Les pactes d’associés

Les pactes d’associés.

Eddy Lamazerolles, Professeur agrégé des Facultés de droit

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Propos introductifs.

L’extrême variété des pactes

Manifestation de la contractualisation du droit des sociétés.

Définition: convention conclue pour le moins entre associés, dans le but d’organiser le

fonctionnement de la société, de réguler les relations entre associés voire les relations avec les

dirigeants, de préciser les modalités d’exercice des pouvoirs et des droits de chacun.

Principaux objets: transmission des droits sociaux, situation des associés et des dirigeants.



L’enjeu de la localisation: avantages et faiblesses respectifs des aménagements statutaires et extrastatutaires

Aménagements statutaires:

Avantages:

- Pérennité.

- Application de plein droit à tous les associés (fondateurs, nouveaux entrants).

- Sanction efficace parfois prévue par un texte spécial (ex: SAS, SE, claused’agrément).

Faiblesses:

- Publicité donc divulgation aux tiers.

Lourdeurs des règles applicables à la modifications des statuts.



L’enjeu de la localisation: avantages et faiblesses respectifs des aménagements statutaires et extrastatutaires (suite)

Aménagements extrastatutaires

Avantages

- Discrétion.

- Adaptabilité de leur contenu à la situation et la qualité des associés (minoritaire,majoritaire, salarié, dirigeant, intéressé ou non par le fonctionnement de lasociété...).

Faiblesses

- Unanimité requise pour modifier le pacte (correctif: clause de révision à lamajorité)

Effets obligatoires limités à ceux qui ont ratifiés le pacte



La combinaison des statuts et des pactes

Quelques idées reçues:

« Les associés sont libres de choisir d’organiser leurs relations par desaménagements statutaires ou extrastatutaires »

« Les statuts sont par principe supérieurs aux pactes et priment donc sur ces derniers »

« Ce qui est gravé dans le marbre statutaire a davantage de forcecontraignante et sera donc sanctionné plus rigoureusement ».

« Le pacte extrastatutaire pâtit de la médiocrité des sanctions de sa violation;s’il n’est pas respecté, on obtiendra au mieux des dommages et intérêts »



Les incidences de la réforme du Code civil

Réforme issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, modifiée par la loi de ratification n’2018-287 du 20 avril 2018.

Pactes concernés par la réforme:

Pactes conclus entre le 1er octobre 2016 et le 30 septembre 2018: code civil issu de l’ordonnance.

Pactes conclus depuis le 1er octobre 2018: : code civil issu de l’ordonnance telle que modifiée par sa loi de ratification.

Pactes conclus avant le 1er octobre 2016 (droit applicable)

Code civil de 1804 tel qu’appliqué et complété par la jurisprudence

« Interpellations interrogatoires » des nouveaux articles 1123, 1158 et 1183.

En cas de reconduction, nouveau droit en vigueur à la date de la reconduction.



Les incidences de la réforme du Code civil

Craintes de leur fragilisation.

Justifications:

Nouveau cas de nullité: vice de violence pour abus de dépendance (art. 1143)

Nouveau pouvoir modérateur du juge en cas de déséquilibre contractuel significatif (art. 1171)

Prise en compte de l’imprévision (art. 1195)

Appréciation

Risque limité d’annulation d’un pacte sur le fondement de la violence pour abus de dépendance

Cantonnement du pouvoir modérateur du juge (contrat d’adhésion)

Domaine restreint de l’imprévision et caractère supplétif de l’article 1195 (utilité d’une clause excluant l’article 1195)



Les incidences de la réforme du Code civil (suite)

Espoir de renforcement de leur efficacité.

Justifications:

Meilleure sanction de la révocation de la promesse unilatérale de contrat (art. 1124).

Sécurisation du contrat par les « interpellations interrogatoires », notamment dans le pacte de préférence (art. 1123).

Mise en avant de l’exécution forcée parmi les sanctions de l’inexécution du contrat (art. 1220 et 1221).

Appréciation

Intérêt certain des nouveau régime des promesses (perfectible en prenant quelques précautions rédactionnelles, notamment lorsque le droit d’option est affecté d’un terme suspensif).

Utilité limitée de l’interpellation interrogatoire du bénéficiaire du pacte de préférence.

