New LES COIWENTIONS DE CESS1ON D'ACTIONS · 2010. 12. 22. · 50. Conditions d'application de l'erreur-vice de consentement (erreur substantielle) ....72 51. L'erreur sur la valeur

LES COIWENTIONSDE CESS1ON D'ACTIONSANALYSE JUR1D1QUE ETCONSE1LS PRAT1QUES DE RÉDACT1ON

Didier Leclercq

larcier Collection sous la dìrection d'Olìvìer Caprasse

TABLE DES MATIERES

Avant-propos 5

Introduct ion 7

1. Les techniques juridiques d'acquisition d'une entreprise 7

2. Particularités de la matière des cessions d'actions 8

3. Les risques inhérents aux opératìons d'achat d'actions 10

4. Les tnécanismes de protection de l'acheteur en droit commun 10

5. La maìtrise des risques de cession - Approches « preventive » et « curative » i l

6. La dynamique du processus de rédaction 12

7. Remarques d'ordre terminologique 13

8. Pian de l'ouvrage 14

9. Caveatde bon aloi 15

PREMIÈRE PARTIELes négociations et La rédaction

d'une convention de cession

Titre 1Les négociations d'une opération d'acquisition d'actions :

processus et inddences sur la structure et le contenude la convention de cession

I Les grandes étapes de la phase précontractuelle 21

SEOION 1 Les cessions « négociées » 21

10. La notìon de cession « négoriée » 21

1 1 . Schèma classique d'une cession « négociée » entre un vendeur et un acheteur 22

| Les conventions de cession d'actions

SECTION 2 Les processus d'enchères privées 23

12. Définition 23

13. Première phase 24

14. Deuxième ettroisième phases 25

15. Avantages et inconvénients 27

SECTION 3 Problématiques particulières 29

16. Les modalités de mise à disposition des informations « sensibles » 29

17. Relations entre le vendeur et le management de la società cible -Les « management representatìon Letters » 31

18. Relations entre le vendeur et le management de la società cible (suite) -Les « management incentìves » 33

SECTION 4 Les documents préìiminaires 34

19. Introduction 3420. Les documents préìiminaires rédigés au début de la période des négociations 35

2 1 . Les documents préìiminaires établis au cours des négociations 36

22. Portée juridique des documents préìiminaires 37

23. Précautìons de rédaction relatives aux documents préìiminaires 39

24. Cas particuliers de documents préìiminaires -Les engagements de confidentialité et d'exclusivité 41

SECTION 5 Les audits d'acquisition (« due ditigence ») 42

25. Notions générales 42

26. Incidence des résultats des audits d'acquisition sur la convention de cession -Contraintes juridiques 44

27. Premier cas de figure - Les audits « pre-signing » 45

28. Deuxième cas de figure - Les audits effectués entre le « signing » et le « dosing » ...46

29. Troisième cas de figure - Les audits « post-dosing » 46

SECTION 6 L'aboutissement de la phase précontractuelle 47

30. Complexité du processus de formation des conventions de cession -La notion d'offre 47

3 1 . Le « signing » et le « dosing » 49

32. La phase postérieure au « dosing » 50

SECTION 7 L'échec de la phase précontractuelle 50

33. Principes généraux 50

34. La rupture fautive des négociations 50

35. Le dommage réparable 52

36. Les aménagements conventìonnels des conséquences de la rupturedes négociations - Les « break-up fees » 53

I I La problématique de l'information de l'acheteurau cours de la phase précontractuelle 55

SECTION 1 Les normes de bon comportement régissant les négociations 55

37. Fondement juridique 55

572 | LARCIER

Table des matières I

38. Les trois hypothèses d'application de la culpa in contrahendo 58

SECTION 2 La notion d'obligation d'information 59

39. Principes généraux 59

40. Portée et objet de l'obligation d'information (ou de renseignement) 59

4 1 . Les trois conditions constitutives de l'obligation d'information 61

SECTION 3 Les manquements à l'obligation d'information 63

42. Faute du vendeur en cas de communication d'informations inexactes

ou incomplètes 63

43. Sanction du manquement à l'obligation précontractuetle d'information 65

44. Recours de l'acheteur - Distinction selon la date de découverte du manquement ...66

45. Recours de l'acheteur (suite) - Problématique du cumul (ou du concours)des responsabilités contractuelle et aquilienne 67

SECTION 4 Recommandations pratiques aux parties en matière d'informations

relatives à la société cible 68

46. « Due diligence » et « VDD » 68

47. Dispositions contractuelles relatives à l'exactitudedes informations foumies à l'acheteur 70

I I I La protection conférée par le droit commuti à l'acheteurdes actions d'une sodété 71

