La prohibition islamique de l'intérêt et les opérations de

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Eléments de recherche : - EMS - ou EM STRASBOURG - ou EM STRASBOURG PARTENAIRES - ou Ecole de Management de Strasbourg(67), toutes citations

Avec 5 millions de residents musulmans, soit la plus importante communaute coranique d Europe, la France atout interêt a accueillir la finance islamique et aurait même de quoi concurrencer Londres Bercy a d ailleurs

annonce un dispositif complet en ce sens et l'Autorité des marches financiers a déjà défini les conditionsd'acception des sukuk sur la place de Paris Maîs le chemin est encore long

La prohibition islamiquede l'intérêt et les opérations

de crédit islamiquesen France

Par Ibrahim ZeyyadŒKICIProfesseu assocéResponsable de acoordmatondes enseignement s du D plômed Universite Finance Islamiquea I École de Managementde Strasbourg

Les quatre religions les plus importantesdu monde (Judaïsme Christianisme Rmdouisme et Islam) qui représentent lesdeux tiers de la population mondiale prohibent I interet De nos jours le lo> er de1 argent est devenu non seulement uninstrument de politique monétaire maîsaussi le levier le plus rentable pour lesbailleurs de fonds en assurant des perspectives de gains sans une veritable prisede participation et de risque (Chapra U Thecase agamst Interest Is t compe ling ' m Islamic bankingand finance Fundamentals and contempory issues editedbv Salman Sjed A i and Visât Ahmad Islamic Research andIrairnng toit tut [ Kl I] /University Brunel Darrusalam Islaimc Developn eut Bank (IDB) WjEn effet sa stipulation dans les contratsde financement est souvent justifiée parle manque a gagner (lu.cru.rn œssans) dufait de I immobilisation des fonds Pourtant elle est écartée dans les activitesbancaires ct financieres islamiquesLe nombre des institutions financière;,islamiques s est considérablement accruavec plus de 250 établissements (< www failaka com > tf également le rapport de la Financial ServicesAuthonrj Islamic finance in the UK Regulation and Chailenges nov 2007) Avec un taux de croissancea deux chiffres depuis plus de deuxdécennies, on estime le montant de leuractif entre 500 et 700 milliards pour cetteannee Pour 2010 il est estime a environ2 700 milliards de dollars

Depuis la premiere expérience en Egypteen 1963 Dubaï Islamic Bank Al BarakaKuwait House Finance Al Rahji Bank etBahrein Islamic Bank sont devenues lesténors de ce secteur dans les pays duGolfe ainsi qu en Turquie, en Malaisieau Pakistan au Soudan et en Iran(cf Rmrrry M La finance islamique Arnaud Franel editions2008) En outre I Organisation de la Conference Islamique a décide de creer unebanque islamique intergouvernementaledont la concrétisation s est traduite parla mise en place, en 1975 de la Banqueislamique de developpement («wwisdborg)

« Dc nos jours, Ic loyerdc l'argent cst devenu

(...) le levier le pinsrentable pour les bailleurs

de fonds en assurantdes perspectives dc gainssans une véritable prise

de participationet de risque ».

Par ailleurs des institutions financieresconventionnelles ont ouvert des fenêtresislamiques et disposent aujourd hui d uneexpertise reconnue en matiere de financement structure et de fonds islamiques Nouspouvons citer Citigroup, HSBC AmanahBarclays Llyods Deutshe Bank CalyonBNP Paribas Societe Generale Ces deuxdernieres ont lance des tonds islamiquesqui ont ete agrées par I Autorité des marches financiers (cf Position AMF 17 juill 2007)Le rapport d information du Senatpublie en juillet 2007 a indique que pour

renforcer I attractivite de la place fmanciere de Paris il fallait lever les obstaclesjuridiques et fiscaux au developpementde la finance islamique Dans cet ordred idees la Commission Finance Islanuque mandatée par Bercy et sous I égidedu Haut Comite de Place et EuroplaceParis proposa les 2 et 3 millet 2008 deschangements législatifs et réglementairesElle avait d emblée indique que le droitfrançais est d ores et déjà bien adapte ala finance islamique position partagéepar de nombreux auteurs (cf Serhal e J Lafinance islamique une integration possible dans le systemebancaire frança s Banque et droit 200C n° 106 p 36 SantMarc G Le droit français est il compatible avec la financeislamique! Revue Banque 2008 n° 703 p 60)

