CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 1/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

LE DROIT DU TRAVAIL

Rédacteur

Dr. Michael SCHLEY

Avocat (Rechtsanwalt), Docteur en droit

Associé, responsable du « French Desk » et du

département « Droit social » de Marccus Partners

Allemagne

Cursus professionnel

1997-2008 : CMS Bureau Francis Lefebvre, Allemagne (anciennement Bureau Francis Lefebvre)

Depuis 2008 : Marccus Partners, Allemagne

Domaines de compétences

Spécialisé dans le conseil juridique de groupes français et de leurs filiales allemandes, il est principalement

impliqué dans les activités suivantes :

Missions de fusion & acquisition en Allemagne et missions de restructuration, incluant le domaine du

licenciement collectif et du transfert d’entreprise ;

Assistance régulière de ses clients, notamment en matière de droit du travail (conclusion et modification des

contrats de travail et des contrats de gérant, licenciements individuel et collectif, ruptures négociées, etc.).

Dr. Michael Schley publie régulièrement en France et en Allemagne.

Langues : Allemand, Français, Anglais

(1) Sommaire

Le droit et la jurisprudence

Le contrat de travail

Les conventions collectives (« Tarifsverträge »)

Informations légales liées au recrutement

L’offre d’emploi et la loi sur le traitement égalitaire (« Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz ») du 14 août

2006)

L’entretien d’embauche

Les différents types de contrat de travail

Rémunération

La durée maximale du travail (« Arbeitszeitgesetz »)

Les congés payés (« Bundesurlaubsgesetz »)

La cessation du contrat de travail

Certificat de travail (« Zeugnis »)

La co-gestion au niveau de l’entreprise (« Unternehmensmitbestimmung »)

Le Comité d’entreprise (« Betriebsrat »)

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 2/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

(2) Sources de droit

(a) Le droit et la jurisprudence

Il n’existe pas en Allemagne, comme c’est le cas en France, un Code du travail qui regroupe toutes les dispositions

légales se rapportant à la question des relations du travail. On trouve cependant un bon nombre de lois spéciales

concernant par exemple :

La protection contre des licenciements abusifs (« Kündigungsschutzgesetz », « KSchG ») ;

Les congés payés (« Bundesurlaubsgesetz », « BUrlG ») ;

Les délais de préavis légaux (« Bürgerliches Gesetzbuch », « BGB ») ;

Les horaires maximum de travail (« Arbeitszeitgesetz », « ArbZG ») ;

Les indemnités en cas d’arrêt de maladie (« Entgeltfortzahlungsgesetz », « EFZG ») ;

La documentation des principales conditions de travail (« Nachweisgesetz », « NachwG ») ;

Les droits de participation du comité d’entreprise vis-à-vis de l’employeur (« Betriebsverfassungsgesetz »,

« BetrVG ») etc.

Par ailleurs, le droit du travail en Allemagne est largement influencé par la jurisprudence, notamment celle de la

Cour fédérale du travail (« Bundesarbeitsgericht», « BAG »).

(b) Le contrat de travail

Le contrat de travail est encore la première source de droit dans les relations entre salarié et employeur.

Or, en considération de l’inégalité structurelle des parties et afin de protéger le salarié, la liberté contractuelle des

parties est assez restreinte.

On distingue couramment deux types de contrat, le contrat individuel et le contrat type. Le contrat individuel

repose sur de véritables négociations entre les parties concernant leurs droits et obligations réciproques, ce qui est

assez rare dans la pratique. Le plus souvent, l’employeur dispose d’un contrat type où la plupart des conditions de

travail est déjà rédigée à l’avance sauf par exemple le montant du salaire ou la fonction du salarié.

La distinction entre contrat individuel et contrat type est fondamentale dans la mesure où ce dernier - depuis la

réforme du droit des obligations allemand en janvier 2002 - est soumis aux dispositions légales sur les conditions

générales des §§ 305 et suivants du Code civil allemand (« Bürgerliches Gesetzbuch »), à moins qu’il s’agisse en

l’espèce d’une particularité du droit du travail qui permet une exception à ces règles.

Les dispositions sur les conditions générales entravent considérablement la liberté de l’employeur d’insérer de

façon unilatérale des clauses dans le contrat type. Ainsi, il a par exemple été jugé trop court un délai de forclusion

d’un mois pour un salarié pour faire valoir ses droits découlant du contrat, la Cour fédérale du travail exigeant un

minimum de trois mois.

La sanction pour une clause illicite est dure : elle est en règle générale frappée de nullité. Il est donc fortement

conseillé de respecter ces dispositions et la jurisprudence s’y rapportant et de recourir à un conseil juridique pour

la conception des contrats de travail.

(c) Les conventions collectives (« Tarifverträge »)

Il existe un bon nombre de conventions collectives en Allemagne. Ici aussi on en distingue plusieurs types :

(i) Convention Collective entre syndicats patronaux et syndicats des salariés (« Verbandstarifvertrag »)

Ce type de convention collective suppose l’affiliation de l’employeur et du salarié aux syndicats devenus partie de

la convention.

(ii) Convention Collective entre employeurs et syndicats d’entreprise (« Haustarifvertrag »)

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 3/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Il est également possible que l’employeur conclue une convention collective avec un syndicat qui n’a valeur que

dans son entreprise, dit « Haustarifvertrag ». Une telle convention suppose que le syndicat - en vertu de ses statuts

- soit compétent pour conclure un accord avec l’employeur. L’employeur ferait bien de vérifier cette compétence

avant la conclusion d’une telle convention.

(iii) Convention Collective étendue par arrêté ministériel (« allgemeinverbindlicher Tarifvertrag »)

Il existe également des conventions collectives dont le champ d’application a été étendu par arrêté ministériel. Ces

conventions s’appliquent donc comme une loi à tous les contrats de travail qui entrent dans leur catégorie et ce,

indépendamment de l’affiliation des parties aux syndicats qui ont conclu l’accord et même indépendamment de

leur vol

(iv) Libre application d’une convention collective par une stipulation contractuelle (« einzelvertragliche

Bezugnahme »)

Il est parfaitement possible que les parties insèrent dans le contrat de travail une clause qui prévoit l’application d’une

certaine convention collective, même si le salarié n’est pas membre du syndicat ayant conclu l’accord.

Cette solution se retrouve souvent en pratique. L’employeur peut avoir intérêt à procéder à un traitement égalitaire

des salariés organisés et non organisés afin « d’éviter » l’affiliation de ses salariés au syndicat.

(v) Les accords d’entreprise

S’il existe dans l’entreprise un Comité d’entreprise (voir ci-dessous), celui-ci et l’employeur peuvent passer des

accords d’entreprise sur toute question ne faisant pas l’objet d’une convention collective ou d’une réglementation

légale (impérative).

En principe, les parties sont libres de conclure ou non un accord d’entreprise. Toutefois, il existe quelques

domaines - énumérés dans la loi - où le Comité d’entreprise a un vrai droit de cogestion.

Dans ces domaines, le Comité d’entreprise peut quasiment « forcer » la conclusion d’un tel accord, le cas échéant

à l’aide du « Comité paritaire » (« Einigungsstelle »), un organisme composé d’un nombre égal d’assesseurs

désignés par l’employeur et par le comité d’entreprise et d’un président impartial qui est souvent un magistrat du

Tribunal du travail.

Un accord d’entreprise ne s’applique automatiquement et impérativement à tous les salariés que dans la mesure

où ces accords contiennent des droits plus favorables aux salariés par rapport aux droits individuels prévus dans le

contrat de travail.

(3) Informations légales liées au recrutement

(a) L’offre d’emploi et la loi sur le traitement égalitaire (« Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz »)

du 14 août 2006

Comme dans tous les états-membres de l’Union européenne, l’Allemagne a transformé plusieurs directives

d’origine européenne en une loi ayant pour but d’éviter la discrimination dans le domaine du droit civil et

notamment dans les relations entre employeur et salarié. Le présent guide pratique se contente d’en examiner les

points principaux.

La loi sur le traitement égalitaire – du 14 août 2006 - va au-delà des directives européennes et accorde une

protection plus élevée aux groupes intéressés. Malheureusement la loi laisse beaucoup d’espace à l’interprétation.

La loi interdit toute forme de discrimination directe ou indirecte en raison de la race ou de l’origine ethnique, du

sexe, de la religion ou de la conception du monde (ce dernier uniquement en droit du travail), d’un handicap, de

l’âge ainsi que de l’orientation sexuelle.

La nouvelle réglementation intéresse les parties civiles dans toutes leurs relations contractuelles comme par

exemple celles entre bailleur et locataire. Mais elle a davantage d’impact sur le droit du travail. Ainsi l’employeur

est tenu de respecter le principe de la non-discrimination dès le début, avant même qu’il n’existe une relation

contractuelle avec le salarié.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 4/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

L’annonce par laquelle une entreprise cherche du personnel ne doit en aucun cas contenir des éléments qui peuvent

constituer, ou même faire penser à une discrimination comme par exemple des limites d’âge ou des contraintes

vis-à-vis du sexe du/de la salarié(e). Il reste toutefois possible d’exiger que les candidats remplissent certains

critères s’il existe un « juste motif » lié aux exigences du poste vacant.

Etant donné que le principe de non-discrimination englobe aussi le principe de rémunération, il est conseillé à

l’employeur de contrôler son système à cet égard.

La nouvelle loi prévoit même un catalogue d’éventuelles sanctions contre l’employeur en cas de non-respect du

principe d’anti-discrimination pouvant aller jusqu’à des dommages-intérêts. Par ailleurs, l’employeur est

désormais (indirectement) tenu de former ses employées dans ce domaine afin de les « sensibiliser » sur les

questions de discrimination.

Concernant la charge de preuve, il incombe d’abord au salarié d’apporter des indices sur la prétendue

discrimination. Le cas échéant c’est à l’employeur de réfuter ces indices et de prouver qu’il n’a pas commis de

discrimination. C’est la raison pour laquelle il est conseillé, notamment aux employés dans le secteur ressources

humaines, de se faire par exemple des notes écrites sur les motifs du refus d’un candidat pour qu’ils puissent

justifier leur décision ultérieurement.

(b) L´entretien d´embauche

Lors de l'entretien d'embauche, le salarié a en principe l'obligation de dévoiler les événements qui revêtent une

importance décisive pour la future relation de travail. Les conséquences d'une violation de cette obligation peuvent

être graves puisque l'employeur pourra invoquer la nullité du contrat.

Exemple : le salarié qui postule pour un poste de chauffeur de camion doit évoquer une procédure en cours visant

le retrait de son permis de conduire. Par contre, depuis l’arrêt de principe de la Cour fédérale du travail en date du

6 février 2003, il n’existe pratiquement plus d’obligation de dévoiler l’état de grossesse.

Le droit de renseignement de l'employeur est, dans une large mesure, défini par la jurisprudence et est bien entendu

influencé par ladite loi sur le traitement égalitaire. La licéité ou non de certaines questions dépend essentiellement

de la nature du poste à pourvoir. L'employeur peut s'informer sur l'état de santé lorsque les capacités du candidat

à exécuter la tâche prévue risquent d'être de ce fait diminuées. Avant l’entrée en vigueur de ladite loi sur le

traitement égalitaire, la Cour fédérale du travail avait reconnu le droit de l’employeur de demander si un candidat

est reconnu comme handicapé sévère (plus de 50%), avec l’argument que ce statut entraîne des obligations

particulières pour l’employeur.

Depuis l’entrée en vigueur de ladite loi, cette jurisprudence ne peut très probablement pas être maintenue et la

doctrine majoritaire considère que cette question reste uniquement licite lors de la formation de la relation de

travail si le fait de ne pas être handicapé sévère est une condition essentielle et décisive pour l’activité en question.

L'employeur n'a pas le droit de questionner le salarié sur ses opinions religieuses, sur l'adhésion à un parti politique

ou à un syndicat, sauf si l'employeur est une « entreprise de tendance » (par exemple l’église catholique).