SECTION 1 Notions générales 71

48. Observation liminaire 71

49. Artide 1108 du Code civil 72

SECTION 2 L'erreur 72

50. Conditions d'application de l'erreur-vice de consentement (erreur substantielle) ....72

5 1 . L'erreur sur la valeur ou sur les motifs en matière de cessions d'actions 73

52. La prise en charge des risques d'erreur par l'acheteur 75

53. Incidence du comportement de l'acheteur avant ou après la signature

de la convention 76

54. Annulation de la convention pour cause d'erreur-vice de consentement -Caractère inadéquat de la sanction 76

55. Erreur et culpa in contrahendo 77

SECTION 3 Le dol 78

56. Dol et erreur 78

57. Éléments constitutìfs du dol 79

58. Le dol en matière de cessions d'actions - Hypothèse particulièrede la réticence dolosive du vendeur 81

59. Le dol en matière de cessions d'actions (suite) - Hypothèse particulièrede la réticence dolosive de l'acheteur 82

60. Erreur inexcusable de l'acheteur victime d'un dol 83

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61. Connaissance des éléments dolosifs par l'acheteur avant la signaturede la convention 8/*

62. Sanctions - Ool principal et dol incident (culpa in contrahendo) 85

SECTION 4 La lésion 86

63. Notion 86

SECTION 5 Le regime legai des garanties du vendeur 8764. Principes généraux 8765. Spécificité des cessions d'actions - Objet de la vente 8766. L'obligation de délivrance 8867. La garantìe d'éviction 8868. La garantìe des vices cachés 89

SECTION 6 Condusions 9i69. InsufRsance du regime legai et utilité d'un mécanisme de protection contractuel ....91

Titre 2Aperc.u generai d'une convention de cession

I Le processus de rédaction d'une convention de cess ion 95

SECTION 1 Remarques liminaires 9570. Principales raisons de la complexité des conventions de cession 9571. Utilité des conventions de cession détaillées dans le cadre des négociations 9772. Influence des pratiques anglo-américaine et francaise 9873. Importance de la préservation de la validité et de la cohérence de la convention ...99

SECTION 2 Considératìons d'ordre pratique 9974. Qui tient la piume pour le premier projet de convention ? 9975. Conserve-t-on la piume par la suite ? 10176. Les choix à opérer lors de la rédaction d'une convention de cession -

La structure de la convention 10177. Question de tactique : est-il préférable de rediger un projet

de convention « agressif » ou « équilibré » ? 10278. Autres observatìons succinctes d'ordre tactique 10379. Quelques conseits aux « rédacteurs » 104

SECTION 3 Formalisme 10680. Conditions de forme des conventions de cession 10681. Le regime de la preuve en droit civil et en droit commerciai -

Incidences pratiques surla convention de cession 10682. L'apposition de paraphes sur les pages de la convention et sur les annexes -

Solutions pratiques 10883. Organisation instrumentaire - Convention de cession et convention de garantìe ... 10984. Langue de la convention et des documents relatifs au processus d'acquisition 109

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I I Incidence du calendrìer de l'opérationsur le contenu de la convention de cession in

SECTION 1 Les notions de « signing » et de « dosing » ni

85. Les étapes du processus d'acquisition - Renvoi Ili

86. Les dates clés d'une opération d'acquisition ni87. « Signing » et « dosing » simultanés ou « dosing » différé -

Raisons d'ètre de la distìnctìon 112

88. « Signing » et « dosing » simultanés ou « dosing » différé (suite) -Incidences pratìques sur la rédaction des clauses de la convention 113

SECTION 2 La situation financière de référence IH

89. Importance de la notion 114

90. Incidences pratìques de la date à laquelle la situatìon financière de référenceest arrètée 115

I I I Influence de la pratique anglo-américaine sur la structurede la convention de cession 117


9 1 . Structure des conventions de cession en droit belge 117

92. Influence de la pratique anglo-américaine 118

SECTION 2 Structure des SPA de droit américain 118

93. Structure traditionnelle 118

94. Identification de quatre clauses fondamentales dans les SPA de droit américain .. 119

95. Interactions entre les quatre clauses fondamentales -« Walk away » de l'acheteur en cas de « materìal breach »des « representations and warranties » 120

96. Interactions entre les quatre clauses fondamentales (suite) -« Walk away » de l'acheteur en cas de « materìal breach »des « covenants » du vendeur 122

97. Interactions entre les quatre clauses fondamentales (suite) -Indemnisation de l'acheteur 122

98. Interactions entre les quatre clauses fondamentales (suite) -Dispositions symétriques dans l'intérét du vendeur 123

SEOION 3 Structure des SPA de droit anglais 123

99. Variété de structures 123

100. Principales différences avec les conventions de droit américain -« Walk away » 12*

101. Principales différences avec les conventions de droit américain (suite) -« Indemnification » 125

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IV Les « déclaratìons » et les « garanties » du vendeur -Brève approche de droit compare 12?


