PDJ_ArseneJA_290910

Gestion internationale des financements à moyen terme,de la trésorerie et des paiements intra-groupes

29 septembre 2010

Les formes plurielles de la centralisation de ressources intragroupes

Zero Balancing Account

Notionnel

Centrales de paiement et d’encaissement

Centralisation de change et de taux

Les pistes d’optimisation en ZBA

Extension de la centralisation à des sociétés nouvelles

Centralisation de ressources longues : financement des besoins moyen / long terme

Centralisation d’excédents exceptionnels / remboursement de besoins exceptionnels (obligations, emprunts bancaires)

Implantation, relocalisation, externalisation

Recours à la fiducie

Contraintes

Sociétés cash déficitaires ou en difficultés

Groupes sous LBO

Fluctuation des taux

COMI

Secret bancaire

Mise en place du SEPA

Frottements fiscaux

Maîtrise des risques de responsabilité des dirigeants/actionnaires

Maîtrise des risques d’extension de procédure collective

Introduction : optimisation sous contraintes

Jean-François Adelle Alain Recoules 2

Centralisation en ZBA

Monopole bancaire

En France

Les opérations de prêts / avances intragroupes entrent dans le champ du monopole des opérations de banque

Le monopole vise la réception de fonds du public, les opérations de crédit, et les services bancaires de paiement (Art. L.311-1 CMF)

Opération de crédit : « tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne (…) » (Art. L.313-1 CMF)

La réception de fonds du public à vue ou d’une durée de moins de deux ans ne peut être accomplie que par des établissements de crédit (Art. L.511-1 CMF)

Dérogation au monopole bancaire en faveur des opérations de trésorerie entre sociétés répondant aux tests de contrôle

Art. L.511-7- I CMF : « Les interdictions définies à l’Art. L.511-5 ne font pas obstacle à ce qu’une entreprise quelle que soit sa nature, puisse : (…) 3. Procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres »

Le contrôle : une notion économique à apprécier au cas par cas

L’exigence d’un lien de capital n’empêche pas l’intégration de structures non capitalisées

L’intégration d’une joint venture nécessite un contrôle effectif de la centralisatrice

A l’international

Champ d’application territorial - cas de centralisation à partir d’un compte non résident

Application cumulative avec la législation du pays de la société centralisée

Exemples: Suède, Chine



Intérêt social

Juridique

o En France

Une notion appréciée avant tout au niveau de la société participante – centralisatrice / centralisée

Des conditions supplémentaires ajoutées par la jurisprudence (Rosenblum, Cass.crim, 4 février 1985, JCP1986, II, n° 20585), au regard du groupe

Groupe non congloméral

Concours financier dicté par un intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d’unepolitique élaborée pour l’ensemble du groupe

Le concours financier ne doit pas

être dépourvu de contrepartie

rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées

excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge

En pratique, le concours financier ne doit pas

impliquer un risque de liquidité

rompre l’égalité de traitement entre les sociétés participantes sauf en cas de différences objectivesjustifiant des conditions différenciées au regard des taux et de la limite d’emprunt

o A l’international : exemples


Jean-François Adelle Alain Recoules

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Fiscal

o En France

L’administration fiscale vérifie le caractère normal d’un acte de gestion

Principe de non –immixtion : Une entreprise est seule juge de l'opportunité de sa gestion etl'administration ne peut se substituer à elle pour apprécier ce qui serait le plus profitable de faire.

Exemple : l’administration ne peut pas critiquer le choix de décider de financer un investissement parl'emprunt (générateur de charges financières) plutôt que sur des fonds propres.

Exception : L’administration peut sanctionner tout acte de gestion aboutissant à mettre à la charge d’unesociété une dépense ou une perte ou privant cette société d'une recette sans que cela soit justifié par sonintérêt = acte anormal de gestion

l’acte anormal de gestion s’apprécie au niveau de la société et non au niveau du groupe

Sanction de l’acte anormal de gestion :

- Rejet de la déductibilité de la charge

ex: quand le taux des intérêts versés est excessif par rapport à celui pratiqué sur le marché

- Imposition du profit qui aurait normalement dû être réalisé

ex: quand le taux des intérêts reçus est insuffisant par rapport à celui pratiqué sur le marché

o A l’international : exemples



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Procédures d’autorisations sociales visant à la prévention des conflits d’intérêts

o France

SA

Champ d’application : conventions intervenant directement ou par personne interposée entre la société etl’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou s’il s’agit d’unesociété actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’Art. L. 233-3 du Code de commerce – même lorsquele cocontractant est une société étrangère

