Le nouvel environnement juridique du financement immobilier · Le nouvel environnement juridique du financement immobilier Sarah Lugan, MRICS et Jean-Christophe Bouchard, MRICS

Colloque Sorbonne Immo – 21 juin 2011

Le nouvel environnement juridique du

financement immobilier Sarah Lugan, MRICS et Jean-Christophe Bouchard, MRICS

NMW avocats


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• Le marché immobilier fait face à deux contraintes majeures:

Besoin de refinancement de prêts immobiliers; Besoin de rassurer les institutions financières sur l’efficacité de la

structuration de leur « security package ».

• Droit français

Introduction

Privilégie la poursuite de l’activité économique du débiteur en difficulté aux intérêts des créanciers bancaires

Les sûretés mises en place, d’inspiration anglo-saxonne ou allemande s’avèrent inefficaces


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Comité de Bâle : comité des règles et pratiques de contrôle des opérations bancaires.

=> Renforcement des fonds propres :

Ratio de fonds propres durs (« commun equity tier one ») de 3,5% dès 2013 s’élèvera à 7% au 1er janvier 2019, incluant un coussin de sécurité de 2,5%;

=> Adaptation des liquidités :

Ratio de liquidité minimale à 30 jours en 2015 (« liquidity coverage ratio ») et à un an en 2018 (« net stable funding ratio »);

=> Création de « coussins contracycliques »

=> Modification du ratio d’effet de levier :

Permet d'évaluer la taille des engagements des banques par rapport à la taille de leur bilan existant.

Réforme Bancaire - Bâle III


1 | L’incidence de la loi sur les difficultés des entreprises sur les garanties conférées aux banques

1.1 Sûretés vs procédure de sauvegarde

1.2 La jurisprudence HOLD

2 | Les schémas protecteurs des intérêts des créanciers

2.1 La propriété retenue à titre de garantie à travers le crédit-bail immobilier

2.2 Les sûretés portant sur les titres composant le capital de la société débitrice qui

possède l’immeuble

3 | Cas particulier du prêt consenti dans un pays étranger

3.1 | Convention de prêt conclue dans un pays étranger

3.2 | Certificat du titre exécutoire européen

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Sommaire


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L’incidence de la loi sur les difficultés des entreprises sur les garanties conférées aux banques


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1.1 | Sûretés vs procédure de sauvegarde

Principales sûretés : • Les sûretés personnelles ou mobilières: Garantissent la dette au

moyen de l’octroi d’un droit personnel (cautionnement) • Les sûretés réelles sur l’actif immobilier: Garantit la dette au moyen

de l’octroi d’un droit réel portant sur l’actif lui-même (hypothèque légale, privilège de préteur de deniers, privilège de vendeur...)

• Les sûretés tenant aux conséquences de la rupture de covenants:

rupture des ratios loan to value, cash-flow, debt/equity,…


Elles sont assorties de: • un droit de suite

• un droit de préférence qui améliore les chances de remboursement en permettant aux créanciers qui en bénéficient de l’emporter sur les créanciers chirographaires, dont la garantie est limitée au droit de gage général.

Elles garantissent un droit réel qui s’ajoute à l’ensemble des droits que le créancier tient de sa créance et de son droit de gage général (art. 2285 du Code civil).

Formalités pour la constitution d’une sûreté: • rédaction d’un acte authentique devant un notaire (article 2416 du Code civil) et ;

• publication au bureau des hypothèques compétent.

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A. Sûretés réelles


Dans la pratique un acte authentique doit être dressé pour assurer la validité du privilège du prêteur de deniers et constater : (Art. 2374, 2° C.Civ )

– Par l’acte d’emprunt, que la somme est destinée au paiement du prix (promesse d’emploi) ;

– Par la quittance du vendeur, que ce paiement a été fait par des deniers empruntés (déclaration d’origine des deniers).

