uruguay (ou Uruguay Round) débute à Punta Del Este en 1986, pours’achever à Marrakech avec la signature le 15 avril 1994 de l’Accord instituant l’Organisationmondiale du commerce (OMC).Entré en vigueur le 1er janvier 1995, cet accord aux multiples annexes gouverne actuellementun système commercial multilatéral intégré qui se démarque assez nettement du droit interna-tional général tant du point de vue du régime auquel il soumet le fondement de la responsabi-lité de ses membres (CHAPITRE I) que du point de vue des règles par lesquelles il encadre lamise en jeu de cette responsabilité (CHAPITRE II).


CHAPITRE I – Le fondement de la responsabilité : un régime dominé par le con-sentement générique de l’État

SECTION I – L’acceptation négociée d’un cadre institutionnel et normatif suigeneris

Aux termes de l’article II de l’Accord instituant l’OMC, l’Organisation, qui a son siège àGenève, sert « de cadre institutionnel commun pour la conduite des relations commercialesentre ses Membres ».À cette fin, elle se voit- doter de la personnalité juridique et- accorder par chacun de ses Membres la capacité juridique ainsi que les privilèges et immu-nités nécessaires à l’exercice de ses fonctions – article VII.L’article VII:4 précise :

« Les privilèges et immunités qui seront accordés par un Membre à l'OMC, à sesfonctionnaires et aux représentants de ses Membres seront analogues aux privi-lèges et immunités qui figurent dans la Convention sur les privilèges et immuni-tés des institutions spécialisées, approuvée par l'Assemblée générale des Na-tions Unies le 21 novembre 1947. »

Cet hommage appuyé rendu à l’ONU ne masque pas le caractère original, voire sui gene-ris, de l’appareil institutionnel et du droit de l’OMC. Une originalité qui repose entièrementsur le consentement négocié des Membres.

I – Les dérogations au droit commun des organisations internationales

L’OMC se démarque de la grande majorité des organisations internationales aussi bien par lanature et les attributions de ses organes (A) que par son processus décisionnel (B).

A – Les organes

1 – Le principe de la non-délégation des pouvoirs

« Délibérer est le fait de plusieurs. Agir est le fait d'un seul. » La formule du général deGaulle pourrait être gravée au frontispice du siège de nombre d’organisations internationalesqui ont en commun un visage institutionnel devenu classique :

- un organe délibérant où sont représentés tous les membres et- un ou plusieurs organes exécutifs de composition plus retreinte auxquels les

membres délèguent le soin d’agir.

Les fondateurs de l’OMC ont opté pour un autre schéma : délibérer et agir sont ou peu-vent être le fait de tous. Pour s’en convaincre, il n’est nullement besoin de violenter les


termes de l’article IV de l’Accord instituant l’Organisation. L’aménagement organique del’OMC se laisse décrire ainsi :

Premier niveau de décision : la Conférence ministérielle. Autorité suprême, elle est« composée de représentants de tous les Membres ». Elle se réunit au moins une fois tousles deux ans. Elle exerce les fonctions de l'OMC, et prend les mesures nécessaires à cet effet.En particulier, la Conférence ministérielle est « habilitée à prendre des décisions sur toutesles questions relevant de tout Accord commercial multilatéral, si un Membre en fait la de-mande ».

Deuxième niveau de décision : le Conseil général. « Composé de représentants detous les Membres », il se réunit chaque fois qu’il juge « approprié » de le faire. Il remplit lesfonctions de trois organes distincts et peut se doter d’un président ou d’un règlement intérieurdifférents pour l’exercice de chacune de ces fonctions :

La suppléance de la Conférence ministérielle. Dans l'intervalle de deux réunionsde la Conférence ministérielle, les fonctions de celle-ci seront exercées par leConseil général ;Le règlement des différends. Le Conseil général se réunit, en tant que de besoin,pour s'acquitter des fonctions de l'Organe de règlement des différends prévudans le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends ;L’examen des politiques commerciales. Le Conseil général se réunit, le caséchéant, pour remplir les fonctions de l'Organe d'examen des politiques com-merciales.

Troisième niveau de décision. Il est établi un conseil pour chaque grand domaine decommerce :

un Conseil du commerce des marchandises,un Conseil du commerce des serviceset un Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent aucommerce (ci-après dénommé le « Conseil des ADPIC »), placés sous l’autorité duConseil général.

Les représentants de tous les Membres peuvent participer à ces Conseils, qui se réunissent« selon qu'il est nécessaire pour s'acquitter de leurs fonctions ».

Quatrième niveau de décision : les organes subsidiaires. Aux termes de l’article IV del’Accord instituant l’OMC, « le Conseil du commerce des marchandises, le Conseil du com-merce des services et le Conseil des ADPIC établiront des organes subsidiaires selon les be-soins ». À ce niveau aussi, on apprend sans surprise que le principe de la non-délégation nefaiblit pas : « Les représentants de tous les Membres pourront participer » à ces organessubsidiaires dénommés le plus souvent « comités ».

Autre originalité, le Secrétariat de l’Organisation est dirigé par un… directeur général nom-mé par la Conférence ministérielle. À l’heure où nous rédigeons ces lignes, le poste est occu-pé par M. Pascal Lamy.


2 – La pratique des alliances et des réunions informellesCe serait faire bon marché de la diversité et de l’antagonisme des intérêts nationaux que devouloir fonder l’efficience de l’Organisation et de ses normes sur la délibération et l’actioncommune de ses 158 membres (nombre officiel au 2 février 2013).

Deux usages permettent d’éviter que le concert des nations ne dégénère en une cacopho-nie paralysante : les réunions informelles et les alliances.

En marge des réunions officielles des conseils et comités, les chefs de délégations tien-nent des réunions informelles restreintes à quelques membres. Les négociations qui s’y dé-roulent débouchent souvent sur des compromis qui seront entérinés lors des réunions offi-cielles.

La quête de compromis au travers d’une capacité de négociation accrue, telle est égale-ment la raison d’être des alliances que nouent les membres de l’organisation :

La « Quadrilatérale » ou « Quad »: Canada, États-Unis, Japon et Union européenne ;le G-20 qui comprend, notamment, l'Afrique du Sud, l'Argentine, le Brésil, la Chine,

l'Égypte, l'Inde, la Thaïlande ;

le « Coton-4 », alliance de pays subsahariens qui préconisent une réforme commer-ciale dans le secteur du même du coton ;

Le Groupe de Cairns : il est hétérogène du fait tant des origines géographiques de ses19 membres (ils appartiennent à quatre continents) que des niveaux de développement deceux-ci (certains font partie de l’OCDE, tandis que d’autres comptent parmi les pays lesmoins avancés). Fondé en août 1986 à Cairns (Australie), ce groupe ambitionne de libéraliserle commerce agricole pour faire échec au protectionnisme de l’Union européenne et desÉtats-Unis ;

Les « alliances de droit » : l’Union européenne ; l’Association des Nations de l’Asiedu Sud-Est (ANASE) — Brunéi Darussalam, Cambodge, Indonésie, Malaisie, Myanmar,Philippines, Singapour, Thaïlande et le Viet Nam ; Le MERCOSUR (Mercado Común delSur, le Marché commun sud-américain : Argentine, Brésil, Paraguay, Uruguay et Venezuela,avec la Bolivie, le Chili, la Colombie, l'Équateur et le Pérou comme membres associés) ;l’Accord de libre-échange nord-américain, ALENA (Canada, États-Unis et Mexique) ; leGroupe africain, les pays les moins avancés, le Groupe des États d'Afrique, des Caraïbes, etdu Pacifique (ACP) et le Système économique latino-américain (SELA).


B – Le processus décisionnel

1 – Le principe du consensus positif ou négatifEn vertu de l’article IX de l’Accord instituant l’OMC, l’Organisation conserve « la pra-

tique de prise de décisions par consensus suivie en vertu du GATT de 1947 ».L'organe concerné sera réputé avoir pris une décision par consensus (donc sans vote)

sur une question dont il a été saisi si aucun Membre, présent à la réunion au cours de laquellela décision est prise, ne s'oppose formellement à la décision proposée.Cette définition, à laquelle se rallient tous les juristes, correspond très exactement à celle duconsensus positif.

L’épithète « positif », que l’on omet d’ordinaire, revêt ici une grande importance car l’OMCpratique deux formes de consensus pour ses prises de décision : le consensus positif et le con-sensus négatif ou inverse.

Voici ce qui distingue les deux formes de consensus :en vertu de la règle du consensus positif, une décision donnée n’est considérée

comme adoptée que si aucun Membre ne s’oppose formellement à cette décision. Un Membreagissant seul peut donc empêcher que la décision soit prise ;

en revanche, selon la règle du consensus négatif ou inverse, une décision donnée estautomatiquement prise à moins que tous les Membres ne s’opposent formellement à cettedécision. Par conséquent, un Membre agissant seul ne peut empêcher que la décision soitprise, il lui faut rallier tous les autres à ses vues.

Le consensus négatif ou inverse facilite la prise de décision, celle-ci étant automatique.

Le consensus positif la complique, des négociations et des compromis se révélant né-cessaires.

En principe, les décisions sont prises au sein de l’OMC par consensus positif.

Le consensus négatif ou inverse fait figure d’exception. Une exception à laquelle ondoit l’originalité et l’efficacité inédites du système de règlement des différends au sein del’OMC. En effet, nombre de dispositions du Mémorandum d'accord sur les règles et procé-dures régissant le règlement des différends prévoient une prise de décision fondée sur larègle du consensus positif.


Étant donné que nous développerons plus loin le processus de règlement des différends,nous nous bornons ici à citer les dispositions pertinentes du Mémorandum aux fins d’attirerl’attention du lecteur (qui n’a pas l’obligation de les retenir) sur la formulation juridique (engras en italique dans le texte) de la règle du consensus inverse ou négatif :

Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant le règlement desdifférends

Article 6Établissement de groupes spéciaux

1. Si la partie plaignante le demande, un groupe spécial sera établi au plus tard àla réunion de l'ORD qui suivra celle à laquelle la demande aura été inscrite pourla première fois à l'ordre du jour de l'ORD, à moins qu'à ladite réunion l'ORD nedécide par consensus de ne pas établir de groupe spécial.

Article 16

Adoption des rapports des groupes spéciaux

4. Dans les 60 jours suivant la date de distribution du rapport d'un groupe spécialaux Membres, ce rapport sera adopté à une réunion de l'ORD, à moins qu'unepartie au différend ne notifie formellement à l'ORD sa décision de faire appel ouque l'ORD ne décide par consensus de ne pas adopter le rapport.

Article 17

Examen en appel

Adoption des rapports de l'Organe d'appel

14. Un rapport de l'Organe d'appel sera adopté par l'ORD et accepté sans condi-tion par les parties au différend, à moins que l'ORD ne décide par consensus dene pas adopter le rapport de l'Organe d'appel, dans les 30 jours suivant sa dis-tribution aux Membres. Cette procédure d'adoption est sans préjudice du droitdes Membres d'exprimer leurs vues sur un rapport de l'Organe d'appel.

Article 22

Compensation et suspension de concessions

6. Lorsque la situation décrite au paragraphe 2 se produira, l'ORD accordera, surdemande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obligationsdans un dé lai de 30 jours à compter de l'expiration du délai raisonnable, à moinsqu'il ne décide par consensus de rejeter la demande.

7. […] L'ORD sera informé dans les moindres délais de cette décision et accorde-ra, sur demande, l'autorisation de suspendre des concessions ou d'autres obliga-tions dans les cas où la demande sera compatible avec la décision de l'arbitre, àmoins que l'ORD ne décide par consensus de rejeter la demande.


2 – L’exigence ponctuelle d’une majorité simple ou qualifiéePar exception au principe du consensus (essentiellement positif, accessoirement négatif

ou inverse), certaines décisions sont mises aux voix et requièrent, selon les cas, une majoritésimple ou qualifiée.

Il en est ainsi :« dans les cas où il ne sera pas possible d'arriver à une décision par consensus » posi-

tif (article IX de l’Accord instituant l’OMC) ;lorsque la Conférence ministérielle ou le Conseil général exercent leur pouvoir exclu-

sif d'adopter des interprétations de l’Accord instituant l’OMC ou des Accords commerciauxmultilatéraux. La décision d'adopter une interprétation sera prise à une majorité des troisquarts des Membres ;

quand, dans des circonstances exceptionnelles, la Conférence ministérielle décided'accorder à un Membre une dérogation à une des obligations qui lui incombent. Une telledécision sera prise par les trois quarts des Membres.

II – La consécration non exclusive d’un droit spécifique

A – Les sources des normes primaires spécifiques de l’OMC

Il est pratique et justifié de se représenter tous les accords de l’OMC sous la forme d’unseul document comportant plus de 500 pages et ayant la structure suivante :

Titre de couverture : Acte final de l’Uruguay Round

Chapitre unique : Accord instituant l'OMC

ANNEXES À CE CHAPITRE UNIQUE :

ANNEXE 1 :

Annexe 1A : Accords multilatéraux sur le commerce des marchan-dises :

- Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de1994,- Accord sur l'agriculture, etc.

Annexe 1B : Accord général sur le commerce des services

Annexe 1C : Accord sur les aspects des droits de propriété intellec-tuelle qui touchent au commerce

ANNEXE 2 : Mémorandum d'accord sur les règles et procédures régissant lerèglement des différends

ANNEXE 3 : Mécanisme d'examen des politiques commerciales

ANNEXE 4 : Accords commerciaux plurilatéraux


L’article I de l’Accord instituant l’OMC indique le critère et l’intérêt juridiques de la dis-tinction entre les Accords commerciaux multilatéraux et les Accords commerciaux plurilaté-raux :

Les accords commerciaux multilatéraux sont les accords et instruments juridiques fi-gurant dans les Annexes 1, 2 et 3 de l’Accord instituant l’OMC (voir ci-dessus) ; ils sont con-traignants pour tous les Membres de l’OMC.