Procédure normale : autorisation préalable par le conseil d’administration ou de surveillance puis ratificationpar l'assemblée générale, au vu du rapport du commissaire aux comptes, des conventions soumises à laprocédure

Procédure simplifiée pour les « conventions portant sur des opérations courantes et conclues à desconditions normales » - inapplicable lorsque « en raison de leur objet ou de leurs implications financières,lesdites conventions courantes ne sont significatives pour aucune des parties »

Sanction : les conventions non autorisées peuvent être annulées si elles ont des conséquencesdommageables pour la société

Régularisation : la nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale sur rapport spécial du CACexposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie

SAS

Procédure normale : les actionnaires statuent sur la convention a posteriori au vu d’un rapport du CAC

Procédure simplifiée


Jean-François Adelle Alain Recoules7

Caractère courant

Présumé lorsque la centralisation entre dans le champ de la dérogation au monopole bancaire (CA Versailles, 2 avril 2002 n° 00-3930, ch. Com. réunies, Sté clos du Prieuré/Souchon)

Toutefois, à propos d’autres conventions, la Cour de Cassation a jugé que le caractère courant d’une convention intra-groupe doit être évalué in concreto, à la lumière de la pratique antérieure de la société ou du groupe

Conditions normales

Dépend de circonstances de fait- Selon l'Association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA), il convient notamment de vérifier que

les montants en cause n'excèdent pas les possibilités financières de la société qui en supporte la charge, et que

le taux d'intérêt est normal au regard de la nature de l'opération et des conditions en vigueur à l'intérieur du groupe, qui doivent être égalitaires entre les participants sous réserve de la prise en compte des différences de situation, et sur le marché à l'extérieur du groupe

o International

Vérifier si des procédures particulières doivent être observées – Exemple : l’Allemagne



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Analyse au plan juridique

Notion de ressources longues : ressources disponibles pendant plus de 2 ans environ

Neutralité de la durée des ressources au regard du monopole bancaire

La notion d'opération de trésorerie a reçu une interprétation très large de la part des autorités bancaires : ellecouvre non seulement les opérations de prêts et avances à court terme mais aussi les concours à moyen etlong terme quelle que soit leur nature (lettre adressée par le directeur du Trésor au président du Conseilnational du patronat français le 6 décembre 1985 + Rapport annuel du CECEI de 2005)

Intérêt social des participants : attention au différentiel de taux courts / longs

Si les taux courts sont moins élevés que les taux longs, les sociétés participantes transférant des ressourcespour des

durées longues à un pooling de court terme sont privées de la rémunération plus élevée s’attachant auplacement de ressources pour des durées longues

Dans une telle hypothèse, il est porté atteinte à l’intérêt social de ce participant

Solution

Sous pool moyen terme avec des taux différenciés

Utilisation de ressources longues dans le cadre d’une centralisation de trésorerie


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Mécanisme de centralisation : éviter le nivellement

Le nivellement implique que

(i) les écritures de chaque compte centralisé soient remontées sur le compte centralisateur, selon la périodicité

convenue, ou que

(ii) les soldes de ces comptes tels que reportés sur des comptes miroirs soient remontés sur le compte

centralisateur

(ii) des ordres de remontée/couverture permanents

Il impose en pratique des prêts à vue puisque toute avance octroyée à une société participante est

immédiatement remboursée à due concurrence par le transfert par la société centralisatrice d’excédents et ne

permet donc pas de différencier le court terme du long terme

Solution

Sous pool moyen terme : les avances sont remboursées à l’initiative de la société centralisée, et existence

de plafonds aux tirages



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Analyse au plan fiscal

Pour financer ses opérations et son développement, la société a le choix entre :

- Augmenter son capital

La rémunération de l’actionnaire se fera sous forme de distribution du bénéfice après impôt

- Recourir à l’emprunt

La rémunération de l’emprunteur (intérêts) sera une charge déductible du bénéfice imposable

Conséquences: il est plus avantageux pour une société d’assurer son financement par emprunt plutôt que par desapports en capital.