102. Situation des « déclaratìons » et des « garanties » du vendeurdans le contexte generai d'une opération d'acquisition 127

103. Importance de certains concepts de droit étranger 129

SECTION 2 Le droit anglais 129

104. Les notìons de « representations » et de « warranties » en droit anglais

des contrats 129

105. Les « warranties » et les « indemnities » dans les SPA de droit anglais 132

106. Les clauses dites « pound for pound » dans les SPA de droit anglais -La notion de « contractuat measure ofdamages » 134

107. Exclusion des « remedies » fondés sur des « misrepresentatìons » -Le droit de résiliation (« rescission ») 135

108. Exclusion des « remedies » fondés sur des « misrepresentatìons » (suite) -La notion de « tortious measure ofdamages » 136

109. Exclusion des « remedies » fondés sur des « misrepresentatìons » (suite) -« Whole agreement dause » 138

110. Réflexions finales sur les concepts de droit anglais des contrats appliquésà la matière des cessions d'actions - Incidences sur la pratique belge 139

SECTION 3 Le droit américain 140

111. Les notìons de « representatìons » et de « wan~anties » en droit américain 140

112. Les clauses d'« indemnificatìon » dans les SPA de droit américain 140

SECTION 4 Le droit frangais 141

113. Les « garanties de passif » en droit frangais 141

114. Typologie des clauses de garantìe 142

115. Classifkation selon l'objet de la garantìe - Les garanties de passifet les garanties d'actif 142

116. Classification selon l'objet de la garantìe (suite) - Les garanties d'actif net 143

117. Classificatìon selon l'objet de la garantìe (suite) - Les garanties composites -Garanties comptables et « déclaratìons » du vendeur 144

118. Classificatìon selon la période couverte par la garantìe - Les garanties de bilanet les garanties de rentabilité 146

119. Classificatìon selon l'objectìf de la garantìe - Les garanties de valeuret les garanties de reconstìtutìon 147

120. Classificatìon selon l'objectìf de la garantìe (suite) - Incidences du choixentre une garantìe de valeur et une garantìe de reconstìtutìon l*8

576 I LARCIER

Table des matìères I

121. Classificatìon selon le mécanisme juridique de la garantìe -Les clauses de réduction de prix et les clauses indemnitaires 149

122. Les critères du choix du type de garantìe - Transpositìon en droit belge 150

Titre 3Les déclaratìons du vendeur en droit belge

I Notions générales 153

SECTION 1 Objet et terminologie 153123. L'objet des « déclaratìons » du vendeur 153124. Terminologie - Les « déclaratìons et garanties »

et les « representatìons and warrantìes » 154

SECTION 2 Les différents róles joués par les déclaratìons 155125. Les deux róles prinripaux des déclaratìons du vendeur -

Source d'informations et mécanisme de rééquilibrage 155126. Troisième róle éventuel des déclaratìons du vendeur -

« Walk away » au benèfice de l'acheteur 156

II La problématique de la date des déclaratìons 159

SECTION 1 Principes généraux 159127. À quelle date les déclaratìons sont-elles faites ? 159128. Les déclaratìons relatives à la période écoulée depuis la date

des comptes de référence 159

SECTION 2 La réitération des déclaratìons à la date du « dosing » 160129. Problématique en jeu 160130. Mécanisme contractuel 161131. Attìtudes possibles du vendeur 162132. Doublé emploi possible avec d'autres clauses - Les « negative covenants » 164133. Doublé emploi possible avec d'autres clauses (suite) -

Les « materìal adverse changes » 165

IH Les « disdosures » et la « connaissance de l'acheteur » 167

SECTION 1 Les « disdosures » 167134. Les déclaratìons du vendeur et les « disdosures » 167135. À quelle date les « disdosures » sont-elles faites ? 168136. La mise à jour des « disdosures » entre le « signing » et le « dosing » -

Principes généraux 169137. La mise à jour des « disdosures » entre le « signing » et le « dosing » (suite) -

Inridences sur la garantìe du vendeur 170138. Les « disdosures » générales et les « disdosures » spécifiques 171139. Les « disdosure letters » et les « disclosure schedules » 172

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140. Quel doit ètre le degré d'exhaustivité ou de précision des « disdosures » ? -La notion de «fair » « disdosure » - « Disdosure » de la « data room » 174