Si la banque et la finance islamiques sontperçues comme un phénomène nouveaules techniques contractuelles et financieres existent depuis les premieresannees de I avènement de I Islam Ce quiest nouveau, aujourd hui e est que lesprescriptions religieuses adoptent la structure du systeme bancaire et financiermoderne tout en préservant tant le regimejuridique de tels contrats que I esprit dela loi islamique (Chano) qui s oppose« congenitalement » et « ostensiblement »a I interet Dans cette logique commentnouer alors des relations d affaires avecdes apporteurs de capitaux qui exigentle respect de la prohibition islamique deI interet? Pourquoi attendent ils la realisation incertaine des benefices alors quele paiement de I interet est certain ?

D abord I homoeconomicas islamicasqui se soucie du bien etre des individusainsi que de la justice sociale connaît


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nécessairement les prescriptions relativesà la prohibition de l'intérêt, cette der-nière étant absolue et sans équivoque.Puis, au lieu d'exiger un intérêt, soit ilapplique le principe du partage des pro-fits et des pertes (principe des 3P), soitil stipule une marge bénéficiaire (von mfm).Lorsque les versets relatifs a la prohibi-tion de l'intérêt furent révélés, les contratsde societé, de vente et de location, ainsique leur combinaison, se sont dévelop-pes pour pallier sa stipulationEnfin, il lui revient aussi de recherchersubstantiellement une productivite réellequi doit être correlée à la création et a ladistribution de richesses dans l'écono-mie. En effet, la legislation islamique pos-tule que seule une chose réelle assure lasécurité juridique des transactions ban-caires. MM. Hafsi, Siagh et Diallo (Hafsi,Siagh et Diallo, Environnement intense et choix stratégiquele cas des banques islamiques, KF gest 2007,n°171 p 129)nous informent que « te membres descomités islamiques [Sharia Board) d'AïRajhi Banking Investment Corp , d'Ara-bie Saoudite, demandent régulièrementà voir les actifs qui sous-tendent les tran-sactions des banquiers L'investissementdans des instruments tangibles quasimonétaires seraient probablement inac-ceptables pour les membres du conseil »

En outre, les financements islamiquesadossés à des actifs supposent que ceux-là soient halal, c'est-à-dire licites d'unpoint de vue islamique C'est à ce stadeque s'inscrit la nature éthique des finan-cements et des investissements isla-miques parce qu'ils ne peuvent pas por-ter sur les actifs ou les secteurs d'activiténuisibles à l'homme et à l'environne-ment (alcool, porc, pornographie, jeuxde hasards, armement, activité polluante,ete)

Si le crédit islamique écarte toute formede rémunération usuraire, il nécessiteégalement dans un cadre juridique effi-cient et sécurisant, ce que peut lui offrirle droit français Avant d'exposer le cadrejuridique des opérations de crédit isla-mique en droit français (II), le regimejuridique de la prohibition de l'intérêtsera précisé [I).