Principe de non-immixtion de l’administration dans le choix des moyens de financement

Jurisprudence constante selon laquelle il n’appartient pas à l’administration d’apprécier l’opportunité

de la décision de l’entreprise de recourir à des avances ou à l’emprunt au lieu d’un apport en capital

pour financer ses investissements dès lors que

ces derniers sont conforment à l’intérêts de l’entreprise

les intérêts versés pour rémunérer les avances ne sont pas exagérés

CE 4 novembre 1983 n° 34516 : le financement de l’acquisition de matériel informatique, destiné à être loué,

par des avances à moyens terme obtenues de la société mère Suisse la dispensant ainsi d’une

augmentation de capital ne constitue pas un acte anormal de gestion.

CE 30 décembre 2003 SA Andritz n° 233894 repris par l’Administration dans son instruction du 12 janvier

2005 (BOI 13 O-2-05): les dispositions de l’article 57 (contrôle des prix de transfert) n’ont pas pour effet

d’autoriser l’administration à apprécier le caractère normal du choix opéré par une entreprise étrangère de

financer par l’octroi d’un prêt, de préférence à un apport de fonds propres, l’activité d’une entreprise

française qu’elle détient ou contrôle.



Limite à la liberté de choix : l’intérêt de l’entreprise

Illustration dans le cadre du cash pooling :

utilisation des excédents de trésorerie pour financer des besoins long terme

En pratique les sociétés participantes sont rémunérées à des taux actuellement peu élevés en raison

de la possibilité qu’elles ont d’être remboursées à court terme

Difficultés : En droit français, il n’y a pas d’obligation d’offrir aux sociétés participantes des conditions

financières spécifiques dans le cadre des opérations relevant de la gestion centralisée de trésorerie.

En tout état de cause, les ressources étant fongibles, il est difficile d’assurer la traçabilité de leur emploi afin

de s’assurer que les opérations sont réalisées aux conditions de marché.



Besoins exceptionnels: remboursement d’un emprunt obligataire ou d’un crédit bancaire ou paiement d’intérêts

Excédents exceptionnels: produit de l’émission d’obligations, d’un emprunt bancaire, de la cession d’un actif ou de réserves / dividendes exceptionnels

Intermédiation du pooling

- Utilisation de ressources de trésorerie de la centralisation pour financer des besoins exceptionnels (d’une centralisée, de la centralisatrice ou même d’une société du groupe hors pooling)

- Placement de ressources exceptionnelles d’une centralisée ou de la centralisatrice dans le pooling

Opérations interco hors pooling

Vigilance particulière dans un contexte d’acquisition

Centralisation d’excédents exceptionnels – financement de besoins exceptionnels


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Du point de vue de la société centralisée emprunteuse finançant des besoins exceptionnels

La société emprunteuse ne doit pas subir un coût de financement plus élevé que si elle recourt à des ressources

externes

Le tirage pour besoins exceptionnels ne doit pas restreindre l’utilisation effective du pooling pour ses besoins

court terme (ex plafond global) en l’obligeant à recourir à des lignes bilatérales plus onéreuses

Du point de vue de la société centralisée prêteuse

Prohibition de l’assistance financière

« Une société ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l'achat de ses propres actions par un tiers » (Art. L. 225-216 du Code de commerce)

Le prêt de trésorerie par la société cible visant à assurer le service de la dette d’acquisition est susceptible de tomber sous le coup de la prohibition de l’assistance financière

L’avance est prohibée si la centralisatrice est la holding d’acquisition et utilise ces fonds pour le remboursement du prêt d’acquisition

Quid si la centralisatrice re-prête à la holding d’acquisition (une autre participante?)

L’intégration postérieure au pooling n’empêche pas la prohibition si l’opération est faite en vue de permettre le financement de l’acquisition. Cas où la société prêteuse des fonds servant au règlement de la dette d’acquisition n’est pas partie au mécanisme de centralisation avant l’acquisition

Intérêt social de la centralisée prêteuse

Tests de l’intérêt social selon la jurisprudence Rozenblum

Intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d’une politique élaborée pour

l’ensemble du groupe

Contrepartie

Le concours financier ne doit pas excéder les possibilités financières de la société centralisée – pas de

risque de liquidité

Tests de la jurisprudence Delattre-Levivier (Cass. Crim, 10 juillet 1995, JCP, Ed. E 1996 Vol I.), dans un

contexte post acquisition : les prélèvements de trésorerie sur la cible ne doivent pas emêcher la cible de

réaliser les investissements qui auraient été nécessaires

Du point de vue des autres sociétés centralisées



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1. La société mère (centralisatrice) cède la société cible à la société holding

