Le nouveau droit de la promotion des ventes · l’intention coupable » (Cass. Crim, 15 décembre 2009, n°09-83,059) ... La pratique est-t-elle agressive au sens des articles 8

1 © FIDAL Formation du 27 mai 2013

Le nouveau droit de la promotion des ventes

Formation du 27 mai 2013

CCI Grenoble

ECOBIZ

2 © FIDAL © FIDAL

II. Les pratiques commerciales déloyales

III. La promotion par les prix


I. Les principales règles juridiques d’une

communication promotionnelle


3 © FIDAL Formation du 27 mai 2013 © FIDAL

Une communication claire et précise

Une communication en langue française



Une communication « loyale »


Le code de bonne conduite de la Chambre de commerce

internationale Article 1er Code ICC

« Toute communication commerciale doit être loyale et véridique »

Article 3 Code ICC

Elle doit être conçue de manière « à ne pas abuser de la confiance des consommateurs, à ne pas exploiter leur manque d’expérience ou de connaissance »

Article 5 Code ICC

Elle doit « être véridique et ne peut être trompeuse »

Une exigence renforcée par la directive du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales

L’exigence d’une loyauté pour toutes les pratiques




Une intention coupable présumée

L’intention est présumée : « la seule constatation de la violation, en connaissance de

cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur

l’intention coupable » (Cass. Crim, 15 décembre 2009, n°09-83,059)

L’inefficacité des rectificatifs

Les précisions ultérieurement apportées par un document distinct ne peuvent avoir

pour effet de supprimer le caractère fallacieux des indications initiales

Qui sera tenu pour responsable ?

« La personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est

mise en œuvre est responsable, à titre principal, de l’infraction commise » (article L

121-5 du Code de la consommation)

Une exigence lourdement sanctionnée




De lourdes sanctions

Une exigence lourdement sanctionnée



Pratique commerciale agressive Pratique commerciale trompeuse

Personnes physiques Personnes morales Personnes physiques Personnes morales

- Emprisonnement max

De 2 ans

Et/ou

- Amende max

150 000 €

- Amende

750 000 €

Et/ou

+ peines

complémentaires art 131-

19 code pénal

(ex : interdiction

d’émettre des chèques)

- Emprisonnement max

de 2 ans

Et/ou

- Amende max

37 500 €

- Amende

187 500 €

Et/ou

- Interdiction d’exercer

directement ou

indirectement l’activité

dans l’exercice ou à

l’occasion de laquelle

l’infraction a été

commise








Une limite transversale (article 12 Code ICC)

Dénigrement : jeter le discrédit en répandant des informations malveillantes (intention de nuire)

Peut porter sur entreprise, ses services ou ses produits

La bienveillance des juges pour l’humour et la caricature

Absence de caractère fautif si dénigrement sous forme humoristique et caricaturale (Cour de

cassation, 1er octobre 1995)

Limite : condamnation sur le fondement du dénigrement pour avoir, sur un panneau publicitaire

placé à 15 mètres du parking de son concurrent, apposé une affiche reproduisant le slogan « A

peine plus loin, mais tellement moins cher » (T. com, Chalons sur Saône, 12 octobre 1995)

La comparaison, moyen de dénigrement

Condamnation pour dénigrement : la société ne s’est pas bornée à comparer les mérites

respectifs des aspirateurs avec ou sans sac, mais a utilisé des termes qui ne constituent

pas une simple critique modérée, objective et conforme à la vérité d’une technologie par

rapport à une autre ; elle s’est comportée avec la volonté déterminée de tourner en dérision, de

dénigrer et de discréditer les aspirateurs avec sacs et les sacs à poussière concurrents

( CA Paris, 12 février 1999, Aff. Dyson)

Eviter tout dénigrement




La victime de dénigrement

Concurrent mais pas toujours

Identifiée ou identifiable

Groupe de personnes ou les membres d’une profession donnée

(exemple : condamnation d’une entreprise de presse qui dénigre profession des agents

immobiliers, CA Paris, 9 décembre 1992)

Les supports du dénigrement

Affiches, mailings, catalogue, communiqué de presse, publi-reportage, article de presse,

encart publicitaire, etc.

Exemple récent : une société de vente en ligne de compléments alimentaires de différentes

marques publiait sur son site des avis de clients sur les produits qui y étaient

commercialisés. Deux avis négatifs dont l’un qualifiait le produit de « daube », visaient une

marque Y. A sa demande, le revendeur les avait remplacés par une mention précisant que

les avis de la société titulaire des marques, ayant indiqué ne pas souhaiter que les avis

« dénigrants » figurent dans la rubrique, elle n’avait d’autre choix que de supprimer tous les

avis négatifs et positifs pour tous les produits de cette marque. Les juges ont considéré que

ces mentions jetaient le discrédit sur les produits de la société Y (Cass. Com, 24 nov.

