Les outiLs pubLics de La réguLation - Culture d'alternatives

Les outiLs pubLics de La réguLationla démocratie sous perfusion de l’expertise dite « indépendante »

Alexandre Piraux 1 2015

L’Autorité belge de la concurrence (ABC), le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), la Commission de protection de la vie pri-vée (CPVP), la Commission de régulation de l’électricité et du gaz (CREG) ou encore l’Agence européenne des médicaments (EMA) sont autant d’exemples de ce que l’on appelle des agences indé-pendantes de régulation. 1

Ces noms ne nous sont pas tous inconnus, notamment en raison du rôle très important que ces institutions jouent dans le bon fonctionnement de la société. à elle seule, cette emprise justifierait qu’on s’y intéresse de plus près.

1 Rédacteur en chef de la revue du CERAP Pyramides, collaborateur scien-tifique Université libre de Bruxelles. Chercheur associé à Barricade.

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Mais il est toutefois probable que nous soyons moins nombreux à en connaître la nature politico-administrative exacte. Les approcher permettra notamment de voir que la transparence affichée des noms recouvre des réalités complexes, qui notamment reflètent le rapport de défiance de notre société au politique. Nous verrons aussi que ces nouvelles formes de pouvoir suscitent de vives questions quant à leur légitimité démocratique.

La présente contribution a pour objet d’analyser la régulation comme concept et comme outil institutionnel, et de questionner cet outil.

Après avoir tenté de décrire la notion, nous nous pencherons sur les origines des autorités de régulation en nous attardant aussi sur les premières expériences en la matière. Les différents niveaux territoriaux de régulation seront brièvement évoqués. La question de la légitimité est évidemment toujours une question fondatrice et centrale. Elle re-pose dans le cas présent notamment sur la compétence et la neutralité présumée de ces Autorités. La place des organes de régulation dans le système constitutionnel fera l’objet d’une réflexion par rapport à la notion de séparation des pouvoirs qui est consubstantielle à l’État de droit. Cette question renvoie à celle, cruciale, de la supervision démocratique de ces instances, qui constitue une autre partie de leur légitimité. En guise de conclusion, les avantages et les inconvénients seront mis en balance pour poser la question des limites de l’acte de régulation et de ses rapports avec la démocratie.

Les Outils publics de la régulation 3

le concept de régulation et ses traductions institutionnelles en belgique et dans le monde – historique et développements

Les agences indépendantes de régulation sont des objets administratifs non identifiés. De fait, la notion de régulation est un concept difficile à définir de façon précise et stable.

La régulation est la recherche de la régularité automatique d’un sys-tème 2. Ainsi, dans le domaine de la cybernétique, à savoir de la science « qui étudie exclusivement les communications et leurs régulations dans les systèmes naturels et artificiels 3 », la régulation assure le bon fonctionnement d’un mécanisme par des équilibres de poids.

En termes de politique économique, la notion de régulation est iden-tifiée à la relation entre l’État et le marché 4. Plus précisément, le terme anglais regulation renvoie au contrôle de l’État sur le marché. Mais la régulation s’applique à de nombreux autres domaines d’activité, et en particulier au champ des droits de l’Homme. La notion réfère aussi au concept de gouvernance.

La grande variété des usages du terme rend difficile, voire impossible toute catégorisation et mène à un certain nombre de controverses sté-riles ou d’incompréhensions. C’est en effet une notion élastique dont la solidité conceptuelle est loin d’être établie.

2 P. Bauchet, Régulation et mondialisation – Le Modèle américain revu par l’Eu-rope, L’Harmattan, 2007, p. 7.

3 Selon la définition même de Norbert Wiener en 1948.

4 L. Boussaguet, S. Jacquot & P. Ravinet, (coord.), Dictionnaire des politiques publiques, les Presses de SciencesPo., 2010, p. 5.

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Dans sa traduction institutionnelle, la politique de régulation se concrétise dans une instance de régulation qui est dotée d’une fonc-tion originale, des règles de fonctionnement propres et de pouvoirs spécifiques.

De façon générale, on distingue les autorités de régulation qui s’in-sèrent dans le cadre du droit public de l’économie et les autorités de régulation associées à des questions sociétales, étroitement liées aux libertés publiques (on pense par exemple au Conseil supérieur de la Jus-tice 5, au Conseil supérieur de l’audiovisuel ou à la Commission de protec-tion de la vie privée). Une telle distinction a du sens, mais bien sûr, par un effet de feedback, l’économique influence le sociétal et vice-versa. La régulation d’Internet, par exemple, est emblématique du conflit entre libertés publiques et intérêts commerciaux. Ainsi, la protection de la vie privée est une valeur morale essentielle dont la valorisation fi-nancière se retrouve au cœur des enjeux économiques et commerciaux du Big Data 6.