En ce qui concerne la question de savoir si une femme est enceinte, la Cour fédérale du travail a décidé que

l'employeur n'a en principe plus le droit de la poser même si l'emploi est (temporairement) soumis à une interdiction

de travail pour les femmes enceintes. Cette question semble donc aujourd’hui uniquement permise s’il s’agit d’un

emploi de courte durée et que l’état de grossesse risque d’empêcher la poursuite normale du contrat pendant toute

sa durée (par exemple, CDD de quelques mois avec une danseuse).

En conséquence, si l'employeur pose une question « illicite », le salarié peut fournir une réponse inexacte (« droit

de mentir ») sans craindre une annulation ultérieure du contrat.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 5/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

(c) Les différents types de contrats de travail

Le droit du travail allemand connaît plusieurs types de contrat, dont le plus répandu reste toujours le contrat à

durée indéterminée. Toutefois, le recours à d’autres types de contrats de travail s’intensifie, comme c’est par

exemple le cas pour le contrat à durée déterminée (CDD) ou le contrat à temps partiel.

(i) Le contrat à durée indéterminée

(a) Forme

Ce type de contrat est la forme « classique ». Le contrat à durée indéterminée n’exige pas la forme écrite pour être

valable. Mais la loi (« Nachweisgesetz ») accorde un droit au salarié de demander à l’employeur un acte écrit

concernant les éléments essentiels de la relation de travail (salaire, nature de l’activité etc.). Toutefois, il est

vivement conseillé de rédiger un contrat, ce qui permet notamment à l’employeur d’imposer certaines obligations

au salarié non prévues par la loi et de déroger en sa faveur à l’une ou l’autre disposition légale.

(b) Période d’essai et application de la loi contre les licenciements abusifs

Afin de pouvoir se faire une image de l’aptitude et de la performance du nouveau collaborateur, les parties peuvent

insérer une période d’essai dans le contrat, qui est en règle générale de six mois. Le seul intérêt d’une période

d’essai est la possibilité de prévoir un délai de préavis abrégé de deux semaines.

Même sans stipulation d’une période d’essai dans le contrat, l’employeur n’est pas obligé de justifier le

licenciement pendant les six premiers mois, la loi contre les licenciements abusifs ne s’appliquant qu’après cette

période d’ancienneté.

(c) Délais de préavis légaux

Selon § 622 du Code civil allemand (« Bürgerliches Gesetzbuch »), le délai de préavis légal de base pour

l’employeur et le salarié est de quatre semaines, sachant que le contrat ne peut prendre fin que le 15 ou le dernier

jour du mois.

Pour l’employeur, le délai se prolonge ensuite en fonction de l’ancienneté du salarié. Après deux ans, le délai est

d’un mois, après cinq ans de deux mois, après huit ans de trois mois etc., toujours avec effet à la fin du mois. Le

maximum est de sept mois avec effet à la fin du mois après 20 ans d’ancienneté.

Les délais légaux pour un licenciement par l’employeur sont contraignants dans la mesure où les parties ne peuvent

pas les raccourcir au détriment du salarié, sauf par convention collective. Bien entendu, lesdits délais peuvent être

prolongés, notamment par le contrat de travail. Il est également possible de prolonger le délai de quatre semaines

pour la démission du salarié, mais ce délai ne saurait jamais être plus élevé que celui que l’employeur doit

respecter.

(ii) Le contrat à durée déterminée

(a) Régime légal

Le contrat à durée déterminée est essentiellement régi par la loi sur les contrats de travail à temps partiel et à durée

déterminée (« Teilzeit- und Befristungsgesetz »). Etant donné que le contrat à durée déterminée comporte en soi

le risque d’un contournement des règles sur la protection contre le licenciement, le législateur a créé un bon nombre

de règles strictes vis-à-vis de la limitation des contrats de travail dans le temps.

(b) Forme, éléments essentiels

Le contrat à durée déterminée doit obligatoirement faire l’objet d’un acte écrit. Il est indispensable que les parties

fixent par écrit à quelle date ou par quel événement (par exemple « achèvement du projet XY ») le contrat doit

prendre fin, faute de quoi il s’agit d’un contrat à durée indéterminée. En règle générale, le droit du travail allemand

ne permet de conclure un contrat à durée déterminée que si la limitation de la durée est justifiée par des

circonstances de fait (« Sachgrund »).

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 6/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

La loi énumère les cas suivants :

Besoin temporaire de main d’œuvre (p.ex. accroissement temporaire de la production) ;

Le contrat fait suite à une formation professionnelle ou des études universitaires pour favoriser l’entrée des

jeunes dans le monde du travail ;

Remplacement d’un(e) salarié(e) temporairement absent (par exemple congé de maternité, congé parental,

longue maladie) ;

Limitation en raison de la nature de l’activité (par exemple emploi saisonnier) ;

Période d’essai ;

Causes propres au salarié (p.ex. étranger avec un permis de travail limité) ;

Financement du contrat par un budget public (Haushaltsmittel) qui prévoit un contrat à durée déterminée ;

La limitation repose sur une transaction judiciaire.

Bien que l’énumération ne soit pas exhaustive, il n’existe dans la pratique que très peu d’autres cas qui pourraient

justifier un contrat à durée déterminée.

En l’absence de circonstances de fait justifiant le CDD, la loi permet une limitation du contrat dans le temps (« sans

motif ») jusqu’à une durée de deux ans s’il s’agit d’une nouvelle embauche (pour les entreprises nouvellement

créées et les salariés âgés de plus de 52 ans se trouvant en chômage, la période peut sous certaines conditions être

plus longue).

(iii) Autres types de contrats de travail

(a) Le contrat à temps partiel

Ce type de contrat est également régi par la loi sur les contrats de travail à temps partiel et à durée déterminée

(« Teilzeit- und Befristungsgesetz »).

Le contrat à temps partiel ne présente pas de particularités si les parties se mettent d’accord dès le début du contrat

ou bien ultérieurement sur le fait de réduire la durée du travail par rapport au temps plein.

L’employeur doit cependant respecter le principe de non-discrimination entre les salariés qui travaillent à temps

plein et ceux qui travaillent à temps partiel. Ainsi il ne saurait complètement exclure les salariés qui travaillent à

temps partiel d’une gratification de Noël.

Des problèmes peuvent se poser lorsque le salarié demande une réduction de son temps de travail sur son poste

actuel. Ladite loi sur les contrats de travail à temps partiel et à durée déterminée a instauré en 2001 pour les

entreprises employant habituellement plus de 15 salariés (sans compter les apprentis) un droit du salarié de passer

du temps plein au temps partiel. Dans la pratique, ce sont souvent les jeunes mères qui demandent une réduction

de leur temps de travail aux employeurs après la naissance d’un enfant. Mais ce droit du salarié n’est pas illimité.

L’employeur peut s’opposer à une réduction du temps de travail en invoquant des perturbations dans le bon

fonctionnement de son entreprise. Il doit cependant s’agir d’une perturbation « grave » et l’employeur est obligé

de prendre toute mesure afin de mettre en place la réduction du temps de travail demandée.

(b) Emplois à faible rémunération («Geringfügige Beschäftigung/Minijob») et « Niedriglohnjobs »

Dans les emplois à faible rémunération (« geringfügige Beschäftigung ») encore appelés mini-jobs, le droit

allemand fait une distinction entre les emplois peu rémunérés et les emplois de courte durée.

Afin de lutter contre le travail au noir et de permettre la création de nouveaux emplois, l’Allemagne a développé

la possibilité de recourir à des emplois dont la rémunération brute mensuelle ne dépasse pas les 450,00 €.

Dans ce cas, l’employeur paie une charge forfaitaire de 30% (parmi ces 30%, 15% sont consacrés à l’assurance

vieillesse, 13% à l’assurance maladie et 2% à l’impôt sur le revenu, l’impôt pour l’église et l’impôt sur la

solidarité). Concernant l’assurance vieillesse, le salarié peut, en complément de la cotisation de l’employeur, verser

une cotisation salariale de 3,9%.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 7/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Avant 2003, il existait un plafond de 15 heures de temps de travail par semaine pour le « mini-job ». Celui-ci a

été supprimé. Dorénavant, la durée du travail n’est plus limitée et le salarié peut pleinement bénéficier de

l’exonération des contributions dès lors que son salaire n’excède pas 450,00 € par mois.

Comme nous l’avons mentionné plus haut, il existe une deuxième catégorie de « geringfügige Beschäftigung » qui

est l’emploi « de courte durée ». Pour pouvoir bénéficier de ladite exonération des contributions dans ce cas, deux

conditions doivent être respectées : d’une part, un tel emploi n’est autorisé que pour deux mois maximum ou 50

jours ouvrables par année calendaire. D’autre part, celui-ci ne doit pas avoir les caractéristiques de l’exercice

habituel d’une profession et la rémunération mensuelle ne doit pas dépasser les 450,00 €.

Enfin, si le salaire est situé entre 450,01 et 850,00 €, on parle d’un « Niedriglohnjob ». Ici les salariés sont tout

comme l’employeur soumis aux contributions sociales, mais celles-ci n’augmentent que proportionnellement au

montant du salaire (voir ci-dessous : « Droit de la sécurité sociale »).

(c) Le travail à temps partiel pour les salariés âgés (Altersteilzeitvertrag)

Par la loi sur le temps partiel pour les salariés âgés (« Altersteilzeitgesetz »), le législateur a donné la possibilité

aux salariés de réduire leur temps de travail à partir de 55 ans sans subir une diminution trop importante de leur

retraite.

Il existe plusieurs modèles d’application de cette formule. Le plus souvent les parties concluent un contrat d’une

certaine durée divisé en deux parties (« Blockmodell »).

Le salarié continue à travailler à temps plein pendant la première moitié du contrat et arrête complètement de

travailler pendant la deuxième moitié du contrat.

L’avantage de ce modèle est que le poste devient disponible pour un éventuel successeur pendant la deuxième

moitié du contrat.

Pour un tel contrat, le salarié doit remplir les conditions suivantes :

Avoir au moins 55 ans ;

Avoir droit à la retraite immédiatement après la fin du contrat ;

Avoir travaillé en tant que travailleur dépendant pendant au moins 1080 jours calendaires dans les cinq

dernières années.

Dès le début, le salarié perçoit 50% de son salaire initial jusqu’à la fin du contrat, majoré d’une somme

additionnelle « Aufstockungsbetrag » d’au moins 20% et d’une majoration concernant la retraite, à verser dans les

deux cas par l’employeur. Pour les contrats d’Altersteilzeit conclus jusqu’au 31 décembre 2009, l’employeur a

droit au remboursement de ces majorations par l’Agence fédérale du travail (« Bundesagentur für Arbeit ») pour

la durée maximale de six ans sous certaines conditions, notamment si le salarié est remplacé par un chômeur ou

s’il embauche un apprenti ayant terminé son apprentissage. Toutefois, le régime de remboursement ne s’applique

plus aux contrats d’« Altersteilzeit » conclus après le 31 décembre 2009.

Sans l’aide financière publique, le système d’« Altersteilzeit » n’est pratiquement pas rentable pour l’employeur

puisqu’il paye par exemple la majoration de 20% sans contrepartie de la part du salarié. De ce fait, ce type de

« préretraite » a perdu son attrait en tant que moyen pour les entreprises d’éviter les licenciements pour motif

économique.

(d) Le contrat de mise à disposition (« Arbeitnehmerüberlassung », « AÜG »)

C’est notamment dans le contexte du « Outsourcing » que le contrat de mise à disposition a pu se « débarrasser »

de sa mauvaise image des années précédentes et est en accroissement permanent en Allemagne. On estime qu’en

mai 2013 environ 808.000 personnes travaillaient sous ce régime.

Le travail temporaire est minutieusement réglé par la Loi sur la mise à disposition de salariés (« Gesetz zur

Regelung der Arbeitnehmerüberlassung » « AÜG »). Ces dispositions légales doivent aussi être respectées par les

sociétés mettant les salariés à disposition, lorsque leur siège se trouve à l’étranger. Sous certaines conditions, la

loi ne s’applique toutefois pas lorsque le salarié exerce son activité dans une entreprise à l’étranger. Est également

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 8/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

exclue du champ d’application de cette loi la mise à disposition d’un salarié d’une société à l’autre à l’intérieur

d’un même groupe à condition que le salarié n’ait pas été recruté et employé pour être mis à disposition. D’autres

exceptions existent en cas de mise à disposition entre des entreprises du même secteur afin d’éviter un chômage

partiel ou des licenciements, à condition qu’une convention collective applicable au prêteur et à l’emprunteur

prévoit cette possibilité, ou lorsque la mise à disposition n’est effectuée qu’occasionnellement et que le salarié n’a

pas été recruté et n’est pas employé afin d’être mis à disposition.