2009, n°18-1.002)

Eviter tout dénigrement




L’interdiction de principe

Éviter tout risque de confusion

Nature de la confusion

Une confusion tenant au message

Une confusion tenant au slogan utilisé

Une confusion tenant aux termes employés

Une confusion tenant à la reprise de l’idée publicitaire

Une confusion tenant à la musique employée

Ne pas entretenir de confusion










Documents et messages concernés

Étiquettes, prospectus, catalogues, brochures, bons de commande, bons de livraison,

certificats de garantie, modes d’emploi, menus et cartes des vins, reçus et tickets de

caisse, programme de spectacles, titre de transport, contrats d’adhésion, etc. (Circ. 19

mars 1996)

Exceptions Dénominations de produits typiques et spécialités d’appellation étrangère connus du

plus large public (ex : sandwich, cookie...)

Dénominations étrangères protégées en France à la suite d’accords internationaux

Termes ou expressions entrés dans le langage courant ou résultant de l’application de

conventions internationales et que ces termes sont gravés, moulés ou tissés (ex :made

in)

Enseigne, dénomination sociale ou nom commercial

Sanctions pénales 750 € par infraction constatée

Montant portée à 3 750 € pour une personne morale

La portée de l’obligation




Les marques ou déclinaisons de marques constitués d’un ou

plusieurs termes étrangers peuvent être déposées, enregistrées ou

utilisées en France sans traduction.

Sauf pour

Toutes les mentions descriptives servant à désigner une caractéristique d’un bien, produit ou

service, ainsi que pour toutes les mentions génériques ou désignant usuellement, dans le

langage courant ou professionnel, un bien, produit ou service.

Pour tout message destiné à informer le public ou à attirer son attention sur une ou plusieurs

caractéristiques d’un bien, produit ou service

Le cas particulier des marques et des mentions et messages

enregistrés











La Directive procède à une harmonisation complète des règles relatives aux pratiques commerciales (art. 4).

Les États membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la Directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.

La Directive établit en son annexe I une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui, conformément à l’article 5, paragraphe 5, de la Directive, sont réputées déloyales « en toutes circonstances ».

Les États membres ne peuvent pas adopter une réglementation qui prohibe, de manière générale et préventive, des pratiques indépendamment de toute vérification de leur caractère déloyal au regard des critères posés aux articles 5 à 9 de la Directive.

(Cf l’arrêt récent de la CJUE sur l’interdiction de revente à perte).

Interprétation de la Directive relative aux pratiques commerciales déloyales

par la CJUE (arrêt du 23 avril 2009 et arrêt du 7 mars 2013)


Structure de la Directive : pratiques interdites

CLAUSE GENERALE

(Pratiques déloyales)

PRATIQUES TROMPEUSES

PRATIQUES

AGRESSIVES ACTION OMISSION

LISTE NOIRE



La liste noire des pratiques commerciales

La pratique commerciale est elle agressive,

trompeuse, déloyale ?

Les sanctions


La « nouvelle approche »


La nouvelle approche

1. La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?

2. La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

3. La pratique est-t-elle agressive au sens des articles 8 et 9 de la Directive ?

4. La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

5. La pratique est-elle déloyale au sens de l’article 5 de la Directive ?



Définition d’une « pratique commerciale » :

« Toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs » (art. 2. d)).

Produit désignant: « tout bien ou service, y compris les biens immobiliers, les droits et les obligations » (art. 2. c)).

« Elles visent la publicité mais également tous les procédés liés au commerce, c’est-à-dire toute forme d’acte en relation avec la vente d’un produit. Toutes les conditions de la vente, manœuvres, subterfuges, pourront être utilisés pour caractériser une pratique commerciale déloyale. Cette définition vise également la fourniture d’un produit, ce qui veut dire que la déloyauté commerciale peut être constatée à l’occasion de la remise à titre gratuit d’un produit » (DGCCRF, note de service n° 2009-07 du 29 janvier 2009)

La pratique est-elle une « pratique commerciale » au sens de la Directive ?



Destinataire de la pratique (1) :

Un « consommateur » : désigne « toute personne physique qui pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » (art. 2 a)).

Le consommateur moyen : pour vérifier l’impact de la pratique commerciale,

la Directive prend comme référence le consommateur moyen défini comme « celui qui est raisonnablement informé et attentif et circonspect » (CJCE C-210/96 Gut Springenheide and Tusky). Le niveau raisonnable de connaissance du consommateur doit être apprécié en fonction du produit et du marché. Des facteurs linguistiques ou culturels peuvent également influencer ce qu’il est raisonnable d’attendre de lui ; dès lors la notion de consommateur moyen pourra fluctuer d’un Etat à un autre (Guide Com – eur 03/12/09, p.24 et s.).