La question de la régulation est souvent envisagée sous le seul angle technique et donc nécessairement juridique. La réglementation y dé-ploie en effet toutes ses nuances et déclinaisons : autorégulation par le secteur, corégulation qui implique, comme dans le cas du Collège d’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), composé de repré-sentants du secteur de l’audio-visuel, que les destinataires de la norme (télévisions, radios, câblodistributeurs, opérateurs de réseau) sont di-rectement associés au processus d’élaboration de celle-ci, dans ce cas

5 Dont l’existence est consacrée par l’Article 151 de la Constitution.

6 Les Big Data sont des ensembles de données informatiques gigantesques, re-cueillies le plus souvent à votre insu, et dont les perspectives d’exploitation à des fins commerciales, médicales, météorologiques, sociologiques, politiques, etc et sécuritaires, sont énormes. (Basé sur l’article Wikipedia, « Big Data ».)


on peut parler d’un « pouvoir réglementaire en corégulation 7 » régula-tion externe, déléguée, etc…

Toutefois si la dimension juridique est essentielle, elle ne peut être réductrice et oblitérer les incidences sociétales et les objectifs socio-politiques de la régulation.

Les origines des autorités de régulation : un signe de défiance face aux politiques et à la justice ?

Aux États-Unis, l’absolue nécessité de soustraire aux influences po-litiques la régulation d’un secteur stratégique pour l’intérêt général a été décisive dans la mise en place de ces autorités au xixe siècle 8. Il s’agissait à l’origine de protéger les agriculteurs de pratiques tari-faires exorbitantes des sociétés de chemin de fer, de la corruption, des influences partisanes et du lobbying.

En Europe, d’autres éléments ont pesé, comme la nécessité de dis-poser d’un haut degré d’expertise technique et de gestion qui faisait défaut à l’administration, et d’installer des formes de régulations plus flexibles et réactives que la traditionnelle gestion bureaucratique.

La mise en place d’autorités indépendantes s’est accélérée dans la plupart des États démocratiques depuis les années 1980. Il semble

7 F. Jongen, « Cinq ans plus – Un premier bilan du nouveau CSA », A&M, 2005, p. 425.

8 P. Rosanvallon, La Légitimité démocratique – Impartialité, réflexivité, proxi-mité, Seuil, 2010, p. 122-132.

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bien que celle-ci pallie un déficit de légitimité démocratique 9. Il est également révélateur de voir comment ces autorités sont parvenues à s’affirmer face aux administrations dont elles ont repris certaines compétences, ainsi que vis-à-vis des acteurs dont elles ont à réguler l’action.

Si l’apparition de ces agences témoigne donc essentiellement d’une méfiance vis-à-vis de l’impartialité du pouvoir exécutif, certains sou-haitaient qu’une autorité de ce genre joue le rôle d’un « tribunal ac-cessible au citoyen lambda 10 » Dans ce sens, l’arrivée de ces nouvelles instances peut aussi être interprétée comme un signe de défiance par rapport aux possibilités et champs d’action de l’appareil judiciaire tra-ditionnel.

Les premières expériences et instances de régulation économique

Les États-Unis ont été les premiers à installer des autorités indépen-dantes et ce dans le contexte d’un État fédéral très faible. C’est ainsi que le Congrès américain créa en 1887, l’Interstate Commerce Com-mission, une autorité indépendante spéciale, pour « soustraire aux in-fluences politiques » la régulation des pratiques des sociétés de chemin de fer et visant à protéger les agriculteurs américains des abus et des discriminations tarifaires dans le transport des grains.

9 Ibidem.

10 R. Cushman, « Early State Experience with Commissions and with Administra-tive Regulation », in The Independant Regulatory Commissions, Oxford University Press, 1972, p. 20-34, cité par P. Rosanvallon, La Légitimité démocratique – Impartialité, réflexivité, proximité, Seuil, 2008, p. 122-132.


En Belgique, la première Commission bancaire a été créée en 1935, en réaction à l’effondrement financier de 1929 11.

La Federal Communications Commission (FCC) qui est le « gen-darme » des télécoms a été créée en 1934 par le Congrès américain pour les autorisations d’émission en radio.

La FCC est toujours active, et son champ d’action a évolué au gré des technologies. Sa dernière décision porte sur le principe de la neu-tralité du Net 12, qui garantit un traitement équitable entre tous les ac-teurs du Net. Mais les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) américains veulent faire payer les sites Web pour maintenir une vitesse maximale de connexion, au grand dam des défenseurs de l’Internet libre. Il y aurait donc un Internet à deux vitesses.