Juridiquement, il faut strictement distinguer :

les relations contractuelles entre l’entreprise de travail temporaire (« le prêteur ») et « l’emprunteur» (=

« contrat de mise à disposition »),

les relations contractuelles entre le « prêteur », qui reste juridiquement l’employeur, et le salarié (= contrat

de travail) et

les relations non-contractuelles entre l’emprunteur et le salarié.

Il y a « mise à disposition » au sens de la loi lorsque les salariés sont mis à disposition de l’emprunteur dans le

cadre de l’activité commerciale du prêteur. Le salarié doit être intégré dans l’organisation du travail de

l’emprunteur et celui-ci définit son domaine d’activité et exerce le pouvoir de direction.

Le prêteur doit solliciter une autorisation administrative préalable pour son activité de travail temporaire

qu’accordent les directions régionales de l’agence pour l’emploi (« Agentur für Arbeit, Regionaldirektion »).

Voir également notre dossier complet plus avant.

(e) Le détachement de personnel (« Arbeitnehmerentsendung », « AEntG »)

La mise à disposition temporaire de personnel doit être distinguée du détachement temporaire de personnel.

Les entreprises non établies en Allemagne qui détachent temporairement des salariés sur le territoire allemand

pour y effectuer une prestation de services sont tenues d’appliquer aux intéressés les dispositions du droit allemand

relatives à la rémunération, les congés payés, la durée du travail, les repos, l’hygiène et la sécurité, etc... Dans

certains secteurs (par exemple dans le secteur de la construction, le secteur des soins, etc.), certaines conditions

minimum de travail, y compris le salaire minimum, prévues par une convention collective ou un règlement, sont

obligatoires. Ces conditions minimum de travail du droit allemand doivent être respectées même si le contrat de

travail est soumis à un autre droit que le droit allemand pendant la période de détachement.

Dans les secteurs où les conditions minimum de travail prévues par une convention collective ou un règlement

sont applicables, les entreprises détachant du personnel sont par ailleurs soumises à certaines formalités

déclaratives, de documentation et de conservation obligatoires.

(d) Rémunération

Depuis le 1er janvier 2015, un salaire minimum légal général de 8,50 euros bruts par heure s’applique (à l’exception

des mineurs en dessous de 18 ans, des chômeurs de longue date pendant les premiers 6 mois de l’emploi, des stages

obligatoires ou d’une durée n’excédant pas trois mois pendant les études ou une formation, etc.).

À compter de 2016, le montant du salaire minimum légal sera fixé par une commission paritaire, de sorte qu’il

pourra augmenter à compter du 1er janvier 2017. Une phase de transition est prévue jusqu’au 31 décembre 2016

pour certaines branches (notamment le secteur de la distribution des journaux et les branches mentionnées dans la

loi allemande sur le détachement des salariés pour lesquelles une convention collective prévoit un salaire minimum

moindre). Un salaire minimum existe par ailleurs dans certains secteurs d’activité tels que le secteur du travail

intérimaire (mise à disposition de salariés) et le secteur de la construction.

En outre, si l’employeur et le salarié sont liés par une convention collective ou en présence d’une convention

collective étendue, la rémunération contractuelle ne pourra être inférieure à celle prévue par la convention

collective. Des accords d’entreprise, l’usage en cours dans l’entreprise et le principe de l’égalité de traitement

peuvent sous certaines conditions également avoir un impact sur la rémunération.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 9/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Très souvent, la rémunération comprend plusieurs éléments : une rémunération de base, des avantages en nature

(p.ex. véhicule de fonction pouvant également être utilisé à des fins privées), des gratifications (p. ex. prime de

Noël), le cas échéant des commissions etc...

L’employeur verse le salaire net, c'est-à-dire après retenue des prélèvements sociaux et fiscaux (impôt sur le

salaire). Sauf accord contraire, la rémunération est versée après la prestation de travail, c'est-à-dire en règle

générale à la fin du mois.

(e) La durée maximale du travail (« Arbeitszeitgesetz »)

En Allemagne, la durée maximale du travail est réglée par la loi. En principe, la durée du travail ne doit pas

dépasser 40 heures par semaine ou 8 heures par jour. Mais elle peut être prolongée jusqu’à 10 heures par jour à

condition que le salarié ne dépasse pas une moyenne de 8 heures par jour dans une période de six mois ou de 24

semaines.

Par ailleurs, la loi prévoit certaines pauses obligatoires. Toutefois on peut déroger à ces dispositions en faveur de

l’employeur par voie de convention collective ou d’accord d’entreprise pour adapter la durée du travail aux besoins

de l’entreprise.

(f) Les congés payés (« Bundesurlaubsgesetz »)

La loi sur les congés payés prévoit des congés de 4 semaines minimum par an, ce qui correspond à 24 jours ouvrés

pour la semaine de 6 jours, peu usuelle aujourd’hui, 20 jours ouvrés pour la semaine habituelle de 5 jours, 16 jours

pour la semaine de 4 jours (temps partiel) etc...

Dans la pratique, la plupart des conventions collectives et des contrats de travail individuels prévoient toutefois

aujourd’hui des congés payés de 5 à 6 semaines par an.

En principe, les congés doivent être pris jusqu’au 31 décembre (ils sont calculés par rapport à l’année calendaire)

mais peuvent être reportés exceptionnellement jusqu’au 31 mars de l’année suivante.

Selon un arrêt récent de la Cour de justice de l’Union européenne, si le salarié était empêché de prendre ses congés

pour cause de maladie, les congés doivent être reportés même au-delà de cette date. Si le salarié ne peut pas épuiser

ses congés en raison de la fin de son contrat, il a droit à une compensation financière.

(g) Le maintien du salaire en cas de maladie (« Entgeltfortzahlungsgesetz »)

Conformément à la loi sur le maintien du salaire en cas de maladie, (« Entgeltfortzahlungsgesetz »), le salarié a

droit au maintien de son salaire par l'employeur pendant une période de 6 semaines consécutives. Au-delà, le

paiement est pris en charge par la caisse d'assurance maladie, qui ne verse toutefois qu’un montant réduit au salarié

(en règle générale, 70% du salaire habituel). Ladite période de 6 semaines est considérée pour une seule maladie :

si le salarié souffre ultérieurement d’une autre maladie, il peut à nouveau demander le maintien de son salaire pour

une durée identique.

Afin de bénéficier du maintien de salaire, certaines conditions doivent être réunies :

La relation contractuelle entre le salarié et son employeur doit exister depuis au moins 4 semaines ;

Le salarié doit être dans une situation d’incapacité à effectuer son travail ;

Cette incapacité doit résulter de la maladie en question ;

Le salarié ne doit pas avoir lui-même provoqué la maladie par une faute grave (alcool au volant ayant

provoqué un accident par exemple).

(h) La cessation du contrat de travail

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 10/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Le contrat de travail peut prendre fin suite au licenciement du salarié, à la démission du salarié, à une rupture

négociée du contrat (« Aufhebungsvertrag ») ou, s’il s’agit d’un CDD, à l’échéance de ce contrat. Nous traiterons

ici principalement du licenciement et aborderons brièvement quelques questions propres aux autres cas de

cessation.

(i) Licenciement individuel

Il existe en Allemagne deux procédures de licenciement individuel :

Le licenciement ordinaire (« ordentliche Kündigung ») avec préavis, qui peut être prononcé soit pour motif

personnel, soit pour motif du comportement, soit pour motif économique ;

Le licenciement exceptionnel (« ausserordentliche Kündigung ») sans préavis, qui n'est possible qu'en

présence d'une «cause grave» (« wichtiger Grund ») rendant la poursuite du contrat de travail impossible.

Que le licenciement soit ordinaire ou exceptionnel, la procédure suit certaines règles communes que nous décrirons

ci-après.

Dans cet ouvrage, c'est la procédure dans le cadre de la loi sur la protection contre le licenciement

(« Kündigungsschutzgesetz », KSchG) qui sera abordée. La loi est applicable dans les établissements (« Betriebe »)

comptant plus de dix salariés.

Pour le calcul du nombre de salariés, les salariés à temps partiel sont pris en compte pour moitié, si leur horaire

hebdomadaire ne dépasse pas 20 heures, et à hauteur de 3/4 s'il ne dépasse pas 30 heures. Les apprentis ne sont

pas pris en compte.

Pour faciliter les nouvelles embauches pour les petites entreprises, le seuil (antérieurement : plus de cinq salariés)

a été relevé à plus de 10 salariés par la loi sur les réformes du marché de l'emploi du 24 décembre 2003 (« Gesetz

zu Reformen am Arbeitsmarkt »), entrée en vigueur le 1er janvier 2004. Ce nouveau seuil ne s'applique que pour

les nouvelles embauches à partir du 1er janvier 2004. Les salariés qui étaient à cette date déjà employés dans un

établissement de plus de cinq mais pas plus de dix salariés restent sous la protection de l'ancienne loi sur la

protection contre le licenciement. Un salarié bénéficie de ce régime de protection contre le licenciement, s'il

compte au moins six mois d'ancienneté.

Selon la loi, un licenciement est licite uniquement s'il est «socialement justifié», c'est-à-dire s'il répond à toutes les

exigences de l'un des trois motifs de licenciement reconnus par cette loi (licenciement pour motif économique,

licenciement pour un motif inhérent à la personne du salarié, licenciement pour un motif inhérent au comportement

du salarié). Les salariés non concernés par la loi ne sont toutefois pas complètement dépourvus de protection :

selon le droit commun, leur licenciement ne doit en aucun cas être abusif, ni enfreindre des dispositions légales ou

conventionnelles (telle l'interdiction de licencier des salariés âgés dans certains secteurs), ni constituer une mesure

de rétorsion lorsque le salarié fait valoir un droit (tel le congé pour enfant malade).

(a) Règles communes

(i) Consultation du comité d'entreprise

Tout licenciement fait impérativement l'objet d'une information préalable du comité d'entreprise (BetrVG, art. 102)

en place. La loi ne prévoit aucune formalité, mais il est vivement recommandé de communiquer par écrit pour

avoir une preuve. L'employeur doit communiquer des informations concernant le salarié (identité, âge, charges

familiales…), l'ancienneté, s'il s'agit d'un licenciement ordinaire ou exceptionnel, le motif du licenciement et, le

cas échéant, la durée du préavis. Les circonstances énoncées doivent être précises, pour que le comité d'entreprise

puisse vérifier le motif du licenciement et délibérer sans avoir à faire d’autres recherches.

L'employeur ne doit énoncer que les motifs qui sont à son avis essentiels pour sa décision de licenciement, ainsi

que, le cas échéant, les raisons qui justifient son choix des salariés à licencier. Les motifs énoncés fixent les limites

de la consultation. En cas de litige ultérieur, l'employeur ne peut pas introduire des motifs pour le licenciement qui

n'étaient pas énoncés au comité d'entreprise. La consultation du comité doit intervenir avant la remise de la lettre

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 11/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

de licenciement au salarié mais sans empiéter sur les délais obligatoires, notamment en cas de licenciement

exceptionnel (voir infra).

La consultation du comité d'entreprise est obligatoire même dans les cas où la « Kündigungsschutzgesetz » n'est

pas applicable, c'est-à-dire notamment lorsque le salarié concerné a moins de six mois d'ancienneté dans

l'entreprise ou lorsqu'il est licencié pour cause grave. Elle est obligatoire même en cas de licenciement durant la

période d'essai ou dans une procédure collective.