I.-LE RÉGIME JURIDIQUEDE LA PROHIBITION ISLAMIQUEDE L'INTÉRÊTLa prohibition de l'intérêt fut l'aboutis-sement d'une séné de révélations de ver-sets coraniques • l'intérêt fut d'abordblâme, puis explicitement interdit au boutde 26 années Le verset 275 de la Sou-rate II annonce que « Dieu a permis le

commerce et a interdit l'intérêtLe texte utilise le terme de nbâ, un termepolysémique qui signifie surplus, aug-mentaUon, croissance sous-entendant unabus.Ce verset est complété par des Hadith(Tradition de Mahomet), deuxième sourcedu droit musulman Un Hadith fixe par-tiellement le régime juridique de l'inté-rêt : « Or contre or, argent contre argent,blé contre ble, orge contre orge, datte contredatte, sel contre sel en même quantité,de même qualité et de la main à la mainS'il y a surplus, c'est du nbâ [intérêt]. Siles choses [échangées] sont de nature dif-férente, vendez comme il vous plaira,maîs de la mam à la main » À titre decomparaison, l'article 1905 du Codecivil dispose qu'il est permis de stipulerdes intérêts pour simple prêt soit d'ar-gent, soit de denrée, ou autres chosesmobilières Bien que ce texte autorise lastipulation de l'intérêt, il dénote que l'in-térêt ne grève pas seulement les sommesd'argent.

« les financementsislamiques adossés

à des actifs supposentque ceux-là soient hakil,c'est-à-dire licites d'un

point de vue islamique.(...) ils nè peuvent pasporter sur les actifs oules secteurs d'activiténuisibles à l'hommeet à l'environnement

(alcool, pou; poniograpliie,jeux de hasards,

armement, activitépolluante, etc.) ».

Un autre Hadith indique que l'intérêt segénère par la stipulation d'un terme quiavantage injustement une partie Deslors, la genèse de l'intérêt en droitmusulman est clairement identifiée, etdonc prohibée (A), ce qui a eu et a toujourspour conséquence de développer uneingénierie contractuelle et financière (B).

A. - De la genèse de l'intérêt en droitmusulman et des transactionsbancaires islamiques

À partir des textes scripturaires précé-demment cités, le nbâ est classe en deuxcatégories Le premier, appelé nbâal-fadl, correspond au surplus quantita-tif et/ou qualitatif généré dans les tran-sactions au comptant ; et le second, nbâan-nassia, consiste en une maiorationdu prix du fait de la stipulation d'un

terme (cf Al Zuhayh V, Finança] Transactions in Islamie Jurisprudence, trad El Gamal M, Dar Al-Fikr, Damas,2001 p 109 et s ) Dès lors, le prêt d argent àinterêt est prohibé par la combinaisondu nbâ al-fadl et du nbâ an-nassiaLa doctrine islamique utilise commecritères de prohibition la notion de faitgénérateur (dia] ainsi que la nature desbiens échangés.Tous les produits cités par la Traditionrelative aux six produits usuraires sontquantifiables et susceptibles de générerun intérêt Ainsi, le fait générateur s'at-tache à repérer tout surplus injustifiédans l'échange d'une chose quantifiablecontre une autre chose ayant la mêmenature juridique (or contre or, blé contreblé) Si l'or et l'argent sont d'espèce dif-férente, il n'empêche qu'ils aient la mêmenature fiduciaire alors que les autres pro-duits ont une nature alimentaire malgréleur différence d'espèce (blé, orge, sel,datte) La doctrine islamique considèreque la monnaie tant fiduciaire que scrip-turaire est assimilée à l'or et à l'argent.Cependant, trois situations concernentla genèse de l'intérêt, et donc le champd'application de sa prohibition

Premièrement, lorsque les choses échan-gées sont du même fait générateur, demême nature, et de la même espèceune egalité quantitative et qualitative estexigée (or contre or, blé contre blé). Lechamp d'application de cette règleconcerne nécessairement le crédit bancaire ainsi que les opérations de change,les échanges de titres financiers Ici, toutsurplus est interdit, qu'il naisse au comp-tant ou à terme.

Deuxièmement, s'ils sont du mème faitgénérateur, de la même nature maîs d'es-pèce différente (or contre argent, blécontre orge), leur échange ne peut sefaire qu'au comptant avec la possibilitéde stipuler un différentiel de prix auregard des conditions de l'échange. Cedifférentiel est licite lorsque la valeur desbiens est fixée pai le recours à un mar-ché de référence.