Mais la FCC a pris la décision, le 26 février 2015, de considérer Internet comme un bien public, au même titre que le réseau télépho-nique. à ce titre, la neutralité du Net sera donc appliquée sur le terri-toire américain.

11 Elle est devenue en 2011, l’Autorité des services et des Marchés financiers (FSMA), après avoir été la Commission bancaire, financière des assurances (CBFA).

12 La neutralité du Net, c’est ce principe qui régit Internet depuis ses débuts, et qui garantit un traitement technique identique à tous les fournisseurs de contenus, petits ou grands, consensuels ou dérangeants. En fait, il s’agit d’un principe simple de non-discrimination : tout le monde doit avoir un égal accès à Internet et aucun contenu (vidéo, site Web ) ne doit bénéficier d’un traitement préfé-rentiel et s’afficher plus vite que les autres. Cette règle empêche le fournisseur d’accès à Internet d’influer sur ce que fait l’internaute ou sur la vitesse à laquelle sont transmis les paquets de données sur le réseau. » Le Monde, « Qu’est-ce que la neutralité du Net ? », article publié le 04 juillet 2014, consulté le 3 novembre 2015.

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La FCC peut donc interdire aux fournisseurs d’accès à Internet (FAI) d’accélérer les flux de données ou de prioriser certains contenus contre rémunération. Elle peut également interdire aux FAI de ralentir voire de bloquer certains contenus de manière arbitraire. Cette décision de la FCC, adoptée à trois voix contre deux, ne fait pas l’unanimité aux États-Unis, mais pose un cadre nouveau en consacrant le principe d’un accès identique à Internet pour tous. On voit bien ici l’entrelace-ment du sociétal et de l’économique, et l’envergure des domaines sur lesquels peuvent agir les agences.

D’autres niveaux de régulation – foisonnement

Au niveau mondial, outres les agences spécialisées de l’ONU, le FMI et la Banque mondiale sont ou se voudraient des régulateurs mondiaux.

L’Union internationale des télécommunications (UIT) est une agence affiliée à l’Organisation des Nations unies créée en 1947. Elle a succédé à l’Union internationale du télégraphe (1865). L’UIT, au sein de la-quelle les États et le secteur privé se coordonnent, compte 193 États membres et 700 membres et associés du secteur. Elle est chargée de la réglementation et de la planification des télécommunications dans le monde, elle établit les normes de ce secteur et diffuse toutes les informations techniques nécessaires pour permettre l’exploitation des services mondiaux de télécommunications.

La question se pose de savoir si cette agence disposera un jour des moyens de d’exercer des responsabilités dans le domaine de la supervi-sion et de régulation du réseau informatique mondial en lieu et place d’une gouvernance mondiale inégalitaire et monopolistique issue des agences américaines comme l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) qui est une association californienne de droit


privé (nonprofit organization) liée par contrat avec le département américain du commerce et ayant pour principales missions d’admi-nistrer les ressources numériques d’Internet, tels que l’adressage IP et les noms de domaines. Il y pourrait donc y avoir rivalité entre une organisation privée et une agence publique.

Sur le plan européen, la Communication de la Commission européenne au Parlement européen et au Conseil du 11 mars 2008 est consacrée aux agences européennes. Selon cette Communication, les agences euro-péennes de régulation peuvent être classées dans différentes catégories sur la base de leurs attributions dont la capacité de prendre des déci-sions individuelles, comme par exemple l’Agence européenne du mé-dicament (EMA) qui délivre des autorisations de mise sur le marché pour l’ensemble des États de l’Union européenne.

Cette Communication de la Commission européenne pointe en outre un déficit d’encadrement réglementaire quant à la création et au fonc-tionnement des agences européennes. Il n’y a surtout pas de règles claires quant à la responsabilité de leurs actions.

la légitimité des autorités de régulation

Aujourd’hui, la légitimité d’une institution officielle ne se présume plus. Elle n’est plus présupposée mais liée aux résultats obtenus.

Selon Sandrine Baume 13, la légitimité des autorités de régulation repose sur deux exigences : d’une part, une demande accrue de com-pétence et d’expertise de la part des pouvoirs publics, d’autre part, une

13 S. Baume, « De l’usage des pouvoirs neutres », in Pouvoirs n° 143, « La Sépara-tion des pouvoirs », Seuil, 2012, p. 17-27.

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nouvelle demande sociale d’impartialité, à entendre comme neutrali-té. Il s’agit de protéger la démocratie de deux périls redoutés : l’incom-pétence et l’esprit partisan. On peut donc affirmer à l’inverse que la quête de compétence et de neutralité sont les deux sources principales de légitimité des organes de régulation.