141. Que se passe-t-il si le vendeur omet ou s'abstient de faire des « disdosures » ? ....175142. Le vendeur doit-il garantir l'exactitude du contenu des « disdosures » ? 176

SECTION 2 La delicate problématique de la « connaissance de l'acheteur » 177

143. Absence d'exigence legale du caractère occulte des manquementsaux déclaratìons 177

144. La « connaissance » d'éléments en dehors du cadre des « disdosures » 178145. Situatìon en l'absence de clause contractuelle 179146. Clauses contractuelles en matìère de « connaissance de l'acheteur » 182147. Que se passe-t-il en cas de rejet de certaines « disdosures » par l'acheteur ? 184148. Essai de synthèse de la question 185

Titre 4Les garanties du vendeur en droit belge

I Notions générales 189

SECTION 1 La notion de garantìe en droit civil 189149. Définitìan - Aspect positìf et aspect négatìf 189150. Autres acceptions de la notion de garantìe - Les « conventìons de garantìe »

et les « clauses dites de garantìe » 191

SECTION 2 La notion de garantìe dans le cadre d'une conventìon de cession 192151. Distìnction entre les notìons de « déclaratìons » et de « garanties »

du vendeur en droit belge 192

152. La garantìe en tant qu'instrument de maìtrise des risques inhérentsaux opérations de cession d'actions - Doublé fonctìon - Les risques couverts 193

153. La garantìe comme mécanisme de rééquilibrage dans les cessions d'actions -Obligation de couverture et obligatìon de règlement 194

154. La garantìe comme mécanisme de rééquilibrage dans les cessions d'actions(suite) - Incidences pratìques sur la rédactìon des clauses de la conventìon -Absence de clause d'« indemnisatìon » 197

155. Garantìe du vendeur et garantìe de l'acheteur 199156. Garantìe conventìon nelle et garantìe legale 199

II La garantìe conventionnelle et le regime de la responsabilitécontractuelle 201

SECTION 1 Distinction entre les régimes de la garantìe et de la responsabilité civile 201157. Les trois éléments essentiets de la responsabilité civile -

Autonomie du regime de la garantìe conventionnelle 201158. Inadéquation du concept d'indemnisation - Le « domrnage » de la soriété

et le « dommage » de l'acheteur - Rapprochement avec le droit anglo-américain ....203

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159. Inadéquatìon du concept d'indemnisatìon (suite) -Recours à la notion d'obligatìon de règlement 205

160. Persistance de la référence au regime de la responsabilité contractuelledans les conventions de cession 206

SECTION 2 Principes généraux de la réparatìon des dommages contractuels 207

161. Le principe de la réparatìon integrale du dommage -Caractères du dommage réparable 207

162. Les limites au principe de la réparatìon integrale du dommage 210163. Le caractère prévisible du dommage -

Différence entre les droits belge et francais 210164. Les dommages directs et indirects - Problématique de la relation causale -

Suite nécessaire de la faute contractuelle 211165. L'obligatìon de restreindre le dommage - « Duty to mitigate » 214

I I I Le champ d'application de la garantìe(« obligatìon » de couverture) 217

SECTION 1 La notion de couverture (ou d'obligatìon de couverture) 217

166. Description de la notion 217167. Éléments déterminant l'étendue de la couverture 218

SECTION 2 Éléments couverts et éléments exclus de la couverture 218

168. L'objet des éléments couverts par la garantie -Violatìon des « covenants » 218

169. Exclusion de certains éléments de la couverture de la garantìe 219

SECTION 3 Types de manquements aux déclaratìons du vendeur 220

170. Phénomène de « contractualisatìon » - « Breaches of representation » -Faute du vendeur 220

171. La problématique de la « connaissance du vendeur » -Importance de la notion 222

172. La problématique de la « connaissance du vendeur » (suite) -Portée de la notion 222

173. La problématique de la « connaissance du vendeur » (suite) -Incidences pratìques sur la rédaction des clauses de la conventìon 225

SECTION 4 Le domaine temporel de la garantìe du vendeur 226

174. Les notìons de « fait générateur » et de « fait révélateur » 226175. La durée des garanties - Les délais de révélatìon et de réctamatìon 228176. Critères des « faits révélateurs » - Exigibilité des passifs révélés 229177. Position des vendeurs - Le contenu des rédamatìons 231