Les accords commerciaux plurilatéraux correspondent aux accords et instruments juri-diques repris dans l'Annexe 4 de l’Accord instituant l’OMC (voir ci-dessus) ; ils ne sont con-traignants que pour les Membres de l’OMC qui les ont acceptés. Autrement dit, les accordscommerciaux plurilatéraux ne créent ni obligations ni droits pour les Membres qui ne les ontpas acceptés.

1 – Les accords commerciaux multilatérauxLes accords commerciaux multilatéraux, qui sont des instruments juridiques contraignantspour tous les membres de l’OMC, régissent les trois grands domaines d’échange commel’indiquent leurs intitulés.

a – Les accords multilatéraux sur le commerce des marchandises

Au sein de la quinzaine d’accords relatifs au commerce des marchandises, le GATT (Ge-neral Agreement on Tariffs and Trade : Accord général sur les tarifs douaniers et le com-merce) occupe une place centrale.

Mais de quel GATT s’agit-il ? Celui qui a été signé le 30 octobre 1947 dans les condi-tions que nous avons décrites plus haut ? Ou celui sur lequel les négociateurs de l’UruguayRound se sont mis d’accord le 15 avril 1994 ? Le GATT de 1947 ou le GATT de 1994 ?

L’article II de l’Accord instituant l’OMC stipule :« L'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 tel qu'il estspécifié à l'Annexe 1A (ci-après dénommé le “GATT de 1994”) est juridiquementdistinct de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, en date du30 octobre 1947, annexé à l'Acte final adopté à la clôture de la deuxième sessionde la Commission préparatoire de la Conférence des Nations Unies sur le com-merce et l'emploi, tel qu'il a été rectifié, amendé ou modifié par la suite (ci-aprèsdénommé le “GATT de 1947”). »Cette distinction entre les deux GATT doit être relativisée. Le GATT de 1947 survit à

travers le GATT de 1994. En effet, dans la première des deux seules pages que compte leGATT de 1994, on lit:

« L'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 (le "GATT de1994") comprendra:a) les dispositions de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, endate du 30 octobre 1947, annexé à l'Acte final adopté à la clôture de la deuxièmesession de la Commission préparatoire de la Conférence des Nations Unies sur le


commerce et l'emploi (à l'exclusion du Protocole d'application provisoire), telqu'il a été rectifié, amendé ou modifié par les dispositions des instruments juri-diques qui sont entrés en vigueur avant la date d'entrée en vigueur de l'Accordsur l'OMC […] ».

Le GATT de 1994 doit donc être lu en conjonction avec le GATT amendé de 1947, ce-lui-ci étant incorporé dans celui-là. C’est cette conjonction que l’on doit avoir à l’esprit lors-que référence est faite au GATT sans autre précision.

De même, il ne faut pas perdre de vue qu’en plus du GATT une quinzaine d’autres ac-cords régissent le commerce des marchandises. Entre leurs dispositions et celles du GATT, ilpeut y avoir un conflit. C’est cette éventualité qui a incité les Parties contractante à joindreune note interprétative générale à l’Annexe 1A :

« En cas de conflit entre une disposition de l'Accord général sur les tarifs doua-niers et le commerce de 1994 et une disposition d'un autre accord figurant àl'Annexe 1A de l'Accord instituant l'Organisation mondiale du commerce (dé-nommé dans les accords figurant à l'Annexe 1A l'"Accord sur l'OMC"), la disposi-tion de l'autre accord prévaudra dans la limite du conflit. »

Tous ces accords sur le commerce des marchandises ont été conclus dans le même des-sein : « la réduction substantielle [sur une base de réciprocité et d'avantages mutuels] destarifs douaniers et des autres obstacles au commerce et […] l'élimination des discriminationsen matière de commerce international »1.

b – L’Accord général sur le commerce des servicesInnovation majeure des négociations de l’Uruguay Round (1986-1994), l’Accord général

sur le commerce des services (AGCS ou GATS : General Agreement on Trade in Services)constitue une réponse à l’extraordinaire essor que l’économie des services a connu durant cestrois dernières décennies.

Selon les termes de son préambule, l’AGCS (ou GATS) vise à « établir un cadre multi-latéral de principes et de règles pour le commerce des services, en vue de l'expansion de cecommerce dans des conditions de transparence et de libéralisation progressive et commemoyen de promouvoir la croissance économique de tous les partenaires commerciaux et ledéveloppement des pays en développement ».

Aux termes de l’article I:2 de l’AGCS, par « commerce des services », il faut entendre : « la fourniture d'un service :

a) en provenance du territoire d'un Membre et à destination du territoire detout autre Membre ;

b) sur le territoire d'un Membre à l'intention d'un consommateur de ser-vices de tout autre Membre ;

1 Préambule de l’Accord du 15 avril 1994 instituant l’OMC.


c) par un fournisseur de services d'un Membre, grâce à une présence com-merciale sur le territoire de tout autre Membre ;

d) par un fournisseur de services d'un Membre, grâce à la présence de per-sonnes physiques d'un Membre sur le territoire de tout autre Membre. »

L’exégèse que l’on retient à l’OMC de ces dispositions distingue quatre façonsd’échanger des services :

fourniture de services d’un pays à un autre (par exemple les appels téléphoniquesinternationaux), dénommée officiellement « fourniture transfrontière » (ou mode 1dans le jargon de l'OMC)utilisation d’un service par des consommateurs ou entreprises dans un autre pays(par exemple le tourisme), dénommée « consommation à l’étranger » (mode 2)établissement de filiales ou de succursales par une entreprise étrangère en vue dela fourniture de services dans un autre pays (par exemple les opérations debanques étrangères dans un pays), dénommé « présence commerciale » (mode 3)déplacement de particuliers quittant leur pays pour fournir des services dans unautre (par exemple les mannequins ou les consultants), dénommé « présence depersonnes physiques » (mode 4).

c – L’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchentau commerce

Quiconque s’est montré attentif aux différends nationaux sur la propriété intellectuelle nesera guère surpris d’apprendre que l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellec-tuelle qui touchent au commerce (ADPIC ou TRIPS : Trade-Related Aspects of IntellectualProperty Rights) poursuit deux objectifs apparemment contradictoires :

« promouvoir une protection efficace et suffisante des droits de propriété intellec-tuelle » et

« faire en sorte que les mesures et les procédures visant à faire respecter les droits depropriété intellectuelle ne deviennent pas elles-mêmes des obstacles au commercelégitime. »

Concrètement, l’Accord sur les ADPIC vise à atténuer les différences dans la manièredont les droits de propriété intellectuelle sont protégés de par le monde et à les soumettre àdes règles internationales communes. Il fixe des niveaux minimums de protection de la pro-priété intellectuelle que chaque gouvernement doit assurer aux autres membres de l'OMC.

2 – Les accords commerciaux plurilatérauxLa définition même des accords commerciaux plurilatéraux tend à accréditer l’idée que

les membres de l’OMC ne sont pas soumis à des règles identiques.En effet, au contraire des accords commerciaux multilatéraux, qui lient tous les

membres de l’OMC, les accords commerciaux plurilatéraux ne sont contraignants que pourles membres qui les ont expressément acceptés.


Il n’y a là aucun paradoxe ; pour s’en convaincre, il suffit de remonter aux origines del’OMC.

À la conclusion de l’Uruguay Round, il subsistait quatre accords, initialement négociéslors du Tokyo Round, qui s’appliquaient à un groupe plus restreint de signataires.

Ces accords n’ont pu emporter l’adhésion des autres avaient donc une portée rationepersonae moins large que les autres.

Comme ils ont continué à lier un groupe réduit de membres et que l’épithète « plurilaté-ral » est supposée exprimer une portée plus restreinte que l’épithète « multilatéral », ces ac-cords ont été qualifiés d’accords plurilatéraux.

Initialement, les accords commerciaux plurilatéraux portaient sur les quatre questionssuivantes :

commerce des aéronefs civils,marchés publicsproduits laitiers etviande bovine

Les accords correspondant aux deux derniers domaines de cette liste ont été abrogés en 1997.

B – Les références sélectives au droit international général

1 – La place centrale des principes d’interprétation de la convention deVienne sur le droit des traités

Que la signification et la portée exacte des droits et obligations énoncés dans un instru-ment juridique ne ressortent pas avec clarté de la simple lecture du texte, c’est là une évi-dence qui force l’adhésion, et ce pour au moins deux raisons :

le caractère abstrait des normes juridiques. Les dispositions juridiques sont souventrédigées en termes généraux pour être d’application générale et englober une multitude de casindividuels, qui ne peuvent pas tous être expressément réglementés ;

le caractère transactionnel des textes juridiques. Les stipulations des accords inter-nationaux correspondent souvent à des formules de compromis résultant de négociations mul-tilatérales. Les divers négociateurs rapprochent leurs positions divergentes en convenant d’untexte susceptible d’être compris de plus d’une façon afin de satisfaire aux différentes exi-gences nationales. Ainsi, une disposition donnée peut-elle se prêter des lectures nationalesdifférentes, voire contradictoires.

C’est à la lumière de ces considérations qu’il faut lire l’article 3:2 du Mémorandumd’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (ou, plus simple-ment « Mémorandum d’accord sur le règlement des différends ») :

« Le système de règlement des différends de l'OMC est un élément essentielpour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral.Les Membres reconnaissent qu'il a pour objet de préserver les droits et les obli-gations résultant pour les Membres des accords visés, et de clarifier les disposi-


tions existantes de ces accords conformément aux règles coutumières d'interpré-tation du droit international public. »Comme nous l’exposerons plus loin en détail, les différends qui surviennent entre les

Membres au sujet de l’application ou de l’interprétation des accords de l’OMC ressortissent àla compétence d’instances quasi juridictionnelles : l’Organe d’appel et des groupes spéciaux(panels en anglais).

Il incombe donc à ces instances d’interpréter, à l’occasion des affaires dont elles sontsaisies, d’interpréter les dispositions des accords de l’OMC, à commencer par l’article 3:2,précité, du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends. Rappelons qu’aux termesde cet article, les dispositions des accords doivent être interprétées « conformément auxrègles coutumières d'interprétation du droit international public ».

Que faut-il entendre par « règles coutumières d'interprétation du droit internationalpublic » ?

La réponse de l’Organe d’appel de l’OMC n’a jamais varié. Voici, par exemple, cellequ’il donne dans l’affaire États-Unis — Acier au carbone, paragraphes, 61-62 :

« […] nous rappelons que l’article 3:2 du Mémorandum d’accord reconnaît queles questions d’interprétation qui se posent dans le cadre du règlement des diffé-rends de l’OMC doivent être résolues par l’application des règles coutumièresd’interprétation du droit international public. Il est bien établi dans la jurispru-dence de l’OMC que les principes codifiés dans les articles 31 et 32 dela Convention de Vienne sur le droit des traités (la “Convention de Vienne”) cons-tituent de telles règles coutumières […] »

Les articles 31 à 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 19691,qui, selon l’Organe d’appel de l’OMC, constituent la codification des règles coutumièresd'interprétation du droit international public sur la base desquelles les accords de l’OMC doi-vent être clarifiés, sont reproduits ci-après à la seule fin de… clarifier la suite de ce cours.

Le lecteur n’est donc pas tenu de les mémoriser littéralement, pas plus qu’il n’al’obligation de retenir les nombreuses références jurisprudentielles et citations tex-tuelles qui figurent dans ce cours.

Voici donc les dispositions pertinentes de la Convention de Vienne :

« Article 31Règle générale d’interprétation1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribueraux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de sonbut.2. Aux fins de l’interprétation d’un traité, le contexte comprend, outre le texte,préambule et annexes inclus :

a) Tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les par-ties à l’occasion de la conclusion du traité ;

1 Entrée en vigueur le 27 janvier 1980 (Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1155, p. 331).


b) Tout instrument établi par une ou plusieurs parties à l’occasion de la conclu-sion du traité et accepté par les autres parties en tant qu’instrument ayantrapport au traité.

3. Il sera tenu compte, en même temps que du contexte :a) De tout accord ultérieur intervenu entre les parties au sujet de

l’interprétation du traité ou de l’application de ses dispositions ;b) De toute pratique ultérieurement suivie dans l’application du traité par la-

quelle est établi l’accord des parties à l’égard de l’interprétation du traité ;c) De toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations

entre les parties.4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle étaitl’intention des parties.

Article 32Moyens complémentaires d’interprétationIl peut être fait appel à des moyens complémentaires d’interprétation, et no-tamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traitéa été conclu, en vue, soit de confirmer le sens résultant de l’application del’article 31, soit de déterminer le sens lorsque l’interprétation donnée confor-mément à l’article 31 :

a) Laisse le sens ambigu ou obscur ; oub) Conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable.