La référence au consommateur moyen permet de mettre en balance le besoin

de protéger le consommateur avec la liberté du commerce et la concurrence sur le marché.




Destinataire de la pratique (2) : Le consommateur vulnérable : A coté du standard du consommateur moyen,

la Directive a prévu dans certains cas (article 5 3)) des dispositions relatives aux consommateurs qui « en raison d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité » sont particulièrement vulnérables. Il doit s’agir d’un groupe « clairement identifiable » pour que l’on puisse attendre raisonnablement du professionnel qu’il prévoie que sa pratique est susceptible d’altérer le comportement de ses membres. Les personnes âgées, les enfants ou adolescents sont des exemples de groupes de consommateurs vulnérables (Guide Com – eur 03/12/09, p. 30).

Le professionnel, pour les commissions trompeuses : la liste des pratiques

commerciales trompeuses par commission (art. L. 121-1, I) « est applicable aux pratiques qui visent les professionnels » (art. L. 121-1, III).




Objet de la pratique :

La pratique «vise directement à influencer les décisions commerciales des consommateurs » (point 7) « avant, pendant et après une transaction commerciale » (article 3).

Définition de la décision commerciale : « toute décision prise par le consommateur concernant l’opportunité, les modalités et les conditions relatives au fait d’acheter, de faire un paiement intégral ou partiel d’un produit, de conserver ou de se défaire d’un produit ou d’exercer un droit contractuel en rapport avec le produit ; une telle décision peut amener le consommateur soit à agir, soit à s’abstenir d’agir » (Art 2k)).

La décision commerciale au sens de la Directive peut résulter d’actions qui n’auraient pas de conséquences légales au sens du droit des contrats (Guide Com – eur 03/12/03, p.23).




LA PRATIQUE :

« vise directement à influencer

les décisions commerciales

des consommateurs »

(point 7)

« avant, pendant et

après une transaction

commerciale » (article 3) :

PREPARATION A L’ACHAT

Réservation

Accepter une offre commerciale

Se rendre dans un magasin

Entrer dans un magasin

REMISE EN CAUSE

DE L’ACHAT

Le désengagement

L’annulation

La fin d’un service

L’échange de produit ou de service

La souscription à une garantie

ACTE D’ACHAT

Acheter ou

ne pas acheter un produit



Visent notamment à influencer directement des décisions commerciales : les réductions de prix, ventes promotionnelles, loteries commerciales, bons de réduction, services après-vente, sites internet de comparaison des prix, promotions par le bais de réseaux sociaux sur internet, ou encore les pratiques du secteur financier (informations relatives aux frais bancaires, difficultés à changer de banque) (Guide Com – eur 03/12/09, p.8, 9 et 10).

En revanche, ne visent pas à influencer directement les décisions commerciales : les communications commerciales destinées à des investisseurs telles que des rapports annuels, les communications inter-entreprises. La directive ne s’applique pas aux prescriptions légales concernant le bon goût et la bienséance qui sont très variables d’un Etat membre à l’autre.





La pratiques commerciale est elle agressive,


Les sanctions




La pratique figure-t-elle dans la liste noire de l’annexe 1 de la Directive ?

L’annexe I de la Directive contient une liste de 31 pratiques commerciales « réputées déloyales en toutes circonstances » :

8 pratiques sont qualifiées d’« agressives » ;

23 pratiques sont qualifiées de « trompeuses ».

Ces 31 pratiques ont fait l’objet d’une transposition aux articles L. 121-1-1 C. consom. et L. 122-11-1 C. consom. de manière limitée (Absence de la proposition « en toute circonstance » laissant entendre qu’une justification de certaines pratiques pourrait être possible.).

La modification de cette liste nécessite une révision de la Directive.

Dès lors que la pratique ne figure pas dans la liste noire de l’annexe 1,

son interdiction générale est impossible. Sa licéité devra alors être appréciée au cas par cas au regard des dispositions qui sanctionnent les pratiques agressives, trompeuses ou déloyales.


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Pratiques commerciales trompeuses « en toutes circonstances » :

Fausses affirmations :

– Sur la conformité à un signe de qualité, à un agrément ou certification ou à un code de

bonne conduite (1, 2, 3, 4) ;

– Sur la nature de droits, de services ou de produits, notamment en matière de santé, de sécurité et de gains de hasard (10, 12, 16, 17, 19) ;

– Sur la disponibilité d’un produit dans les conditions proposées (5, 6, 7, 15, 18, 23) ;

– Sur la gratuité d’un produit (20) ;

– Concernant la nature de la relation (21).

Dissimulations :

– Sur l’illicéité d’un produit (9) ;

– Sur la langue d’exécution d’un service (8) ;

– Sur la publicité (11) ;

– Concernant le statut de professionnel (22).

Confusions parasitaires (13) ;

Dérives des ventes (6) ;

Ventes à la boule de neige / Ventes pyramidales (14).