A noter Le privilège de prêteur de deniers bénéficie de la

rétroactivité à la date de la vente, à l’égard des autres créanciers de l’acquéreur, dès lors qu’il est formalisé dans les deux mois de l’acte de vente.(Art. 2379, al 1 C.Civ)

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Réforme du droit des entreprises en difficulté:

– loi de sauvegarde du 26 juillet 2005(1) et son décret d’application du 28

décembre 2005(2) procédure de sauvegarde reconnue à des débiteurs qui ne sont pas encore en cessation des paiements

– l’ordonnance du 18 décembre 2008 (3) portant réforme du droit des entreprises en difficulté et son décret d’application du 12 février 2009(4)

Modes juridictionnels de traitement des difficultés des entreprises: – La procédure de sauvegarde

– Le redressement

– La liquidation judiciaire

(1) Loi n°2005-845 du 26 juillet 2005

(2) Décret n°2005-1677 du 28 décembre 2005

(3) Ordonnance n°2008-1345

(4) Décret n°2009-160 du 12 février 2009

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B. Objectifs prioritaires du législateur


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La procédure de sauvegarde

Objectif faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre:

– la poursuite de l'activité économique ;

– le maintien de l'emploi; et

– l'apurement du passif.

Cet objectif est facilité par le principe de subsidiarité du droit des sûretés par rapport à celui des procédures d’insolvabilité ce qui implique qu’en cas de procédure de sauvegarde, les effets des inscriptions de privilèges et d’hypothèques sont mis en cause par ceux de la procédure de sauvegarde.

Elle est préalable à la cessation des paiements

Elle conduit à un plan de sauvegarde si deux conditions (l’article L.620-1 du Code de commerce) sont remplies :

1. Que l’entreprise ne soit pas en état de cessation des paiements

2. Qu’elle puisse justifier des difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter.


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Le jugement ouvrant la procédure emporte des intérêts significatifs pour le débiteur :

– Le gel du passif (l’interdiction de payer toute créance antérieurement et

postérieurement au jugement et l’interdiction des poursuites) Art. L.622-7 Code de commerce ;

– La poursuite de l’activité Art. L.622-1 I et L.622-3, al.2 du Code de commerce ;

– Le maintien du terme Art. L.622-29 Code de commerce ;

– L’arrêt du cours des intérêts Art. L.622-28 Code de commerce ;

– L’arrêt des inscriptions Art. L.622-30 Code de commerce.

La procédure de sauvegarde


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1.2 |La jurisprudence HOLD

SAS Heart of La Défense “Hold”

Dame Luxembourg

SCI

“Coeur Défense”


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1.2 |La jurisprudence HOLD

A. Faits

“Hold”

deux prêts à taux variable

créance

Lehman Brothers International

Contrats de couvert

Windermere XII

Eurotitrisation

Lehman Brothers Bankhaus

Font l’objet, au Royaume-Uni et aux États-Unis, de procédures collectives

- La société Eurotitrisation a demandé une nouvelle contrepartie en indiquant que les

contrats de couverture n’étaient plus conformes aux critères de notation. - Les sociétés Hold et Dame Luxembourg ont, alors, chacune, demandé le 28 octobre

2008, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.


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B. Procédure

3 novembre 2008: TC Paris a accueilli ces demandes

9 septembre 2009: TC Paris a été arrêté le plan de sauvegarde.

25 février 2010: la CA Paris annule l’ouverture de la procédure de sauvegarde au motif que les difficultés alléguées par les sociétés débitrices n’étaient pas suffisantes pour leur permettre de se placer sous la protection du droit des procédures collectives.

Cour d’appel de Paris, pôle 5, ch.9 du 25 février 2010, n°09/22756

8 mars 2011: la Cour de cassation(1) rappel qu’une procédure de sauvegarde ne peut

être refusée si la société débitrice justifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à la conduire à la cessation des paiements. La Cour d’appel en ajoutant à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé l’article L.620-1, alinéa 1er. C. Com

(1) Arrêt n°240 du 8 mars 2011(10-13. 988/10-13.989/10-13.990) Cour de cassation- Chambre commerciale, financière et économique


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2 Les schémas protecteurs des intérêts des créanciers


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Directement au niveau de la propriété de l’immeuble Le crédit-bail immobilier Indirectement au niveau de la propriété des titres composant le capital de la société débitrice qui possède l’immeuble Suretés portant sur les titres

Quid des schémas protecteurs des intérêts des créanciers?


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2.1 | La propriété retenue à titre de garantie à travers le crédit-bail immobilier

Définition crédit-bail immobilier: contrat par lequel le crédit-bailleur achète un bien immobilier, pour le donner en location au crédit-preneur, ce dernier ayant en outre le bénéfice d’une promesse de vente exerçable au plus tard à l’issue du contrat. Art L.313-7 CMF

Mécanisme de sûreté efficace le transfert de propriété n ’est qu’une faculté à l’issue d’une période de location

Mode de financement avantageux au plan financier et fiscal

CJUE 22 décembre 2010 aff. 103/09, 3e ch., Weald Leasing Ltd.