« Redécouverte » opportune de l’exécution forcée (pas de réelle nouveauté en droit, utilité de rappeler dans le pacte les mesures d’exécution forcée devant être prononcées)



Les conditions générales de validité des pactes

Au regard du droit des contrats:

- Conditions de validité de tout contrat (art. 1128 à 1171): consentement exprimé par unepersonne capable, absence de vices du consentement, contenu licite.

- En fonction de la qualification retenue, conditions de validité des contrats spéciaux.

- La question de la durée: durée et validité (terme pas exigé ad validitatem), durée etefficacité (utilité d’une clause de tacite reconduction, voire de prorogation)

Au regard du droit des sociétés:

- Respect de l’ordre public sociétaire (dispositions légales impératives communes àtoutes les sociétés ou propres à certaines formes sociales).

- Absence de contrariété à l’intérêt social (exigence jurisprudentielle discutable).



Le rayonnement des effets des pactes

Effets entre les parties:

- Principe de l’effet relatif: ne fait naitre d’obligations qu’à l’égard de ceux qui y ontconsentis (intérêt d’un pacte conclu avec la société).

- Nécessité de « faire adhérer » au pacte les nouveaux associés (consentement du« nouvel » associé et des « anciens »)

Effets à l’égard des tiers:

- Principe d’opposabilité aux tiers (responsabilité du tiers complice de la violation dupacte)

- Principe d’invocabilité par les tiers (tiers victime de la violation du pacte, salariéslicenciés).


1. Les clauses relatives à la cession des droits sociaux.

1.1. Les clauses interdisant la cession.

1.1. Clauses interdisant la cession

Présentation et utilité pratique

Clause d’inaliénabilité:

- Clause interdisant à un associé de vendre l’ensemble ou une partie seulement de sesparts ou actions.

- Utilité pratique: protéger la société des prises de contrôle, inciter les associés às’investir dans le fonctionnement de leur société, « rassurer » les créanciers sociaux…

Clause d’inacquérabilité:

- Clause interdisant à un associé d’acheter d’autres parts ou actions.

- Utilité pratique: prévenir les brusques changements de majorité, stabiliser larépartition initiale des pouvoirs entre actionnaires majoritaires (clauses de « non-agression »), plafonner la participation des associés….



Conditions de leur validité

Clause d’inaliénabilité:

- Clauses insérées dans les statuts de SAS: durée de l’inaliénabilité inférieure ou

égale à dix ans (L227-13).

- Dans tous les autres cas, pas de règles spéciales: limitation dans le temps,

justification par un intérêt sérieux et légitime (jurisprudence: Civ. 1ère , 31 oct.

2007, n°05-14.238).

- Conseils et précautions rédactionnels: bien identifier les personnes et droits

sociaux concernés, expliciter la raison d’être de l’inaliénabilité et adapter sa durée

à sa finalité, prévoir éventuellement les conditions de la levée de l’inaliénabilité.



Conditions de leur validité (suite)

Clause d’inacquérabilité:

- Qualification juridique?

- Conseils et précautions rédactionnels: respecter les conditions de validité des

clauses d’inaliénabilité, bien identifier les personnes concernées, expliciter la

raison d’être de l’inacquérabilité et adapter sa durée à sa finalité, « croiser » avec

une clause d’inaliénabilité.



Appréciation de leurs sanctions

Sanctions légales et jurisprudentielles:

- Clauses d’inaliénabilité insérées dans les statuts d’une SAS: la loi prévoit la nullité de la vente conclue au mépris de la clause (L. 225-15 code de commerce)

- Clauses d’inaliénabilité extrastatutaires: leur violation est le plus souvent sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts.

- Fondements possibles d’une demande visant à l’annulation de la vente conclue au mépris de la clause d’inaliénabilité ou d’inacquérabilité:

1. Responsabilité du tiers complice, demande de réparation en nature.

2. Mesure d’exécution forcée en nature, demande de « destruction »



Appréciation de leurs sanctions (suite)

Renforcement contractuel de leur efficacité:

- Inciter les parties au pacte à respecter leur engagement d’incessibilité par l’adjonction

d’une clause pénale

- Inciter la société à ne pas tirer les conséquences d’une cession conclue au mépris de

la clause.

- Désigner un tiers « gestionnaire du pacte »: mandataire, fiduciaire

- Prévoir statutairement la nullité de la cession conclus au mépris de la clause?


1.2. Les clauses restreignant la liberté de choix du

cocontractant.

1.2.1. Clauses de préférence et de préemption

Conditions de validité et d’efficacité

Conditions de validité:

- Conditions de droit commun.