2. La holding contracte un prêt d’acquisition auprès de la société mère qui le consent au moyen des ressources du

cash pool

3. La cible distribue ses réserves à la société holding

4. La holding réinvestit immédiatement le même montant en ORA émises par la cible

5. La holding rembourse le prêt d’acquisition à la société mère en lui cédant les ORA (compensation)

6. La cible transfère une quote-part du produit de la souscription des ORA dans le cash pool

7. La cible paie les intérêts (qu’elle déduit) et les échéances de remboursement au porteur des ORA au moyen

d’avances consenties par le cash pool

Société mère

Société Holding

Société française

Prêt d’acquisition

Émission d’ORA

Cession d’ORA

Intérêtsprincipal

Dividendes(réserves)

EXEMPLE

Centralisées

Centralisation

Avance

Avance

Avance

En France

Différentiel de taux ou commission fixe ou variable ?

Eviter les taux différents upstream / downstream

En cas de gains / pertes liés à des différentiels de taux, veiller au partage des gains et du rating

Gains exceptionnels : il est conseillé à la société centralisatrice de distribuer une rémunération exceptionnelle

Quelle répartition entre les sociétés centralisées?

A l’international

Rémunération de la société centralisatrice


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Le lieu de centralisation est un des facteurs de localisation du centre des intérêts principaux

Le centre des intérêts principaux détermine le droit applicable à la procédure collective (règlement européen du 22 décembre 2000 sur les procédures d’insolvabilité)

Le centre des intérêts principaux est présumé se situer au lieu du siège statutaire – Cette présomption peut être combattue

La localisation de la trésorerie d’une société dans un Etat différent de celui de son siège statutaire : critère de détermination de la loi applicable à la procédure collective mais critère insuffisant (affaire Parmelat)

Le lieu de centralisation détermine certaines autres règles impératives : monopole bancaire, K.Y.C., T.E.G., etc.

Le lieu de localisation affecte les règles relatives au secret bancaire

Mandat d’accès au compte donné à la société centralisatrice

- Interdiction de divulguer les positions des comptes des sociétés centralisées à la société centralisatrice

- Le client peut renoncer à cette protection sauf lorsque l’information confidentielle concerne un tiers

- Généralement, la banque de la société centralisée requerra préalablement une autorisation écrite

Communication aux organismes de lutte contre le blanchiment de capitaux et aux autorités fiscales

- Les règles françaises applicables aux banques françaises comme aux succursales de banques étrangères

- La banque de centralisation peut communiquer les informations qu’elle détient sur les centralisées étrangères

- Les succursales bancaires peuvent librement communiquer les informations qu’elles détiennent à leur siège situé à l’étranger

- Les établissements de crédit exerçant leurs activités sur le territoire français, y compris les succursales de banques étrangères en France, ne peuvent être contraints de communiquer directement des informations confidentielles aux organismes étrangers, sauf si une convention internationale le prévoit et si la demande de communication est adressée à l’organisme français compétent (TRACFIN, administration fiscale ou régulateur bancaire)

Externalisation de services de centralisation

Simplification de la gestion administrative, technique, financière, comptable de la centralisation

Vérifier que cette externalisation ne se heurte pas à des contraintes réglementaires

L’externalisation auprès d’une entité qui n’est pas un établissement de crédit ne peut porter que sur des activités qui ne sont

pas qualifiables d’octroi de prêts ou d’avances, mises à disposition ou gestion de moyens de paiement ou fourniture de

services d’investissement

Implantation / relocalisation / externalisation de la centralisation


Responsabilité des dirigeants au cas méconnaissance de l’intérêt social d’une société participante détenue

directement ou indirectement

Délit d’abus de biens sociaux : vise les dirigeants qui, de mauvaise foi, ont fait des biens ou du crédit un usage qu’ils savent

contraire à l’intérêt de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils

étaient intéressés directement ou indirectement

Délit d’abus de pouvoirs et des voix : les dirigeants ont fait, de mauvaise foi, des pouvoirs qu’ils possédaient ou des voix dont ils

disposaient, en cette qualité, un usage qu’ils savaient contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour

favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement

Responsabilité des actionnaires au cas d’abus de majorité (rupture d’égalité entre actionnaires +

méconnaissance de l’intérêt social)