Article 33Interprétation de traités authentifiés en deux ou plusieurs langues1. Lorsqu’un traité a été authentifié en deux ou plusieurs langues, son texte faitfoi dans chacune de ces langues, à moins que le traité ne dispose ou que les par-ties ne conviennent qu’en cas de divergence un texte déterminé l’emportera.2. Une version du traité dans une langue autre que l’une de celles dans les-quelles le texte a été authentifié ne sera considérée comme texte authentiqueque si le traité le prévoit ou si les parties en sont convenues3. Les termes d’un traité sont présumés avoir le même sens dans les diverstextes authentiques.4. Sauf le cas où un texte déterminé l’emporte conformément au paragraphe 1,lorsque la comparaison des textes authentiques fait apparaître une différence desens que l’application des articles 31 et 32 ne permet pas d’éliminer, on adopterale sens qui, compte tenu de l’objet et du but du traité, concilie le mieux cestextes. »


Ces règles d’interprétation n’étant pas elles-mêmes d’une clarté telle que l’on puisse sedispenser de les interpréter, l’Organe d’appel de l’OMC a précisé leur contenu et leur portée,au fil des affaires qui lui ont été soumises.

Nous rendrons compte de ces précisions (que le lecteur n’est absolument pas obligé deretenir littéralement) par le biais de rubriques correspondant précisément à l’économie desarticles 31 à 33 de la convention de Vienne sur le droit des traités :

1.1 L’esprit du processus interprétatif

Il a été affirmé par l’Organe d’appel dans l’affaire Japon — Boissons alcooliques II :

« Les règles de l’OMC sont fiables, compréhensibles et applicables. Elles nesont pas rigides ou inflexibles au point d’interdire tout jugement motivé face auxflux et reflux incessants et toujours changeants de faits réels concernant des af-faires réelles dans le monde réel. Elles seront plus utiles au système commercialmultilatéral si nous les interprétons en gardant cela présent à l’esprit. De cettemanière, nous instaurerons la “sécurité et la prévisibilité” que les Membres del’OMC souhaitaient donner au système commercial multilatéral en établissant lesystème de règlement des différends. »

1.2 Le texte de la disposition du traité à interpréterDans ses rapports sur les affaires qui suivent, l’Organe d’appel souligne l’importance dutexte en tant que point de départ du processus interprétatif.

Japon — Boissons alcooliques II :« L’article 31 de la Convention de Vienne dispose que les termes du traité constituent lefondement du processus interprétatif: l’interprétation doit être fondée avant tout sur letexte du traité lui-même. »

États-Unis — Crevettes, paragraphe 114 :

« Celui qui interprète un traité doit commencer par fixer son attention sur le texte de ladisposition particulière à interpréter. »

CE — Hormones, paragraphe 181 :

« En matière d’interprétation des traités, la règle fondamentale veut que l’interprète dutraité lise et interprète les mots qui ont été effectivement utilisés dans l’accord àl’examen et non les mots qui auraient dû être utilisés à son avis. »

Inde — Brevets (États-Unis), paragraphe 45 :

« Le devoir de celui qui interprète un traité est d’examiner les termes du traité pour dé-terminer les intentions des parties. Cela devrait se faire conformément aux principesd’interprétation des traités énoncés à l’article 31 de la Convention de Vienne. Mais cesprincipes d’interprétation ne signifient pas qu’il soit nécessaire ni justifiable d’imputer àun traité des termes qu’il ne contient pas ou d’inclure dans un traité des concepts quin’y étaient pas prévus. »

http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/u/WT/DS/8ABR.WPF


http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/u/WT/DS/58ABR.DOC




1.3 Le sens des motsL’article 31 précité de la Convention de Vienne prescrit d’attribuer aux mots du texte à inter-préter leur sens ordinaire.

États-Unis — Bois de construction résineux IV, paragraphes 58-59 :

« Le sens d’une disposition d’un traité, dûment interprétée, se trouve dans le sens ordi-naire des termes utilisés. »

États-Unis — Jeux, paragraphe 164 et la note de bas de page 191

« Pour mettre en évidence le sens ordinaire, un groupe spécial peut commencer par lesdéfinitions que donnent les dictionnaires des termes à interpréter. Mais les diction-naires, à eux seuls, ne permettent pas nécessairement de résoudre des questions com-plexes d’interprétation, car ils visent habituellement à cataloguer tous les sens destermes — que ceux-ci soient courants ou rares, universels ou spécialisés. »

États-Unis — Loi sur la compensation (Amendement Byrd), paragraphe 248

« Il faudrait se rappeler que les dictionnaires donnent des indications importantes, maisnon des avis déterminants, pour la définition des termes qui apparaissent dans les ac-cords et les documents juridiques. »

1.4 Le contexte de la disposition du traité à interpréter

États-Unis — Article 301, Loi sur le commerce extérieur :

« L'examen du texte, du contexte ainsi que de l'objet et du but fait appel à des mé-thodes textuelles, systémiques et téléologiques bien établies qui sont utilisées pour in-terpréter les traités et qui entrent toutes en jeu habituellement lorsqu'il s'agit d'inter-préter des dispositions complexes dans des traités multilatéraux. Pour des raisons pra-tiques, l'usage normal – et celui que nous suivrons en l'occurrence – consiste à com-mencer par interpréter le sens ordinaire du texte "brut" des dispositions convention-nelles pertinentes et à chercher ensuite à l'interpréter dans son contexte et à la lumièrede l'objet et du but du traité. Cependant, les éléments mentionnés à l'article 31 – texte,contexte ainsi que objet et but de même que bonne foi – doivent être considéréscomme une seule règle holistique d'interprétation plutôt que comme une série de cri-tères distincts qui devraient être appliqués selon un ordre hiérarchique. Souvent, lecontexte ainsi que l'objet et le but peuvent sembler simplement confirmer une interpré-tation apparemment tirée du texte "brut". En réalité, il existe toujours un contexte,même s'il est sous-entendu, qui détermine le sens qu'il faut considérer comme "ordi-naire" et souvent, il est impossible de trouver un sens, pas même un "sens ordinaire",sans examiner également l'objet et le but. »

1.5 Les attentes légitimesInde — Brevets (États-Unis), paragraphe 45 :

« Les attentes légitimes des parties à un traité ressortent de l’énoncé du traité lui-même. Le devoir de celui qui interprète un traité est d’examiner les termes dutraité pour déterminer les intentions des parties. Cela devrait se faire conformé-ment aux principes d’interprétation des traités énoncés à l’article 31 de la Con-vention de Vienne. »

http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/u/WT/DS/257ABR.doc





CE — Matériels informatiques, paragraphe 84 :

« Le but de l’interprétation des traités conformément à l’article 31 de la Convention deVienne est d’établir les intentions communes des parties. Ces intentions communes nepeuvent pas être établies sur la base des “attentes” subjectives et déterminées de ma-nière unilatérale d’une des parties à un traité. »

1.6 Le principe de l’effet utile ou principe ut res magis valeat quam pereat

Japon — Boissons alcooliques II, page 14 :

« Un principe fondamental de l’interprétation des traités découlant de la règle généraled’interprétation énoncée à l’article 31 est celui de l’effet utile (ut res magis valeat quampereat). »

États-Unis — Vêtements de dessous, pages 16-17 :

« Selon leur acception habituelle, ces termes signifient pour nous clairement que la limi-tation doit être appliquée à l’avenir, après les consultations, si celles-ci ne donnent pasde résultat et que la mesure envisagée n’est pas retirée. Le principe de l’effet utile dansl’interprétation des traités le confirme. »

Canada — Produits laitiers, paragraphe 133 :« […] la tâche de celui qui interprète le traité est d’établir un sens juridiquement valablepour les termes du traité et de lui donner effet. Le principe fondamental applicable del’effet utile est que celui qui interprète un traité n’est pas libre d’adopter un sens qui au-rait pour résultat de rendre redondantes ou inutiles des parties du traité. »

Corée — Produits laitiers, paragraphe 81 :

« Compte tenu du principe d’interprétation de l’effet utile, celui qui interprète un traitéa le devoir de “lire toutes les dispositions applicables du traité de façon à donner un sensà toutes, harmonieusement”. Un corollaire important de ce principe est qu’il faut inter-préter un traité dans son ensemble et, en particulier, lire ses sections et parties dansleur ensemble. »

1.7 Le principe in dubio mitius

CE — Hormones, note de bas de page 154 :

« La règle d'interprétation in dubio mitius, largement considérée en droit international commeun "moyen supplémentaire d'interprétation", a été définie dans les termes suivants :La règle in dubio mitius est utilisée dans l'interprétation des traités par égard à la souverainetédes États. Si le sens d'un terme est ambigu, il faut privilégier le sens qui est le moins contraignantpour la partie qui assume une obligation, ou qui porte le moins atteinte à la souveraineté territo-riale et personnelle d'une partie ou encore qui impose aux parties des restrictions de naturemoins générale. »








1.8 La pratique ultérieure des partiesÉtats-Unis — Jeux, paragraphes 192-193 :

« […] pour que la “pratique” au sens de l’article 31 3) b) soit établie: i) il faut que l’onpuisse discerner des actes ou déclarations communs et d’une certaine constance; et ii)ces actes ou déclarations doivent supposer un accord sur l’interprétation de la disposi-tion pertinente. »


« Le but de l’interprétation d’un traité est d’établir l’intention commune des parties autraité. Pour établir cette intention, la pratique antérieure d’une des parties seulementpeut être pertinente, mais elle présente manifestement un intérêt plus limité que la pra-tique de toutes les parties. »

1.9 Les moyens complémentaires d’interprétationJapon — Boissons alcooliques II, page 12 :

« Il ne fait aucun doute que l’article 32 de la Convention de Vienne, qui traite du rôle desmoyens complémentaires d’interprétation … est également devenu [une règle du droitinternational coutumier ou général]. »


« L’application de ces règles énoncées à l’article 31 de la Convention deVienne permettra généralement à celui qui interprète un traité d’établir le sens d’unterme. Toutefois, si après avoir appliqué l’article 31, le sens du terme reste ambigu ouobscur, ou conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable,l’article 32 permet à celui qui interprète un traité de recourir :[…] à des moyens complémentaires d’interprétation, et notamment aux travaux prépa-ratoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu.S’agissant des “circonstances dans lesquelles le traité a été conclu”, cela permet, dansles cas appropriés, d’examiner l’environnement historique dans lequel le traité a été né-gocié. »

1.10 La pluralité des langues faisant foi

Les accords de l’OMC ont été authentifiés en trois langues qui font également foi : l’anglais,le français et l’espagnol.

Chili — Système de fourchettes de prix, paragraphe 271 :

« En effet, le Groupe spécial est arrivé à cette conclusion en interprétant les versionsfrançaise et espagnole de l’expression “ordinary customs duty” comme signifiantquelque chose de différent du sens ordinaire de la version anglaise de cette expression.Il est difficile de voir comment, ce faisant, le Groupe spécial a tenu compte de la règled’interprétation codifiée à l’article 33(4) de la Convention de Vienne selon laquelle “lors-que la comparaison des textes authentiques fait apparaître une différence de sens …, onadoptera le sens qui …concilie le mieux ces textes”. (pas d’italique dans l’original) »







CE — Linge de lit (article 21:5 — Inde), la note de bas de page 153 du paragraphe123 :

« Conformément au paragraphe 3 de l’article 33 de la Convention de Vienne sur le droitdes traités, lorsqu’un traité a été authentifié dans deux ou plusieurs langues “[l]estermes du traité sont présumés avoir le même sens dans les divers textes authentiques”.Les termes espagnols (“se han cumplido” et “hayan limitado”), employés aux para-graphes 1 et 4 de l’article 9, ont la même acception temporelle que les termes anglais“have been fulfilled” et “have limited”). Dans la version française, les termes (“sont rem-plies” et “auront limité”) peuvent aussi avoir cette acception temporelle. »

États-Unis — Bois de construction résineux IV, paragraphe 59 et la note de bas depage 50 :

« […] conformément à la règle coutumière d’interprétation des traités énoncée àl’article 33 3) de la Convention de Vienne sur le droit des traités (la “Convention deVienne”), les termes d’un traité authentifié dans plus d’une langue — comme l’Accordsur l’OMC — sont présumés avoir le même sens dans les divers textes authentiques. Ils’ensuit que celui qui interprète le traité devrait chercher le sens qui donne effet, simul-tanément, à tous les termes du traité, tels qu’ils sont utilisés dans les diverses languesauthentiques. »

2 – L’importance relative des autres emprunts au droit international généralPour spécial qu’il soit, le droit de l’OMC ne prospère pas dans un splendide isolement.

Il prescrit, nous l’avons vu, que ses normes soient interprétées conformément aux règlescoutumières d'interprétation du droit international public.

Non contente de déterminer la substance de cette prescription (voir supra), la jurispru-dence de l’Organe d’appel et des groupes spéciaux puise dans le droit international des prin-cipes d’importance et de statut plutôt variables.

1.1 Le principe de la bonne foi et ses corollaires

L’importance juridique du principe de la bonne foi n’est plus à démontrer.À preuve, ce dictum de la Cour internationale de Justice, une juridiction que n’hésitent

point à citer l’Organe d’appel et les groupes spéciaux de l’OMC :

« 38. La Cour observera que le principe de la bonne foi est un principe bien établi dudroit international. Il est énoncé au paragraphe 2 de l'article 2 de la Charte des NationsUnies ; il a aussi été incorporé à l'article 26 de la convention de Vienne sur le droit destraités du 23 mai 1969. Il a été mentionné dès le début de ce siècle dans la sentence ar-bitrale du 7 septembre 1910 rendue en l'affaire des Pêcheries de la côte septentrionalede l'Atlantique (Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. XI, p. 188). » - Fron-tière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria (Cameroun c. Nigéria), Excep-tions préliminaires, arrêt du 11 juin 1998 : C.I.J. Recueil 1998, p. 275.

http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/u/WT/DS/141ABRW.doc





Il était donc logique que la jurisprudence incorpore le principe de la bonne foi dans le droit del’OMC.