178. Position des vendeurs (suite) - Délai de rédamation à compterde la découverte des « faits révélateurs » 232

179. Autres délais - Renvoi 232

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SECTION 5 Les « conséquences dommageables » des manquements

aux déclaratìons du vendeur 233

180. Critique de la notion de « dommage résultant de manquements

aux déclaratìons » 233

181. Définitìon extensive de la notìon de « dommage » 233

182. L'exclusion des « dommages indirects » 235

183. L'exclusion du « manque à gagner » 237

184. L'exclusion des « consequentìal losses » et des « inddental losses » 237

IV La dette de garantìe (obligation de règlement) 241

SECTION 1 Observatìons liminaires 241

185. Absence d'exigence d'un préjudice et d'obligatìon de limiter la garantìeau montant du préjudice de l'acheteur 241

186. Dérogations au regime de droit commun de l'obligatìon de garantìe 242

SECTION 2 Déterminatìon de l'objet de l'obligatìon de règlement du vendeur 243

187. Principe generai - Identìté d'objectìf avec la responsabilité contractuelle 243

188. Dispositions partìcuLières 243

189. Garanties de passif et garanties spécifiques - Renvoi 244

190. Introductìon d'un principe indemnitaire conventionnel 244

191. Limites de montants affectant l'obligatìon de règlement du vendeur 245

192. Autres limitatìons - Renvoi 245

DEUXIÈME PARTIE

Analyse des clausesd'une convention de cession type

193. Structure d'une conventìon de cession type 247

194. Diversité des conventions de cession 248

Parties/ Préambule (« Partìes » / « Recitate ») 249

Commentaires généraux 250

195. Les partìes à la conventìon de cession - Identìficatìon - Actionnaire unique 250

196. Les partìes à la conventìon de cession (suite) - Pouvoirs de signature -Consentement des époux 251

197. Les partìes à la conventìon de cession (suite) - Faculté de substitution 251

198. Les partìes à la conventìon de cession (suite) - Différentes catégories de partìes ...253

199. Le contenu du préambule 254

200. La portée juridique du préambule 255

Artide 1 Définitions et interprétation (« Definitìons and Interpretatìon ») 259


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201. La problématique de l'interprétatìon des contrats 266202. Les clauses d'interprétation - Notìons générales -

Influence de la pratique anglo-américaine 267203. Les clauses d'interprétatìon (suite) - Inventaire 268204. Principes généraux régissant l'interprétatìon des contrats en droit belge 269205. Le principe d'interprétation stricte des clauses de garantìe 271206. Conseils pratìques de rédactìon 272207. La technique des « termes définis » 273

Commentaires des clauses 274

208. Artide 1.1 - Exception generale liée au contexte 274209. Artide 1.1 (suite) - « Annual Accounts » 274210. Artide 1.1 (suite) - « Business Day» 274211. Artide 1.1 (suite) - « Disdosure [Schedules] [Letter] » 275212. Artide 1.1 (suite) - « Expenses » - Les honoraires d'avocat (et autres conseils) ...275213. Artide 1.1 (suite) - « Expert» 277214. Artide 1.1 (suite) - « Group Companies » 277215. Artide 1.1 (suite) - « Inaccurades in thè Sellers' Representatìons » 277216. Artide 1.1 (suite) - « Interini Accounts » 278217. Artide 1.1 (suite) - « Losses » 278218. Artide 1.1 (suite) - « Materìal Adverse Change » 279219. Artide 1.1 (suite) - « Ordinary Course of Business » 280220. Artide 1.2 - « Headings » 281221. Artide 1.3 - « Schedules » 281222. Artide 1.4 - La notion de « best efforts » - Complexité de l'analyse juridique 281223. Artide 1.4 - La notion de « best efforts » (suite) -

Considérations d'ordre pratique 284224. Artide 1.5 - « Knowledge » - Ròles de la notion de connaissance 285225. Artide 1.5 - « Knowledge » (suite) - Portée de la notion de connaissance 285226. Artide 1.5 - « Knowledge » (suite) - L'imputation à une personne morale

de faits connus d'une personne physique 287227. Artide 1.6 - « Materìality Thresholds » 288228. Artide 1.7 - « Languages » 291229. Artide 1.8 - « Perìods ofTime » 291

Artide 2 Objet (« Agreement to Sell thè Shares ») 293

Commentaires generarne 294

230. L'objet de la convention de cession 294


231. Artide 2.1 - « The Shares » 294232. Artide 2.2 - « Rights Attaching to thè Shares » 295

Artide 3 Prix (« Purchase Prìce ») 297


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233. L'exigence d'un prix déterminé ou determinale -Articles 1591 et 1592 du Code civil 298