Dans le cadre d'un licenciement ordinaire, le comité d'entreprise dispose d’un délai d’une semaine à compter de la

date à laquelle il en a été informé, pour formuler ses objections par écrit. Passé ce délai, il est censé avoir accepté

le licenciement. L'employeur peut licencier le salarié même en cas d'opposition du comité. Il doit cependant, dans

ce cas, communiquer à l'intéressé une copie de l'avis du comité, et s'expose, si le salarié conteste le licenciement,

au risque de devoir maintenir celui-ci dans l'entreprise à l'issue du préavis, à moins qu'une décision judiciaire

exécutoire ne confirme le licenciement. Le comité d'entreprise pourra notamment s'opposer au licenciement

lorsque :

dans le cadre d'un licenciement pour motif économique, l'employeur n'a pas suffisamment tenu compte des

critères sociaux dans le cadre du « choix social » (voir infra);

le licenciement est contraire aux critères de sélection en matière de licenciement généralement utilisés dans

l'entreprise ou mis au point d'un commun accord par l'employeur et le comité d'entreprise ;

le salarié pourrait être employé à un autre poste vacant au sein de l'entreprise ;

le contrat de travail pourrait être maintenu après modification de certaines clauses ou en proposant au salarié

une formation (à condition que celle-ci ne soit pas trop lourde pour l'entreprise).

Dans le cadre d'un licenciement exceptionnel, le comité d'entreprise doit réagir sans tarder et au plus tard dans les

trois jours. En revanche, l’avis du comité est dénué de conséquences pratiques, sauf si le licenciement concerne

un membre du comité d'entreprise ou d'un autre organe de représentation des salariés. Dans ce cas, si le comité

n'approuve pas expressément et préalablement le licenciement, le salarié doit être maintenu dans l'entreprise à

moins que l'employeur ne demande (et n’obtienne) l'autorisation judiciaire de le licencier.

Cette procédure judiciaire doit être entamée dans les deux semaines à compter de la connaissance des faits justifiant

le licenciement exceptionnel.

Toute clause fixant une durée inférieure à la durée légale pour l'information préalable du comité d'entreprise est

nulle de plein droit.

Mais le comité d'entreprise peut formuler son avis définitif avant l'expiration du délai. L'absence de réaction après

l'expiration du délai de consultation est considérée comme un accord.

La violation des règles de la consultation du comité d’entreprise par l'employeur entraîne la nullité du

licenciement.

Le non respect des règles par le comité d’entreprise en matière de convocation de la réunion du comité

d’entreprise pour délibérer sur un licenciement planifié, n’a aucun effet sur la régularité du licenciement.

Le comité d'entreprise ne dispose d'aucun droit de consultation pour licenciement de cadres supérieurs ;

l'employeur n’est tenu que de lui communiquer à temps tout changement de personnel intervenu dans les fonctions

dirigeantes (BetrVG, art. 105). En revanche, s’il existe dans l’entreprise un comité de cadres

(« Sprecherausschuss »), l’employeur doit impérativement le consulter avant tout licenciement d’un cadre.

(ii) Notification au salarié

Depuis le 1er mai 2000, tout licenciement, quel qu'en soit le motif, doit être établi par écrit, sous peine d'invalidité

(BGB, art. 623). La notification doit être claire et non équivoque (toute imprécision joue contre l'employeur) et de

préférence indiquer également la date à laquelle le contrat de travail prend fin.

Si la lettre de licenciement indique un préavis trop court ou incorrect, le licenciement n'est pas illicite ; il n'aura

alors effet qu'à compter de la première date possible. En revanche, elle ne doit pas nécessairement mentionner le

motif du licenciement, mais l'employeur est tenu de le communiquer au salarié s'il le demande ; dans l'hypothèse

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 12/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

d'un licenciement exceptionnel, une telle communication à la demande du salarié est expressément prévue par la

loi et doit se faire par écrit dans les plus brefs délais. Toutefois, de nombreuses conventions collectives obligent

l'employeur à faire figurer le motif dans la notification.

Si l'employeur refuse de donner le motif du licenciement, ou en invoque d'autres lors d'une procédure judiciaire,

cela ne conduit pas à la nullité du licenciement mais l'employeur peut être condamné à dédommager le salarié des

frais de procédure qu'il n'aurait pas engagés s'il avait eu connaissance du motif.

S'il s'agit d'un licenciement exceptionnel, la notification doit clairement faire apparaître qu'il s'agit de ce type de

licenciement ; cela nécessite soit la mention expresse du motif grave, soit l'indication de la date (immédiate) de

rupture du contrat de travail. A défaut, le licenciement sera présumé être un licenciement ordinaire (avec préavis).

Contrairement au droit français, le licenciement n'est effectif qu'à partir du moment où le salarié reçoit la

notification. En cas de litige, la charge de la preuve de l'expédition de la lettre notifiant le licenciement en temps

utile incombe à l'employeur.

Un licenciement par courrier ne produit ses effets qu'à la date où le salarié, ou une personne autorisée à recevoir

son courrier, vide normalement sa boîte aux lettres, indépendamment du fait que le salarié l'ait effectivement lu ou

non. En conséquence, contrairement à ce qui se passe en France, il vaut mieux ne pas licencier par envoi d'une

lettre recommandée avec accusé de réception, du fait de l'incertitude qui plane sur le moment effectif de réception

et de prise de connaissance de la lettre de licenciement. Il est donc préférable de remettre la lettre de licenciement

au salarié en main propre et d'en conserver une copie signée par le salarié ou bien de procéder à une notification

par huissier.

(iii) Salariés bénéficiant d'une protection spéciale

Certains salariés bénéficient d'une protection spéciale contre le licenciement : les membres du comité d'entreprise,

les femmes enceintes, en congé de maternité ou en congé parental d'éducation, les handicapés, les apprentis et les

salariés effectuant leur service national.

L'interdiction de licencier les membres du comité d'entreprise (KSchG, art. 15) s'applique non seulement pendant

la durée du mandat, mais aussi durant un an après l'expiration de celui-ci.

Cette interdiction est étendue aux salariés se portant candidats aux fonctions de membre du comité, mais aussi aux

membres d'un bureau électoral. Pour ces personnes, l’interdiction de licencier vaut pendant la durée de leur

fonction et pendant six mois à compter de la publication des résultats d'élection. Exceptionnellement, le

licenciement ordinaire des membres du comité d’entreprise et des autres personnes mentionnées reste possible,

notamment en cas de fermeture de l’entreprise. Le licenciement sans préavis pour cause grave (voir infra) reste

également possible, mais nécessite toutefois l'approbation du comité d'entreprise (BetrVG, art. 103).

Une femme enceinte et salariée bénéficie d'une protection particulière contre le licenciement. Durant la grossesse

et jusqu'à l'expiration d'un délai de quatre mois après l'accouchement, l'employeur n'a pas le droit de rompre le

contrat de travail (MuSchG, art. 9). Une dérogation à cette règle est possible dans certains cas exceptionnels si

l'autorité de contrôle compétente a donné son accord au préalable.

Les parents en congé parental d'éducation (« Elternzeit ») sont également protégés contre le licenciement et ce, à

compter du jour de la notification du congé parental d'éducation, au plus tôt toutefois huit semaines avant le début

de celui-ci, et jusqu'à l'expiration de ce congé (BEEG, art. 18). L'employeur ne peut résilier le contrat sauf dans

des cas exceptionnels avec l'autorisation de l’autorité de contrôle compétente.

La protection particulière contre le licenciement des personnes gravement handicapées ainsi que des personnes

assimilées aux personnes gravement handicapées intervient six mois après le début de l'emploi (livre IX du Code

social - « Sozialgesetzbuch » - SGB IX, art. 85).

L'employeur est obligé de solliciter l'approbation de l'office régional d'intégration (« Integrationsamt ») avant de

procéder à un licenciement. Le licenciement d'un salarié handicapé sans approbation préalable est nul de plein

droit.

Cette protection spéciale n'empêche pas les parties de résilier le contrat de travail d'un commun accord (voir infra).

(iv) Recours et indemnités

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 13/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

En cas de contestation de la validité du licenciement (avec ou sans préavis), le salarié peut saisir le conseil de

prud'hommes (« Arbeitsgericht ») dans les trois semaines qui suivent la date de réception de la lettre de

licenciement. Ce délai dépassé, le salarié est forclos et le licenciement passe pour être licite, c'est-à-dire

socialement justifié ou motivé.

Il n'est pas nécessaire que la relation de travail soit régie par la loi sur la protection contre les licenciements

(« Kündigungsschutzgesetz »). Même les salariés des petites entreprises doivent respecter ce délai.

Le tribunal décide alors si le licenciement est licite ou « socialement justifié » dans l'hypothèse d'un licenciement

avec préavis ou si les faits sont constitutifs d'une cause grave, dans l'hypothèse d'un licenciement exceptionnel.

Dans l'affirmative, le tribunal constate que le licenciement est licite et valable. L’employeur doit alors uniquement

payer les salaires jusqu'à la fin du préavis ou jusqu'à la date de prise d'effet du licenciement exceptionnel et ne doit

aucune « indemnité de licenciement ».

Dans la négative, le tribunal constate que le licenciement est nul et sans effet (confirmation du contrat de travail)

et le salarié a alors droit à sa réintégration dans l'entreprise. Toutefois, si le salarié fait valoir que, malgré la nullité

du licenciement, on ne peut pas de bonne foi lui demander de reprendre son travail, et si le tribunal déclare que

cela serait pour lui inacceptable, le tribunal peut exceptionnellement déclarer le contrat de travail résilié d’office

et fixer une indemnité de licenciement. Le montant de cette indemnité dépend notamment de l'ancienneté et de

l'âge du salarié, mais aussi de ses charges familiales, de ses chances de retrouver un emploi, de la perte des droits

à une retraite de l'entreprise et de la situation économique du salarié et de l’employeur. Le montant de l’indemnité

est en principe plafonné à 12 mois de salaire. Le montant maximal peut toutefois atteindre 15 mois de salaire pour

un salarié âgé de 50 ans ou plus qui a au moins 15 ans d'ancienneté, voire 18 mois de salaire pour un salarié âgé

de 55 ans ou plus qui a au moins 20 ans d'ancienneté.

L'ancienneté est calculée à la date de la cessation du contrat de travail (expiration du préavis ou date à laquelle le

licenciement exceptionnel prend effet). Les augmentations du montant maximal ne s'appliquent pas lorsque le

salarié a atteint, au jour fixé par le tribunal comme date de fin des relations contractuelles, l'âge légal de départ en

retraite.

La décision de remplacer la réintégration du salarié par le paiement d'une indemnité de licenciement peut

également être prise, par le tribunal, à la demande de l'employeur, s'il existe des circonstances telles que le tribunal

estime qu'une collaboration fructueuse entre employeur et salarié ne peut plus être raisonnablement envisagée.

La loi sur les réformes du marché de l'emploi du 24 décembre 2003 (« Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt »),

entrée en vigueur le 1er janvier 2004, a introduit une nouvelle disposition : en cas de licenciement pour motif

économique, une option pour une indemnité légale est proposée à l'employeur et au salarié. Le droit à cette

indemnité présuppose qu’il soit expressément précisé dans la lettre de résiliation qu’il s’agit d’un licenciement

pour motif économique et que le salarié ne peut demander l’indemnité que s’il s’abstient d’engager une action en

justice dans le délai légal (trois semaines), ce qui exclut toute contestation ultérieure du licenciement. L'indemnité

est calculée en fonction de la rémunération brute perçue antérieurement à la rupture sur la base d'un demi-salaire

pour chaque année d'ancienneté (KSchG, art. 1a). Dans la pratique, cette nouvelle règle, dont le but était d’éviter

des litiges, ne joue pas (encore) un grand rôle.

L'indemnité de licenciement est exonérée intégralement de cotisations sociales. Par contre, elle n’est plus exonérée

de l’impôt sur le revenu depuis le 1er janvier 2006.

Même en cas de procédure devant l'« Arbeitsgericht » introduite par le salarié, dans un premier temps, le

licenciement prendra effet normalement et le salarié devra quitter l'entreprise à l'expiration du préavis. Il sera libre

alors de conclure un nouveau contrat de travail avec un nouvel employeur ou encore de s'inscrire en tant que

demandeur d'emploi.