L’Organe d’appel estimeque la notion de bonne foi « s’applique à tous les Membres de l’OMC de la même

manière » - États-Unis — Crevettes (article 21:5 — Malaisie), note de bas de page 97 du paragraphe134),

et que, de manière plus spécifique, « dans le cadre du règlement des différends,chaque Membre de l’OMC doit supposer la bonne foi de tous les autres Membres » - CE —Sardines, paragraphe 278.

Quelle est la portée juridique du principe de la bonne foi ?

La Cour internationale de Justice souligne avec pertinence :« [Le principe de la bonne foi] n'est pas en soi une source d'obligation quand il n'en exis-terait pas autrement […] » - Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigé-ria (Cameroun c. Nigéria), Exceptions préliminaires, arrêt du 11 juin 1998: C.I.J. Recueil1998, p. 275.

En fait, « le principe de la bonne foi est l'un des principes de base qui président à la créationet à l'exécution d'obligations juridiques » - ibid.Autrement dit, les obligations doivent être créées et exécutées de bonne foi.

Ainsi considéré, le principe de la bonne foi a, notamment, deux corollaires que l’Organed’appel de l’OMC met régulièrement en exergue.

1.1.1 L’interdiction de l’abus de droit :« Le texte introductif de l’article XX n’est en fait qu’une façon d’exprimer le principe dela bonne foi. Celui-ci, qui est en même temps un principe juridique général et un prin-cipe général du droit international, régit l’exercice des droits que possèdent les États.L’une de ses applications, communément dénommée la doctrine de l’abus de droit, in-terdit l’exercice abusif de ces droits et prescrit que, dès lors que la revendication d’undroit “empiète sur le domaine couvert par une obligation conventionnelle, le droit soitexercé de bonne foi, c’est-à-dire de façon raisonnable”. L’exercice abusif par un Membrede son propre droit conventionnel se traduit donc par une violation des droits conven-tionnels des autres Membres ainsi que par un manquement du Membre en question àson obligation conventionnelle. » - États-Unis — Crevettes, paragraphe 158 ;

1.1.2 Le principe pacta sunt servanda :« Nous devons supposer que les Membres de l’OMC se conformeront à leurs obligationsconventionnelles de bonne foi, comme le prescrit le principe pacta sunt servanda énon-cé à l’article 26 de la Convention de Vienne. Et, toujours dans le cadre du règlement desdifférends, chaque Membre de l’OMC doit supposer la bonne foi de tous les autresMembres. » - CE — Sardines, paragraphe 278.

Signalons qu’un troisième corollaire du principe de la bonne foi n’a pas été admis parl’Organe d’appel de l’OMC : l’estoppel.








L’estoppel est moyen de défense juridique, une objection péremptoire qui s’oppose à cequ’une partie à un procès prenne une position qui contredit ce qu’elle a antérieurement admisde manière expresse ou tacite.

Le procédé se laisse décrire ainsi :un État a adopté une conduite qui a incité un autre État à prendre une certaine posi-

tion ;le second État risque de subir un préjudice en raison du revirement du premier ;le recours à l’argument tiré de l’estoppel permet alors au second État de s’opposer à

ce que soit juridiquement pris en considération le revirement du premier État.

Le principe de l’estoppel n’a jamais été appliqué par l’Organe d’appel. Ce dernier ex-plique son abstention

d’une manière peu crédible, par l’ignorance : « Nous reconnaissons, comme le Groupespécial, qu’on ne sait pas très bien, loin s’en faut, si le principe de l’estoppel s’applique dans le con-texte du système de règlement des différends de l’OMC […] » - CE — Subventions à l’exportation desucre, paragraphe 310 ;

d’une manière plus convaincante, par la prudence : « [L]e concept de l’estoppel, tel qu’ilest présenté par les Communautés européennes, semblerait restreindre la capacité des Membres del’OMC d’engager une procédure de règlement des différends à l’OMC. Nous voyons peu d’élémentsdans le Mémorandum d’accord qui limitent explicitement le droit des Membres de l’OMC d’engagerune action […] » - CE — Subventions à l’exportation de sucre, paragraphe 312.

1.2 Le principe de la non-rétroactivité des traitésIl est également affirmé avec constance et fermeté par l’Organe d’appel :« L’article 28 [de la Convention de Vienne sur le droit des traités] énonce le principe gé-néral selon lequel un traité ne doit pas être appliqué rétroactivement, “à moins qu’uneintention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie”. S’il n’y a pasd’intention contraire, un traité ne peut pas s’appliquer à des actes ou faits antérieurs àla date d’entrée en vigueur de ce traité ni à des situations qui avaient cessé d’exister àcette date […] » - Brésil — Noix de coco desséchée, page 16.

1.3 Le principe de proportionnalité :

« Nous appelons aussi l’attention sur les règles du droit international coutumier concer-nant la responsabilité des États, auxquelles nous nous sommes également référés dansl’affaire États-Unis — Fils de coton. Nous avons rappelé dans cette affaire que les règlesdu droit international général sur la responsabilité des États exigent que les contre-mesures prises à la suite du manquement des États à leurs obligations internationalessoient proportionnelles à ces manquements. » - États-Unis — Tuyaux de canalisation,paragraphe 259.








1.4 Le principe de précaution :Son statut étant des plus incertains. La jurisprudence de l’OMC hésite à l’admettreclairement en tant que principe général :« Le statut du principe de précaution dans le droit international continue de faire l’objetde débats parmi les universitaires, les professionnels du droit, les hommes de loi et lesjuges. Certains considèrent que le principe de précaution est devenu un principe généraldu droit international coutumier de l’environnement. La question de savoir s’il est lar-gement admis par les Membres comme principe de droit international coutumier ou gé-néral est moins claire. Nous estimons, toutefois, qu’il est superflu, et probablement im-prudent, que l’Organe d’appel prenne position dans le présent appel au sujet de cettequestion importante, mais abstraite. Nous relevons que le Groupe spécial lui-même n’apas établi de constatation définitive concernant le statut du principe de précaution dansle droit international et que le principe de précaution, du moins en dehors du droit in-ternational de l’environnement, n’a pas encore fait l’objet d’une formulation faisantautorité. » - CE — Hormones, paragraphes 123-124.



SECTION II – L’acceptation de plein droit des grands principes du systèmecommercial multilatéral

Même si ses nombreux détracteurs peuvent en sourire, l’OMC se donne des objectifsplutôt consensuels que l’on découvre dans le préambule de l’Accord de Marrakech du 15avril 1994 instituant l’Organisation :

le relèvement des niveaux de vie,la réalisation du plein emploi et d'un niveau élevé et toujours croissant du revenu réel

et de la demande effective,l'accroissement de la production et du commerce de marchandises et de services,

« tout en permettant l'utilisation optimale des ressources mondiales conformément à l'ob-jectif de développement durable, en vue à la fois de protéger et préserver l'environnementet de renforcer les moyens d'y parvenir d'une manière qui soit compatible avec les besoinset soucis respectifs des Membres à différents niveaux de développement économique ».

Pour réaliser ces objectifs, l’OMC mise sur « la conclusion d'accords visant, sur unebase de réciprocité et d'avantages mutuels, à la réduction substantielle des tarifs douanierset des autres obstacles au commerce et à l'élimination des discriminations dans les relationscommerciales internationales ».

I – L’interdiction des faits constitutifs d’une discrimination commerciale

A – Le principe du traitement de la nation la plus favorisée (NPF)

Le principe du traitement de la nation la plus favorisée (NPF), que l’Organe d’appel pré-sente comme « l’un des piliers du système commercial de l’OMC » (CE — Préférences tari-faires, paragraphe 101), peut être défini positivement ou négativement.

Positivement, il signifie qu’un membre de l’OMC doit traiter de la même manière, pourautant qu’ils soient similaires,

en premier lieu, entre eux, les marchandises, les services et autres produits originairesou à destination du marché de tout autre membre de l’OMC,

en second lieu, d’une part, les marchandises, les services et autres produits originairesou à destination du marché de tout autre membre de l’OMC et, d’autre part, ceux qui sontoriginaires ou à destination de tout pays non membre de l’OMC.

Négativement, le principe NPF interdit à un membre de pratiquer une discriminationcommerciale entre les autres membres de l’OMC ou une discrimination commerciale entreles membres et les non-membres au détriment des premiers.

Une des exceptions prévues est la possibilité, pour un groupe d’États, de constituer unezone de libre-échange en vue, notamment, de s’accorder mutuellement des avantages qui nebénéficient pas aux autres États.




Il importe d’aller au-delà de ces définitions génériques parce que les trois grands accordscommerciaux multilatéraux de l’OMC énoncent différemment le principe, et que chacune destrois formulations fonde des modalités d’application spécifiques.

1 – Le principe NPF dans le commerce des marchandises : l’article 1:1 duGATT

GATT (General Agreement on Tariffs and Trade, Accord général sur les tarifs douaniers etle commerce : commerce des marchandises) :

« Article premierTraitement général de la nation la plus favorisée

1. Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie con-tractante à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, im-médiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou àdestination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette dispo-sition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus àl'importation ou à l'exportation ou à l'occasion de l'importation ou de l'exporta-tion, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux de fonds effectuésen règlement des importations ou des exportations, le mode de perception deces droits et impositions, l'ensemble de la réglementation et des formalités affé-rentes aux importations ou aux exportations ainsi que toutes les questions quifont l'objet des paragraphes 2 et 4 de l'article III. »

Signification et commentaire :Ces dispositions exigent que si un membre de l’OMC accorde à un pays

(membre ou non de l’OMC) un avantage particulier consistant, par exemple, dansl’abaissement des droits de douane perçus sur un de ses produits, il doit consentirle même avantage à tous les autres membres de l’OMC.

Pour déterminer, dans le cadre du GATT, si, dans sa manière de traiter un produit Xoriginaire ou à destination du territoire d’un membre M2 de l’OMC, un membre M1 a agiconformément au principe du traitement de la nation la plus favorisée, il convient de se poser,dans l’ordre, trois questions :

1. Le membre M1 a-t-il accordé à un produit Y originaire ou à destination d’un pays P,qu’il soit ou non membre de l’OMC, des avantages de la nature de ceux visés à l’article 1:1précité du GATT ?

2. Les produits X et Y sont-ils similaires ?3. Le membre M1 a-t-il accordé immédiatement et sans condition les mêmes avantages

au produit X ?En cas de réponse positive aux deux premières questions, une réponse négative à la troi-

sième question signifie que le membre M1 a violé le principe du traitement de la nation laplus favorisée.


L’Organe d’appel de l’OMC a eu l’occasion de préciser dans l’affaire Canada - Auto-mobiles, en ce qui concerne

la question n° 1 :« Nous notons dans un deuxième temps que l’article I:1 exige que “tous avan-tages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par un Membre à un pro-duit originaire ou à destination de tout autre pays s[oie]nt immédiatement etsans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination duterritoire de tous les autres Membres”. (pas d’italique dans l’original) Les termesde l’article I:1 ne désignent pas des avantages accordés en ce qui “concerne” lessujets qui entrent dans le champ d’application de l’article, tel qu’il a été défini,mais “tous avantages”; accordés non pas à des produits, mais à “un produit”,c’est-à-dire à n’importe quel produit; et non pas aux produits similaires en pro-venance d’autres Membres, mais aux produits similaires originaires ou à destina-tion de “tous les autres” Membres. »

la question n° 3 :« Ainsi, aussi bien suivant le texte de la mesure que d’après les conclusions duGroupe spécial sur les modalités d’application de la mesure, il est évident pournous qu’en ce qui “concerne les droits de douane … perçus à l’importation ou àl’occasion de l’importation …”, le Canada a conféré un “avantage” à des produitsen provenance de Membres qu’il n’a pas “étendu immédiatement et sans condi-tion” aux produits “similaire[s] originaire[s] ou à destination du territoire de tousles autres Membres”. […] Et nous concluons que cela n’est pas compatible avecles obligations du Canada au titre de l’article I:1 du GATT de 1994. »

Il reste la question n° 2 : les produits concernés sont-ils similaires ? La réponse à cettequestion est donnée suivant une méthodologie fondée sur la réponse à deux questions préli-minaires :

Quelles caractéristiques de deux produits donnés sont pertinentes pour que l’on puissejuger que ces produits sont similaires ?

Jusqu’à quel point deux produits doivent-ils être proches l’un de l’autre au regard deces caractéristiques pour qu’ils puissent être jugés comme étant des produits similaires ?

Il résulte de la jurisprudence des instances juridictionnelles de l’OMC (groupes spé-ciaux et Organe d’appel)

que la similitude s’apprécie au cas par caset qu’il faut prendre en considération, en plus des caractéristiques des produits,

leur utilisation finale ainsi que leur régime douanier.

Cela dit, parfois le doute n’est guère permis :« L'aspect essentiel des obligations de non-discrimination est que des produitssimilaires doivent être traités de la même manière, quelle que soit leur origine.Étant donné qu'aucun participant ne conteste que toutes les bananes sont desproduits similaires, les dispositions en matière de non-discrimination s'appli-


quent à toutes les importations de bananes, qu'un Membre compartimente ousubdivise ou non ces importations pour des raisons administratives ou autres etquelle que soit la façon dont il le fait. » - CE – Bananes III, paragraphe 190.

2 – Le principe NPF dans le commerce des services : l’article II:1 du GATS(AGCS)

GATS (General Agreement on Trade in Services : Accord général sur le commerce desservices)

« Article II

Traitement de la nation la plus favorisée

1. En ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le présent accord, chaqueMembre accordera immédiatement et sans condition aux services et fournis-seurs de services de tout autre Membre un traitement non moins favorable quecelui qu'il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires detout autre pays.