Troisièmement, lorsque les chosesnégociées ne sont ni du même fait géné-rateur, ni de la même nature, ni de lamême espèce (or contre blé, argent contredattes), il est permis de les échanger(vendre) à terme avec un différentiel deprix.Cette dernière règle permet aux banquesislamiques de mettre à la disposition desclients des fonds en stipulant une margebénéficiaire Celle-là est licite tant que latransaction s'adosse à un actif réel C'estle cas dans les contrats de vente appe


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lés mourabaha, et de location ijara [voirmfm) En réalité, une operation bancaireislamique est une transaction commerciale mtermediee en raison de la presence du banquier Fn pratique, la margeest déterminée par référence a un tauxd interêt comme le LIBOR ou I EUR1BOREst-elle licite étant donne qu'elle ait lesmêmes caractéristiques que l'intérêt, asavoir le même montant îC'est certainement similaire maîs pasidentique En effet, le mode de calcul neconduit pas a générer un interêt et cen est seulement qu'au regard du faitgénérateur qu'il faille la qualifier jundiquement Ainsi, calculer une marge (unprofit) en utilisant un taux ne change passa nature Le profit ainsi calcule demeureim profit, qu'on prenne un taux d'mterêt ou un taux de profit (cf Taqi Usmam MAn Introduction to Islamic Finance Idaratul Ma arifKarachi Pakistan 1998 p 118 et s)

Enfin, parmi les effets de la prohibitionislamique de l'intérêt, certaines clausessont prohibées II s agit des clausespénales, des pénalités de retard et desindemnites pour remboursement anticipé La raison en est qu'elles remunerent de l'écoulement du temps Bien queles banques islamiques stipulent de tellesclauses, elles reversent les sommesperçues à des œuvres de chante

Pour effectuer des transactions bancairesislamiques, les banques islamiques ontrecours a des contrats autres que le prêta interêt

B. - De l'ingénierie contractuelleet financière dans le financementislamique

Les conséquences de cette prohibitionse manifestent en matiere de structuralion dcs contrats de financement Eneffet, le financement islamique emprunteles techniques et les mécanismes dedivers contrats tels que les contrats desocieté, de location et de vente Ces dermers peuvent se combiner les uns av ecles autres du moment que le finance-ment n'est pas usuraire

Parmi les contrats de sociéte, la mousharaka et la moudaraba sont les pluspratiquéesLa mousharaka correspond au contratde societe défini par l'article 1832 duCode civil Les associes se doivent decontribuer aux pertes et aux profits deleur activité La banque islamique par-ticipe a l'acquisition de certains bienset/ou a I activite de son client Ce contratest I ideal type des societes de capital-nsque En outre, l'acquisition d'un bien

mobilier ou immobilier peut se traduirepar la conclusion d'une mousharakadégressive (voinn/ra)

En revanche, la moudaraba est une formeparticulière de partenariat Bien que lesprofits soient partages par les associesselon une cle de repartition fixée au prealabié, les pertes incombent seulement aubailleur de fonds Certains auteurs la rapprochent de la fiducie ou de la societeen commandite (cf El Khoun M lechmques definancement islamique une discipline peu connue en FranceBanque et droit 2003 n° 92 p 17 Saint Marc G précité)

En ce qui concerne les contrats de fmancément adosses a une location, Vijara s ap-parente au crédit-bail du droit français IIest aussi analyse en une location ventedans sa forme û'yara iwz iktina en cat, delevée de I option d'achat par le client

Enfin, citons trois sortes de contrats devente au service du financement islamique D'une part, la mourabaha est uncontrat de vente ou le vendeur indiqueen toute transparence le prix de revientdu bien finance ainsi que sa marge si leclient décide de I acheter a credit Cecontrat est le plus utilise par les banquesislamiques Pour des raisons de compe-titivité, la marge est calculée en référencea un taux d'intérêt (von supra)D'autre part, le contrat salam consisteen une mise a disposition immédiate defonds en contrepartie de la livraison aterme d'un bien II peut prendre la formed'un credit affecteEnfin, I isuisna, ou contrat d'entreprise,consiste a produire ou à construire unbien finance par la banque