Si le salarié obtient gain de cause en première instance, le contrat de travail initial est rétabli. Cela n'implique pas

que le salarié doive forcément réintégrer son emploi, tant que la décision définitive (en appel) n'est pas rendue,

mais cela signifie que, si le salarié obtient gain de cause en dernière instance, l'employeur devra payer, outre les

frais de procès (à l'exception de ceux nés en première instance), les salaires correspondant à toute la durée du litige

depuis l'expiration du préavis jusqu'au jugement définitif (ce qui peut prendre plusieurs années).

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 14/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Si le comité d'entreprise, à l'occasion de sa consultation préalable au licenciement avec préavis, a émis un avis

défavorable mais que l'employeur a choisi, malgré cela, de procéder au licenciement, le salarié peut demander à

demeurer dans l'entreprise à l'issue du préavis et ce, jusqu'au jugement définitif (le tribunal peut cependant sous

certaines conditions délier l'employeur, à sa demande, de cette obligation, par exemple s’il démontre que l’action

du salarié n’a aucune chance d’aboutir).

Les risques financiers d'une procédure contentieuse étant relativement importants pour l'employeur, la plupart des

litiges dans ce domaine sont résolus soit par la conciliation soit par une transaction entre les parties.

En ce qui concerne la conciliation, la « Kündigungsschutzgesetz » (Art. 3) ouvre droit au salarié, s'il estime que

son licenciement est «socialement injustifié», de demander l'intervention du comité d'entreprise dans la semaine

qui suit la notification du licenciement. Le comité, s'il considère que la requête du salarié est fondée, s'efforcera

d'obtenir un accord entre les deux parties.

Le fait, pour le salarié, de faire appel au comité d'entreprise, ne préjuge pas de son droit d'entamer par ailleurs une

procédure contentieuse.

Quant à la transaction, le salarié s'engage à s'abstenir de poursuivre l'employeur contre le paiement d'une indemnité

forfaitaire qui se situe en pratique souvent entre un demi-salaire et un salaire mensuel par année d'ancienneté.

(b) Licenciement ordinaire (avec préavis)

(i) Motif du licenciement

Un licenciement ordinaire avec préavis, tombant dans le champ d’application de la loi sur la protection contre le

licenciement (voir supra) doit être prononcé pour un motif inhérent à la personne du salarié, à son comportement

ou à des exigences urgentes tenant à l'entreprise elle-même (motif économique) et qui est tel que le maintien du

salarié dans l'entreprise n'est pas acceptable aux yeux de l'employeur. Mais un tel licenciement est sans effet s'il

n'est pas «socialement justifié», c'est-à-dire légitime.

La procédure de licenciement ordinaire n'est en principe applicable qu'aux salariés dont le contrat est à durée

indéterminée, à moins que le contrat à durée déterminée ne prévoie expressément qu'il peut cesser moyennant le

respect d'un préavis.

L'appréciation de ce qui est socialement justifié tient compte des circonstances concrètes et des intérêts de

l'employeur et du salarié, ce qui implique entre autres le respect de certains critères de sélection en cas de

licenciement pour motif économique. Le licenciement doit, enfin, être considéré comme une sanction ultime

(principe de la proportionnalité), ce qui explique la nécessité de donner un avertissement dans certains cas ou

d’offrir un changement de poste dans d'autres. Ainsi, le licenciement sera p. ex. sans effet dans les cas suivants :

S'il existe, au moment du licenciement ou à une date correspondant à peu près à l'expiration du préavis, au

sein de l'établissement (« Betrieb ») ou d'un autre établissement appartenant à la même entreprise, un emploi

équivalent non pourvu qui pourrait être occupé par le salarié licencié ;

Si, dans l'hypothèse d'un licenciement pour motif économique, le licenciement ne respecte pas les critères de

classement social (voir infra).

Motif personnel :

Le licenciement pour motif inhérent à la personne du salarié (« personenbedingte Kündigung ») est le plus souvent

utilisé pour cause de santé du salarié. Mais il n'est «socialement justifié» que sous certaines conditions, notamment

celle d'un diagnostic de santé peu optimiste pour l'avenir.

S'agissant d'une maladie de longue durée entraînant des perturbations indéniables dans le fonctionnement de

l'entreprise, l'employeur doit pouvoir établir qu'il n'est pas possible de compenser l'absence du salarié par

l'embauche d'un remplaçant ou d'autres mesures de réorganisation provisoires. Un licenciement est aussi

envisageable, sous conditions, en cas d'incapacité de travail qui s'avère permanente ou si le rétablissement est

incertain. En cas de réduction de la capacité de travail, le licenciement n'est autorisé que si les prestations du salarié

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 15/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

sont réduites de telle manière que les intérêts de l’entreprise s’en trouvent considérablement affectés (ce qui a par

exemple été considéré ainsi par la Cour fédérale du travail dans le cas d’une réduction durable d’un tiers par rapport

aux prestations d’une personne en bonne santé).

En cas d'absences répétées pour maladie, le licenciement ne peut être envisagé que si ces absences entraînent des

perturbations indéniables dans le fonctionnement de l'entreprise telles que le maintien du salarié dans l'entreprise

est une charge déraisonnable pour l'entreprise, eu égard aux possibilités de reclasser le salarié dans un poste plus

approprié, de le remplacer temporairement, ou de l'arrêt du recours à des heures supplémentaires, etc..

Parmi les autres motifs fréquemment invoqués pour un licenciement inhérent à la personne du salarié, on peut citer

l'inaptitude à réaliser le travail confié en raison d'un manque de qualification, de connaissance ou d'adresse, les

difficultés d'adaptation tenant au caractère du salarié ou à une productivité exceptionnellement faible.

Motif tenant au comportement

Le licenciement tenant au comportement du salarié (« verhaltensbedingte Kündigung ») peut être causé par des

motifs très divers : retards répétés, non-respect des consignes données, erreur professionnelle, comportement

perturbateur sur le lieu de travail, vol, incitation à l'arrêt du travail, refus de transmettre à l'employeur les documents

sociaux permettant à ce dernier de remplir ses obligations fiscales et sociales, exercice d'activités lucratives

accessoires susceptibles de nuire à l'employeur sans l'autorisation de ce dernier, usage abusif du téléphone ou de

l'Internet pour des besoins personnels…

Généralement, le comportement ne peut justifier un licenciement que s'il est fautif -c'est-à-dire lorsque le salarié

n'exécute pas les obligations qui résultent explicitement ou implicitement du contrat de travail - sans toutefois que

ces «fautes» soient d'une gravité telle qu'elles puissent justifier un licenciement sans préavis.

En règle générale, l'employeur est tenu, dans un premier temps, de mettre en garde l'intéressé par un avertissement

(« Abmahnung »), dans lequel il indique clairement, concrètement et de préférence par écrit au salarié ce qui lui

est reproché et qu'il risque un licenciement en cas de récidive.

Motif économique

Un licenciement pour motif économique peut résulter soit de circonstances internes à l'entreprise (ex. :

restructuration après plusieurs exercices déficitaires), soit de circonstances qui y sont extérieures (ex. : diminution

des commandes ou du chiffre d'affaires).

Néanmoins, pour que le licenciement économique soit «socialement justifié», il faut qu'il réponde à une nécessité

urgente, c'est-à-dire qu'il apparaisse comme inévitable compte tenu de la situation économique de l'entreprise. Par

ailleurs, il doit être impossible d'offrir un autre emploi au sein de l'entreprise au salarié, même à des conditions

financières moindres que celles de son emploi initial. En cas de litige, il appartient à l'employeur de prouver

l'existence des conditions pour un licenciement économique, et cela au moment où le licenciement est notifié.

Enfin, dans tout licenciement pour motif économique, qu'il affecte un seul ou plusieurs salariés, l'employeur doit

procéder à une sélection (« Sozialauswahl ») du ou des salariés à licencier en fonction de quatre critères, pour

déterminer concrètement quels salariés devront partir. Cette obligation ne s'applique que dans le champ

d’application de la loi sur la protection contre le licenciement, c'est-à-dire qu’elle ne s’applique ni dans les

entreprises employant moins de dix salariés, ni pour des salariés ayant moins de 6 mois d'ancienneté dans

l'entreprise (voir supra).

En pratique, le «choix social» (« soziale Auswahl ») des salariés à licencier se déroule en trois étapes. D'abord on

détermine de manière abstraite dans quelle catégorie de salariés les licenciements doivent intervenir (branche,

établissement, contenu du travail, horaire de travail, etc.). Ensuite, on exclut de la sélection les personnes qui, en

raison de leurs capacités ou prestations particulières, sont nécessaires à la bonne marche de l'entreprise et ceux qui

ne peuvent être licenciés parce qu’ils bénéficient d’une protection spéciale contre le licenciement (voir supra).

Enfin, on cherche de manière concrète la personne qui d'un point de vue économique et social a le moins besoin

de l'emploi en question. Cette sélection se fonde depuis le 1er janvier 2004 uniquement sur quatre critères :

l'ancienneté dans l'entreprise, l'âge du salarié, ses charges de famille et un éventuel handicap sévère.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 16/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

L'examen juridique du choix social par les tribunaux est limité à la constatation d'une défectuosité grossière, lors

de la présentation d'une liste de noms convenue dans le cadre d'un accord de conciliation des intérêts

(« Interessenausgleich ») entre l'employeur et le comité d'entreprise (voir infra). Parfois, les conventions collectives

ou accords d'entreprise déterminent des règles en matière de choix (« Auswahlrichtlinien »).

Enfin, comme pour tout licenciement, le salarié doit être informé de son licenciement et le comité d'entreprise doit

être entendu. D'ailleurs, l'employeur doit informer le comité des raisons qui l'ont amené à licencier tel salarié plutôt

que tel autre. Le salarié lui-même est également en droit d'exiger qu'on lui fasse connaître, outre le motif du

licenciement, les critères utilisés lors de la sélection sociale, leur poids respectif et le nom des salariés dont le

licenciement avait été considéré.

Depuis le 1er janvier 2004, la loi propose à l’employeur et au salarié l’option pour une indemnité légale de

licenciement économique égale à un demi-mois de salaire par année d'ancienneté si le salarié s'abstient d'attaquer

son licenciement devant les tribunaux dans le délai d'action (trois semaines). Pour que le salarié ait droit à cette

indemnité, il doit être expressément précisé dans la lettre de licenciement qu'il s'agit d'un licenciement pour motif

économique et que le salarié ne peut demander l'indemnité que s'il renonce à agir pendant le délai d'action (voir

supra). Si l'employeur ne dénonce aucun motif pour le licenciement dans la lettre notifiant celui-ci, l'employé n'a

pas droit à l'indemnité.

Jusqu'alors, il n'y avait pas de droit légal à une indemnité de licenciement, sauf dans le cas d'une annulation d'office

du contrat de travail par les prud'hommes (après constatation de l'illicéité du licenciement - voir supra). Dans le

cas d'une rupture négociée, il était toutefois déjà pratique courante de verser une indemnité au salarié. Cette

possibilité de mettre un terme au contrat de travail par un accord de résiliation en négociant librement une

indemnité n'est pas touchée par la nouvelle réglementation.

(ii) Délai de préavis

Le délai minimal légal (qui découle du Code civil allemand) est de 4 semaines, sachant que le contrat de travail

ne peut prendre fin que le 15 ou le dernier jour du mois. Ce délai s'applique tant aux ouvriers qu'aux employés.

Si c'est l'employeur qui licencie le salarié et que ce dernier a une certaine ancienneté au sein de l'entreprise, ce

délai minimal est allongé et le contrat de travail ne peut plus se terminer le 15, mais uniquement le dernier jour du

mois. Les préavis allongés sont :

de 1 mois, pour une ancienneté supérieure ou égale à 2 ans ;

de 2 mois, pour une ancienneté supérieure ou égale à 5 ans ;

de 3 mois, pour une ancienneté supérieure ou égale à 8 ans ;

de 4 mois, pour une ancienneté supérieure ou égale à 10 ans ;

de 5 mois, pour une ancienneté supérieure ou égale à 12 ans ;

de 6 mois, pour une ancienneté supérieure ou égale à 15 ans ;

de 7 mois, pour une ancienneté supérieure ou égale à 20 ans.