Si la société centralisatrice est la société-mère des entités centralisées

Les actionnaires majoritaires contrôlant un groupe de sociétés ne peuvent abuser de leur position pour imposer à une société

contrôlée, au nom des intérêts généraux du groupe, une décision contraire aux intérêts particuliers de cette société

Des conventions d’« assistance » et « de groupe » conclues entre une société mère et sa filiale encourent l’annulation s’il

apparait qu’elles étaient sans contrepartie réelle pour cette filiale

Sociétés cotées

Arrêt de la Cour d’appel de Paris du 2 mars 2004(CA Paris, 1re ch., 2 mars 2004, Banque et droit 2004, n°95, p.31) : les

comptes d’une filiale cotée au second marché faisaient apparaître des créances contre sa société mère, théoriquement liquides

et recouvrables à tout moment mais en pratique devenues irrécouvrables, cette présentation trompeuse étant aggravée par le

défaut d’information du public quant à l’existence d’une convention de trésorerie entre les deux entités, qui limitait pour la filiale

les possibilités de recouvrement de ses créances. La cour d’appel a jugé que la convention de trésorerie avait eu pour effet de

masquer la situation de dépendance financière de la filiale vis-à-vis de sa maison mère. En ne rendant pas compte de cette

réalité, la filiale avait failli à son obligation d’information exacte, précise et sincère du public .

Maîtrise des risques de responsabilité des dirigeants sociaux et de l’actionnaire


Effets de la procédure collective

Suspension des paiements et exception de compensation

Exposition du pool à hauteur de l’avance consentie à la société centralisée et non remboursée

Par exception à cette prohibition, les règlements de créances réciproques par voie de compensation restent

possibles, sous réserve que les deux créances soient certaines, liquides et exigibles (créances non nivelées)

Même lorsque les conditions de la compensation légale ne sont pas remplies, la compensation est possible

lorsque les créances sont considérées comme connexes, par exemple au cas où les créances découlent d’un

même contrat de centralisation de trésorerie, change et taux ou de contrats distincts mais constituant les

éléments d’un ensemble contractuel unique

Arrêt du cours des intérêts conventionnels, sauf au titre des créances résultant de prêts ou avances d’une durée

supérieure à un an

La clause de résiliation automatique est réputée non écrite

Risque intraday pour la banque de centralisation

Maîtrise des risques liés aux procédures collectives


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Risque d’obligation au comblement de passif / insuffisance d’actif au cas de faute de gestion contribuant à

une insuffisance d’actif : solidarité (art. L. 651-2 du Code de commerce)

Sont susceptibles de fonder une action en comblement d’insuffisance d’actif à l’encontre de la société mère

centralisatrice

Les pertes générées par l’activité de centralisation du risque de change

L’accroissement du passif découlant d’avances consenties à une filiale dans le cadre d’une centralisation de

trésorerie

L’emprise exercée par une société mère sur ses filiales, les privant de leur indépendance

Risque d’extension de la procédure collective d’une société centralisée à l’ensemble du groupe de

centralisation au cas de confusion de patrimoine

Dès lors que des relations financières anormales sont caractérisées entre elles

Arrêt Métaleurop, Cass. 19 avril 2005 : la seule existence au sein d’un groupe de conventions de trésorerie et

de change et des avances de fonds entre la société mère et sa filiale n’est pas anormale et ne permet donc pas

de qualifier l’existence de flux anormaux et partant une confusion de patrimoine

La confusion des patrimoines des différentes sociétés peut notamment être mise en évidence par une imbrication

de leurs comptes bancaires

L'imbrication financière et comptable des différentes sociétés du groupe, leur interdépendance, leur absence

d'autonomie et leur solidarité conventionnelle sont alors de nature à établir l'unicité du patrimoine

Maîtrise des risques liés aux procédures collectives


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Confier la gestion de la centralisation à une fiducie?

Avantages

- Le patrimoine fiduciaire (cash, créances et dettes sur les centralisées) est protégé contre les créanciers des

centralisées et du fiduciaire

Contraintes

- Difficulté pour le fiduciaire de veiller à des utilisations conformes à l’intérêt social des participants

- Monopole bancaire: la fiducie peut elle consentir des prêts?