234. La détermination du prix par un tìers désigné par les partìesou par une autorité (art. 1592, C. civ.) 300

235. Les clauses d'ajustement de prix - Les opératìons effectuées« on a debt-free, cash-free basis » 301

236. Alternative aux clauses d'ajustement de prix -

La technique dite du « locked box mechanism » 303

237. Les clauses d'« earn-out » 304

238. La date d'exigibilité du prix 306

239. Modalités de paiement du prix 307

240. SQretés garantissant le paiement du solde du prix - Principes généraux 307

241. SQretés garantissant le paiement du solde du prix (suite) -Nouveau regime legai de l'assistance financière 308


242. Artide 3.1 - « Amount » 309

243. Artide 3.2 - « Payment on Closing [and Escrow Amount] » 309

Artide 4 Conditions suspensives (« Conditions Precedent ») 311


244. Conventìon de cession avec « dosing » différé 313

245. La notìon de conditìon suspensive en droit belge -Les obligatìons des partìes quant à la réalisatìon des conditions 314

246. Le caractère « extérieur » de la conditìon et les conditions suspensivespurement potestatìves - Paiement du prix - Obtention d'un financement 315

247. Le délai de réalisation des conditions suspensives 317

248. Les conséquences de la réalisation ou de la défaillancedes conditions suspensives - Clause de résiliation 317

249. La notìon de « conditìon precedent » en droit anglo-américain -Distinction avec le concept de condition suspensive en droit rivil 318

250. Les conditions suspensives dans les conventions de cession de droit belge -Observations générales 319

251. Les conditions suspensives dans les conventions de cession de droit belge (suite) -Conditions usuellement rencontrées 320


252. Artide 4.1 - « Conditìons Precedent to Each Party's Obligatìons » -

Le regime du contròie des concentrations en droit belge 322

253. Artide 4.2 - « Conditìons Precedent to thè Purchasefs Obligatìons » 323

254. Artide 4.3 - « Conditìons Precedent to thè Sellers' Obligatìons » 324

255. Artide 4.4 - « Best Efforts in respect ofthe Satìsfactìonofthe Conditìons Precedent » 325

256. Artide 4.5 - « Non-Satìsfactìon / Waiver » 325

5 8 2 | LARCIER

Table des matìères I

Artide 5 Obligatìons préalables au Transfert (« Pre-Closing Obligatìons ») 327

Commentaires généraux 334257. Les obligations des parties entre le « signing » et le « dosing » 334

Commentaires des clauses 335258. Artide 5.1 - « Access and Investìgatìon » 335259. Artide 5.2 - « Conduci ofthe Group Companies' Business » 336260. Artide 5.3 - « Restrìctìons on thè Group Companies » 336261. Artide 5.4 - « Payment of Indebtedness by thè Sellers » 337262. Artide 5.5 - « Release of Group Companies' Guarantees » 337263. Artide 5.6 - « Third Party Consents » -

Les clauses de « changement de contróle » 338264. Artide 5.7 - « Notificatìon by thè Sellers » 339265. Artide 5.8 - « Other Sellers' Obligations Prìor to Closing » - Conseil d'entreprise ...340266. Artide 5.9 - « Payment of Indebtedness by thè Group Companies » 341267. Artide 5.10 - « Release of Sellers' Guarantees » 341268. Artide 5.11 - « Other Purchaser's Obligatìons Prìor to Closing » 341269. Artide 5.12 - « Termination - Breach of Clauses 5.2 or 5.3 » 342270. Artide 5.13 - « Termination - Materìal Adverse Change » 342

Artide 6 Transfert (« Closing ») 345

Commentaires généraux 348271. La notìon de « dosing » 348272. Non rétroactivité des conditìons suspensives - Date de « transfert des risques » 349273. Considératìons d'ordre « psychologique » 349274. Le regime juridique des cessions d'actions - Principe du transfert

solo consensu - Opposabilité de la cession aux tìers 350275. Restrictions statutaires et conventìonnelles à la cession des actions

d'une société anonyme - Rappel des principes fondamentaux -Incidences pratiques sur la convention de cession 352

276. Importance de l'obligation pour l'acheteur de se renseignerà propos de l'existence de clauses restreignant la libre cessibilité des actions 353

277. Restrictions légales en matière de cessions d'actions de soriétés anonymes 356278. Autres formalités légales - Artide 36 de la loi du 30 décembre 1970 -

Artide 632, C. soc 356279. Le déroulement du « dosing » - Aspects pratiques -

Les « dosing checklists » et le « Closing Memorandum » 358280. Le déroulement du « dosing » - Aspects pratiques (suite) -

L'exécution séquentielle des obligations des partìes 359281. Le déroulement du « dosing » - Aspects pratìques (suite) -

La problématique des « side letters » 360282. Recours de droit commun en cas d'inexécution d'une « dosing obligatìon » -