- Détermination du prix et stipulation d’un terme pas nécessaires ad validitatem.

Préconisations rédactionnelles:

- Bénéficiaire: identification, hiérarchisation si pluralité.

- Modalités de mise en œuvre: forme et délai de proposition au bénéficiaire et de réponse du bénéficiaire.

- Levée de la confidentialité éventuelle dans le cadre de l’interpellation interrogatoire.




Sanctions prévues par le Code civil:

- Dommages et intérêts en réparation du préjudice.

- Nullité ou substitution si le tiers contractant connaissait l’existence de la clause de préférence et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

- Nullité en cas de fraude (Com. 26 février 2013, n° 12-13.721).

Interpellation interrogatoire (art. 1123, al. 3 et 4):

- Formalisme, délai.

- Réponse du bénéficiaire interrogé.

- Utilité limité pour le tiers interrogateur.




Renforcement de l’efficacité de la clause:

- Objectif: faciliter la preuve de la « mauvaise foi » du tiers,

- Difficulté limitée pour les associés et les dirigeants, plus importante pour lesétrangers à la société.

- Moyen d’y parvenir par référence au pacte dans les statuts (modalités).


1.2.2. Les clauses de promesse de vente et d’achat.

1.2.2. Clauses de promesses de vente et d’achat

Présentation et utilité pratique

Présentation:

- Définition (Art. 1124): « La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le

promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'uncontrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation

duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».

- Effets pour le bénéficiaire: droit d’option, liberté d’acquérir ou non.

- Effets pour le promettant: exprime son consentement au contrat promis,

s’engage à contracter avec le bénéficiaire si ce dernier le décide, s’interdit de

contracter avec un tiers.

- Utilisations: organiser la sortie (volontaire ou contrainte) de la société

(retrait, éviction, exclusion), empêcher l’entrée des héritiers d’un associé,

atténuer les effets d’une augmentation du capital (clause de relution).


1.2.2. Clauses de promesse de vente et d’achat


Conditions de validité au regard du code civil:

- Désignation des parts ou actions.

- Prix déterminé ou déterminable, c’est-à-dire calculable selon deséléments objectifs, prédéfinis, indépendants de la volonté desparties et ne nécessitant pas un nouvel accord de volontés(utilité du recours au tiers évaluateur de l’article 1843-4 ou del’article 1592 du code civil).



Conditions de validité et d’efficacité (suite)

Conditions de validité au regard du droit des sociétés:

- Promesse à prix plancher, risque au regard du principe de prohibition des clauses léonines (art. 1844-1 code civil).

- Application par la jurisprudence: prise en compte des objectifspoursuivis et de la qualité de l’associé bénéficiaire (faveur pour lesassociés investisseurs)



Conditions de validité et d’efficacité (suite)

Préconisations rédactionnelles et conseils pratiques:

- Identification du ou des bénéficiaires: hiérarchisation éventuelle des

bénéficiaires.

- Limitation de la promesse dans le temps (pour éviter la résiliation

unilatérale)

- Définition précise des modalités de mise en œuvre du processus

d’achat ou de vente (forme, délai).

- Détermination de la date de la perte de la qualité d’associé du cédant


1.2.2 Clauses de promesse de vente et d’achat


Sanctions prévues par le Code civil et leurs aménagements

contractuels (en cas de révocation de la promesse):

- Sanction habituelle: dommages et intérêts.

- Sanction nouvelle: révocation sans effet (« n’empêche pas la formation du

contrat ») si elle intervient « pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter ».

- Aménagements conventionnels envisageables:

- exclure la nouvelle sanction de la révocation (caractère supplétif).

- prévoir la sanction de la révocation intervenant avant le point de départ de la période

d’option.


1.2.2 Clauses de promesse de vente et d’achat


Sanctions prévues par le Code civil et leurs aménagements

contractuels (en cas de conclusion avec un tiers du contrat

promis):

- Nullité du contrat si le tiers connaissait l’existence de la promesse.

- Dommages et intérêts.

- Aménagements conventionnels envisageables:

- inciter la société à ne pas tirer les conséquences d’une cession intervenue en violation d’une

promesse.

- faciliter la preuve de la mauvaise foi du tiers par une référence statutaire à la promesse.


2. Les clauses relatives à la situation des associés et des

dirigeants.