3. Les dispositions du présent accord ne seront pas interprétées comme empê-chant un Membre de conférer ou d'accorder des avantages à des pays limi-trophes pour faciliter les échanges, limités aux zones frontières contiguës, deservices qui sont produits et consommés localement. »

Signification et commentaire :

En vertu de ces dispositions, chaque membre M1 de l’OMC est tenu d’accorderaux services et fournisseurs d’un autre pays membre M2 un traitement au moinsaussi favorable que celui qu’il accorde aux services et fournisseurs de servicessimilaires d’un pays P, que celui-ci soit ou non membre de l’OMC.

Selon l’Organe d’appel de l’OMC, il s’agit aussi bien d’un traitement de droit (de jure)que d’un traitement de fait (de facto) :

« L’obligation imposée par l’article II est absolue. Le sens ordinaire de cette dis-position n’exclut pas la discrimination de facto. De plus, si l’article II n’était pasapplicable à la discrimination de facto, il ne serait pas difficile — et, de fait, il se-rait beaucoup plus facile dans le cas du commerce des services que dans le casdu commerce des marchandises — d’imaginer des mesures discriminatoires vi-sant à contourner le but fondamental de cet article.Pour ces raisons, nous concluons que l’expression “traitement non moins favo-rable” contenue à l’article II:1 de l’AGCS doit être interprétée comme incluant ladiscrimination de facto aussi bien que de jure […] » - CE — BananesIII, paragraphes 233-234.

http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/u/WT/DS/27ABR.wpf




L’Organe d’appel de l’OMC a également indiqué, dans l’affaire Canada — Automo-biles, la démarche à suivre pour juger si un membre respecte ses obligations en la matière :

« Le libellé de cette disposition indique que l’examen de la compatibilité d’unemesure avec l’article II:1 devrait être effectué en plusieurs étapes. Première-ment, comme nous l’avons vu, il faut une détermination initiale au titre del’article I:1 établissant que la mesure est couverte par l’AGCS. Cette détermina-tion doit établir qu’il s’agit de “commerce des services” selon l’un des quatremodes de fourniture et qu’il s’agit aussi d’une mesure qui “affecte” le commercedes services. Nous avons déjà dit que le Groupe spécial avait négligé d’effectuercette analyse.

Si la détermination initiale établit que la mesure est couverte par l’AGCS, l’étapesuivante consiste à apprécier la compatibilité de la mesure avec les exigences del’article II:1. Le texte de l’article II:1 nous oblige, essentiellement, à comparer letraitement accordé par un Membre aux “services et fournisseurs de services” detout autre Membre à celui qu’il accorde aux services “similaires” et fournisseursde services “similaires” de “tout autre pays”. »

La démarche se résume donc comme suit :

1. s’assurer que l’on a affaire à un service ou fournisseur de services au sens duGATS ;

2. vérifier si le traitement accordé par le membre M1 de l’OMC au service oufournisseur de services d’un membre M2 de l’OMC est au moins aussi favorable que letraitement consenti par M1 au service ou fournisseur de services similaires d’un pays P(membre ou non de l’OMC) ;

3. conclure à la violation ou au respect du principe du traitement de la nation laplus favorisée (NPF), selon le résultat de la vérification ci-dessus décrite.

3 – Le principe NPF dans le commerce relatif aux droits de propriété intellec-tuelle : l’article 4 de l’Accord sur les ADPIC (TRIPS)

ADPIC ou TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights : Accord surles aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce)

« Article 4

Traitement de la nation la plus favorisée

En ce qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, tous avantages,faveurs, privilèges ou immunités accordés par un Membre aux ressortissants detout autre pays seront, immédiatement et sans condition, étendus aux ressortis-sants de tous les autres Membres […] »


Cette formulation du principe NPF est nettement inspirée de celle du GATT – cf. su-pra.




Toutefois, à la différence du GATT (commerce des marchandises) et du GATS (com-merce des services), l’ADPIC ne subordonne pas l’application du principe du traitement de lanation la plus favorisée (NPF) au caractère similaire des droits de propriété.

On peut donc considérer que le principe NPF a une portée plus large dans le cadre del’ADPIC (pour mémoire : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle quitouchent au commerce).


B – Le principe du traitement national

À l’instar du principe du traitement de la nation la plus favorisé (NPF), le principe dutraitement national peut donner lieu à une définition positive et à une définition négative.

Positivement, il signifie qu’un membre de l’OMC doit traiter, les marchandises, lesservices et autres produits originaires ou à destination du marché de tout autre membre del’OMC de la même manière qu’il traite les marchandises, services et autres produits origi-naires de son territoire, sous réserve, en principe, que les uns et les autres soient similaires.

Négativement, il interdit à un membre de pratiquer une discrimination commercialeentre ses propres marchandises, services et autres produits et ceux des autres membres del’OMC, pour autant que les uns et les autres soient similaires.

La raison d’être du principe du traitement national est exposée par l’Organe d’appel (del’OMC, bien sûr) en ces termes :

« L’objectif fondamental de l’article III est d’éviter le protectionnisme lorsquedes taxes et des mesures de réglementation intérieures sont appliquées. Plusprécisément, l’objet de l’article III “est de veiller à ce que les mesures intérieuresne soient pas appliquées aux produits importés ou nationaux de manière à pro-téger la production nationale”. Pour ce faire, il oblige les Membres de l’OMC àgarantir l’égalité des conditions de concurrence entre les produits importés et lesproduits nationaux. … l’argument selon lequel “les effets sur le commerce” del’écart entre la taxe perçue sur les produits importés et celle qui frappe les pro-duits nationaux sont, d’après le volume des importations, négligeables ou mêmeinexistants, est dénué de pertinence; l’article III ne vise pas à protéger les antici-pations concernant un volume d’échanges donné, mais plutôt les anticipationsrelatives à l’égalité du rapport compétitif entre les produits importés et les pro-duits nationaux. » - WT/DS8/AB/R, Japon — Boissons alcooliques II, page 19.

Il convient, encore une fois, d’aller au-delà de ces considérations génériques parce queles trois grands accords commerciaux multilatéraux de l’OMC énoncent différemment leprincipe, et que chacune des trois formulations justifie des modalités d’application spéci-fiques.

1 – Le principe du traitement national dans le commerce des marchandises :l’article III du GATT

« Article IIITraitement national en matière d'impositions et de réglementation intérieures1. Les parties contractantes reconnaissent que les taxes et autres impositions intérieures,ainsi que les lois, règlements et prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat,le transport, la distribution ou l'utilisation de produits sur le marché intérieur et lesréglementations quantitatives intérieures prescrivant le mélange, la transformation oul'utilisation en quantités ou en proportions déterminées de certains produits ne devrontpas être appliqués aux produits importés ou nationaux de manière à protéger laproduction nationale.



2. Les produits du territoire de toute partie contractante importés sur le territoire de touteautre partie contractante ne seront pas frappés, directement ou indirectement, de taxesou autres impositions intérieures, de quelque nature qu'elles soient, supérieures à cellesqui frappent, directement ou indirectement, les produits nationaux similaires. En outre,aucune partie contractante n'appliquera, d'autre façon, de taxes ou autres impositionsintérieures aux produits importés ou nationaux d'une manière contraire aux principesénoncés au paragraphe premier.4. Les produits du territoire de toute partie contractante importés sur le territoire de touteautre partie contractante ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que letraitement accordé aux produits similaires d'origine nationale en ce qui concerne touteslois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat,le transport, la distribution et l'utilisation de ces produits sur le marché intérieur. Lesdispositions du présent paragraphe n'interdiront pas l'application de tarifs différents pourles transports intérieurs, fondés exclusivement sur l'utilisation économique des moyens detransport et non sur l'origine du produit. »


Dans le domaine du commerce des marchandises, cet article III du GATT rappelle dans sonparagraphe 1 rappelle la raison d’être de la règle du traitement, à savoir la lutte contre leprotectionnisme.

Selon l’Organe d’appel, « le principe général énoncé à l’article III:1 commande le restede l’article III et constitue un guide pour comprendre et interpréter les obligations spécifiquesénoncées dans les autres paragraphes de l’article » - CE — Amiante, paragraphe 93.

Justement, les autres paragraphes de l’article III interdisent de manière précise des faitsconstitutifs d’une discrimination entre produits nationaux et produits importés. L’interdictionne s’applique que dans les cas où

soit les produits nationaux et les produits importés sont similaires,soit les produits nationaux et les produits importés sont « directement concurrents ou

directement substituables ».

Le contenu effectif de l’interdiction n’est pas le même dans les deux cas.

1.1 L’interdiction de la discrimination entre produits nationaux et produitsimportés similaires

Elle est énoncée par deux dispositions de l’article III précité du GATT.D’abord, la première phrase du paragraphe 2 prescrit que les Membres de l’OMC

doivent s’abstenir de soumettre les produits importés à des taxes ou autres impositions« supérieures à celles qui frappent, directement ou indirectement, les produits nationauxsimilaires ».

Ensuite, le paragraphe 4 fait défense aux Membres de soumettre les produitsimportés à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits d’originenationale « en ce qui concerne toutes lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant lavente, la mise en vente, l'achat, le transport, la distribution et l'utilisation de ces produits sur lemarché intérieur ».



Il résulte de ces deux paragraphes qu’une mesure prise par un Membre constitue uneviolation du principe du traitement national si les produits importés et les produits nationauxen cause sont des produits similaires et si les produits importés font l’objet

soit d’impositions supérieures à celles appliquées aux produits nationaux1,

soit d’un traitement moins favorable que celui qui est accordé aux produits natio-naux.

1.2 L’interdiction de la discrimination entre produits nationaux et produitsimportés lorsqu’ils sont « directement concurrents ou directement substituables ».

La seconde phrase du paragraphe 2 de l’article III oblige les Membres à ne pasappliquer « de taxes ou autres impositions intérieures aux produits importés ou nationauxd'une manière contraire aux principes énoncés au paragraphe premier », c’est-à-dire d’unemanière qui équivaut à une protection de la production nationale.

On aura noté que si les deux phrases du paragraphe 2 de l’article III visent les taxes etautres impositions, elles diffèrent sur un point : la première phrase met en exergue un critèrequantitatif (taxes et autres impositions supérieures), tandis que la seconde phrase avance uncritère téléologique ou finaliste (but : protéger la protection nationale).

L’article III ne répond pas à deux questions essentielles que soulève sa mise en œuvre etqui ont trait à la signification,

l’une, de l’expression « produits similaires »,l’autre, de la formule « produits directement concurrents ou directement substituables ».

S’agissant de l’expression « produits similaires » (que nous avons déjà rencontrée àl’occasion de l’étude du principe NPF ; voir supra), l’Organe d’appel considère :

« Aucune approche unique pour exercer un jugement ne sera appropriée pourtous les cas. […] il ne peut pas exister de définition précise et absolue de ce qui est“similaire”. Le concept de la “similarité” a un caractère relatif qui évoque l’imaged’un accordéon. L’accordéon de la “similarité” s’étire et se resserre en des pointsdifférents au gré des différentes dispositions de l’Accord sur l’OMC qui sontappliquées. » - Japon — Boissons alcooliques II, page 24.

Dans l’affaire Canada — Périodiques (page 23), l’Organe d’appel se veut pluspragmatique :

« […] le critère approprié est qu’une détermination de l’existence de “produitssimilaires” aux fins des dispositions de la première phrase de l’article III:2 doitêtre établie de façon étroite, au cas par cas, en examinant notamment les élé-ments pertinents suivants :i) les utilisations finales du produit sur un marché donné;ii) les goûts et habitudes des consommateurs; etiii) les propriétés, la nature et la qualité du produit. »

1 « Même le plus petit dépassement est de trop. » - WT/DS8/AB/R, Japon — Boissons alcooliques II, page 26,





En ce qui concerne la formule « produits directement concurrents ou directement substi-tuables », la démarche est à peu près la même :

« Tout comme pour les “produits similaires” mentionnés à la première phrase, lagamme voulue de “produits directement concurrents ou directement substi-tuables” dont il est question dans la deuxième phrase ne peut être établie qu’aucas par cas.En l’espèce, le Groupe spécial a souligné la nécessité d’examiner non seulementdes questions comme les caractéristiques physiques, les utilisations finalescommunes et la classification tarifaire, mais aussi le “marché”. Cela semble judi-cieux. » - Japon — Boissons alcooliques II, pages 28-29.

Bien sûr, on ne peut manquer de s’interroger sur le rapport qui existe entre les deuxformules :

« Les produits “similaires” sont un sous-ensemble des produits directement con-currents ou directement substituables: tous sont par définition directement con-currents ou directement substituables alors que les produits directement concur-rents ou directement substituables ne sont pas tous “similaires”. Il faut donnerun sens étroit à la notion de produits similaires mais la catégorie des produits di-rectement concurrents ou directement substituables est plus vaste. Alors que lesproduits parfaitement substituables relèvent de la première phrase de l’articleIII.2, des produits imparfaitement substituables peuvent faire l’objet d’une éva-luation au titre de la deuxième phrase de l’article III:2. » - Corée — Boissons alcoo-liques, paragraphe 118.

2 – Le principe du traitement national dans le commerce des services :l’article XVII du GATS (AGCS)

« Article XVII

Traitement national

1. Dans les secteurs inscrits dans sa Liste, et compte tenu des conditions et res-trictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournis-seurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesuresaffectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celuiqu'il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs deservices similaires.