Exemples de pratiques commerciales trompeuses « en

toutes circonstances » :

Présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme

constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le

professionnel ;

Fausse offre de gratuité ;

Se prétendre faussement signataire d’un code de conduite ;

Afficher un certificat, label de qualité, sans autorisation ;

Fausse déclaration concernant la période de disponibilité du produit ;

Pratique du prix ou du produit d’appel ;

Service après-vente dans une langue étrangère sans en informer le

consommateur avant la transaction ;

Présenter comme licite la vente illicite d’un produit.





Pratiques commerciales agressives « en

toutes circonstances » :

Sollicitations abusives du consommateur (25, 26, 28)

Pressions psychologiques excessives (24, 30, 31)

Exigences excessives (27, 29)





Eclairage sur la pratique commerciale déloyale n°17 de

l’annexe 1 :

« Affirmer faussement qu'un produit est de nature à guérir des

maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ».

Le guide évoque :

les affirmations relatives à la santé (les maladies physiques,

les troubles psychologiques) ;

les affirmations relatives à l’esthétique.





Éclairage sur la pratique commerciale déloyale n° 20 de l’annexe 1 :

« Décrire un produit comme étant « gratuit », « à titre gracieux », « sans frais » ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article. »

Le guide évoque les offres combinées en précisant les conditions de validité :

les professionnels ne doivent pas recouvrer leur coût en réduisant la qualité ou la composition du produit à acheter pour bénéficier de l’offre, ni augmenter son prix ;

les professionnels ne doivent pas décrire un produit comme

gratuit si le coût de celui-ci est inclus dans le prix de l’offre.





Éclairage sur la pratique commerciale déloyale n° 31 de l’annexe 1 :

« Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait,

Soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent, Soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du

prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût. »

Le guide précise que le professionnel ne doit pas créer l’illusion que le

consommateur a ou va gagner un prix et que le consommateur ne doit s’acquitter d’aucun frais ou charge pour l’obtention du bien.







déloyales

Les sanctions


La pratique commerciale est elle

agressive, trompeuse, déloyale ?


La pratique est-elle agressive au sens des articles 8 et 9 de la Directive ?

Transposition aux articles L 122-11 et L122-11-1 du Code de la consommation

Définition (art. 8) : Une pratique commerciale est réputée agressive

si, dans son contexte c’est-à-dire, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances :

elle altère ou est susceptible d’altérer de manière significative, du

fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit,

et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à

prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.





Prise en considération des éléments suivants (art. 9) :

moment et endroit où la pratique est mise en œuvre, nature et persistance ;

recours à la menace physique ou verbale ; exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout

malheur ou circonstance particulière d’une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d’influencer la décision du consommateur à l’égard du produit ;

obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par

le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur ;

menace d’action alors que cette action n’est pas légalement

possible.





Orange a lié l’accès à la chaîne Orange Sports à la souscription d’un abonnement ADSL Orange. Les opérateurs SFR et Free ont invité les juges à retenir qu’une telle pratique caractérise une pratique agressive telle que définie par la Directive.

La Cour d’appel de Paris (14 mai 2009) ne retient pas une telle qualification : « Le seul fait que le consommateur doive souscrire un abonnement ADSL Orange pour obtenir l’accès à la chaîne Orange Sports ne répond pas à la définition de la contrainte énoncée à l’article 8. Il est constant en effet que, dans le cadre de la concurrence qu’ils se livrent, tous les fournisseurs d’accès à internet s’efforcent d’enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives, par la mise en place de services innovants ou l’acquisition de droits exclusifs sur des contenus cinématographiques ou sportifs événementiels ».

« il ne saurait être considéré que le fait que l’accès à la chaîne Orange sports soit associé exclusivement à l’offre d’ADSL d’Orange altère de façon significative sa liberté de choix à l’égard des offres ADSL, bien au contraire, l’essentiel au sens de la directive étant qu’il soit libre de ne pas y souscrire, ce qui n’est pas contesté en l’espèce ».





Position confirmée par la chambre commerciale de la Cour de cassation

en date du 13 juillet 2010 :

«il est constant que, dans le cadre de la concurrence qu’ils se livrent, tous les fournisseurs

d’accès à internet s’efforcent d’enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus

attractives par la mise en place de services innovants ou l’acquisition de droits exclusifs sur

des contenus audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels… ».

«le consommateur moyen qui s’apprête à souscrire un abonnement à la fourniture d’accès

à internet se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et

par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes ».

La Cour d’appel a jugé à bon droit que l’exclusivité d’accès à la chaine Orange sports, dont

bénéficiait l’offre ADSL de la société Orange, n’était « pas de nature à compromettre

sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de

cause ».