2.1. Les clauses relatives aux associés.

2.1.1. Les clauses aménageant le départ d’un associé.

2.1.1. Clauses aménageant le départ d’un associé

Clause aménageant un départ volontaire

Variété des clauses:

Clause de retrait:

- Définition: clause accordant à un associé la faculté de quitter la société,

en obtenant le remboursement de ses droits sociaux.

- Qualification: promesse unilatérale d’achat dont le bénéficiaire est

l’associé retrayant.

- Conditions de validité: cf les conditions de validité des promesses

d’achat

- Conseils rédactionnels: cf les conseils rédactionnels des promesses,

identifier la personne tenue de racheter (associé(s), société), préciser le

fait générateur du retrait et sa procédure de mise en œuvre.



Clause aménageant un départ volontaire (suite)

Variété des clauses:

Clause de sortie conjointe (tag along)

- Définition: clause imposant à un associé (le plus souvent majoritaire) qui

envisagerait de céder à un tiers ses droits sociaux, de faire acquérir par

ce tiers les droits sociaux d’autres associés (le plus souvent minoritaires),

aux mêmes conditions financières.

- Qualification: promesse de porte-fort (art. 1204 code civil)

- Sanction: si le tiers n’acquiert pas les droits sociaux, allocation de

dommages et intérêts.

- Renforcement de l’efficacité de la clause: prévoir que l’associé est tenu

de racheter les droits sociaux, si le tiers ne se porte pas acquéreur.



Clause organisant le départ forcé

Variété des clauses:- Clause d’éviction : clause prévoyant le départ d’un associé en cas de

survenance d’un événement prédéterminé, (ex.: perte de la qualité dedirigeant, non respect du pacte, prise de contrôle de la société associée)

- Clause d’exclusion: clause prévoyant le départ d’un associé sur décision d’unorgane social.

- Clause de rupture (offre alternative, buy or sell, shot gun, roulette russe):clause permettant à un associé de sortir de la société en vendant ses parts ouactions à un autre associé lequel sera tenu, s’il refuse d’acheter, de vendre sespropres parts ou actions. Généralement utilisée en cas de mésentente entreassociés.

- Clause de sortie forcée ou d’entrainement (drag along): clause permettant àun associé souhaitant vendre ses parts ou actions d’imposer à un coassociéde vendre ses parts ou actions en même temps et aux mêmes conditions.



Clause organisant le départ forcé


- Conditions de validité communes: prévoir le rachat des droits sociaux del’associé partant (clauses fondées sur une promesse unilatérale de vente,cf conditions de validité des promesses unilatérales de vente).

- Qualification de la clause d’offre alternative: deux promesses unilatéralessuccessives ou avant-contrat sui generis?

- Contenu de la clause d’exclusion: motifs d’exclusion, organe compétent,modalités de mise en œuvre respectant le principe du contradictoire.

- Recommandations: prévenir les discussions sur le prix en prévoyant lerecours à un tiers évaluateur, prévoir la date de perte de la qualitéd’associé, être attentif à l’équilibre contractuel général en cas de recoursà une clause de décote du prix (bad leaver)


2.1.2. Les clauses relatives aux droits des associés

2.1.2. Clauses relatives aux droits des associés

Clauses ayant pour objet leurs droits extra-patrimoniaux

Clause portant sur le droit à l’information:- Définition: clause conférant à un ou des associés (généralement

minoritaires, investisseurs) un droit d’information et de contrôlecomplémentaire (communication de documents, participation à desréunions…)

- Conditions de validité: validité guère discutée (renforcement du droitlégal à l’information).

- Conseils rédactionnels: être précis sur la nature des droits conférés etleurs modalités pratiques de mise en œuvre, être attentif aux risquesd’ingérence dans la direction de la société (cf infra, clauses limitant laliberté de gestion du dirigeant)

- Sanctions: dommages et intérêts, exécution forcée (utilité de la prévoirconventionnellement).



Clauses ayant pour objet leurs droits extra-patrimoniaux (suite)

Clause portant sur le droit de vote et le droit de participer aux assemblées:

- Variétés: Convention de vote (engagement des associés à voter dans un sensdéterminé), clause de stage (clause interdisant temporairement auxnouveaux associés de siéger en assemblée).

- Validité discutée des clauses de stage: remise en cause d’un droitfondamental de l’associé (art. 1844).

- Conditions de validité des conventions de vote: préservation du droit devote, conformité à l’intérêt social.

- Sanctions: dommages et intérêts, exécution forcée? (obstacle résultant duprincipe « pas de nullité sans texte », mesures d’exécution forcéeenvisageables, utilité de les prévoir conventionnellement).