Favorise l’usage du crédit-bail comme mode de financement de l’immobilier d’entreprise

Les contrats de crédit bail immobilier de plus de 12 années doivent être publiés (art 28-1°-b du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955)


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En cas de procédure collective:

• L’administrateur pourra imposer la continuation de ce contrat au crédit-bailleur, et ce « malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture » (article L.622-13 C.Com).

• Au terme du contrat poursuivi ou si l’administrateur a jugé inutile la

poursuite de l’opération, le crédit-bailleur pourra reprendre son actif.

• Depuis la loi du 10 juin 1994, procédure plus souple:

– Le crédit-bailleur n’a plus à faire reconnaître son droit de propriété.

Condition: que le crédit-bail ait été publié avant le jugement d’ouverture.

– Il suffit au crédit bailleur de « réclamer la restitution de son bien dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État » (article L. 624-10 C.Com.)

• En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le paiement des créances antérieures peut être autorisé par le juge commissaire. (Exception posé par l’ordonnance du 18 décembre 2008)


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2.2 | Les sûretés portant sur les titres composant le capital de la société débitrice qui possède l’immeuble

Nature des garanties • Nantissement de compte d’instruments financiers dans lequel seront logés les

titres de la société cible.

• Sûretés négatives: Clauses instaurées par la pratique bancaire par lesquelles l’emprunteur ou la caution s’interdit de disposer de certains droits réels ou de contracter des engagements personnels sans l’accord de son créancier ou sans l’en informer.

Exemple: dès lors qu’elle est limitée dans le temps et qu’elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime, une clause d’inaliénabilité peut être stipulée dans un acte à titre onéreux.

• Sûreté autonome consistant en un nantissement sur les titres composant le

capital social de sa filiale débitrice possédant l’immeuble, assorti d’un pacte commissoire exerçable en cas de défaut de la filiale.

En cas de non-paiement le créancier devient propriétaire de la société débitrice.


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2.2 | Les sûretés portant sur les titres composant le capital de la société débitrice qui possède l’immeuble

Absence de dette de la société holding Echec aux procédures collectives

Pour bénéficier de la loi sur les difficultés des entreprises la société holding ne doit pas être dotée que d’un financement de fonds propres, a exclusion de tout endettement y compris auprès de ses propres actionnaires. Exemple: Dame Luxembourg

Toutefois, mauvaise décision du point de vue de l’optimisation fiscale L’absence d’endettement ne permettra pas de déduire des intérêts et contraindra les emprunteurs à: 1. Interposer une autre société holding au-dessus et mettre en place une

intégration fiscale.

2. Solliciter l’insertion des clauses de « centre d’intérêts principaux ». Règlement européen (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité


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3 Cas particulier du prêt consenti dans un pays étranger


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3.1 | Convention de prêt conclue dans un pays étranger

Principe: Elle ne peut donner lieu à hypothèque sur des biens immobiliers sis en France que par le ministère d’un notaire français, sauf disposition contraire à ce principe dans les traités internationaux.(Art. 2417 Code civil)

La loi applicable à la créance : autonomie des parties, en l’occurrence la loi étrangère

En revanche, la loi applicable à la sûreté immobilière destinée à garantir la créance sur les immeubles situés en France est soumise à la loi de situation des biens et ne peut être constituée qu’en vertu du droit français.

Cass.1e civ. 19-1-1999 n°96-17.269 • La compétence des Tribunaux de Paris, pour toutes contestations à venir de la

convention d'affectation hypothécaire.


But : Faciliter le recouvrement des créances internationales en supprimant l’instance en exequatur.

Procédure :

– Le notaire atteste dans l’acte de financement ou de refinancement qu’une créance incontestable est éligible au titre exécutoire européen.

– Si le créancier est amené à exercer à l’encontre de son débiteur des poursuites en dehors du territoire français, il requiert du Notaire dans l’acte, l’établissement et la délivrance du certificat de titre exécutoire prévu par le règlement (CE) n° 805/2004 du 21 avril 2004.

– En conséquence, préalablement à l’exécution dans un autre Etat membre de l’Union européenne, le créancier devra fournir aux autorités chargées de l’exécution:

1. Une copie exécutoire de l’acte de financement ou de refinancement

2. Le certificat de titre exécutoire européen

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3.2 | Certificat du titre exécutoire européen


Merci de votre attention!

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