2. Un Membre pourra satisfaire à la prescription du paragraphe 1 en accordantaux services et fournisseurs de services de tout autre Membre soit un traitementformellement identique à celui qu'il accorde à ses propres services similaires et àses propres fournisseurs de services similaires, soit un traitement formellementdifférent.

3. Un traitement formellement identique ou formellement différent sera consi-déré comme étant moins favorable s'il modifie les conditions de concurrence enfaveur des services ou fournisseurs de services du Membre par rapport aux ser-





vices similaires ou aux fournisseurs de services similaires de tout autreMembre. »


L’inévitable comparaison entre, d’une part, cet article XVII du GATS (ou AGCS), qui régitle commerce des services, et, d’autre part, l’article III susanalysé du GATT, qui concerne lecommerce des marchandises, débouche sur des enseignements d’inégale valeur : des simili-tudes attendues et des différences frappantes.

Les similitudes : comme l’article III du GATT, l’article XVII du GATS (ou AGCS) obligechaque Membre de l’OMC à accorder aux services et fournisseurs de services de tout autresMembre un traitement au moins aussi favorable que celui qu’il consent à ses propres servicessimilaires et à ses propres fournisseurs de services similaires. On aura relevé qu’au cœur desdeux articles se trouve la notion de similarité – sur cette notion, voir, supra, les développe-ments consacrés à l’article III du GATT.

Les différences : contrairement à son équivalent du GATT, l’article XVII du GATSpermet à un Membre d’accorder aux services et fournisseurs de services de tout autreMembre soit un traitement formellement identique à celui qu'il accorde à ses propres servicessimilaires et à ses propres fournisseurs de services similaires, soit un traitement formellementdifférent.

Toutefois, ni le traitement différent, ni le traitement identique ne doivent être défavorablesaux services et fournisseurs « étrangers » : ils seraient contraires au principe du traitementnational s'ils modifiaient « les conditions de concurrence en faveur des services ou fournis-seurs de services du Membre par rapport aux services similaires ou aux fournisseurs de ser-vices similaires de tout autre Membre ».

Lorsqu’il s’agit d’apprécier la conformité d’une mesure prise par un Membre avec leprincipe du traitement national, une autre différence entre le GATT et le GATS (ou AGCS) a éténotée par l’Organe d’appel de l’OMC dans l’affaire CE — Bananes III :

« Nous ne voyons, ni dans l’article II ni dans l’article XVII de l’AGCS, rien qui per-mette expressément d’affirmer que les “buts et effets” d’une mesure soient per-tinents, de quelque manière que ce soit, lorsqu’il s’agit de déterminer si cettemesure est incompatible avec lesdites dispositions. Dans le contexte du GATT, lathéorie des “buts et effets” tire son origine du principe énoncé à l’article III:1 se-lon lequel les taxes ou impositions ou autres réglementations intérieures “ne de-vront pas être appliquées aux produits importés ou nationaux de manière à pro-téger la production nationale”. Il n’y a pas de disposition comparable dansl’AGCS. » - WT/DS27/AB/R, CE — Bananes III, paragraphe 241.




3 – Le principe du traitement national dans le commerce relatif aux droits depropriété intellectuelle : l’article 3 de l’Accord sur les ADPIC (TRIPS)

« Article 3

Traitement national

1. Chaque Membre accordera aux ressortissants des autres Membres un traite-ment non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants ence qui concerne la protection de la propriété intellectuelle, sous réserve des ex-ceptions déjà prévues dans, respectivement, la Convention de Paris (1967), laConvention de Berne (1971), la Convention de Rome ou le Traité sur la propriétéintellectuelle en matière de circuits intégrés.[…] »


Dans l’affaire États-Unis — Article 211, Loi portant ouverture de crédits, l’Organed’appel de l’OMC a commenté cet article dans les termes suivants :

« Selon nous, l’obligation de traitement national est un principe fondamental quisous-tend l’Accord sur les ADPIC, tout comme il sous-tend ce qui est maintenantle GATT de 1994. Le Groupe spécial a conclu à juste titre que, comme le libellé del’article 3:1 de l’Accord sur les ADPIC, en particulier, est analogue à celui del’article III:4 du GATT de 1994, la jurisprudence relative à l’article III:4 du GATT de1994 peut être utile pour interpréter l’obligation de traitement national énoncéedans l’Accord sur les ADPIC.Le principe du traitement national, tel qu’il est énoncé à l’article 3:1 de l’Accordsur les ADPIC, fait obligation à chaque Membre de l’OMC d’accorder aux ressor-tissants des autres Membres un traitement non moins favorable que celui qu’ilaccorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la “protection” des droitsde propriété intellectuelle qui touchent au commerce. La note de bas de page re-lative à cet article précise que cette “protection” s’étend aux “questions concer-nant l’existence, l’acquisition, la portée, le maintien des droits de propriété intel-lectuelle et les moyens de les faire respecter [ainsi qu’aux] questions concernantl’exercice des droits de propriété intellectuelle dont […] traite expressément”l’Accord sur les ADPIC. » - WT/DS176/AB/R : États-Unis — Article 211, Loi portant ou-verture de crédits, paragraphes 242-243.

Le renvoi ci-dessus fait par l’Organe d’appel à des conventions extérieures à l’OMC,pour ce qui concerne les exceptions au principe du traitement national, constitue la différencemajeure qui sépare cet article 3:1 de l’Accord sur les ADPIC des articles pertinents du GATT etdu GATS. Sont visés :

la convention de Paris du 28 mars 1883 pour la protection de la propriété indus-trielle, telle qu’elle a été révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 ;




http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/paris/trtdocs_wo020.html

http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/paris/trtdocs_wo020.html


la convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres litté-raires et artistiques, telle que révisée à Paris le 24 juillet 1971 ; et

le traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés signé à Was-hington le 26 mai 1989.

Les exceptions au principe du traitement national prévues par ces accords internatio-naux concernent, pour l’essentiel, les procédures judiciaires ou administratives.

II – L’interdiction ou la condamnation des faits constitutifs d’une concur-rence déloyale

Les formules employées dans les textes pertinents de l’OMC peuvent difficilement sepasser d’une exégèse minutieuse.

Le dumping est « condamnable » si certaines circonstances sont réunies (A).

Quant aux subventions, elles sont de trois sortes : celles qui sont « prohibées », cellesqui peuvent « donner lieu à une action » et celles qui ne donnent pas lieu à une action (B).

A – Le dumping

1 – Une définition voulue préciseL’article VI du GATT donne du dumping une définition que complète et précise l’article 2.1

de l’Accord sur la mise en œuvre de l'article VI de l'Accord général sur les tarifs douaniers et lecommerce de 1994 (ci-après dénommé « Accord antidumping »).

GATT« Article VIDroits antidumping et droits compensateurs1. Les parties contractantes reconnaissent que le dumping, qui permetl'introduction des produits d'un pays sur le marché d'un autre pays à un prixinférieur à leur valeur normale, est condamnable s'il cause ou menace de causerun dommage important à une branche de production établie d'une partiecontractante ou s'il retarde de façon importante la création d'une branche deproduction nationale. »

Signification et commentaire :Les éléments constitutifs du dumping sont donc les suivants :

l’importation ou l’exportation (selon le point de vue auquel on se place) d’unproduit ; il doit y avoir franchissement d’une frontière douanière par un produit, son passaged’un marché intérieur à un autre ;

la vente, sur le marché de destination, de ce produit à un prix inférieur à sa valeurnormale.

C’est le second des deux éléments constitutifs du dumping qui suscite souvent desinterrogations propres à engendrer les divergences de vues les plus vives.

http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/berne/index.html

http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/berne/index.html

http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/washington/trtdocs_wo011.html

http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/washington/trtdocs_wo011.html


Qu’est-ce que la valeur normale d’un produit ? Comment la calcule-t-on ? Le prix dontil est question diffère-t-il du coût de production ? …

La suite de l’article VI précité du GATT apporte quelques éléments de réponse :

« Aux fins d'application du présent article, un produit exporté d'un pays vers unautre doit être considéré comme étant introduit sur le marché d'un paysimportateur à un prix inférieur à sa valeur normale, si le prix de ce produit est

a) inférieur au prix comparable pratiqué au cours d'opérations commercialesnormales pour un produit similaire, destiné à la consommation dans le paysexportateur ;

b) ou, en l'absence d'un tel prix sur le marché intérieur de ce dernier pays, si leprix du produit exporté est

i) inférieur au prix comparable le plus élevé pour l'exportation d'un produitsimilaire vers un pays tiers au cours d'opérations commerciales normales,

ii) ou inférieur au coût de production de ce produit dans le pays d'origine, plusun supplément raisonnable pour les frais de vente et le bénéfice. »

Par « valeur normale » d’un produit, il convient donc d’entendre soit a), soit b) i ou b) ii.Autrement dit, pour indiquer la valeur normale d’un produit, il y a un principe et des

exceptions.

Le principe : la valeur normale d’un produit X exporté par un pays membre M1, c’estle prix auquel est vendu, au cours d'opérations commerciales normales, un produit similairedestiné à la consommation dans le pays exportateur M1.

Les exceptions : il se peut qu’un pays membre M1 exporte un produit X vers un autrepays membre M2 alors que ni ce produit X, ni même un produit similaire ne sont vendusnormalement dans ce pays exportateur M1. Dans ce cas, la valeur normale du produit Xcorrespond

soit au plus élevé des prix auxquels M1 exporte un produit similaire au produit X vers unpays autre que M2,

soit au coût de production du produit X ou d’un produit similaire écoulé dans son paysd’origine M1, coût majoré d’un supplément raisonnable correspondant aux frais devente et au bénéfice.

Par « produit similaire », il faut entendre

en principe, « un produit identique, c'est-à-dire semblable à tous égards » auproduit X,

ou, « en l'absence d'un tel produit », un « autre produit qui, bien qu'il ne lui soit passemblable à tous égards, présente des caractéristiques ressemblant étroitement » à celles duproduit X - article 2.6 de l’Accord antidumping.


Au vu des éléments qui précèdent, il est possible et opportun de modifier la définition dudumping. Celle-ci gagnera en clarté et en précision ce qu’elle perdra en concision.

Il y a dumping lorsqu’un produit X est exporté d’un pays M1 vers un pays M2 àun prix inférieur

soit, en principe, au prix auquel est vendu, au cours d'opérations commercialesnormales, un produit similaire au produit X et destiné à la consommation dans lepays exportateur M1,

soit, par exception,o au plus élevé des prix auxquels M1 exporte un produit similaire au produit Xvers un pays autre que M2o ou au coût de production du produit X dans son pays d’origine M1, coût majoréd’un supplément raisonnable correspondant aux frais de vente et au bénéfice.

On appelle marge de dumping la différence constatée entre le prix auquel le produit Xest exporté de M1 vers M2 et sa « valeur normale », c’est-à-dire l’un quelconque des prixauxquels nous l’avons comparé ci-dessus.

En vertu de l’Accord antidumping conclu par les Membres de l’OMC, il n’y a pas dedumping pouvant justifier une réaction dans l’un ou l’autre des deux cas de figure suivants :

la marge de dumping, « exprimée en pourcentage du prix à l'exportation » du produitX, est inférieure à 2 pour cent. On dit dans ce cas que la marge de dumping est « considéréecomme étant de minimis » ;

Le volume des importations de l'objet X faisant l’objet d'un dumping représente moinsde 3 pour cent des importations de produits similaires dans le pays importateur M2. Onconsidère dans ce cas que le volume des importations est négligeable.

En somme, il n’y a pas de dumping au sens des dispositions de l’Accord antidumping sila marge de dumping est de minimis ou si le volume des importations du produit en cause estnégligeable.

Cette double précision commande de réviser une fois de plus la définition du dumping.Que le lecteur se rassure, c’est l’ultime définition :

Il y a dumping au sens du doit de l’OMC lorsqu’un produit X est exporté d’un pays M1vers un autre pays M2, d’une part de manière à représenter au moins 3% du volume desimportations de produits similaires dans le pays importateur M2, et, d’autre part, à unprix qui est inférieur d’au moins 2%

soit, en principe, au prix auquel est vendu, au cours d'opérations commercialesnormales, un produit similaire au produit X et destiné à la consommation dans lepays exportateur M1,

soit, par exception,o au plus élevé des prix auxquels M1 exporte un produit similaire au produit Xvers un pays autre que M2o ou au coût de production du produit X dans son pays d’origine M1, coût majoréd’un supplément raisonnable correspondant aux frais de vente et au bénéfice.


Le dumping, ainsi défini, n’est pas prohibé, et il ne saurait l’être, et ce, pour les raisonssuivantes :

dans une économie de marché mondialisée (ou globalisée), les exportations et, donc, ledumping, sont le fait, non des gouvernements, mais de personnes privées (morales ouphysiques),

or, les accords de l’OMC, de par leur caractère interétatique, régissent le comportementdes gouvernements et non celui des personnes privées.

Voilà pourquoi on lit dans l’article VI du GATT une appréciation vague et peujuridique : « le dumping […] est condamnable […] »

Cela dit, le dumping n’est pas inconditionnellement condamnable. Selon l’article VI duGATT, il ne mérite condamnation que dans deux cas :

« s'il cause ou menace de causer un dommage important à une branche de productionétablie d'une partie contractante »

ou « s'il retarde de façon importante la création d'une branche de productionnationale ».

Que faut-il entendre par « branche de production nationale » et par « dommageimportant » ?

En vertu de l’article 4 de l’Accord antidumping, l'expression « branche deproduction nationale » s'entend de « l'ensemble des producteurs nationaux de produitssimilaires [au produit X faisant l’objet d’un dumping] ou de ceux d'entre eux dont lesproductions additionnées constituent une proportion majeure de la production nationaletotale de ces produits ».