Contrairement à ce qui se passe en France, le préavis ne commence pas à courir à l'envoi de la lettre de

licenciement, mais au moment où le salarié la réceptionne.

Par ailleurs, avec le système de prise d'effet retardée du délai de préavis, les employeurs doivent prendre garde

plus qu'en France à la date à laquelle ils licencient, à moins de payer un mois de salaire supplémentaire.

Les délais minimaux légaux peuvent être modifiés, dans les deux sens, par les conventions collectives.

Dans un contrat de travail individuel, ils ne peuvent qu'être allongés, sauf dans deux cas exceptionnels dans

lesquels le délai minimal légal de 4 semaines prenant effet au 15ème ou au dernier jour d’un mois peut être réduit.

Tel est le cas, d'une part, dans les 3 premiers mois de son emploi si le salarié est embauché à titre temporaire afin

de faire face à un surcroît de travail et, d'autre part, si l'entreprise emploie moins de 20 salariés. Le délai de préavis

minimal dans ce dernier cas ne doit pas être inférieur à quatre semaines. Cela signifie pratiquement que, dans un

tel cas, les dates de prise d’effet du licenciement (le 15 ou le dernier jour du mois) peuvent être modifiées et que

le délai de 4 semaines peut s’appliquer de jour à jour.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 17/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Le délai de préavis convenu pour une démission du salarié ne doit pas être plus long que celui convenu pour un

licenciement.

Pour des postes à responsabilité ou nécessitant des qualifications spéciales, l'employeur peut avoir des difficultés

à trouver un remplaçant dans le délai légal de préavis d'un mois, si le titulaire du poste démissionne. C'est pourquoi

les employeurs accordent souvent des délais de préavis plus longs en précisant que ce délai s'applique également

en cas de démission.

(c) Licenciement exceptionnel (sans préavis)

Le licenciement d'un salarié sans préavis est un licenciement exceptionnel (« ausserordentliche Kündigung »), et

l'employeur ne peut y avoir recours qu'en cas de «cause grave» (« wichtiger Grund »), rendant inacceptable la

poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis ou jusqu'à l'expiration du contrat à durée déterminée.

Parmi les causes susceptibles d'être invoquées, citons le détournement de fonds ou de marchandises, les menaces

ou insultes envers l'employeur, la violation de secrets d'affaires, l’exercice d’une activité concurrente sans

autorisation de l’employeur, etc.

Généralement, il s'agit d'un motif inhérent au comportement du travailleur, parfois d'un motif inhérent à sa

personne ou d'un motif économique. S’il s’agit d’un motif inhérent au comportement, l’employeur est en règle

générale tenu de mettre en garde l’intéressé par un avertissement (« Abmahnung »). La jurisprudence admet

toutefois des exceptions à ce principe, notamment si la relation de confiance entre l’employeur et le salarié a été

rompue par le comportement du salarié.

La notion de cause grave diffère de la notion de faute grave du droit français.

L'appréciation de ce qu'est une cause grave se fait de manière objective, puis subjective : seuls les manquements

considérés comme objectivement constitutifs d'une cause grave par la jurisprudence peuvent justifier un

licenciement exceptionnel, à condition qu'ils rendent la poursuite du contrat de travail absolument impossible eu

égard aux circonstances concrètes et à la pondération des intérêts de l'employeur et du travailleur dans le cas

d’espèce.

Le licenciement immédiat doit constituer l'unique et dernière solution envisageable, ce qui signifie que l'employeur

peut avoir à justifier que le problème était d'une importance telle qu'il ne pouvait être résolu ni par la mutation du

salarié, ni par un licenciement avec préavis.

L'employeur doit notifier, par écrit, le licenciement au salarié dans un délai de 2 semaines après qu'il a pris

connaissance des faits constituant la cause grave. S'il ne respecte pas ce délai, la cause ne sera jamais considérée

comme «grave» mais peut, le cas échéant, justifier un licenciement avec préavis. L'employeur doit informer le

travailleur qui le demande, par écrit et sans tarder, des faits constitutifs de la cause grave, s'il ne l'a pas déjà fait

lors de la notification du licenciement. L'employeur peut prononcer un licenciement exceptionnel tout en accordant

un délai de répit (« soziale Auslauffrist »), par exemple si le salarié a encore droit à des vacances ou pour trouver

un remplaçant.

L'employeur doit avoir informé au préalable le comité d'entreprise, s'il en existe un, du licenciement. Celui-ci

dispose d’un délai de réponse de trois jours et peut uniquement formuler des réserves sur la validité du

licenciement. La formulation de telles réserves n’a toutefois pas pour effet de conférer au salarié un droit de

réintégration pendant la durée du procès sur la validité du licenciement, contrairement à la situation pour un

licenciement ordinaire.

(d) Licenciement-reclassement (« Änderungskündigung »)

L'évolution économique et la réduction des emplois disponibles fait que la technique typiquement allemande du

licenciement-reclassement revêt de plus en plus d'importance. Cette technique est le résultat logique du principe

selon lequel un licenciement n'est pas socialement justifié si le salarié peut être employé à un autre poste

(disponible) au sein de l'entreprise.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 18/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Plutôt que de faire apprécier par le tribunal l'impossibilité d'offrir un autre poste comme une condition de validité

du licenciement, la procédure du licenciement-reclassement laisse cette appréciation directement au salarié. Pour

être valable, la notification doit être écrite et clairement comporter, d'une part, l'intention de l'employeur de mettre

fin au contrat de travail actuel (licenciement) et, d'autre part, l'offre d'un nouvel emploi ou de modification des

conditions de travail.

Le salarié a trois options parmi lesquelles il doit choisir dans le délai de trois semaines. Il peut accepter le nouvel

emploi sans conditions. Il peut l'accepter à condition que la modification de ses conditions de travail ne soit pas

considérée comme socialement injustifiée par le tribunal compétent. Il peut enfin refuser l'offre du nouvel emploi,

auquel cas le licenciement, quant à lui, doit respecter toute la procédure classique (et notamment la notification au

salarié et au comité d'entreprise, selon des modalités différentes selon qu'il s'agit d'un licenciement ordinaire ou

exceptionnel).

Un employeur ne peut reclasser des salariés à sa guise, sans s’exposer au versement d’indemnités et/ou à

l’obligation de réintégrer les salariés indûment licenciés. Le licenciement-reclassement doit être «socialement

justifié» et ne pas résulter de la volonté arbitraire de l'employeur. Sera par exemple considéré comme «socialement

justifié» le licenciement-reclassement visant à reclasser un salarié qui, pour des raisons d'incapacité partielle, de

retrait de permis de conduire ou de problèmes relationnels avec ses collègues (motifs personnels) ne peut être

maintenu dans son emploi actuel.

Il peut également valablement intervenir pour des réorganisations internes (réduction du temps de travail et des

salaires proposée comme alternative au licenciement d'un certain nombre de personnes), ou encore lorsque la

réduction de salaires s'impose pour le rétablissement de l'entreprise ou l'amélioration de sa rentabilité si d'autres

mesures de rationalisation s'avèrent insuffisantes et qu'en l'absence de reclassement il aurait fallu procéder à des

licenciements secs ou à la fermeture de l'entreprise (motifs économiques).

(e) Licenciement collectif

(i) Obligations d’information

Les difficultés économiques que traverse une entreprise peuvent obliger l'employeur à procéder au licenciement

de plusieurs salariés. Dans ce cas, il doit :

respecter, pour chaque salarié concerné, les règles de droit commun applicables en cas de licenciement

ordinaire avec préavis pour motif économique (information et consultation du comité d'entreprise) et

notamment déterminer l'ordre des licenciements en fonction des quatre critères sociaux (« Sozialauswahl »

- voir ci-dessus),

respecter la procédure spéciale applicable aux licenciements collectifs. Selon la loi, il y a licenciement

collectif lorsque le nombre de salariés à licencier sur une période de 30 jours calendaires excède une certaine

proportion de l'effectif de l'entreprise.

Il y a ainsi licenciement collectif si :

dans un établissement ayant en règle générale plus de 20 et moins de 60 salariés, plus de 5 salariés sont

licenciés,

dans un établissement ayant en règle générale au moins 60 et moins de 500 salariés, au moins 10% ou plus

de 25 salariés sont licenciés,

dans un établissement ayant en règle générale au moins 500 salariés, au moins 30 salariés sont licenciés.

L'entreprise a alors un devoir d'information accru tant à l'égard du comité d'entreprise, s'il en existe un, qu'à l'égard

de l'Agence pour l'emploi (« Agentur für Arbeit » - « Kündigungsschutzgesetz », art. 17 à 22). Il est ainsi tenu de

faire part préalablement de son projet :

dans un premier temps, au comité d'entreprise (par écrit) en précisant notamment les motifs de l'opération, le

nombre de salariés visés et leur catégorie professionnelle, le nombre total des salariés employés en règle

générale dans l’entreprise et leur catégorie professionnelle, la période pendant laquelle auront lieu les

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 19/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

licenciements, les critères de choix des salariés à licencier et les modalités de calcul des éventuelles

indemnités. Une copie des informations transmises au comité doit être adressée à l'Agence pour l’emploi ;

à l'Agence pour l'emploi, en fournissant, en sus des informations ci-dessus, des renseignements

complémentaires relatifs à l’établissement concerné et aux salariés visés, accompagnés de l’avis du comité

d'entreprise.

Comme conséquence d’un arrêt important de la Cour de justice de l’Union européenne en date du 27 janvier 2005

(arrêt « Junk »), l’Agence pour l’emploi et aussi la jurisprudence allemande (BAG, arrêt en date du 23 mars 2006)

ont abandonné leur interprétation traditionnelle de la notion de « licenciement » au sens des dispositions sur le

licenciement collectif, selon laquelle ce terme désignait la prise d’effet des licenciements et non pas celui du

prononcé des licenciements. Il s’ensuit que le signalement des licenciements à l’Agence pour l’emploi doit depuis

cet arrêt avoir lieu avant le prononcé des licenciements pour être valable.

Les licenciements ne peuvent intervenir qu'après un délai d'un mois à compter de la notification à l'Agence pour

l’emploi, sauf si cet organisme a donné son aval pour qu'il y soit procédé plus tôt. Ces délais sont indépendants

des délais de préavis individuels, c'est-à-dire qu'ils ne peuvent en aucun cas les réduire.

(ii) Licenciement collectif et restructuration

Si la compression de personnel est la conséquence d'une « restructuration » (« Betriebsänderung ») du type visé

supra. (réduction ou cessation d’activité, fusion, scission etc.) ou si elle est assimilée à une telle restructuration (ce

qui est, selon la jurisprudence, grosso modo le cas si les seuils pour la procédure d’un licenciement collectif sont

atteints) des obligations supplémentaires s'appliquent dans les entreprises qui emploient, à titre régulier, plus de

20 salariés, et qui sont dotées d'un comité d'entreprise.

Dans ce cas, l'employeur doit consulter le comité d'entreprise préalablement à ce type de restructuration. La

consultation avec le comité d'entreprise se situe à trois niveaux :

Tout d’abord, l’employeur doit fournir au comité d’entreprise toutes les informations nécessaires pour que celui-

ci puisse apprécier l’opération en connaissance de cause.

Ensuite, l'employeur doit tenter de trouver un accord avec le comité sur la nécessité d'une modification essentielle

pour l'entreprise, sur le déroulement des événements et les conséquences pour les salariés (accord de conciliation

des intérêts - « Interessenausgleich »).

Le comité peut retarder la restructuration jusqu'à l'aboutissement d'un tel accord ou le constat de son échec par le

comité paritaire (« Einigungstelle »). Le non-respect de cet accord ou l'absence de tentative de parvenir à un tel

accord oblige l'employeur à verser aux salariés concernés une indemnité d'au maximum 18 mois de salaire brut,

selon l'âge et l'ancienneté. L'employeur est libéré de l'obligation d'indemniser en cas d'échec de négociations s'il a

négocié de bonne foi (appréciation objective).