La compétence des régulateurs

L’incompétence ou la faible compétence des membres des autorités de régulation constitue donc un risque important pour l’autorité elle-même. Ainsi l’expérience de l’expert pourrait être limitée ou trop an-cienne, ou bien l’expert pourrait consacrer trop peu de temps à l’exer-cice de sa mission. Ce sont autant d’écueils à contourner.

Afin de s’assurer des compétences nécessaires, la sélection des experts devrait être faite par des personnalités scientifiques reconnues, dans le cadre d’un appel public à candidature précisant le contenu de la mission, sa portée, la charge de travail prévisible, les indemnisations et prises en charge des frais et les exigences quant aux déclarations publiques de liens d’intérêt 14.

Toutefois, selon les cas, aucune condition de compétence profes-sionnelle n’est attendue ou bien ces conditions de compétence sont très générales et larges, soit encore on leur préfère des critères de repré-sentativité politique ou socio-professionnelle. Il n’y a donc pas d’exi-gence « standard ».

14 D. Houssin, « Indépendance et expertise – Santé publique et prévention des conflits d’intérêts » in Pouvoirs n° 147, « Les conflits d’intérêts »Seuil, 2013, p. 114-116.


La neutralité des organes de régulation

L’indépendance comme premier élément constitutif de la neutralité

La neutralité (objectivité) d’une autorité ou d’une instance est étroitement liée à son indépendance et à son impartialité.

L’indépendance est devenue une des valeurs centrales dans la confiance que portent les citoyens aux institutions. Elle a pour ef-fet de contrer le soupçon et la défiance qui frappent les autorités.

L’indépendance se manifeste par rapport à d’autres pouvoirs : exécutif, législatif, mais aussi financier. Elle requiert un statut plus ou moins protecteur. Plus l’indépendance sera garantie par un sta-tut, moins il sera nécessaire de faire appel à la vertu et à l’éthique personnelle des membres de l’instance de régulation, ce qui est tou-jours risqué 15.

Mais l’indépendance absolue est bien sûr un mythe, vu que le pouvoir s’exerce nécessairement dans un réseau de relations et de dépendances réciproques. Il n’est même pas certain qu’une indé-pendance absolue serait souhaitable dans un régime démocratique, où le pouvoir se partage et où les instances publiques sont tenues de rendre des comptes. Il n’empêche que, même relative, l’indépen-dance d’une autorité est une condition préalable à la mise en œuvre d’une neutralité active, réelle.

15 S. Guinchard, « La Gestion des conflits d’intérêts du juge – Entre statut et vertu » in Pouvoirs n° 147, « Les Conflits d’intérêts », 2013, p. 79-90.

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L’indépendance relative des régulateurs dépend de leur mode de financement, du mode de nomination, des incompatibilités appli-cables et surtout des conditions d’exercice de la fonction (du man-dat).

Il est certain que sur le plan de l’indépendance, aucun mode de désignation n’est parfait 16.

à ce sujet, en Belgique, la nécessité d’équilibrer les tendances po-litiques en fonction de la loi du Pacte culturel (16 juillet 1973) dans les matières culturelles attribuées aux communautés offre une garantie de pluralisme. Cela vise donc le Conseil supérieur de l’au-diovisuel (CSA) compétent en matière de radio, télévision, de nou-veaux médias (webradio, web tv, services à la demande).

Le choix d’une diversité dans les modes de désignation des membres des instances de régulation est déterminant pour la fixa-tion du degré d’indépendance : désignation pour partie par le gou-vernement, par le parlement, ou par les conseils représentatifs ; tout comme la révocation par le parlement plutôt que par l’exécutif ac-corde plus de garantie d’indépendance.

Dans le cas de la CPVP, l’Europe impose l’indépendance de l’au-torité des protections des données 17. Comme l’a mentionné Elise Degrave 18, deux arrêts récents de la Cour de Justice de l’Union eu-

16 F. Jongen, La Police de l’audiovisuel – Analyse comparée de la régulation de la radio et de la télévision en Europe, Bruylant, 1994.

17 Directive européenne 95 / 46

18 E. Degrave, L’E-gov et la protection de la vie privée – Légalité, transparence et contrôle, Larcier, 2014.


ropéenne ont donné une portée très large à l’exigence d’indépen-dance. En effet, pour être conforme au droit européen, la CPVP ne peut pas être soumise au contrôle d’un ministre, alors qu’au contraire la Cour constitutionnelle exige qu’un ministre puisse être interpellé par la Chambre des représentants du fait des actes de l’Au-torité indépendante. Il y a donc tension entre l’indépendance de l’Autorité de régulation et la reddition de compte (responsabilité) de ladite Autorité.