S’agissant du dommage susceptible d’être causé par le dumping, l’article cite, sansviser à l’exhaustivité : diminution effective et potentielle des ventes, des bénéfices, de laproduction, de la part de marché, de la productivité, du retour sur investissement, ou del'utilisation des capacités ; effets négatifs sur le flux de liquidités, les stocks, l'emploi, lessalaires, la croissance, la capacité de se procurer des capitaux ou l'investissement.

Bien évidemment, des questions subsistent. Par exemple, qu’est-ce qu’une opérationcommerciale « normale » ?

L’Organe d’appel de l’OMC observe à ce sujet :« Les autorités chargées de l’enquête doivent exclure du calcul de la valeurnormale toutes les ventes qui n’ont pas lieu “au cours d’opérations commercialesnormales”. Inclure de telles ventes dans le calcul, que le prix soit élevé ou bas,fausserait ce qui est défini comme “valeur normale”. » - WT/DS184/AB/R : États-Unis— Acier laminé à chaud, paragraphe 145.

L’identité des autorités mentionnées dans cette troublante citation sera dévoilée dans la sous-partie qui suit.




2 – La réaction au dumping : l’imposition de droits antidumpingNous l’avons déjà souligné : si le GATT se borne à condamner (moralement) le dumping

préjudiciable à la production nationale, c’est parce que cet accord commercial interétatique neréglemente pas le comportement des personnes privées et que ce sont essentiellement cesdernières qui pratiquent le dumping.

En revanche, le GATT et, surtout, l’Accord antidumping réglementent d’une manière trèsdétaillée la réaction que sont en droit d’avoir face au dumping les autorités publiques d’un paysmembre de l’OMC.

La réaction d’un pays importateur M2 à une pratique de dumping au sujet d’un produit Xen provenance d’un pays exportateur M1 prend la forme d’une enquête au cours et au terme delaquelle diverses mesures peuvent intervenir.

La procédure débute par une décision, celle, précisément, d’ouvrir une enquêteantidumping.

Cette décision est prise par les autorités antidumping du pays importateur M2soit, et c’est le principe, sur demande présentée par écrit par la branche de

production nationale concernée, c’est-à-dire qui produit un produit similaire au produit Xfaisant l’objet d’un dumping (Exemple : demande d’enquête antidumping présentée augouvernement français par les fabricants de jouets français) ;

soit, et c’est l’exception, de leur propre initiative, en cas de « circonstancesspéciales ».

L’enquête antidumping vise à déterminer (c’est le terme officiel en usage à l’OMC)l'existence et le degré du dumping ainsi quel’existence du dommage résultant du dumping.

Principe du contradictoire oblige, toutes les parties intéressées, dûment avisées, se voientménager d'amples possibilités pour présenter par écrit tous les éléments de preuve qu'ellesjugent pertinents pour les besoins de l'enquête en question :

exportateur ou producteur du produit X,gouvernement du pays exportateur M1,importateur du produit X faisant l'objet de l’enquête (Exemple : la grande surface

française qui a importé les jouets en cause),producteurs d’un produit similaire au produit X dans le pays importateur M2 qui a

ouvert l’enquête (Exemple fabricant français de jouets).

Avant la fin de l’enquête, les autorités du pays importateur M2 ont le droit de prendre desmesures à caractère provisoire et conservatoire, à condition toutefois

qu’il ait été établi « une détermination préliminaire positive de l'existence d'undumping et d'un dommage en résultant pour une branche de production nationale » - article7.1 de l’Accord antidumping - et

que de telles mesures soient nécessaires pour empêcher qu'un autre dommage ne soitcausé pendant la durée de l'enquête.

Les mesures provisoires pourront prendre la formed'un droit (taxe) perçu sur le produit X faisant l’objet d’un dumping,ou, de préférence, d'une garantie - dépôt en espèces ou cautionnement.


Le droit ou la garantie ne doit pas dépasser la marge de dumping provisoirementestimée. Rappelons que la marge de dumping est la différence entre la valeur normale duproduit X et le prix auquel ce produit est exporté de M1 vers M2.

L’enquête antidumping peut être suspendue ou close si l'exportateur du pays M1 s’engagevolontairement et de manière satisfaisante à réviser ses prix ou à ne plus exporter vers le paysM2 à des prix de dumping, de façon que les autorités de M2 soient convaincues que l'effetdommageable du dumping est supprimé.

Lorsqu’elle est menée jusqu’à son terme, l’enquête antidumping peut déboucher sur laconclusion (on dit « détermination » à l’OMC)

que le produit X fait effectivement l’objet d’un dumping etque ce dumping soit cause ou menace de causer un dommage important à une branche

de production établie du pays M2, soit retarde de façon importante la création d'une branche deproduction nationale de M2.

Les autorités publiques de M2 ont alors la faculté d’imposer au produit X des « droitsantidumping » dont le montant ne doit pas excéder le montant de la marge de dumping, c’est-à-dire la différence entre la valeur normale du produit X et le prix auquel ce produit est exportéde M1 vers M2.

Les droits antidumping ainsi imposés au produit X, en principe sans effet rétroactif,feront l’objet d’un réexamen périodique de la part des autorités publiques de M2. À cet égard,l’article 11.1 de l’Accord antidumping stipule :

« Les droits antidumping ne resteront en vigueur que le temps et dans la mesurenécessaires pour contrebalancer le dumping qui cause un dommage. »

L’article 11.3 du même accord renforce le caractère exceptionnel des droits antidumping :

« […] tout droit antidumping définitif sera supprimé cinq ans au plus tard àcompter de la date à laquelle il aura été imposé (ou à compter de la date duréexamen le plus récent […]) ».

Les droits et autres mesures antidumping décidés par un Membre seront portés à laconnaissance d’un organe subsidiaire de l’OMC : le Comité des pratiques antidumping.

Dûment informés, notamment par ce biais, les autres Membres contestent parfois ces droitset mesures antidumping.

Un différend survient alors et nécessite un recours au mécanisme original de règlement desdifférends mis en place au sein de l’OMC. Un mécanisme auquel est dédiée la totalité duChapitre II de la seconde partie de ce cours – Voir infra, Chapitre II.


B – Les subventions

1 – Les définitions et les distinctions téléologiquesAu contraire des pratiques de dumping, qui sont essentiellement le fait de personnes privées,les subventions émanent exclusivement des gouvernements.

a – Des subventions en généralQu’est-ce qu’une subvention au sens du droit de l’OMC ?Nous répondrons à cette question en nous conformant à la ligne de conduite que nous

avons adoptée dès le début de ce cours. Autrement dit, nous exposerons successivementles dispositions pertinentes de l’accord commercial multilatéral idoine (que, faut-il le

rappeler, le lecteur n’est pas obligé de retenir par cœur) etle commentaire que ces dispositions appellent.

L’article 1er de l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires (dénommé ci-après « l’Accord SMC ») donne une définition générique de la subvention : « Aux fins du présent accord, une subvention sera réputée exister:

a) 1) s'il y a une contribution financière des pouvoirs publics ou de tout organismepublic du ressort territorial d'un Membre (dénommés dans le présent accord les"pouvoirs publics"), c'est-à- dire dans les cas où :

i) une pratique des pouvoirs publics comporte un transfert direct defonds (par exemple, sous la forme de dons, prêts et participation aucapital social) ou des transferts directs potentiels de fonds ou depassif (par exemple, des garanties de prêt) ;

ii) des recettes publiques normalement exigibles sont abandonnées oune sont pas perçues (par exemple, dans le cas des incitations fis-cales telles que les crédits d'impôt) ;

iii) les pouvoirs publics fournissent des biens ou des services autresqu'une infrastructure générale, ou achètent des biens ;

iv) les pouvoirs publics font des versements à un mécanisme de finan-cement, ou chargent un organisme privé d'exécuter une ou plu-sieurs fonctions des types énumérés aux alinéas i) à iii) qui sontnormalement de leur ressort, ou lui ordonnent de le faire, la pra-tique suivie ne différant pas véritablement de la pratique normaledes pouvoirs publics ;

oua) 2) s'il y a une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l'ar-

ticle XVI du GATT de 1994 ;et

b) si un avantage est ainsi conféré. »1

1 Gras et italique absents de l’original.



Parmi les éléments constitutifs de la subvention telle qu’elle vient d’être définie, on re-lève

des critères alternatifs et un critère unique,des critères protéiformes et un critère uniforme.

Pour que l’on puisse parler de subvention, il faut1. d’abord, qu’il y ait (critères alternatifs)

soit une contribution financière émanant des pouvoirs publics ou de tout orga-nisme public d'un Membre de l’OMC,soit une forme quelconque de soutien des revenus ou des prix au sens de l'articleXVI du GATT de 1994 ;

2. ensuite, (critère unique et uniforme), qu’un avantage soit conféré, selon les cas,par cette contribution financière ou par cette forme de soutien des revenus ou des prix.

Le premier critère alternatif, la contribution financière émanant des pouvoirs publicsou d’un organisme public, peut prendre l’une des formes décrites aux paragraphes i) à iv) del’article 1er précité de l’Accord SMC1 :

transfert direct de fonds,abandon ou non-perception de recettes publiques normalement exigibles (exemple :crédit d’impôts),fourniture de biens et de services autres que ceux qui sont fournis à tous ceux qui vi-vent dans le pays, etc.

Quant au second critère alternatif, le soutien des revenus ou des prix, l’article XVI duGATT nous apprend qu’il « a directement ou indirectement pour effet d'accroître les expor-tations d'un produit du territoire » du Membre en cause ou « de réduire les importations dece produit sur son territoire ».

Si nous prenons en considération toutes ces explications, nous parvenons à la définitionqui suit :

Une subvention est un avantage conféré par les pouvoirs publics ou par un or-ganisme public au moyen soit d’une contribution financière (transfert direct defonds, abandon de recettes, etc.), soit d’un soutien des prix ayant pour effetd’accroître des exportations d’un produit déterminé ou d’en réduire les impor-tations.

Une subvention n’est pas nécessairement assujettie aux normes de l’OMC. Elle ne l’estque si elle peut être considérée comme spécifique à une entreprise (ou à un groupe d'entre-prises) ou à une branche de production (ou à un groupe de branches de production).

1 Accord sur les subventions et les mesures compensatoires.


Aux termes de l’article 2 de l’Accord SMC, une subvention est spécifique à une entre-prise, à une branche de production, etc. « dans les cas où l'autorité qui accorde la subven-tion, ou la législation en vertu de laquelle ladite autorité agit, limite expressément à cer-taines entreprises la possibilité de bénéficier de la subvention […] ».

Avec cette dernière précision, nous sommes à même de définir la subvention spécifique,celle qui est assujettie aux normes de l’OMC :

Une subvention au sens des normes de l’OMC est un avantage conféré exclu-sivement à certaines entreprises par les pouvoirs publics ou par un organismepublic au moyen soit d’une contribution financière (transfert direct de fonds,abandon de recettes, etc.), soit d’un soutien des prix ayant pour effetd’accroître des exportations d’un produit déterminé ou d’en réduire les impor-tations.

Les subventions assujetties aux normes de l’OMC se répartissent entre trois catégories :les subventions prohibées (b),les subventions pouvant donner lieu à une action (c) etles subventions ne pouvant pas donner lieu à une action (d)

b – Les subventions prohibées

Dans l’affaire Canada — Aéronefs (article 21:5 — Brésil), l’Organe d’appel de l’OMCobserve :

« Il convient de rappeler que l’octroi d’une subvention n’est pas prohibé en soipar l’Accord SMC, pas plus que l’octroi d’une "subvention", sans plus, ne consti-tue une incompatibilité avec cet accord. L’univers des subventions est vaste.Celles-ci ne sont pas toutes incompatibles avec l’Accord SMC. » - Canada — Aé-ronefs (article 21:5 — Brésil), paragraphe 47.

L’Accord SMC (Accord sur les Subventions et les Mesures Compensatoires) indique,en son article 3 la (très) courte liste des subventions prohibées :

« Article 3

Prohibition

3.1 Exception faite de ce qui est prévu dans l'Accord sur l'agriculture, les subven-tions définies à l'article premier dont la liste suit seront prohibées ;

a) subventions subordonnées, en droit ou en fait1, soit exclusivement, soitparmi plusieurs autres conditions, aux résultats à l'exportation, y compriscelles qui sont énumérées à titre d'exemple dans l'Annexe I1 ;

1 Cette condition est remplie lorsque les faits démontrent que l'octroi d'une subvention, sans avoir été juridiquementsubordonné aux résultats à l'exportation, est en fait lié aux exportations ou recettes d'exportation effectives ou prévues.Le simple fait qu'une subvention est accordée à des entreprises qui exportent ne sera pas pour cette seule raison considérécomme une subvention à l'exportation au sens de cette disposition.

http://docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/u/WT/DS/70ABRW.DOC



b) subventions subordonnées, soit exclusivement, soit parmi plusieurs autresconditions, à l'utilisation de produits nationaux de préférence à des produitsimportés.

3.2 Un Membre n'accordera ni ne maintiendra les subventions visées au para-graphe 1. »

Les seules subventions prohibées sont celles que visent le a) et le b) de l’article 3.1. Lemot-clé « subordonnées » doit, selon l’Organe d’appel, être entendu de la manière suivante :

« Nous avons dit précédemment qu’une subvention est prohibée au titre del’article 3.1 a) si elle est "conditionnée" par les résultats à l’exportation, c’est-à-dire si elle "dépend, pour exister, des" résultats à l’exportation". Nous avons éga-lement souligné qu’un "rapport de conditionnalité ou de dépendance" — à sa-voir que l’octroi d’une subvention devrait être "lié aux" résultats à l’exportation— est au "cœur même" du critère juridique énoncé à l’article 3.1 a) de l’AccordSMC. » - Canada — Aéronefs (article 21:5 — Brésil), paragraphe 47.