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Illustration : pratique commerciale agressive (action des concurrents)

Exigence imposée aux consommateurs par France Télécom et sa filiale Orange Sports

de lier l’offre commerciale Orange Foot à un abonnement à l’une des offres internet haut débit d’Orange.

Action d’un concurrent.

Pas de condamnation. « Dans le cadre de la concurrence qu'ils se livrent, tous les fournisseurs d'accès à

internet s'efforcent d'enrichir le contenu de leurs offres pour les rendre plus attractives

par la mise en place de services innovants ou l'acquisition de droits exclusifs sur des contenus

audiovisuels cinématographiques ou sportifs événementiels ;

le consommateur moyen qui s'apprête à souscrire un abonnement à la fourniture d'accès à

internet se détermine précisément en considération des services qui y sont associés et

par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes ;

de ces constatations qui traduisent, de façon générale, le comportement habituel du

consommateur moyen dans sa démarche d'appréciation des offres de fourniture

d'accès à internet et concernent également la décision éventuelle de changer d'opérateur, la

cour d'appel a pu déduire l'exclusivité d'accès à la chaîne Orange sports, dont bénéficie l'offre

ADSL de la société Orange, n'était pas de nature à compromettre sensiblement l'aptitude

du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause ».

(Cass. com., 13 juillet 2010, n° 09-15.304,

Sté France Télécom c/ Sté SFR)




La pratique est-elle trompeuse au sens des articles 6 et 7 de la Directive ?

Transposition aux articles L 121-1 et L 121-1-1 du Code de la consommation.

La condamnation des pratiques commerciales trompeuses vise : soit, une commission,

soit, une omission, qui amène, ou est susceptible d’amener le consommateur à prendre

une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

L’article L. 121-1 du Code de la consommation, transposant les articles 6 et 7 de la directive, ajoute que les professionnels peuvent eux aussi se prétendre victimes d’une pratique commerciale déloyale s’il s’agit d’une commission trompeuse (art. L. 121-1, III).



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Illustration

Une société de distribution de matériel électronique avait conclu avec la société Kelkoo, exploitant un comparateur de prix sur internet, un accord de référencement. Assigné en justice, le distributeur avait mis en cause la responsabilité délictuelle de Kelkoo pour pratiques commerciales déloyales en présentant de manière trompeuse les offres des sociétés référencées, notamment en ne mettant pas à jour les prix ou en exposant des articles indisponibles sans indiquer les périodes de validité des offres.

La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel ayant estimé que ces pratiques trompeuses étaient caractérisées, au motif « qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si ces omissions étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, ce que la société Kelkoo contestait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

(Cass. com., 29 nov. 2011, n° 10-27.402)





Commissions réputées trompeuses (art. 6) :

Donner une ou plusieurs informations, – fausses

ou

– qui induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si elle est factuellement correcte.

concernant l’un des aspects suivants :

– existence ou nature du produit ;

– caractéristiques principales du produit ;

– étendue des engagements du professionnel, motivation de la pratique commerciale et nature du processus de vente, ainsi que toute affirmation ou tout symbole faisant croire que le professionnel ou le produit bénéficie d’un parrainage ou d’un appui direct ou indirect ;

– prix ou mode de calcul du prix, ou existence d’un avantage spécifique quant au prix ;

– nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;

– nature, qualités et droits du professionnel ou de son représentant ;

– droits du consommateur, en particulier droit de remplacement ou de remboursement selon les dispositions de la Directive sur certains aspects de la vente et garanties des biens de consommation, ou risques qu’il peut encourir.




Egalement trompeuse la commission qui, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances amène ou est susceptible d’amener le consommateur à prendre une décision qu’il n’aurait pas prise autrement et qui implique :

a) Toute activité de marketing concernant un produit créant une

confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou signe distinctif d’un concurrent ;

b) le non-respect d’engagements contenus dans un code de

conduite, dès lors :

i. que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables,

ii. et que le professionnel indique, dans le cadre d’une pratique commerciale, qu’il est lié par le code.






Omissions réputées trompeuses (article 7) :

omission d’une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause (article 7 §1),

dissimulation d’une information substantielle (article 7§2),

communication de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps (article 7§ 2),

silence sur la véritable intention commerciale (article 7§2),

Lorsque le moyen de communication utilisé aux fins de la pratique commerciale impose des limites d’espace ou de temps, il convient en vue de déterminer si des informations ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre les informations à la disposition du consommateur par d’autres moyens (article 7 § 3).