Des conflits d’intérêts

Comme on l’a vu, la légitimité des autorités de régulation tient à leur efficacité avérée ou présumée, pour décider dans des domaines hyper-complexes nécessitant des experts ou la participation des représentants des acteurs économiques concernés. De là en découlent très vite des risques de « capture du régulateur » autrement dit que celui-ci devienne à la fois juge et partie.

Les conflits d’intérêts sont en effet au centre de l’exigence d’une ré-gulation de qualité, effectuée à l’abri de tout soupçon de dépendance à l’égard d’un pouvoir, quel qu’il soit, économique, financier ou poli-tique, qui introduirait un biais de partialité.

Les liens qui pourraient opposer ou attacher le membre d’une au-torité de régulation à l’une des parties doivent être empêchés préven-tivement et, au besoin, a posteriori par l’invalidation de la décision de régulation qui serait rendue dans de telles conditions. Ainsi la séance devrait-elle débuter par une mise à jour des liens d’intérêt qui ont été déclarés au départ.

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La notion d’impartialité (des membres) comme second élément constitutif de la neutralité des autorités de régulation

Comme on le sait, l’impartialité des autorités publiques (tout comme la défense de l’intérêt général) est un principe fondamental, qui transcende et garantit notamment les intérêts et les convictions de chacun.

Dans le langage courant, la notion d’impartialité de l’autorité se confond avec celle de neutralité.

Toutefois, l’impartialité peut aussi être comprise dans un sens différent plus spécifique c’est-à-dire comme une caractéristique at-tachée aux personnes et donc dans le sens d’une vertu, comme un état d’esprit. Elle constitue le second élément nécessaire à la neu-tralité de ces instances.

En effet, une personne peut se voit attribuer une indépendance structurelle (organique et fonctionnelle) et néanmoins se montrer partiale (de parti pris) dans ses appréciations.

De l’indépendance et de l’impartialité découlerait un pouvoir réputé neutre

L’État démocratique, qui peut également être qualifié de pluraliste, se doit d’être neutre parce qu’il est l’autorité de tous les citoyens et pour tous les citoyens. Ces derniers doivent être traités de manière égale, sans discrimination, qu’elle soit basée sur la religion, leurs convictions politiques, etc. mais aussi indépendamment de l’influence, des pres-sions ou de l’importance sociale, économique ou financière des parties concernées.


L’indépendance et l’impartialité des membres faisant partie des or-ganes de régulation sont donc des prérequis ; la mise en place d’un pouvoir neutre en résulte.

à certains égards, la composition et le fonctionnement des ins-tances de régulation s’apparentent à celui des juridictions consulaires, échevinales 19, des chambres disciplinaires de professions libérales ré-gulées (notaires, avocats, médecins, etc ), des prud’hommes dont les membres sont élus par leurs pairs 20. Toutefois, le fait de permettre à un membre d’une autorité de régulation d’exercer sa fonction à titre le plus souvent temporaire, et en cumul avec son activité professionnelle équivaut à accepter le risque de forts conflits d’intérêts.

Les modalités de fonctionnement et de délibération des autorités de régulation influencent aussi l’impartialité et par conséquent la lé-gitimité de ces institutions. Le processus délibératif interne (processus décisionnel) de l’instance régulatoire doit donc être conçu pour limi-ter autant que possible les dérives de la subjectivité humaine. Ainsi, la décision (ou l’avis) de l’Autorité de régulation peut être adoptée par consensus, ou bien par une absence d’opposition, ou par un vote ma-joritaire après un tour de table argumenté, ou encore par la position la plus partagée par les membres de l’instance. Tout cela n’est pas sans incidence sur la qualité et l’objectivité du résultat final. La procédure de gestion des séances est donc un cadre important pour garantir l’im-partialité.

19 L’échevinage est un système d’organisation judiciaire par lequel une juridiction de jugement est composée simultanément de juges professionnels (magistrats) et de juges non professionnels choisis en raison de leur métier et de leurs com-pétences, tel le tribunal du travail.

20 Dans le cas des prud’hommes, la composition est paritaire et les membres (juges) élus représentent des intérêts économiques opposés.

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Par ailleurs, la question de la publicité des séances est également posée. Elle permettrait le contrôle démocratique par la société civile, mais en courant alors le risque de figer ou de polariser les positions de chacune des parties délibérantes face à la médiatisation. Pour certains au contraire, la publicité est perçue comme une garantie poussant les participants à rechercher l’intérêt général ou à tout le moins à démon-trer en quoi leurs arguments sont compatibles avec l’intérêt général 21. La question reste ouverte.

la régulation et la séparation des pouvoirs

La séparation des pouvoirs est un principe de rang constitutionnel, constitutif de notre démocratie, qui se fonde sur la notion d’État de droit.