L'exception d'inexécutìon 362

Commentaires des clauses 363283. Artide 6.1 - « Date and Piace » 363

LARCIER | 583


284. Artide 6.2 - « Setters' Closing Obligations » 364285. Artide 6.3 - « Purchaser's Closing Obligations » 366286. Artide 6.4 - « Waiver/ Breach of Closing Obligatìons » 368

Artide 7 Ajustement du prix postérieur au Transfert(« Post-Closing Prìce Adjustment ») 369

Commentaires généraux 373287. Les clauses d'ajustement de prix - Remarques générales 373

288. Les clauses d'ajustement de prix (suite) - Considératìons juridiques et pratìques ....373

Commentaires des clauses 375289. Artide 7.1 - « Net Asset Adjustment » 375290. Artide 7.2 - « Closing Accounts » 376291. Artide 7.3 - « Accountìng Polides » 376292. Artide 7.4 - « Scope ofthe Expert's Dutìes » 376293. Artide 7.5 - « Processfor thè Agreement or Determinatìon

ofthe Draft Closing Accounts » 377

Artide 8 Déclaratìons des Vendeurs [et de l'Acheteur](« Representations ») 379

Commentaires généraux 385294. La notìon de « dédaration » 385295. De qui émanent les déclaratìons ? 386296. L'objet des déclarations - Observations générales 386297. L'objet des déclarations (suite) - Approche retenue - Renvoi à l'annexe 1 388298. L'objet des déclarations (suite) - Les comptes de référence 388299. L'objet des déclaratìons (suite) - Le respect des lois

et réglementations applicables 390300. L'objet des déclaratìons (suite) - Méthode analytique 390301. L'objet des déclarations (suite) - Exactitude et caractère exhaustif

des informations fournies à l'acheteur 391302. Les techniques visant à limiter la portée des déclarations du vendeur 392

Commentaires des clauses 393303. Artide 8.1 - « Sellers' Representations » 393304. Artide 8.2 - « Sellers' Disdosures » 396305. Artide 8.3 - « Notifìcatìon by thè Sellers of Inaccurades

in thè Sellers' Representations - Supplement to thè Disdosure [Schedules][Letter] » 398

306. Artide 8.4 - « Notìfìcatìon by thè Purchaser of Inaccuradesin thè Sellers' Representations » 399

307. Artide 8.5 - « Purchaser's Termination Right arìsingfrom Inaccuradesin thè Sellers' Representations » 399

308. Artide 8.6 - « Sellers' Waiver of Rights against thè Group Companies » 400309. Artide 8.7 - « Purchaser's Representatìons [and Undertaking to Pay] » 401

584 | LARCIER

Tabte des matìères I

Artide 9 Garantìe des Vendeurs (« Sellers' Undertaking to Pay ») 403


310. La notion de garantie du vendeur - Rappel des principes généraux 407311 . La notion de garantie du vendeur (suite) -

Clauses déterminant l'objet de l'obligation de règlement 408312. Les sujets de la garantie - Les garants 409313. Les sujets de la garantie (suite) - Les bénéfiriaires 411314. La « garantie de la garantie » 413315. Les polices d'assurance relatives aux garanties du vendeur 415

316. Aspects fiscaux de la garantie - Principes généraux 418317. Aspects fiscaux de la garantìe (suite) - Incidences pratìques sur la rédactìon

des clauses de « brutage » et d'economie d'impót 420


318. Artide 9.1 - « Sellers' Undertaking to Pay in respect ofthe Sellers'Representatìons » - La garantie relative aux déclarations des vendeurs 422

319. Artide 9.2 - « Sellers' Undertaking to Pay in respect ofthe GroupCompanies' Assets and Liabilitìes » - Les « garanties de passif » 423

320. Artide 9.3 - « Sellers' Undertaking to Pay in respect ofSpeàfic Matters » -Les « garanties spécifiques » 423

321. Artide 9.4 - « Purchaser's Claims not affected by Knowledge » -La probLématique de La « connaissance de l'acheteur » 425

322. Artide 9.5 - « Computation of Losses incunea by thè Purchaser» 426

323. Artide 9.6 - « Nature ofany Payment to thè Purchaser» -Distìnctìon entre les garanties de type « réduction de prix »et les clauses d'ajustement de prix 427

324. Artide 9.7 - « Grossing-Up » 428325. Artide 9.8 - « [No] Assignment of Purchaser's Rights to any Subsequent

Transferee ofthe Shares » - La transmission de la garantie aux sous-acquéreurs 429

326. Artide 9.9 - « Group Companies as Third Party Benefìdarìes » 431

Artide 10 Limites applkables à la garantìe des Vendeurs(« Limitatìon of Sellers' Liability ») 433