- Avenants lors du transfert de nouveaux actifs

- Les créances sont sécurisées, pas le cash prêté

Peut être utile pour sécuriser des excédents exceptionnels ou à long terme

Recours à la fiducie ?


BénéficiaireConstituant Fiduciaire

Indépendance des parties

Qualification de mandat de gestion

Mandat donné par les sociétés centralisées à l’entité centralisatrice de gérer leurs excédents et leur besoins de

trésorerie, de réaliser les opérations de change ou taux ou encaissement et paiement au mieux de leurs intérêts

A ce mandat de gestion sont attachées toutes les obligations en découlant, notamment la nécessité pour le

mandataire de bien gérer et de rendre compte

La qualification de mandat recouvre-t-elle l’utilisation au bénéfice d’autres entités centralisées ?

Opinion juridique

De pouvoir, capacité, validité (comparution, comptes en devises, etc. …)

Convention de pooling


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Cash pooling notionnel

Fusion de comptes courants au moyen d’une convention d’unité de compte entre les sociétés participantes et la

banque

Naissance d’un solde unique positif ou négatif pour tous les participants et une position unique d'intérêt, créditrice

ou débitrice : toutes les sociétés participantes sont tenues des agios et les intérêts créditeurs bénéficient à

chacune d’elles

Inconvénients :

Se heurte-t-elle à la règle comptable bancaire d’indépendance des comptes des sociétés participantes ?

Toutefois, cette difficulté n’est plus guère soulevée, de nature purement bancaire, elle ne saurait porter atteinte

à la liberté contractuelle des titulaires de comptes

Risque de confusion du patrimoine des sociétés participantes au cas de procédure collective

De plus, la banque de centralisation pourrait requérir des garanties croisées de la part des sociétés

participantes, afin de se prémunir contre le risque, au cas de procédure collective de l’une des sociétés

participantes, de ne plus pouvoir compenser le solde débiteur de la société concernée avec les soldes

créditeurs d’autres sociétés participantes

Fusion d’échelle d’intérêts

Seuls les intérêts créditeurs et débiteurs des comptes des sociétés participantes sont fusionnés, en fin de période

de référence et l’avantage est alors crédité à la société centralisatrice, qui le répartit ensuite entre les sociétés

centralisées

Il existe plusieurs variantes contractuelles de la fusion d’échelle d’intérêts selon que l’avantage est distribué

directement par la banque aux sociétés participantes ou réparti entre elles par la société centralisatrice et selon

les modalités de calcul de cet avantage

Quelle technique choisir?


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Centralisation de change et de taux

Centralisation de l’achat et de la vente de devises ainsi que les opérations de couverture du risque de change et de

taux auquel sont exposées les sociétés centralisées

Les opérations de couverture ne peuvent intervenir généralement qu’après acceptation expresse de chaque société

participante, l’entité centralisatrice refacturant ensuite aux sociétés centralisées le montant exact des commissions

d’achat/cession de devises

Ces opérations constituent des activités annexes aux opérations de banque, exclues du monopole

La société centralisatrice est-elle soumise à un agrément?


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Centralisation des encaissements et des paiements

Les services de paiement comprennent notamment :

i. les services permettant la gestion d’un compte de paiement

ii. l’exécution d’opérations de paiement associées à une ouverture de crédit, en particulier les virements, l’émission

d’instruments de paiement et/ou l’acquisition d’ordres de paiement et ;

iii. l’exécution d’opérations de paiement lorsque le consentement du payeur est donné au moyen de tout dispositif de

communication numérique ou informatique et que le paiement est adressé à l’opérateur du système de

télécommunication ou informatique agissant uniquement en qualité d'intermédiaire entre l'utilisateur de services

de paiement et le fournisseur de biens ou services

L’encaissement de créances ne saurait s’apparenter à un service de paiement

L’activité de paiement de créances pour compte d’une société centralisée, associée ou non au cash pooling, obéit à

la définition d’un service de paiement

Exemptions

Pas de consentement par voie de communication numérique

Lors de son contrôle, l’Autorité de contrôle prudentiel vérifiera en particulier la sécurité des moyens de paiement,

les modalités retenues pour assurer la protection des utilisateurs ainsi que le montant unitaire et les modalités de

chaque transaction

Portée du monopole des services de paiements


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Points d’attention en fiscalité française

En matière d’impôt sur les sociétés, la participation d’une société française à une convention de cash

pooling peut avoir les conséquences suivantes :

Imposition des intérêts reçus en contrepartie de la mise à disposition de la trésorerie

Cas particulier : les intérêts sont versés par une société étrangère:

si ces intérêts ont donné lieu au versement d’une retenue à la source dans le pays de la société débitrice,cette retenue à la source pourra donner lieu à un crédit d’impôt inclus dans la base d’imposition de lasociété française en application de la convention fiscale conclue entre la France et le pays de résidence dela société débitrice.