C’est notamment la distinction entre les différents pouvoirs, exé-cutif, législatif et judiciaire, qui spécifie la démocratie et l’oppose aux régimes théocratiques ou totalitaires 22. « La démocratie est une organi-sation des séparations (……) c’est son trait le plus distinctif. Elle met des distinctions, et même des séparations là où les autres régimes n’en mettent pas où n’en mettaient pas 23. » Toute confusion des pouvoirs remet en question le fondement de l’ordre démocratique 24.

21 Y. Sintomer, « Tirage au sort et démocratie délibérative » in à quoi servent les élections, J. Elster & A. Le Pillouer, PUF, 2013, p. 73-89.

22 D. Schnapper, L’Esprit démocratique des lois, Gallimard, 2014, p. 145.

23 P. Manent, Les Métamorphoses de la cité – Essai sur la dynamique de l’Occident, Flammarion, 2010, p. 25-27.

24 D. Schnapper, op. cit., p. 155.


Les autorités de régulation sont parfois qualifiées de « pouvoir neutre ». Elles seraient une sorte de quatrième pouvoir destiné à restau-rer un équilibre entre les trois autres 25.

Elles mettent pourtant en difficulté les conceptions traditionnelles de la séparation des pouvoirs selon lesquelles, ces pouvoirs ont une exis-tence parallèle et indépendante à tous points de vue et ne peuvent être concentrés au sein d’une seule et même institution.

En effet, ces autorités exercent souvent des fonctions de type nor-matif ou judiciaire (quasi législatives et quasi judiciaires, c’est-à-dire qui ne sont pas formellement et matériellement des lois ou des juge-ments). En termes de sanctions, celles-ci peuvent se traduire sous la forme d’amendes faramineuses 26, de retrait des licences, de fixation des prix ou des marges bénéficiaires qui influencent la vie économique des entreprises et le sort du personnel occupé.

Par ailleurs, la dimension exécutive de ces instances réduit aussi iné-vitablement le champ d’action du pouvoir exécutif.

Les autorités de régulation cumulent souvent trois types de pouvoir ; réglementaire, exécutif et quasi juridictionnel ce qui pose des pro-blèmes insolubles de constitutionnalité même dans la conception mo-derne de la séparation des pouvoirs qui commande que les différents pouvoirs s’influencent et se contrôlent mutuellement.

25 S. Baume, op. cit.

26 Cf l’Autorité belge de la concurrence qui a infligé en juin 2015, 174 millions d’eu-ros d’amendes à 18 entreprises dont Carrefour et Colruyt pour une entente sur les prix.

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Selon Pierre Rosanvallon 27, la mise sur pied d’autorités de régulation a révolutionné la conception classique de la « division des pouvoirs ». Elle peut aussi être interprétée comme une reconnaissance implicite de ce que l’administration « ordinaire » relevant du pouvoir exécutif n’est pas le meilleur garant de l’intérêt général.

Dans la mesure où l’autorité de régulation règlemente et tranche au fond l’application de sa propre réglementation, elle se place non seu-lement dans une position de conflit d’intérêts en tant juge et partie, mais elle enfreint la distinction des fonctions.

On pourra argumenter que les décisions de l’organe régulateur ne mobilisent que des arguments juridiques, qui ne sont pas en soi, poli-tiques, leur portée, elle, est bel et bien politique 28.

Une interprétation « pragmatique » et accommodante de la sépara-tion des pouvoirs s’est toutefois imposée, sous l’influence du droit de l’Union qui garantit à ces autorités un statut inédit, en leur octroyant une indépendance (presque) totale par rapport aux pouvoirs législatifs et exécutifs. Dès lors, « Il en résulte que ces organismes, une fois créés, échappent très largement au contrôle démocratique 29 ».

27 P. Rosanvallon, op cit.

28 Selon la distinction de Weber (D. Schnapper, op. cit., p. 165.)

29 F. Louis, observations sur l’Arrêt de la Cour de cassation du 3 juin 2011 au sujet d’un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles saisi d’un recours contre une décision du Conseil de la concurrence, Journal des Tribunaux, 2011, p. 761-763.


conclusions la régulation et ses enjeux démocratiques

Un des grands mérites des Autorités de régulation se situe dans les origines diverses et les compétences variées de leurs membres. Cela favorise l’intelligence collective et confère dès lors un avantage en ma-tière de connaissance par rapport à d’autres institutions, plus mono-lithiques.