Pour un exemple de combinaison,notons que la mousharaka dégressive etl'i] ara servent a structurer un créditimmobilier Elle permet au client dedevenir progressivement le proprietairedu bien A chaque échéance, sa quotepart augmente et celle de la banquediminue, ce qui implique des cessionsde parts periodiques

En définitive, ces contrats ont une caracteristique commune ils concourent àmettre des fonds a la disposition desclients sans interêt Ainsi, les banquesislamiques n'effectuent elles pas des operations de credit de la même manière queles banques en France

ll. - LES OPÉRATIONS DE CRÉDITISLAMIQUES EN DROIT FRANÇAISLe droit français peut il réglementer lesoperations de crédit islamiques ? Est-ce

qu'il appartient à la France d'apporterune assise juridique a cette notion ? Peutêtre doit elle saisir cette opportunite, biencompnse par de nombreux pays, et aussiparce que le nombre de musulmans vivant sur son territoire est le plus important de l'Europe

Le terme « credit » signifie étymologiquement croire, faire confiance Le prêteurdécide d'octroyer des fonds s'il faitconfiance a I emprunteur Et, l'intérêtproprement dit ne participe pas de la definition mème du credit II n est qu'unemodalite d execution du contrat (cf C civart 1905 et s) Outre les Codes de la consom-mation, de la construction et de l'habi-tation qui régissent certaines formes decredit, la notion d'opération de credit estassise a l'article L 313-1 du Code moné-taire et financier « constitue une opera-tion de credit tout acte par lequel une per-sonne agissant a titre onéreux met oupromet de mettre des fonds a la disposi-tion d une autre personne ou prend, dansl'intérêt de celle-ci, un engagement parsignature tel qu'un aval, un cautionne-ment ou une garantie » L'alinéa 2 dumême article dispose que « le crédit-bail,et de manière generale, toute operationde location assortie d une option d'achatsont assimiles a des operations de cré-dit»

L'intérêt greve t il forcement les operalions de credit ? Ce texte ne précise pasles modalités de rémunération des banquiers maîs indique seulement que I operation de credit est onéreuse MM Ga-valda et Stoufflet considèrent que I interêtn'est pas légalement exige « // suffit quele prêteur reçoive une contrepartie fman jciere spécifique meme aléatoire Uneavance rémunérée par une participationaux profits de I activite du bénéficiaireserait une operation de banque » (Gavalda eet Stoufflet i Droit bancaire Litec 2005 n° 33) Celasuppose, selon nous, un rapprochementimplicite maîs nécessaire avec les prin-cipes qui régissent le systeme bancaireet financier islamique De plus, M Stouf-flet rappelle que les parties a un contratde credit ont une liberte dans le choixdu mode de rémunération du momentqu'elle soit determinable du seul fait d'ac-cepter de participer à un financement(cf Stoufflet J, Le cout du credit encadrement ou liberte!,Table ronde introduite et animée par Annie Bac, m dossier« Rémunération du credit en Europe », RD bancaire et fin2007 n° 2 p 84)

Des lors, il convient d étudier deuxaspects des operations de credit islamiques d une part, la possibilité pourle droit français de les encadrer (A), et


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d'autre part, la rémunération du banquier par le biais d un taux effectifglobal (TEC) de type islamique (B)