Difficulté lorsque la société française est déficitaire :

le crédit d’impôt étant inclus dans la base imposable, vient réduire le montant du déficit sans pour autantpouvoir s’imputer sur l’impôt sur les sociétés. Il en résulte une double imposition.

Exemple :

- Intérêts versés par une société étrangère : 100

- Retenue à la source : 10 donnant lieu à un crédit d’impôt de même montant en application de la convention

fiscale

- Montant compris dans le résultat imposable : intérêts nets reçus : 90 + crédit impôt : 10 = 100

• Si la société française est bénéficiaire: impôt payé en France : (100 X 33%) – imputation du crédit

d’impôt = 23

• Si la société française est déficitaire : réduction du déficit reportable 100 sans possibilité d’imputer le crédit

d’impôt de 10

Impôt sur les sociétés


Solution pouvant permettre à la société française déficitaire de limiter l’impact de la nonimputation des crédits d’impôt:

Admettre la déduction du crédit d’impôt lorsque celui-ci ne peut être imputé.

En droit fiscal français, les impôts payés à l’étranger par une entreprise constituent des charges

déductibles des bénéfices imposables en France (art 39 1-4° du CGI et Doc. Adm.4 H 1414 n°7)

En cas de violation d’une convention fiscale (ex refus par l’état étranger d’appliquer la convention ou

application incorrecte de la convention), le Conseil d’Etat a reconnu que l’impôt prélevé à l’étranger au

titre d’opérations imposables en France constitue une charge déductible du bénéfice à l’IS (CE 20

novembre 2002, Établissement Soulès et Cie)

en conséquence :

En application du principe général de non aggravation selon lequel l’application d’une

convention fiscale ne peut aboutir à une aggravation de la situation du contribuable par rapport au

droit interne

En application des principes communautaires de liberté d’établissement ou de libre

circulation des mouvements de capitaux

Il devrait être admis que la retenue à la source pratiquée à l’étranger en application d’uneconvention fiscale constitue une charge déductible du bénéfice imposable à l’IS lorsqu’aucuncrédit d’impôt ne peut être imputé (position à notre sens défendable et par ailleurs évoquée parOlivier Fouquet cf. Étude : impôt étranger déductible à défaut d’imputabilité RJF 01/2009)



Déduction des intérêts versés en contrepartie de la mise à disposition de la trésorerie

Limitation du taux des intérêts déductibles versés aux entreprises liées :

Moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par des établissements de crédits pour des prêts à taux

variables d’une durée initiale supérieure à 2 ans (4.81% en 2009)

ou te taux de marché si celui-ci est supérieur

Limitation de la déduction des intérêts versés par une société liée en cas de sous capitalisation :

Cette limitation s’applique lorsque la société est considérée comme sous-capitalisée c’est-à-dire lorsque les

ratios d’endettement, de couverture d’intérêts et d’intérêts servis par des sociétés liées sont cumulativement

atteints

Exception : cette limitation ne s’applique pas aux intérêts versés par la société centralisatrice dans lecadre de la convention de cash pooling en rémunération de sommes utilisées exclusivement dans lecadre de la gestion centralisée de la trésorerie

Exemple : lorsqu’une centrale de trésorerie exerce également une activité de holding et qu’une fraction desavances reçues dans le cadre de la convention de trésorerie est utilisée pour le financement de titresimmobilisés, ces avances et les intérêts correspondants sont soumis aux règles de sous capitalisation (inst 4 H-8-07 n°45).