Cependant, la montée en légitimité d’institutions non élues comme les autorités indépendantes de régulation et de surveillance entraîne une importante inflexion des conditions d’exercice du pouvoir exécu-tif et législatif.

En effet l’émergence de ces Autorités affaiblit le principe de sépara-tion et de répartition des pouvoirs, et la multiplication accélérée des autorités de régulation induit aussi une fragmentation du pouvoir exé-cutif, qui se divise en plusieurs instances éparses.

Celles-ci ont aussi indirectement pour effet de mettre au second plan l’importance des débats politiques, qui sont pourtant les moteurs de la diversité démocratique. Il devient en effet de plus en plus diffi-cile d’être un opposant crédible face à la formalisation technique des problèmes par des groupes d’experts. La démultiplication des autorités de régulation semble témoigner, de façon fondamentale, d’une « dépo-litisation démocratique 30 » ou d’une démocratie dépolitisée.

Il est par conséquent légitime de se demander dans quelle mesure, ces instances indépendantes bénéficiant d’une présomption de haute

30 A. Renaut, La Fin de l’autorité, Flammarion, 2004, p. 128.

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expertise, ne conduisent pas à un accomplissement technocratique plutôt qu’à un approfondissement démocratique.

Comme on l’a vu, les autorités de régulation sont hybrides dans leur composition ; leurs compétences sont floues et les frontières délimi-tant les pouvoirs semblent repoussées ou déniées, à l’image de notre époque qui tend à refuser la plupart des limites : entre le public et le privé, le temps de travail et la période de repos, etc…

Ces autorités font donc preuve d’une grande plasticité adaptative au contexte économique et aux enjeux. Comme on l’a écrit au début de cette analyse, le concept de régulation relève d’un champ lexical très large dans lequel se trouve la notion voisine de cybernétique. La notion de cybernétique renvoie elle-même à l’auto-pilotage d’un sys-tème automatisé, qui maintient sa stabilité par l’auto-apprentissage et l’adaptation aux circonstances changeantes. Il renvoie donc à des « sociétés automatiques 31 » qui auraient l’avantage de mettre de côté toute conflictualité politique, dont les coûts de transaction sont jugés exorbitants par certains économistes 32.

Paradoxalement, l’absence de publicité des débats internes semble conférer une autorité, une aura, un crédit supplémentaire et faciliter l’appropriation des décisions par l’opinion publique. Mais d’un autre côté, un fonctionnement discret de ce type risque d’être plus fondé sur

31 Cf. l’essai précurseur de Robert MacBride, The Automated State, 1967.

32 L’administration d’un État entraîne certains coûts, appelés overheads qui sont les frais de transaction de l’activité politique. Cf. La Libre Belgique « La Facture du système politique belge », I. Van de Cloot, Chef économiste de l’Itinera Insti-tute, 24 juillet 2014. Selon cet article « Si la complexité est le prix à payer pour la diversité, le moment auquel ce prix sera tout bonnement trop élevé approche à grands pas ».


la recherche d’arrangement ou le souci d’éviter des scandales que sur la quête de l’intérêt du plus grand nombre. Or, l’ouverture à une cer-taine forme de publicité se limite le plus souvent à des consultations publiques.

Cependant, l’expertise (ou plutôt les divers groupes d’experts) éma-nant de la régulation, à supposer qu’elle soit même complètement neutre et donc sans biais cognitif, est un moment nécessaire et préa-lable pour éclairer la décision politique. Mais elle n’est pas la décision finale et ne peut la remplacer.

Par ailleurs, l’accroissement des savoirs techniques à maîtriser pour pouvoir gouverner, loin de renforcer la démocratie, pourrait la délégi-timer 33 et décourager les différentes formes de représentation, notam-ment par des ONG, des associations, etc… qui ne disposeraient pas des ressources suffisantes en contre-expertises.

Par contre, l’expert institutionnel ou l’un de ses avatars, le consul-tant privé, est devenu, avec le « communicant », la figure embléma-tique de la condition post-politique.

La Loi (« source des sources »), qui émane de la volonté générale, passe au second plan face aux nouveaux pouvoirs techniques et à la survalorisation des nombres et des statistiques.

La régulation par des instances expertes participe au mythe très an-cien d’une « expertocratie » froide, capable dans son essence, d’objecti-ver les problèmes et de produire des solutions neutres. Le philosophe Platon dans son livre le plus influent, La République, fondait déjà le

33 P. Tavoillot, Qui doit gouverner ? – Une brève histoire de l’autorité, Grasset, 2011, p. 237.

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pouvoir sur le savoir, avec la figure du philosophe-roi. Mais la question de savoir qui va expertiser l’expertise ou la valider n’a pas été réglée…

L’expression « expert indépendant » constitue à la fois un mythe né-cessaire, un idéal à atteindre, une sorte de clé magique censée résoudre tous les dilemmes et qui présente surtout l’avantage de mettre un point final fictif à toutes les discussions. Selon moi, pour qu’une expertise la plus indépendante possible advienne, il est indispensable qu’elle soit plurielle et associe des experts extérieurs porteurs d’alternatives.