N’a pas été considérée comme trompeuse :

CA Paris, 14 mai 2009, RG n° 09/03660, Orange Sports : « Pour ce qui est du moyen tiré du caractère trompeur de l’offre d’Orange Sports « pour un consommateur d’attention moyenne » (…), en ce que le site Orange.fr mettrait en avant le coût modique de la souscription à la chaîne, en tant qu’option payante, sans attirer son attention sur la nécessité de souscrire un abonnement ADSL chez Orange et sur le coût de cet abonnement, le seul élément soumis à la Cour à ce titre, qui se résume à un écran sur lequel s’affiche la possibilité de souscrire à l’option Orange Foot pour 6 euros pas mois, assortie de la précision que « pour profiter de l’option Orange Foot, il est nécessaire d’être client de la télévision d’Orange » ne permet pas de caractériser une pratique commerciale trompeuse susceptible d’induire en erreur « un consommateur moyen » au sens des articles 6 ou 7 de la Directive ». Confirmé par Cour de cassation chambre commerciale 13 juillet 2010

A été considérée comme trompeuse :

Cass. civ., 6 oct. 2011, Darty : « pour juger que la société Darty n’avait pas à fournis au consommateur les informations relatives aux conditions d’utilisation des logiciels et pouvait se borner à identifier ceux équipant les ordinateurs qu’elle distribue, l’arrêt retient qu’en raison de leur aspect technique de telles informations ne se prêtent pas à la communication, nécessairement limitée, que peut effectuer un magasin non spécialisé ». Or, « ces informations, relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application, sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause ».




La pratique est-elle déloyale au sens de l’article 5 de la directive ?

La pratique commerciale peut encore être « déloyale » :

si elle est contraire aux exigences de la diligence

professionnelle

et qu’elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs.





« Diligence professionnelle » : « niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité » (Article 2 h)).

En l’absence de texte en droit français qui détermine une déontologie professionnelle des professions commerciales, le standard de la « diligence professionnelle » sera apprécié par les juges au regard des usages ou des dispositions internes à telle ou telle organisation professionnelle…

« Altération substantielle du comportement économique des consommateurs » : « l’utilisation d’une pratique commerciale compromettant sensiblement l’aptitude du consommateur à prendre une décision en connaissance de cause et l’amenant par conséquent à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement » (article 2 e)).



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Ces deux conditions sont cumulatives :

L’altération du comportement du consommateur n’est pas déterminante à elle seule, il faut également que la pratique soit contraire aux exigences de la diligence professionnelle (CJUE 9 novembre 2010 § 46 n° C 540/08 Médiaprint)

« Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si ces omissions

étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, ce que la société Kelkoo contestait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision » (Cass. com., 29 novembre 2011, n° 10-27402)



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Dispositif de l’article L.120-1 du Code de la consommation:

« Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

II.-Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1 »



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La pratique des ventes avec prime est elle déloyale ?

Suppression de l’interdiction per se des ventes avec prime afin de se mettre en conformité avec la Directive

Article L. 121-35 C. consom. modifié par la loi du 17 mai 2011 :

« Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1.

Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons (…).

Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2.

Les règles relatives aux ventes avec primes applicables aux produits et services proposés pour la gestion d'un compte de dépôt sont fixées par le 2 du I de l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier. »






déloyales

La pratique commerciale est-elle agressive,




Les sanctions


Le Code de la consommation prévoit :

La sanction des pratiques commerciales trompeuses (art. L. 121-6 et L. 121-7 C. consommation.) :

Personnes physiques : Deux ans d’emprisonnement et/ou 37 500

euros d’amende – somme qui peut être portée à 50% des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit).

Personnes morales : 187 500 euros - somme qui peut être portée à 250% des dépenses de la publicité constituant le délit). d’amende et peines complémentaires.

Astreinte pouvant atteindre 4500 euros par jour en cas d’inobservation de la décision ordonnant la cessation des pratiques ou de non-exécution des annonces rectificatives.

La sanction des pratiques commerciales agressives :

Personnes physiques (art. L. 122-12 C. consommation. et s.) : Deux ans d’emprisonnement, 150 000 euros d’amende et/ou interdiction d’exercer une activité commerciale pour une durée de 5 ans maximum.

Personnes morales (art. 121-2 et 131-38 C. pénal., art. L. 122-14 C. consommation.) : 750 000 euros d’amende et peines complémentaires.

Nullité du contrat conclu suite à une pratique commerciale agressive (art. L. 122-15 C. consommation.).




Le trouble commercial qui résulte nécessairement d’un acte de

concurrence déloyale cause un préjudice au minimum moral.

«…il s’infère nécessairement d’actes de publicité mensongère

constitutifs de concurrence déloyale un trouble commercial

générant un préjudice, fût il seulement moral ».

(Cass. com., 28 septembre 2010,

n° 09-69.272, Décathlon c/ Carrefour)




Selon l’article L. 141-1 du Code de la consommation, les pratiques commerciales déloyales peuvent être recherchées et constatées selon la procédure des articles L 450-1 s. du Code de commerce, l'étendue des pouvoirs des agents de la DGCCRF variant suivant la gravité de l'infraction recherchée.