En combinant cette interprétation avec les dispositions précitées de l’article 3.1, on ob-tient une définition plus précise :

Une subvention est prohibée par les normes de l’OMC lorsqu’elle dépend,pour exister,

soit, en droit ou en fait, des résultats à l’exportation,soit, en droit ou en fait2, de l'utilisation de produits nationaux de préfé-rence à des produits importés.

Il est possible et, sans doute souhaitable, d’être plus concret :

Une subvention est prohibée dès lors que sa contrepartie consiste dansl’obligation pour son bénéficiaire

soit de réaliser des exportations,soit d’utiliser des produits nationaux de préférence à des produits impor-tés.

1 Les mesures désignées dans l'Annexe I comme ne constituant pas des subventions à l'exportation ne serontpas prohibées en vertu de cette disposition, ni d'aucune autre disposition du présent accord.2 Précisions données par l’Organe d’appel dans l’affaire Canada — Automobiles : « Le fait que les mots "endroit ou en fait" sont employés à l’article 3.1 a) alors qu’ils ne le sont pas à l’article 3.1 b) ne signifie pas néces-sairement que l’article 3.1 b) ne vise que la subordination de jure […]Enfin, nous estimons que constater que l’article 3.1 b) ne vise que la subordination "en droit" à l’utilisation deproduits nationaux de préférence à des produits importés serait contraire à l’objet et au but de l’Accord SMCparce qu’il serait ainsi trop facile pour les Membres de se soustraire à leurs obligations […]Pour toutes les raisons qui précèdent, nous estimons que le Groupe spécial a eu tort de constater que l’article3.1 b) ne s’applique pas aux subventions qui sont subordonnées "en fait" à l’utilisation de produits nationauxde préférence à des produits importés. Par conséquent, nous infirmons la constatation générale du Groupespécial selon laquelle "l’article 3.1 b) s’applique uniquement à la subordination en droit". » - Canada — Auto-mobiles, paragraphes 139-143.





c – Les subventions pouvant donner lieu à une actionLes « subventions pouvant donner lieu à une action » sont visées principalement par les

articles 5 et 6 de l’Accord SMC.

« Article 5

Effets défavorables

Aucun Membre ne devrait causer, en recourant à l'une quelconque des subven-tions visées aux paragraphes 1 et 2 de l'article premier, d'effets défavorablespour les intérêts d'autres Membres, c'est-à- dire :

a) causer un dommage à une branche de production nationale d'un autreMembre ;

b) annuler ou compromettre des avantages résultant directement ou indirec-tement du GATT de 1994 pour d'autres Membres, en particulier les avan-tages résultant de concessions consolidées en vertu de l'article II dudit ac-cord ;

c) causer un préjudice grave aux intérêts d’un autre Membre. »

L’article 6 de l’Accord SMC

énumère les cas où le préjudice grave, mentionné ci-dessus, est présumé exister :subventions destinées à couvrir les pertes d'exploitation subies par une branche deproduction, subventionnement ad valorem total d'un produit dépassant 5 pour cent,etc.puis donne des exemples de préjudices graves : détournement des importations d'unproduit similaire d'un autre Membre du marché du Membre qui accorde la subven-tion, sous-cotation notable du prix du produit subventionné par rapport au prix d'unproduit similaire d'un autre Membre sur le même marché, etc.

Une définition adéquate des « subventions pouvant donner lieu à une action » doit avoirpour point de départ l’observation suivante :

Au contraire des subventions prohibées, il ne s’agit pas de subventions intrin-sèquement incompatibles avec les normes de l’OMC. L’incompatibilité résultede leurs éventuels effets défavorables visés aux a), b) et c) de l’article 5 précitéde l’Accord SMC : dommage causé à une branche de production nationale d'unautre Membre, annulation ou réduction d’avantages ou préjudice grave aux inté-rêts d’un autre Membre.

Dans la formule « subvention pouvant donner lieu à une action », le mot action désigneune plainte présentée dans le cadre du système de règlement juridictionnel des différends del’OMC - mécanisme qui sera exposé dans le chapitre II de ce cours.


Il résulte de toutes ces précisions une définition opérationnelle de la subvention pouvantdonner lieu à une action :

Une subvention pouvant donner lieu à une action, c’est-à-dire à une plaintedans le cadre du système de règlement juridictionnel de l’OMC, est une sub-vention qui, bien n’étant pas prohibée en tant que telle, peut se révéler incom-patible avec les normes pertinentes de l’OM, et ce, en raison de ses effets dé-favorables pour les intérêts d’un autre Membre : dommage causé à unebranche de production nationale d'un autre Membre, annulation ou réductiond’avantages ou préjudice grave aux intérêts d’un autre Membre.

d – Les subventions ne pouvant pas donner lieu à une action

À la lumière du sens qui a été reconnu ci-dessus au mot « action », une sub-vention ne pouvant pas donner lieu à une action est une subvention qui nepeut pas servir de fondement juridique à une plainte dans le cadre du systèmede règlement juridictionnel de l’OMC.

L’article 8 de l’Accord SMC donne indirectement de cette catégorie de subventions unedéfinition en forme d’alternative :

Une subvention ne pouvant pas donner lieu à une action, c’est-à-dire à uneplainte dans le cadre du système de règlement juridictionnel des différends del’OMC, est

soit une subvention non spécifique (au sens indiqué plus haut : non exclusi-vement réservée à une entreprise ou à un groupe d’entreprises),

soit une subvention dont l’objet est d’apporter une aide

o à des activités de recherche menées par des entreprises ou par des éta-blissements d'enseignement supérieur ou de recherche ayant passé descontrats avec des entreprises,

o ou à des régions défavorisées sur le territoire d'un Membre.


2 – La réaction au subventionnement : l’imposition de droits compensateursNous avons montré qu’il y avait trois catégories de subventions :

les subventions prohibées,les subventions pouvant donner lieu à une action etles subventions ne pouvant pas donner lieu à une action.

Il arrive qu’une subvention accordée par un Membre M1 de l’OMC, quelle que soit lacatégorie à laquelle elle se rattache, suscite une réaction de la part d’un autre Membre M2.

L’Accord SMC indique le fondement de cette réaction en fonction du type de subven-tion en cause :

Subvention prohibée. Le fondement de la réaction du Membre M2 victime de lasubvention réside dans le fait même que la subvention est prohibée. En effet, selon l’article4.1. de l’Accord SMC, une réaction est permise « [c]haque fois qu'un Membre aura des rai-sons de croire qu'une subvention prohibée est accordée ou maintenue par un autreMembre » ;

Subvention pouvant donner lieu à une action. Le fondement juridique de la réac-tion du Membre M2 victime de la subvention est décrit en ces termes par l’article 7.1 del’Accord SMC : « […] chaque fois qu'un Membre aura des raisons de croire qu'une subven-tion, visée à l'article premier, accordée ou maintenue par un autre Membre, cause undommage à une branche de sa production nationale, annule ou compromet certains de sesavantages ou cause un préjudice grave […] » ;

Subvention ne pouvant pas donner lieu à une action. Étrangement, aux termes del’article 9.1 de l’Accord SMC, le fondement juridique de la réaction de M2 réside dans le faitque la subvention « a eu des effets défavorables graves pour sa branche de production na-tionale, au point de causer un tort qui serait difficilement réparable ».

Quelles sont les formes que peut revêtir la réaction du Membre M2 victime d’une sub-vention ? Elles sont variées et dépendent largement du type de subvention en cause :

La tenue de consultations. Quelle que soit la subvention qu’il conteste, M2 peutdemander à tenir des consultations avec le Membre M1 qui accorde ou maintient la subven-tion. Les deux Membres s’efforceront alors (pas d’obligation de résultat) de parvenir, selonles termes de l’Accord SMC, à « une solution mutuellement convenue » ;

Le dépôt d’une plainte dans le cadre du système de règlement juridictionneldes différends de l’OMC. Une telle plainte n’est recevable que si la subvention en cause estune subvention prohibée ou une subvention pouvant donner lieu à une action - rappelons quele mot action désigne justement ce type de plainte ;

La saisine du Comité des subventions et des mesures compensatoires (organenon juridictionnel) aux fins d’obtenir l’autorisation de prendre « des contre-mesures appro-priées proportionnelles à la nature et au degré des effets dont l'existence aura été détermi-


née » par cet organe. Cette voie n’est ouverte que dans l’hypothèse d’une subvention ne pou-vant pas donner lieu à une action – au sens rappelé ci-dessus ;

L’imposition de droits compensateurs. Possible quelle que soit la catégorie à la-quelle appartient la subvention contestée, cette réaction a une importance qui justifiel’attention que nous allons lui porter.

La principale réaction au subventionnement d’un produit, c’est-à-dire l’impositionde droits compensateurs, intervient dans le cours ou au terme d’une enquête comparable àcelle qui précède l’imposition de droits antidumping – Voir supra, page 41.

Indications liminaires destinées à éclairer la description de la procédure :Produit X : produit dont on prétend qu’il fait l’objet d’un subventionnement,

M1 : pays exportateur ; le produit X est fabriqué dans ce pays M1 et subventionné parles pouvoirs publics de ce dernier,

M2 : pays importateur ; le produit X est exporté de M1 vers M2 ou, si l’on préfère,importé par M2 de M1,

Branche de production nationale : du point de M2, l'ensemble de ses producteursnationaux de produits similaires au produit X.

L’enquête est ouverte et conduite par les autorités de M2, pays importateur du produitX. Les autorités de M2 décident d’engager la procédure d’enquête

soit, et c’est le principe, sur demande présentée par écrit par la branche de produc-tion nationale concernée,

soit de leur propre initiative, ce qui n’est possible que dans des « circonstances spé-ciales » selon l’article 11.6 de l’Accord SMC.

L’enquête vise à « déterminer » (c’est le terme officiel à l’OMC)d’une part, l’existence visant à déterminer l'existence et le degré de la subvention al-

léguée, etd’autre part, l’existence d’un dommage causé par le subventionnement s’il est avéré.

Une enquête en cours sera close dans les moindres délais dès que les autorités concer-nées seront convaincues que les éléments de preuve relatifs soit au subventionnement soit audommage ne sont pas suffisants pour justifier la poursuite de la procédure.

La clôture de l'enquête sera immédiate si l’un des cas de figure suivants se présente :le montant de la subvention est de minimis (c’est-à-dire si le montant de la subven-

tion est inférieur à 1 pour cent ad valorem) ;le volume des importations subventionnées, effectives ou potentielles, est « négli-

geable » ;le dommage est « négligeable ».

L’Accord SMC ne donne aucune indication au sujet de la signification de « négli-geable ».


Aux fins de parvenir à la « détermination » (c’est aussi le terme officiel en usage àl’OMC), les autorités du pays importateur M2 conduisent leur enquête dans le respect derègles de procédures très strictes, au nombre desquelles figure le principe du contradictoire.

Toutes les parties intéressées (importateurs, exportateurs, pays M1) sont avisées desrenseignements que les autorités exigent et se verront ménager d'amples possibilités de pré-senter par écrit ou oralement tous les éléments de preuve qu'elles jugeront pertinents pour lesbesoins de l'enquête en cours.

Les autorités du pays importateur M1 ont la faculté d’imposer des droits (taxes) com-pensateurs au produit X, au cours comme au terme de l’enquête.

Ces droits compensateurs, qui sont notifiés au Comité des subventions et des mesurescompensatoires (organe subsidiaire de l’OMC), ont pour objet de contrebalancer le subven-tionnement ; leur montant ne doit donc pas excéder celui de la subvention accordée par lepays exportateur M1 au produit X.

Les droits compensateurs décidés en cours d’enquête ont un caractère conservatoireet donc provisoire ; ils ne peuvent intervenir que si deux conditions sont réunies :

1. Les autorités enquêtrices de M2 sont parvenues à une conclusion préliminaire posi-tive, ou comme on dit à l‘OMC, à « une détermination » préliminaire positive de l'existenced'une subvention et d'un dommage causé à une branche de production nationale par les im-portations subventionnées du produit X ;

2. Ces autorités jugent de telles mesures nécessaires pour empêcher qu'un dommagene soit causé pendant la durée de l'enquête.

La régularité des droits compensateurs imposés en fin d’enquête est également su-bordonnée à deux conditions cumulatives :

1. Les autorités du pays importateur M2 ont établi, « déterminé » l'existence et lemontant de la subvention dont fait l’objet le produit X ;

2. Elles ont également « déterminé » que, par les effets de cette subvention, les im-portations du produit X causent un dommage à la branche de production nationale concernéede M2.

Les droits compensateurs ainsi décidés ne resteront en vigueur que le temps et dans lamesure nécessaires pour contrebalancer le subventionnement qui cause un dommage.

Au demeurant, la nécessité de les maintenir fera l’objet d’un réexamen périodique de lapart des autorités de M2, et ils seront supprimés cinq ans au plus tard à compter de la date àlaquelle ils auront été imposés (ou à compter de la date du réexamen le plus récent) – Article21 de l’Accord SMC.

Bien évidemment, le pays exportateur M1 peut contester la conformité de ces droitscompensateurs aux accords de l’OMC.

Un différend surgit alors entre les Membres M1 et M2 ; il sera réglé conformément auxrègles qui seront exposées dans le chapitre II qui suit. [Suite (CHAPITRE II) à venir…]

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