Enfin, une régulation trop interventionniste pourrait signifier la fin du politique, non pas dans le sens de sa disparition mais « au sens de son impuissance et de son inutilité » selon l’expression d’Yves Mi-chaud, dans un autre contexte 34. Tout comme la propagation des po-litiques et des autorités de régulation 35 pourrait marquer un recul du pouvoir des États.

Or, la question des valeurs, et donc des préférences collectives, échappe par essence à la sphère de l’objectivité de la vérité 36, et donc de la scientificité. La question de choisir entre des options possibles présuppose le choix le plus en adéquation avec des valeurs de référence et leur éventuelle hiérarchisation. En cela le Politique incarnant la vo-lonté générale est irremplaçable.

34 Y. Michaud, Narcisse et ses avatars, Grasset, 2014, p. 61.

35 Sans oublier le Règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) qui permet à un investisseur étranger d’attaquer un État devant un tribunal arbitral international, plutôt que devant une juridiction nationale, s’il considère que ce dernier a pris une décision qui affecte négativement ses activités. Il peut deman-der des compensations financières, y compris pour « atteinte » aux profits non réalisés, présents et futurs.

36 M. Weber, Le Savant et le Politique, introduction par Raymond Aron, p. 35.


Les autorités de régulation ne peuvent dès lors pas établir une « po-litique » dans leur domaine, pas plus que prendre des décisions en opportunité. Ce sont là leurs limites. Un plus grand contrôle démo-cratique sur leur organisation et mode de fonctionnement ainsi que le recours à des expertises plus diversifiées dans le cadre d’une trans-parence accrue sont les conditions d’un déploiement démocratique. Il s’agit par exemple, d’ouvrir les organes de régulation à des plates-formes citoyennes, à des associations non lucratives du secteur régulé voire à des citoyens intéressés choisis par tirage au sort.

Alexandre Piraux, novembre 2015

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bibliographie complémentaire

Ì A. Autenne & N. Thirion, « Le Code de droit économique – Une première évaluation critique », in Journal des Tribunaux, n° 6581 et 6582, 15 et 22 novembre 2014, p. 706-711.

Ì M. Canto-Sperber, Dictionnaire d’éthique et de philosophie mo-rale [entrée Impartialité], PUF, 2004, p. 891-899.

Ì J. Chevallier, « Réflexions sur l’institution des autorités admi-nistratives indépendantes », in La Semaine juridique, Juris-classeur périodique, n° 30-32, 6 août 1986, i, 3254.

Ì Conseil d’État français, « De la sécurité juridique », rapport public pour 1991, in Études et document n° 43, La Documentation fran-çaise, 1992.

Ì D. De Roy, « Le Pouvoir réglementaire des autorités administra-tives indépendantes en droit belge », 2006. Disponible ici : www.crid.be/pdf/public/6386.pdf

Ì N. Longobardini, « Autorités administratives indépendantes et position institutionnelle de l’administration publique », in Revue française de droit administratif, n° 2, 1995, p. 388-389.

Ì Office parlementaire de l’évaluation de la législation, Rapport autorités administratives indépendantes – Évaluation d’un objet juridique non identifié, 2006, tome i, p. 22.

Ì C. Woll, Dictionnaire des politiques publiques [entrée Régulation], les Presses de SciencesPo., 2010, p. 562-568.


pour aller plus loin

Films

Ì The Smartest Guy is in the Room de Alex Gibney (2005), relate la faillite en 2001 d’Enron, qui fut l’une des plus grandes entreprises américaines par sa capitalisation boursière, en raison de pertes ma-quillées en bénéfices, et par la même occasion la chute et la dispa-rition de la société d’audit Arthur Andersen qui était censé auditer de manière indépendante les comptes d’Enron.

Ì Too Big to Fail (Débâcle à Wall Street) de Curtis Hanson (2011) est une chronique de l’effondrement financier de 2008 qui symbo-lise aussi la « faillite » des institutions de contrôle et de régulation US qui n’ont rien vu venir.

Ì The Brussels Business de Matthieu Lietaert & Friedrich Moser (2012), est un documentaire sur l’influence des lobbys et de leurs experts sur les décideurs de l’Union européenne.

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