« I.-Sont recherchés et constatés, dans les conditions fixées par les articles L. 450-1 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8,

L. 470-1 et L. 470-5 du Code de commerce », les infractions ou manquements aux règles relatives, notamment :

- aux pratiques commerciales déloyales (livre Ier, titre II, chap. préliminaire) ;

- aux pratiques commerciales trompeuses et à la publicité (livre Ier, titre II, chap. I, section I) ;

- aux ventes de biens et aux fournitures de prestations de services à distance (livre Ier, titre II, chap. I, section II) ;

- à la publicité et aux pratiques commerciales concernant les préparations pour nourrissons (livre Ier, titre II, chap. I, section VIII) ;

- aux ventes ou prestations "à la boule de neige" (livre Ier, titre II, chap. II, section III) ;

- aux pratiques commerciales agressives (livre Ier, titre II, chap. II, section V). « II.-Sont recherchés et constatés, dans les mêmes conditions qu'au I, à l'exception des pouvoirs d'enquête de

l'article L. 450-4 du code de commerce », les infractions ou manquements aux règles relatives, notamment :

- aux ventes ou prestations avec primes (livre Ier, titre II, chap. I, section V) ;

- aux loteries publicitaires (livre Ier, titre II, chap. I, section VI) ;

- au refus et subordination de vente ou de prestation de services (livre Ier, titre II, chap. II, section I) ;

- aux ventes et prestations de services sans commande préalable (livre Ier, titre II, chap. II, section II) ;

- aux clauses abusives (livre Ier, titre III, chap. II, section I) ».

- au crédit (Livre III, titre I : chap. II, section VII ; chap. III, sections I, III et VI ; chap. IV, section VII ; Titre II, chap. II).

Compétence la DGCCRF : ratione materiae


54 © FIDAL

Compétence des agents de la DGCCRF

Dans le cadre de leurs pouvoirs généraux d’enquête (art. L. 450-1, II, al. 1 C.

com.)

– Agents de catégorie A pour les enquêtes lourdes (art. A 450-1 C. com.)

– Agents de catégorie A ou B pour les enquêtes simples (art. A 450-2 C. com.)

– Agents de catégorie A, spécialement habilités à cet effet par le ministre de la

Justice sur la proposition du ministre de l’Economie, sur commission rogatoire

d’un juge d’instruction (art. L 450-1, II, al. 2 C. com.).

Dans le cadre de la procédure spécifique des pratiques commerciales

trompeuses (art. L. 121-2 C. consom.)

– Agents de la DGCCRF

– Agents de la DGAL

– Agents du service de météorologie au ministère de l’Industrie

Compétence des officiers de police judiciaire, au titre de leur compétence générale en

matière de constatation des infractions pénales.

Compétence de la DGCCRF : ratione personae




Les agents de la DGCCRF peuvent exercer leurs

pouvoirs sur l'ensemble du territoire national (C.

com. art. L 450-1, III).

Compétence de la DGCCRF : ratione territoriae









Les soldes

Les promotions


Les annonces de réduction de prix


Arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l’égard du consommateur prévoit en ces articles 1 et 2 :

qu’en dehors des lieux de vente, la réduction doit être indiquée en valeur

absolue ou en pourcentage par rapport au prix de référence et la période de réduction doit être précisée ;

que sur les lieux de vente, le prix réduit et le prix de référence doivent être

affichés, le prix de référence s’entendant comme le prix le plus bas effectivement pratiqué par l’annonceur pour un article au cours des 30 derniers jours précédant la publicité, ou le prix conseillé par le fabricant ou l’importateur du produit, ou le prix maximum résultant d’une disposition de la réglementation économique.

La Directive : Permet la sanction de l’utilisation mensongère de faux prix de référence au titre

des pratiques trompeuses en général ; Pose une exigence générale d’information du consommateur ainsi que la liste

des informations qui doivent être considérées comme substantielles (article 7).





Les conditions prévues dans l’arrêté (affichage de la période de

réduction ainsi que référence au prix pratiqué pendant les 30 jours

précédant la promotion) vont au-delà des exigences prévues à

l’article 7 de la Directive (et empêcheraient l’appréciation in concreto

du caractère trompeur ou non de la réduction).

En pratique : Remise en cause du prix de référence tel que défini par

l’arrêté du 31 décembre 2008 (circulaire 7 juillet 2009).

Prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des trente derniers

jours précédant le début de la publicité.

Prix conseillé par le fabricant ou l’importateur.

Le dernier prix conseillé par le fabricant ou l’importateur.





Les annonces de promotion de prix

Les promotions


Les soldes

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Vente accompagnée ou précédée d’une publicité.

Publicité revendiquant, par une réduction de prix, un écoulement accéléré d’un stock préconstitué et non renouvelable de marchandises.

Pendant les périodes définies par la Loi .