Depuis le 1er janvier 2004, la loi permet de nouveau de fixer les noms des salariés à licencier dans l'accord de

conciliation des intérêts (« Interessenausgleich »). Ainsi, il est présumé que le licenciement de ces salariés répond

à une nécessité urgente de l'établissement. En outre, la licéité de la «sélection» des salariés par l'employeur

(« Sozialauswahl »- voir supra) ne peut être vérifiée que de manière très limitée par les tribunaux. Les salariés

ainsi licenciés auront donc du mal à contester leur licenciement devant les tribunaux.

Enfin, l'employeur doit préparer, en concertation avec le comité d'entreprise, un plan social (« Sozialplan ») dans

le but de mitiger les effets économiques et sociaux de l'opération pour les salariés concernés. Ce plan social a la

même valeur juridique qu'un accord d'entreprise (« Betriebsvereinbarung »). La procédure pour aboutir à un accord

sur le plan social est en principe la même que celle pour l’accord de conciliation des intérêts et ces deux accords

sont souvent négociés ensemble. Toutefois, en cas de désaccord entre l’employeur et le comité d’entreprise dans

le comité paritaire, celui-ci peut prendre d’office une décision définitive sur le plan social et l’imposer à

l’employeur (contrairement à l’accord de conciliation des intérêts). Le principal élément du plan social est

l'indemnisation prévue, à la charge de l'entreprise, au profit des salariés touchés par la réorganisation envisagée. Il

n'existe pas de règle légale précise quant au montant de cette indemnisation. Celui-ci dépend donc essentiellement

du cas d’espèce et des négociations avec le comité d’entreprise.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 20/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

La loi ne contient certaines indications abstraites que pour le cas d’une décision d’office du comité paritaire sur le

plan social, comme par exemple celle selon laquelle le total des indemnités à verser ne doit pas mettre en danger

l’existence de l’entreprise ou les postes de travail restants après la restructuration. En tout cas, l’indemnisation est

susceptible de représenter une charge financière assez lourde pour l’entreprise.

Dans deux cas, le comité d’entreprise ne peut pas demander l’octroi d’un plan social par le comité paritaire, en cas

de désaccord avec l’employeur :

1. lorsque la réorganisation intervient au cours des quatre premières années d'existence de l'entreprise ;

l'exemption ne vaut toutefois que pour la création réelle d'une nouvelle entreprise, et non pas pour une

création nouvelle qui découle de la réorganisation juridique d'une entreprise ou d'un groupe ;

2. lorsque l'objet même de la restructuration est la pure compression de personnel pour un motif économique et

que le nombre de salariés à licencier est inférieur aux seuils suivants :

- dans les établissements qui ont en règle générale moins de 60 salariés, le nombre des salariés licenciés

doit être inférieur à 20 % ou à 6 salariés ;

- dans les établissements qui ont en règle générale au moins 60 et moins de 250 salariés, le nombre des

salariés licenciés doit être inférieur à 20 % ou à 37 salariés ;

- dans les établissements qui ont en règle générale au moins 250 et moins de 500 salariés, le nombre des

salariés licenciés doit être inférieur à 15 % ou à 60 salariés ;

- enfin, dans les établissements qui ont en règle générale au moins 500 salariés, le nombre des salariés

licenciés doit être inférieur à 10 % ou à 60 salariés.

(ii) Autres cas de cessation du contrat de travail

(a) Démission

La démission est le pendant du licenciement. Dans ses grandes lignes, elle obéit donc aux mêmes règles que le

licenciement ordinaire (par exemple obligatoirement établie par écrit sous peine de nullité), sous réserve de certains

allégements.

Motif. Le salarié n'a pas à justifier (même en cas de litige) sa volonté de démissionner dès lors qu'il entend

respecter le préavis applicable.

Préavis. Les délais de préavis légaux en cas de démission sont les mêmes que ceux applicables en cas de

licenciement ordinaire, hors prolongation pour ancienneté, soit 4 semaines sachant que le contrat ne peut

prendre fin que le 15 ou le dernier jour du mois. La loi interdit de convenir, dans le contrat de travail, d'un

préavis plus long pour une démission que pour un licenciement (l'inverse est possible). La démission sans

préavis est toujours possible en cas de «cause grave» ; c'est le pendant du licenciement exceptionnel sans

préavis, par exemple en cas de refus persistant de payer les salaires malgré un avertissement (« Abmahnung »)

ou de refus de l'employeur de respecter des normes obligatoires de sécurité.

Interdiction de démissionner. Sauf «cause grave», les salariés engagés à durée déterminée n'ont pas le droit

de démissionner avant le terme fixé si cela n'a pas été prévu au contrat.

(b) Résiliation par consentement mutuel

La rupture négociée du contrat de travail (« Aufhebungsvertrag », littéralement «accord de résiliation») est tout à

fait admise en droit allemand. Elle doit être convenue par écrit, sous peine de nullité. En cas de rupture négociée,

ni les dispositions légales en matière de licenciement, ni celles relatives à la démission ne sont applicables. Aucun

préavis ne doit donc être respecté et il est possible de convenir d'une rupture négociée même avec des salariés

bénéficiant d'une protection spéciale contre le licenciement. Les parties ont donc toute liberté pour définir les

modalités de cessation du contrat.

La rupture négociée s'accompagne en règle générale d'une indemnité de départ au profit du salarié. Cette indemnité

est souvent calculée en fonction de la règle non écrite «un demi mois de salaire par année d'ancienneté», cette règle

n'étant toutefois pas contraignante (il est toujours possible de négocier une indemnité d'un montant plus ou moins

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 21/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

élevé). L’indemnité est exonérée intégralement de cotisations sociales. Par contre, elle n’est plus exonérée de

l’impôt sur le revenu depuis le 1er janvier 2006.

Si le salarié en cause se retrouve ensuite au chômage, le fait d’avoir signé un « accord de résiliation » peut avoir

des conséquences négatives pour lui, car l’Agence pour l’emploi lui octroie en règle générale un délai de carence

pour la perception des allocations de chômage qui est en principe de 12 semaines. De plus, en cas de non-respect

du délai de préavis applicable accompagné de la perception d’une indemnité de départ, l’Agence pour l’emploi

peut également lui infliger un délai de suspension.

Le salarié qui a accepté la rupture négociée de son contrat de travail ne peut plus par la suite assigner l’employeur

en invoquant les dispositions légales de protection contre le licenciement. Il conserve toutefois théoriquement un

droit de recours en annulation de l’accord sur la base du droit contractuel général (en cas d'erreur, de contrainte ou

de tromperie).

(c) Expiration des contrats à durée déterminée

Le contrat à durée déterminée prend fin à l'arrivée du terme prévu au contrat, sans qu'une notification particulière

soit nécessaire. Le licenciement ou la démission du salarié avant cette date ne sont possibles que s'ils ont été prévus

expressément dans le contrat de travail ou s'ils résultent d'une «cause grave». Bien entendu, il reste également

possible de convenir d’une rupture négociée avant terme.

(d) Procédure collective (« Insolvenzverfahren »)

L'ouverture d'une procédure collective (« Insolvenzverfahren ») ne délie nullement l'employeur ou l'administrateur

judiciaire (« Insolvenzverwalter ») de ses obligations de respecter les procédures normales en matière de

licenciement, à cette exception près que le préavis de licenciement n'est que de trois mois au maximum (avec prise

d'effet à la fin du mois), à moins qu'un délai plus court ne soit prévu par la convention collective ou le contrat de

travail.

Si l'entreprise emploie régulièrement plus de 20 salariés et dispose d'un comité d'entreprise, ce comité doit être

consulté comme pour toute autre restructuration au sens de la loi (« Interessenausgleich » et plan social - voir

supra). La loi prévoit toutefois certains allégements pour l’administrateur judiciaire lui permettant d’accélérer la

restructuration. En outre, la loi plafonne le volume d’un plan social conclu après l’ouverture de la procédure

collective.

Signalons que les salariés bénéficient de garanties en matière de rémunération. Ainsi, les salaires dus après

l'ouverture de la procédure collective doivent être réglés en premier lieu par la masse.

Il en va de même des indemnités résultant du plan social conclu après l'ouverture de la procédure collective. Sous

certaines conditions, cela vaut aussi pour un plan social conclu dans les trois mois précédant l’ouverture et non

révoqué par l’administrateur.

L'article 613 a du Code civil allemand (voir infra) s'applique également dans le cadre de la procédure collective

dès lors que l'administrateur judiciaire procède à un transfert d’établissement. Mais l'acquéreur bénéfice de la part

de la jurisprudence d'une restriction importante. Il n'engage en effet pas sa responsabilité pour les créances des

salariés nées avant l'ouverture de la procédure collective.

(e) Transfert de l'entreprise

Le transfert de l’entreprise ne constitue pas, à lui seul, un motif suffisant pour qu'il soit mis fin au contrat de travail.

Le cédant et l'acquéreur ne peuvent se mettre d'accord préalablement au transfert (par exemple, en incluant une

clause en ce sens dans le contrat de transfert) sur une reprise d'une partie du personnel seulement et ce, même avec

l'accord des salariés ou de leurs représentants. Lorsque le transfert d'une entreprise s'effectue par voie de rachat de

parts sociales ou d'actions, la poursuite sans changement des contrats de travail en cours est automatique, puisque

la personnalité juridique de l'employeur n'est pas modifiée. Si le transfert de tout ou partie de l'entreprise entraîne

un changement d'employeur (rachat par transfert des actifs de l'entreprise), les contrats en cours doivent néanmoins

être maintenus (art. 613 a du Code civil allemand — transposition de la directive 77/187/CEE). L'acquéreur

reprend automatiquement les droits et obligations du cédant qui résultent du droit du travail. Cela signifie qu'en

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 22/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

principe l'acquéreur devient automatiquement le nouvel employeur du personnel de l'entreprise transférée et que

le transfert ne constitue pas à lui seul une cause de licenciement valable.

D'ailleurs, l'ancien ou le nouvel employeur doivent informer les salariés du transfert par écrit (papier, fax, mail)

en temps utile avant la réalisation du transfert de manière détaillée : l'information doit préciser la date du transfert,

les raisons du changement d'employeur, les conséquences juridiques, économiques et sociales, les mesures

envisagées pour les salariés, ainsi que la possibilité pour le salarié de refuser le transfert de son contrat de travail.

Le maintien des contrats en cours vise aussi bien les contrats à temps partiel ou à durée déterminée que les contrats

à durée indéterminée. En revanche, il ne s'applique pas au contrat de service du gérant de l'entreprise transférée.

Les droits et obligations régis par les dispositions d'une convention collective ou d'un accord d'établissement

deviennent partie intégrale de la relation individuelle de travail entre le nouvel employeur et le salarié. Ils ne

peuvent être modifiés au détriment du salarié avant l'expiration de l'année qui suit la date du transfert. Cela ne

s’applique pas si les droits et obligations sont régis au sein de l'entreprise ou de l'établissement du nouvel

employeur par les dispositions d'une autre convention collective ou d'un autre accord d'établissement. La réalité

du transfert est plus délicate. Selon la Cour de justice de l’Union européenne) et la Cour fédérale du travail

(« BAG »), le critère décisif est de savoir si l'entité économique en question garde son identité, ce qui nécessite

l'examen de toutes les circonstances de l’espèce.

Chaque salarié conserve individuellement le droit de s'opposer à son transfert dans un délai d'un mois après

réception de l'information écrite. La déclaration de l'opposition doit être faite par écrit envers l'ancien employeur

ou envers le nouvel employeur. En conséquence, le salarié reste salarié de l'ancien employeur, mais dans ce cas le

cédant sera généralement autorisé à le licencier pour motif économique. L'acquéreur, de son côté, ne pourra

procéder au licenciement de membres du personnel transféré qu'une fois que ce transfert aura été effectué et pour

autant que les licenciements envisagés correspondent aux cas de licenciement prévus par la loi : pour motif

économique, pour motif personnel ou pour un motif inhérent au comportement.

(i) Certificat de travail (« Zeugnis »)

A l’issue de la relation de travail, l’employeur est tenu de remettre au salarié entre autres une attestation de travail

(« Arbeitsbescheinigung ») et un certificat de travail (« Arbeitszeugnis »).