A. - Le cadre juridique des opérationsde crédit islamiques en France

La notion d operation de credit islamiqueparait être une fiction juridique Meanmoins, il faut tenir compte de I arsenaljuridique tant français qu islamique pourdéterminer s il s agit d une fantaisie ounonQuand bien même les operations de crcdit islamiques soient une nouveaute endroit français e est également le cas endroit musulman En effet aucun manuelde fiqh (de droit musulman) n exposeune théorie generale des credits bancaires VI laqi Usmam I actuel president du Comite religieux del AA01FI (organisme de standardisation des normescomptables et d audit des produits bancaires et financiers islamiques) appelaita innover et a systématiser des nouveauxconcepts pour assurer un developpementdurable de la finance islamique Ainsila notion d operations de credit islamiques est un prétendant a I innovationEn fait de nombreux Etats ont déjà uncadre juridique propice au developpementdes produits bancaires et financiers islamiques Récemment le Liban a < laïcise»I interdiction de I interet par la loin° 575/2004 du ll février 2004 relative ala constitution des banques islamiquesDésormais les banques islamiques peuvent effectuer toutes sortes d operationsde credit a condition que la remuneraUonne soit pas en rapport direct avec I aigentaccorde (cf NammourF Act v ue bancaire slanuqueLexpenence libanaise RD bancaire a fm 2005 n° 6 p 4l)ainsi que « tous services et operations bancanes, commerciales financieres et d investissements dont la constitution desociete et la participation dans des projetsexistants ou en voie de constitution »

En droit français il ressort deI article L 313 I du Code monétaire etfinancier que plusieurs elements caractensent I operation de credit D abordle terme « operation de credit > est unterme generique (cf Serhal C J précité p 4l)G est une notion étendue dont I unicités articule autour de la notion de mise adisposition onéreuse de fonds restituables(BonneauT Droit bancaire LODJ Montchrestien 2007n° SD et s ) Elle comprend ainsi les misesa disposition de fonds ou leur promesseainsi que les garanties bancairesSi toutes ces operations ont un caractèreonéreux cela signifie que le credit bancaire déroge a la gratuite de principe dupret prévue par le Code civil (e civ art 1874ets )

Enfin, M Vasseur avait résumé cette nolion de la manière suivante « st toutprêt est une operation de credit, toute operation de credit n est pas un pret » (Vasseur Droit et economie bancaire Les cours du droit Instirations bancaires Fasc IA 4e ed 19851986 p 74)

Les operations de credit sont en réalitédes techniques de financement qui fontappel a deux criteres Un critere temporel permet de distinguer les credits acourt moyen et long terme Ce memecritère permet aussi de savoir si la misea disposition est immédiate ou futureEn revanche ce critere ne peut jamaisetre utilise pour fixer la rémunération dubanquier en droit musulmanQuant au critère de la nature de l'engagement du banquier, il nous renseignesur le fait de savoir si la mise a dispositionde fonds est certaine ou éventuelle Si elleest éventuelle il s agit d engagement parsignature comme I aval, le cautionnementet toutes les formes de garanties que peutfournir un banquier a son clientLa combinaison de ces deux criteres aconduit M Bonneau (Bonneau I prec te nœ <Wet s ) a classer les operations de credit entrois catégories generiques les mises adisposition de fonds immédiates futureset éventuelles Cependant nous pouvonsretenir quatre catégories pour identifierleur nature islamique

La premiere constitue le socle de I activitebancaire islamique et englobe les prets ausens aviliste (credit a la consommation cre-dit immobilier credit bail location avecoption d achat credits affectes ete ) Enrevanche les mises a disposition de fondsde type islamique empruntent un schémaplus complexe parce qu elles superposentdeux niveaux de transactions, et ce gêneralement dans une relation triangulaire unepremiere entre le banquier et le chen! puisune seconde entre le banquier et le fournisseur ou le producteur du bien a acquerirpar le client (ijara, moumbaha salam, istisna)

La seconde catégorie concerne les promesses unilatérales de pret telles que lesouvertures de credit le credit differe, lescomptes et plans epargne logement Icila promesse est irrévocable parce que leclient a fourni un effort pour epargnerII en est de meme pour une banqueislamique qui propose des comptesd'épargne et d investissement dont larémunération se fonde sur le principe dupartage des profits et des pertes Apresune phase d epargne le client disposede la faculté d emprunter des fonds