Clauses ayant pour objet leurs droits patrimoniaux

Clauses relatives aux dividendes:

- Clause organisant une politique de distribution des dividendes,

généralement pour assurer un versement minimal aux associés, le

limiter voire l’interdire ou le subordonner à certaines conditions.

- Variété de conventions de vote (à l’assemblée générale statuant sur

l’affectation des résultats) (cf supra les conditions de validité et les

sanctions des conventions de vote).



Clauses ayant pour objet leurs droits patrimoniaux (suite)

Clauses relatives au financement de la société:

- Variété: clause imposant aux associés de participer à des opérations de

financement de la société (par exemple, engagement de participer aux

futures augmentations de capital, engagement de réaliser des « apports »

en compte-courant ou de maintenir un certain solde).

- Engagement de participer aux futures augmentations de capital: double

engagement

- voter les résolutions d’augmentation: convention de vote

- souscrire à l’augmentation: promesse d’achat.

- Engagement de réaliser des apports en compte courant: engagement

résultant nécessairement d’un pacte conclu avec la société.


2.2. Les clauses relatives aux dirigeants.

2.2.. Clauses relatives aux dirigeants

Clauses relatives aux fonctions de dirigeant

Clauses relatives à l’accès aux fonctions:

- Définition d’une politique de désignation du ou des dirigeants (variété de

convention de vote).

- Doit respecter les règles légales définissant, pour chaque forme sociale, l’organe

compétent pour désigner le dirigeant et identifiant le représentant légal de la

société.




Clauses relatives à l’exercice des fonctions(limitation de la liberté de gestion)

- Clause imposant au dirigeant la consultation ou l’approbation d’un associé ougroupe d’associés, avant de prendre des décisions relevant de ses pouvoirs.

- Effets de la clause limités au plan interne (pas d’annulation des décisions dudirigeant prises en violation de la clause)

- Nécessité de respecter la répartition légale des pouvoirs: nullité des clauses ayantde fait pour objet ou pour effet de remettre en cause la liberté décisionnelle dudirigeant (définir les actes et décisions concernés avec précision, éviter les formulestrop générales)

- Risque pour les associés: être considérés comme des dirigeants de fait.




Clauses relatives à l’exercice des fonctions

(rémunérations)

- Clause définissant les modalités et l’étendue de la rémunération du dirigeant.

- Utilité d’intégrer le dirigeant et la société dans les parties au pacte

- Nécessité de respecter les pouvoirs de l’organe légalement compétent pour fixer la

rémunération

- Variété de convention de vote (cf supra conditions de validité et sanctions)




Clauses relatives à la cessation des fonctions

- Clause envisageant les modalités et les conséquences de la démission (ex. date de

prise d’effet) ou plus fréquemment de la révocation du dirigeant (ex. versement

d’une « indemnité »).

- Respecter la procédure des conventions réglementées si le pacte est conclu alors

que le dirigeant est en fonction.

- Contentieux nourri pour les clauses prévoyant le versement d’une indemnité :

valide si n’ont pas pour objet ou effet de remettre en cause le principe de

révocabilité des dirigeants (prise en compte du montant de l’indemnité).



Clause de non-concurrence au sens large

Pendant l’exercice des fonctions (clause d’exclusivité):

- Existence de plein droit d’un devoir d’exclusivité (devoir de loyauté dudirigeant).

- Utilité de la clause pour rappeler l’existence de ce devoir et en préciser lecontenu exact (notamment au sein d’un groupe de sociétés).

- Procédure des « conventions réglementées » à respecter, la société étantnécessairement partie au pacte contenant cette clause.

- Diversité des sanctions: motif de révocation, responsabilité du dirigeant,exécution forcée.

- Renforcement de l’efficacité: si dirigeant associé, combinaison avec uneclause d’exclusion.



Clause de non-concurrence au sens large (suite)

Après la cessation des fonctions (clause de non-concurrence au sens strict)

- Clause indispensable car absence d’obligation de non-concurrence de pleindroit.

- Valide si justifiée par un intérêt légitime et limitée dans le temps et l’espace.

- Exigence d’une contrepartie financière si engagement souscrit par le dirigeantalors qu’il était salarié (analyse a contrario de la jurisprudence)


Merci de votre attention!

Eddy Lamazerolles, Professeur agrégé des Facultés de droit

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Documents

Les pactes d’associés