Définition d’un solde

En pratique

Revente à perte autorisée pour les produits soldés

Stock préconstitué de produits proposés à la vente et payés

depuis un mois au moins avant le début de la période légale

Prix conformes à l’arrêté du 31 décembre 2008

Information claire et précise des consommateurs sur les produits

concernés



62 © FIDAL

Deux périodes fixes de 5 semaines maxi, par décret :

Hiver : second mercredi de janvier à 8h (sauf exceptions).

Eté : dernier mercredi de juin à 8h (sauf exceptions).

Soldes flottants :

Deux semaines supplémentaires libres (sauf dans le mois précédant les périodes fixes).

Déclaration préalable en Préfecture au moins un mois avant.

Contraintes identiques .

Périodes



63 © FIDAL

Opérations de déstockage

Produits non réapprovisionnés, revendiqués comme tels et

accompagnés d’une réduction de prix.

Revente à perte est interdite

Conformes à l’arrêté du 31 décembre 2008

Contraintes en cas de communication hors des lieux de vente

(suppression de la publicité en cas d’épuisement du stock).

Définition



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« Chaque commerçant peut réaliser deux semaines supplémentaires de soldes « libres » par an ainsi que des opérations de déstockage toute l’année. »

Présentation sur le site internet mis en œuvre par le ministère (LME)



65 © FIDAL

Article L. 442-4, I, du code de commerce :

Produits soldés ;

Produits saisonniers ;

Produits démodés ou dépassés ;

Réapprovisionnement à la baisse ; Alignement sur la concurrence (pour les produits non

alimentaires : dans un magasin d'une surface de moins de 1 000 m²) ;

Liquidation ;

Produits périssables.

Les reventes à perte autorisées



66 © FIDAL

Caractère saisonnier « marqué » : Jouets de Noël.

Le champagne ne présente pas un caractère saisonnier (la vente s'étale sur toute l'année, avec un accroissement lors des fêtes de fin d'année).

(Cass. crim., 11 oct. 1993, no 92-82.524)

Vente pendant la période terminale de la saison et dans l'intervalle compris entre deux saisons : Exemple : Produits de Noël :

– Interdit les 8 et 9 décembre.

– Possible après le 24 décembre.



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Ventes de produits « qui ne répondent plus à la demande générale en raison de l'évolution de la mode, ou de l'apparition de perfectionnements techniques »

Exemples :

imperméables et vêtements de peau adaptés à la mode du « court» à un

moment où la tendance de plus en plus exclusive à l'adoption du « long » en matière de vêtements coexistait avec la formule du « court » encore pratiquée, mais imposait en matière de survêtements la formule du « long », seule compatible avec des robes courtes ou longues ;

chaussures de la collection automne-hiver 2005 vendus en 2007;

(Cour d’appel de Montpellier, Chambre 2, 10 mai 2011, n° 10/02319)

maquettes et miniatures régis par le phénomène de la mode cinématographique (dessins animés), de la mode du marché automobile ou par les évènements provoqués par l'actualité, telle la coupe du monde de football ou le Titanic.

(TGI Evreux, 1er déc. 1998, BID 1999, n° 9, p. 29)




Les annonces de promotion de prix

Les soldes


Les promotions

69 © FIDAL

La pratique doit demeurer loyale

La disponibilité des produits

Sont réputées trompeuses :

- Publicité appâts : opération « prix canon » d’envergure réalisée sans disposer d’un stock suffisant pour faire face à la demande prévisible

- Pratique consistant à « amorcer et ferrer » : une mise en avant d’un produit indisponible doublée, parfois d’une pratique de prix ou de marque d’appel

- Fausses offres limitées et ventes flash : tromperie sur la réalité de la promotion

Prix promotionnels et droit du titulaire de la marque

Le titulaire de la marque s’oppose à sa vente, lorsque les produits sont commercialisés dans des conditions dévalorisantes.

Exemple : vêtements de marques commercialisés avec d’autres produits qui n’ont rien à voir à prix anniversaire et à prix discount (CA Toulouse, 20 mai 2008, n°RG 07/01760)



Les simples prix promotionnels

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Champ d’application du dispositif Diffusion d’une publicité au consommateur sur tout support ou visible de l’extérieur

La publicité mentionne une réduction de prix ou un prix promotionnel

La publicité porte sur des produits alimentaires périssables

Mentions obligatoires sur les publicités Nature et origine des produits

Période de l’offre

Sanction et régulation du marché Amende de 15 000 €

Possibilité de réglementer les périodes de promotion

Règles spécifiques au secteur des fruits et légumes



Les réductions de prix ou prix promotionnel portant sur des produits

périssables (L441-2 du Code de commerce)

71

Hervé LECAILLON

[email protected]

Avocat

Département Concurrence Distribution

FIDAL

Chemin de Pré Carré

BP 127

38243 MEYLAN cedex

Tél: 06 23 18 23 52

mailto:[email protected]


FIN

Merci de votre attention…