La troisieme catégorie consiste a octroyerdes credits grâce a la mobilisation des

créances II peut s agir de I escompte deseffets de commerce de la cession decréance professionnelle (Bailly) de I affacturage II existe une divergence entreles ecoles juridiques pour admettre lalegalite islamique de telles operationsS il est communément admis que le droitmusulman prefere les cessions de detteaux cessions de créance I escompte etla cession de créance doivent s effectueia la valeur nominale des effets et des

Enfin, comme les engagements par signature constituent également des operations de credit la notion de creditislamique par signature pourra etre engee Ici nous prendrons I exemple de lahawala Si sa principale fonction consistea payer une dette e est une institutionvraiment originale parce qu elle est« assez souple pour remplir le rôle a lafois de la delegation de la cession decréance, du mandat de recevoir de payer,de I ouverture de credit » (Huvehn Histoire dela lettre de change Annales de dioi commercial 1901 p 22et s ) En fait elle joue aussi le rôle decautionnement et de lettre de changeAinsi, un rapprochement se dessine entrela hawala et l'article L 313 I du Codemonétaire et financier qui dispose queconstituent des operations de credit lesengagements par signature tels qu unaval, un cautionnement ou une garantie(pour un rapprochement entre la haaala et la garantie a premiere demande cf Jahel S L adéquation du droit musulman classique aux procèdes modernes de financement et degarantie RTD com 1985 p 490 et s ) II est a noterque le mot « aval » est une déformationdu mot hawala ce qui dénote I influenceexercée par le droit musulman sur le droitcommercial en Europe (cf Huvehn précité)

A ce stade nous pouvons conclure que lanature islamique des operations de creditpourra etre aisément reconnue par le droitfrançais Elle serait une notion juridique« hybnde » de droit français qui s attacherail a des techniques de financement islamique dont les modalités de rémunéralion des dispensateurs de credits sontexemptes d interet maîs en corrélation avecla réalité economique puisqu elles s adossent nécessairement a un actif réel

Si le cadre juridique des operations decredit islamiques est envisageable endroit français leur caractère onéreux peutI etre également

B. - L'encadrement du caractèreonéreux des opérations de créditislamiques : le TEC islamique

Si I on admet que les operations de credit islamiques sont des mises a disposi


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lion onéreuses de fonds sans intérêt, ilfaut redéfinir le caractère onéreux detelles operations en accord avec le droitfrançais Selon l'article L 313 2 du Codede la consommation, le taux effectif glo-bal (TEC) doit figurer dans tout contratde prêt II comprend, en vertu de I ar-ticle L 313-1 du Code monétaire et financier, les intérêts, les frais, les commissions et les rémunérations de toute naturePour asseoir juridiquement le TEC islamique, la stipulation de l'intérêt doit êtreécartée, d'une part, et d'autres formesde rémunérations doivent être incluses,d autre partCela est possible, même a droit constantLa doctrine et la jurisprudence considerent que les criteres d'inclusion au TECsont clairs Le premier critere est celuidu lien direct de la rémunération du banquier avec l'octroi de crédit (cf Gavalda etStouffletJ précité nœ380ets BonneauT précité n°69)et le second admet de nouvelles compo-santes dans l'assiette du TEC des lorsqu'elles sont une condition d'octroi ducredit (prîmes dassurance et parts sociales Cass F civ,23 nov 2004 n° 02 13 206 Bull civ I n° 289 p 243 CAOrleans 6 avr 2006 RD bancaire et fm 2006, n° 4, p 10noteCredotF J etSaminT)

Ainsi, nous pouvons d'abord considérerque les frais d'évaluation des actifsfinancés soient inclus dans le TEC aumême titre que les frais de dossier et degestion des credits eu égard au premiercritèreII en est de même pour les commissionsque tout banquier est en droit d'exigerLes banques islamiques stipulent descommissions sous forme de « manage-ment fées » issus de la technique duwakala (mandat) ou de « performancefées » découlant de la moudaraba Enréalité, lesdites banques s attachent plutôt a des activites de courtage, d'investis-sement dans les actions, voire d'opérationsayant un fort effet de levier (cf Hassoune AIslamic banks in the CGC a comparative analyse Special

comment Mood> s Global Banking March 2008)