327. Les limites de la garantie du vendeur - Synthèse de la question 440

328. Le regime des clauses Limitatives ou exonératoires de responsabilité 441

329. Portée de l'artide 10 du modèle de SPA 442


330. Artide 10.1 - « Time Limitationfor Claims » 443

331. Artide 10.2 - « Minimum Claims » / Artide 10.3 -« Aggregate Minimum Claims » 444

332. Artide 10.4 - « Maximum Liability » 446333. Artide 10.5 - « Provisions » 447334. Artide 10.6 - « Contìngent Liabilitìes » 447335. Artide 10.7 - « Losses » 448

LARCIER | 585


336. Artide 10.8 - « Understatements / Overstatements » 448337. Artide 10.9 - « Purchaser's Knowledge » 449338. Artide 10.10 - « Tax Savings » 450339. Artide 10.11 - « Insurance Proceeds and Other Recoverìes from Third Partìes » 451340. Artide 10.12 - « Matters Arìsing Subsequent to this Agreement » 452341. Artide 10.13 - « Doublé Claims » 452342. Artide 10.14 - « Mitìgatìon » 453343. Artide 10.15 - « Limitatìon of Liability regarding thè Sellers' Undertakings

under Clauses 9.2 and 9.3 » 453344. Artide 10.16 - « Fraud and Wilful Misconduct » 454

Artide 11 Réclamations (« Claims » ) 457

Commentaires généraux 461345. Le processus de mise en ceuvre de la garantìe 461

Commentaires des clauses 462346. Artide 11.1 - « Notìficatìon ofPotentìal Claims » 462347. Artide 11.2 - « Notìficatìon of Claims » 463348. Artide 11.3 - « Notìfication of Sellers'Objectìons » 463349. Artide 11.4 - « Disagreement on a Claim » 463350. Artide 11.5 - « Payment by thè Sellers » 464351. Artide 11.6 - « Conduct of Third Party Claims » 464352. Artide 11.7 - « Investìgations by thè Sellers » 466

Artide 12 Obligatìons postérieures au Transfert(« Post-Closing Obligatìons » ) 467

Commentaires généraux 471353. Enumération des engagements « accessoires » des partìes après le « dosing » 471

Commentaires des clauses 471354. Artide 12.1 - « Non-Competìtion and Hon-Solicitatìon » 471355. Artide 12.2 - « Release ofDirectors' [and Auditors'] Liability » -

Décharge annuelle et décharge donnée au « dosing » 473356. Artide 12.3 - « Use ofthe Nome [ofthe Sellers' Group] » 475357. Artide 12.4 - « Subsequent Sale ofthe Shares » 476

Artide 13 Résiliation ( « Termination » ) 479

Commentaires généraux 481358. Remarque d'ordre terminologique 481359. La notìon de « rescission » (ou de « termination ») en droit anglo-américain 481360. La résolution pour inexécution fautive en droit belge (art 1184, C. civ.) 485

Commentaires des clauses 487361. Artide 13.1 - « Termination Events » 487362. Artide 13.2 - « Effect af Termination » 487363. Artide 13.3 - « Termination Fee » 489

5 8 6 I LARCIER

Table des matières |

Artide 14 Dispositions générales (« Other Provisions ») 491


364. Raison d'ètre de l'article contenant des dispositìons générales 501


365. Artide 14.1 - « Further Assurances » 501366. Artide 14.2 - « Announcements » 501367. Artide 14.3 - « Confidentiality » 502368. Artide 14.4 - « No Assignment » 503369. Artide 14.5 - « Method of Payment » 504370. Artide 14.6 -«Interest» 504371. Artide 14.7 - « Sellers' [Joint and Several] Liability » 505372. Artide 14.8 - « Appointment of Sellers' Representatives » 505373. Artide 14.9 - « Notices » 506374. Artide 14.10 - « Expenses » 507375. Artide 14.11 - « Entìre Agreement » - Origine de ce type de clause -

La « parol evidence mie » 507376. Artide 14.11 - « Entìre Agreement » (suite) - Transpositìon en droit belge 510377. Artide 14.12 - « Rights and Remedies » 513378. Artide 14.13 - « Amendments and Waivers » 515379. Artide 14.14 - « Severability » 516380. Artide 14.15 - « Power of Attorney » 517381. Artide 14.16 - « Counterparts » 517382. Artide 14.17 - « Governing Law» 518383. Artide 14.18 - « Submission to Jurìsdictìon » / « Arbitratìon » 518

ANNEXE 1 Déclaratìons des Vendeurs (« Sellers' Representations ») 521

ANNEXE 2 Déclaratìons de l'Acheteur (« Purchaser's Representations ») 551

Abréviations 553

Index alphabétique 555

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