L’attestation de travail a uniquement pour but de préciser les coordonnées respectives de l'employeur et du salarié,

le poste occupé, la durée de la relation de travail, la rémunération perçue et le motif de la cessation du contrat de

travail. Le salarié doit fournir ce document à l'Agence pour l'emploi afin d'obtenir son allocation de chômage. Le

certificat de travail, rédigé et signé par l'employeur, décrit de façon plus complète les tâches que le salarié avait à

effectuer dans le cadre de son emploi. Il existe deux types de certificat :

le certificat simple (« einfaches Zeugnis »), qui comporte uniquement des indications objectives : identité du

salarié, date d'embauche et de départ de l'entreprise et une description complète et détaillée de l'emploi

exercé ;

le certificat «qualitatif» (« qualifiziertes Zeugnis »), qui comporte, outre les renseignements ci-dessus, une

appréciation de la qualité du travail fourni par le salarié et de son comportement vis-à-vis de ses supérieurs

hiérarchiques et de ses collègues etc...

En principe, l’employeur n’est tenu de délivrer qu’un certificat simple. Toutefois, si le salarié le demande, il doit

établir un « certificat qualitatif », ce qui arrive très souvent dans la pratique.

Le certificat qualitatif devra mentionner tous les principaux faits et appréciations utiles à l’évaluation générale du

salarié et présentant un intérêt pour un tiers. Les formules utilisées sont en principe laissées à l’appréciation de

l’employeur. Celui-ci est toutefois tenu, s’agissant de la teneur du certificat, de livrer une appréciation conforme

à la vérité et bienveillante vis-à-vis du salarié. Elle ne peut être rédigée de manière négative.

Dans la pratique, une vraie « langue de bois » s’est établie à cet égard, certaines tournures recelant une appréciation

graduée du salarié, la différence d’appréciation pouvant parfois ne tenir qu’à un mot. Ainsi pour exprimer une

appréciation très positive (note « très bien », il est d’usage pour les employeurs allemands d’utiliser par exemple

la formule : „Sie / Er hat die ihr / ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt“.

(Il/elle a toujours effectué ses missions de manière absolument satisfaisante).

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 23/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Pour exprimer une bonne appréciation (note « bien »), on emploiera plutôt la formule :

« Sie / Er hat die ihr / ihm übertragenen Arbeiten zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt ». (Il/Elle a effectué ses

missions de manière entièrement satisfaisante).

Enfin, pour exprimer une appréciation négative, l’employeur utilisera une formule telle que : « Sie / Er hat die ihr

/ ihm übertragenen Arbeiten im Regelfall zu unserer Zufriedenheit erledigt“ (Il/Elle a effectué ses missions en

règle générale de manière satisfaisante).

Si le certificat ne respecte pas ces exigences quant à la teneur, le salarié peut exercer un droit à rectification vis-à-

vis de l’employeur, un droit qu’il peut le cas échéant faire valoir devant le conseil des prud’hommes

(« Arbeitsgericht »).

(4) La cogestion au niveau de l’entreprise (« Unternehmensmitbestimmung»)

Dans les « grandes » sociétés de capitaux les salariés sont représentés dans le conseil de surveillance. A partir de

501 salariés, un tiers des membres du conseil de surveillance est élu par les salariés. Dans les entreprises comptant

2001 salariés et plus, les salariés représentent la moitié du conseil de surveillance. Dans le secteur charbon acier,

le seuil pour l’institution d’une cogestion est de 1001 salariés.

La cogestion au niveau de l’entreprise (« Unternehmensmitbestimmung ») ne doit pas être confondue avec la

cogestion au niveau de l’établissement (« betriebliche Mitbestimmung ») exercée notamment par le comité

d’entreprise.

(5) Le comité d’entreprise ("Betriebsrat")

Le comité d’entreprise est une forme de cogestion des salariés que l’on trouve aussi dans les petites et moyennes

entreprises. Il constitue un « contrepoids » vis-à-vis du pouvoir de direction de l’employeur et permet aux salariés

d’influencer, sous quelque forme que ce soit, leurs conditions de travail. Toutefois la loi prévoit le « principe de

la coopération confiante » entre employeur et comité d’entreprise.

L’existence d’un comité d’entreprise n’est pas forcément un désavantage pour l’employeur, surtout si l’idée de la

coopération est véritablement mise en pratique.

Les relations entre l’employeur et le comité d’entreprise sont largement réglementées dans la loi relative à

l’organisation interne de l’établissement (« Betriebsverfassungsgesetz »). Le droit du travail allemand fait souvent

référence à la notion d’établissement (« Betrieb »). Il s’agit d’une unité organisationnelle, dans laquelle

l’employeur, à l’aide de ses employés et avec des moyens matériels ou immatériels, poursuit de manière continue

un but technique de travail.

Il faut en principe distinguer entre le terme « établissement » et le terme « entreprise » (« Unternehmen ») qui peut

englober plusieurs établissements. La traduction littérale du terme allemand « Betriebsrat » serait donc en principe

« comité d’établissement ». Toutefois, dans un souci de commodité pour les lecteurs, nous avons choisi de rester

fidèle au terme « comité d’entreprise », sachant qu’il existe des différences non négligeables entre le comité

d’entreprise français et le comité d’entreprise allemand, ne serait-ce que par le fait que le comité d’entreprise

allemand n’est composé que de représentants du personnel et n’est donc pas présidé par le chef d’entreprise ou

son représentant.

(a) Création et fonctionnement

Il n’existe pas d’obligation légale d’installer un comité d’entreprise. Un tel comité peut être élu dans chaque

établissement disposant d’au moins cinq salariés, dont trois doivent être éligibles. L’élection se fait à l’initiative

des salariés, il n’existe donc aucune sanction pour l’employeur si les salariés restent simplement inactifs et

omettent d’élire un comité d’entreprise. Bien entendu, il est interdit à l’employeur, sous peine d’amendes,

d’empêcher les salariés à installer un tel comité.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 24/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

La taille du comité varie en fonction de la taille de l’établissement en question :

Nombre de salariés Membres du comité d’entreprise

5 à 20 1

21 à 50 3

51 à 100 5

101 à 200 7

201 à 400 9

etc.

Les comités d’entreprise sont élus tous les quatre ans entre le 1er mars et le 31 mai et de façon unitaire dans toutes

les entreprises allemandes. Ainsi, les prochaines élections régulières auront lieu en 2014. Bien entendu, une

entreprise ne disposant pas encore d’un comité d’entreprise peut l’installer en dehors de cette période, mais la

durée du mandat est limitée jusqu’aux prochaines élections légales. Il existe d’autres situations où des élections

« extraordinaires » du comité d’entreprise peuvent avoir lieu, notamment en cas de démission de ses membres.

Pour le bon fonctionnement du comité d’entreprise, l’employeur doit le doter des équipements nécessaires (locaux,

téléphone, fax etc.). Par ailleurs, il doit financer la formation professionnelle afférente à l’activité du comité

d’entreprise et les frais de l’avocat auquel le comité a recours. L’employeur doit accorder des « heures libres » aux

salariés élus afin qu’ils puissent se consacrer à leur activité en tant que membres du comité. Dans les établissements

de 200 salariés et plus, un ou plusieurs membres du comité d’entreprise doivent être complètement libérés de leur

activité normale pour se confier exclusivement aux tâches exercées au sein du comité.

Le nombre des membres bénéficiant de cette dispense augmente en fonction de la taille de l’établissement en

question (un membre dans les établissements de 200 à 500 salariés, deux membres dans les établissements de 501

à 900 salariés etc.).

Il existe plusieurs niveaux de comité d’entreprise. Le comité d’entreprise « normal » est compétent pour un

établissement. Lorsque l’entreprise dispose de plusieurs comités d’entreprise (parce que l’entreprise a plusieurs

établissements, disposant chacun de son propre comité d’entreprise), ces comités sont obligés de mettre en place

un « comité central d’entreprise » (« Gesamtbetriebsrat ») compétent pour des affaires touchant toute l’entreprise

ou plusieurs établissements.

Enfin, dans un groupe, les « comités centraux d’entreprise » peuvent élire un « comité de groupe »

(« Konzernbetriebsrat »). Sa constitution est toutefois purement facultative.

(b) Compétences

Il existe plusieurs formes de participation du comité d’entreprise, qui passent d’un simple droit d’information à un

vrai droit de codécision. De tels droits de codécision existent par exemple dans le domaine des « affaires sociales »

(« soziale Angelegenheiten ») et sont ici limitativement énumérés par la loi.

Les principales sont :

Début, fin et répartition du temps de travail journalier ;

Elaboration de principes concernant les congés ;

Installation et application d’appareils techniques consacrés à la surveillance du comportement ou de la

performance des salariés ;

Elaboration de principes concernant la rémunération, y compris l’instauration de nouvelles méthodes de

rémunération.

Un autre domaine central de la participation du comité d’entreprise est celui des mesures relatives au personnel

(« personelle Angelegenheiten »). Ainsi dans les entreprises ayant plus de 20 salariés, le comité d’entreprise doit

préalablement donner son consentement à toute mesure de recrutement, de classification, de regroupement et de

mutation d’un salarié dans l’entreprise. En cas de refus (injustifié), l’employeur a la faculté d’obtenir le

consentement par voie de tribunal.

CCI France Allemagne un label de la Chambre de Commerce Française en Allemagne Adresse Adresse postale Contact Internet 25/25

CCFA Lebacherstr. 4 Postfach 10 05 43 Tel.: +49 681 9963 0 www.ccfa.de D-66113 Saarbrücken D-66005 Saarbrücken Fax: +49 681 9963 111 E-Mail: info@ccfa.de

Le comité d’entreprise exerce également une fonction centrale dans le cadre des licenciements. Ainsi, il doit

obligatoirement être consulté avant toute sorte de licenciement et peut donner son avis dans un délai d’une semaine

(trois jours en cas de licenciement sans préavis). En cas de non-respect de cette obligation de consultation, le

licenciement est frappé de nullité. Il convient toutefois de souligner que ledit droit de consultation n’est pas un

véritable droit de codécision étant donné que le licenciement ne dépend pas de l’accord préalable du comité

d’entreprise.

Si le comité d’entreprise s’oppose au licenciement, l’employeur peut donc quand même licencier le salarié, mais

doit le maintenir dans l’entreprise (avec la rémunération habituelle) aussi après l’écoulement du délai de préavis

jusqu’à ce qu’une décision judiciaire passée en force de chose jugée confirme le licenciement. L’employeur peut

sous certaines conditions demander à être libéré de cette obligation de maintenir le salarié dans la société (ex. : s’il

fait valoir que l’action du salarié n’a aucune chance d’aboutir).

Enfin, le comité d’entreprise dispose également de droits de participation importants dans le domaine des affaires

d’ordre économique (« wirtschaftliche Angelegenheiten »). En l’occurrence, dans les entreprises de plus de 20

salariés, l’employeur est obligé de consulter au préalable le comité d’entreprise avant de mettre en œuvre une

mesure économique visant à la « restructuration » de l’établissement (« Betriebsänderung). Sont notamment

considérées comme telles les opérations suivantes :

La réduction ou la cessation d’activité de l’établissement ou des parties substantielles de celui-ci ;

Le déplacement de l’établissement ou des parties substantielles de celui-ci ;

La fusion avec d’autres établissements ou la scission des établissements ;

Les modifications fondamentales affectant l’organisation de l’établissement, son objet ou ses installations ;

L’introduction de méthodes de travail et de production fondamentalement nouvelles.

Si les conditions pour une « restructuration » au sens sus-indiqué sont réunies, l’employeur doit d’abord fournir

au comité toutes les informations nécessaires pour que celui-ci puisse apprécier l’opération en connaissance de

cause. Il doit ensuite tenter de trouver un accord avec le comité sur la restructuration en tant que telle, c’est-à-dire

si, quand et sous quelle forme la restructuration envisagée doit être réalisée (« Interessenausgleich » = « accord de

conciliation des intérêts »). Enfin, l’employeur doit négocier avec le comité d’entreprise un plan social destiné à

compenser ou à atténuer les désavantages économiques résultant de la « restructuration » envisagée pour les

salariés concernés, un tel plan pouvant à la limite être imposé à l’employeur en cas de désaccord avec le comité

d’entreprise. Pour plus de précisions, voir supra.