Puis, les primes d'assurance peuvent aussiêtre incluses dans le TEC si elles sont obli-gatoires et ont un lien direct avec le crédit Ce qui nous pousse a penser que l'assurance islamique ou le takaful trouveraun nouveau champ d'application

Peut-on intégrer la marge bénéficiairedans le TEC ? En pratique, soit elle estfixée sur le taux de rendement interne(TRI) ou return on investment (ROI) desbanques islamiques, soit elle est determmee par l'application du taux d'mterêt Elle remplace l'intérêt dans la majo-rité des credits islamiques Elle esttoujours stipulée dans les contrats demourabaha, et ce de manière prédéter-minée (pour sa legalite islamique vw supra)

Enfin, comme le droit musulman exigele partage des profits et des pertes, peut-on intégrer les parts sociales dans le TEC ?

« Pour asseoirjuridiquement le TEC

islamique, la stipulationde l'intérêt doit ètre

écartée (...) et d'autresformes de rémunérationsdoivent ètre incluses (...).Cela est possible, mème

à droit constant ».

Lorsque les banques islamiques mettentdes fonds a la disposition de leurs clients,les parties au contrat détiennent des partsdans le bien et/ou I activite financesDans un arrêt rendu le 23 novembre 2004,la Cour de cassation a admis que la souscnption des parts sociales entre dans l'assiette du TEC lorsqu'elle est une condi-tion d'octroi du credit (Cass lre civ 23 nov 2004précité), ce qui est logique d'un point de vuede la liberte contractuelle En l'espèce, ils'agissait d'une banque mutualistePuis, elle a réitère sa position a plusieursreprises (Cass lreciv 8 nov 2007, n° 04 18668 Bull

civ I n° 349, Cass lre civ, 6 dec 2007, n° 0517 842, Bullciv I,n° 381 RID com 2008 p 159) « Lasouscnplion de parts sociales de l'établissementprêteur était imposée comme conditiond'octroi du prêt, de sorte que le coûtafférent a cette souscnption ainsi renduobligatoire avait un lien direct avec le prêtsouscrit et devait etrepns en compte dansle calcul du taux effectif global » (Dr & pair2008 n° 168 p 77 noteMattoutJ P et Prum A)En revanche, est il possible d'étendre cettesolution aux banques non mutualistes 2

La doctrine s'y oppose au motif que le TECprésenterait un risque d'indéterminationdu critère de lien direct MM Credot etSamm indiquent qu'« il ne faut pasconfondre dépense certaine, frais, déboursou commissions avec une participationau capital du prêteur, un investissement »(Credot F J et Samm T note sous CA d Orleans ch commerciale economique et financiere 6 avr 2006 RD bancaire et fin2006 n°4 p 12) Or, ce même motif justifie lanécessite d'encadrer l'onerosite des ope-rations de credit islamiques grâce au TECEn réalité, l'intérêt d'y inclure les partssociales se manifeste lorsque le clientdevient insolvable Lorsque l'opérationdégage une perte, les banques islamiquess'engagent avant toute saisie a entamerune procedure amiable de liquidation desbiens, procedure destinée a fixer la contri-bution de chaque partie conformémentau principe des SP Ainsi, a titre d'infor-mation, le TEC sera restructuré en dimi-nuant ou en augmentant la valeur nomi-nale des parts sociales dans le but demodifier le montant des échéanciers quidevaient normalement être payes

En définitive, il existe indéniablement uneconvergence entre le droit musulman etle droit français La notion et les variétesd'opérations de credit islamiques pouvant s insérer dans le paysage juridiquefrançais, les autorités de regulationdevront superviser les activites bancairesislamiques en prenant nécessairement encompte la prescription coranique la plusimportante en la matiere *

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La prohibition islamique de l'intérêt et les opérations de