Prélèvement forfaitaire obligatoire sur les intérêts versés à des sociétés résidentes dans des pays non-

coopératifs

Taux du prélèvement 50 %

Applicable aux emprunts contractés à compter du 1er mars 2010

Exception : le prélèvement est écarté si le débiteur démontre que les opérations auxquelles correspondent ces

revenus ont principalement un objet et un effet autres que de permettre la localisation de ces revenus dans un

État non coopératif



Contrôle des taux d’intérêt pratiqués dans le cadre du cash pooling dans le cadre de la politique de prix de

transfert

L’administration, sur le fondement de l’article 57 du CGI, peut contester les taux d’intérêts pratiqués dans le

cash pooling à l’égard de sociétés établies à l’étranger si elle estime que ces taux conduisent à un transfert indirect

de bénéfices à l’étranger.

Sont visés :

les intérêts versés à des sociétés étrangères correspondant à un taux considéré comme excessif par

l’administration.

Dans ce cas la déduction des intérêts sera limitée à ceux calculés sur la base du taux pratiqué sur le marché

dans des conditions similaires.

Les intérêts reçus de sociétés étrangères correspondant à un taux considéré comme insuffisant par

l’administration.

Dans ce cas, le résultat de la société sera majoré à hauteur de la différence entre les intérêts reçus et ceux qui

auraient dû être pratiqués sur le marché dans des conditions similaires.

Exception : un avantage financier accordé à une société liée peut être admis si la société française démontrequ’elle en retire une contre partie suffisante (ex : préservation de débouchés commerciaux, sauvegarde du renom dela société)

Obligations documentaires générales applicables à compter du 1er janvier 2010 pour les sociétés françaises

dont le CA annuel HT ou l’actif brut est supérieur à 400 millions d’euros ou qui sont détenues ou détiennent des

sociétés françaises remplissant ces conditions.

Objectif : démontrer que les taux pratiqués sont des taux de marché

Possibilité de recourir à la méthode CUP : recherche de comparables directs auprès des établissements

bancaires



Clauses de gross-up:

Ces clauses visent à garantir au bénéficiaire des intérêts qu’il recevra un montant net correspondant au taux

d’intérêt stipulé dans la convention et ce quelles que soient les retenues à la source pratiquées

En pratique ces clauses aboutissent à une majoration de l’impôt dans les opérations intra-groupe:

Ex : intérêts payés par la société : 1 500

taux d’imposition applicable à ces intérêts : 33.33%

retenue à la source : 10%

Conséquence selon que la société centralisatrice est déficitaire :


Alain Recoules 35

société centralisatrice déficitaire

sans clause de

gross up

avec clause de

gross up

Au niveau de la société participante

intérêts payés 1500 1500

montant des intérêt payés en application de la clause de

gross up/ 1666

économie d'impôt réalisée à raison de la déduction des

intérêts (33,33%)499,95 555,2778

retenue à la source 10% 150 166,6

montant net des intérêts versés 1350 1499,4

Au niveau de la société centralisatrice

intérêts reçus 1350 1499,4

revenu imposable 1500 1666

résultat taxable 0 0

impôt généré par les intérêts reçus (33,33%) 499,95 555,2778

imputation du crédit d'impôt / /

montant total d'impôt au niveau de la société

centralisatrice499,95 555,2778

montant total d'impôt 649,95 721,8778

montant total d'impôt incluant l'économie d'impôt

réalisée par la société participante à raison de la

déduction des intérêts

150 166,6

Limite à la liberté de choix : l’intérêt de l’entreprise

Schéma de financement permettant d’utiliser l’endettement pour financer la distribution de réserves :

- La société mère cède la société française à la société holding qui s’endette pour cette acquisition

- La société française distribue ses réserves à la holding qui réinvestit immédiatement le même montant en ORA

émises par la société française

- La holding rembourse la société mère en lui cédant les ORA

- La société française paie des intérêts (qu’elle déduit) au porteur des ORA

L’administration conteste sur le fondement de l’abus de droit

Liberté de choix du mode de financement


Société

mère

Société

Holding

Société

française

Prêt

Émission

d’ORACession

d’ORA

Intérêts

Dividendes

36

TVA

Exonération : Les services bancaires et financiers sont exonérés de TVA en application de l’article 261

C,1° du CGI

Conséquences : Les intérêts versés en rémunération des sommes mises à disposition sont exonérés de TVA

Droit à déduction : En application de l’article 271 V du CGI, les services bancaires et financiers exonérés

ouvrent droit à déduction lorsqu’ils sont rendus à des personnes domiciliées ou établies en dehors de

la Communauté Européenne

Conséquences : les intérêts reçus d’une société participant au cash pooling établie hors de la Communauté

Européenne ouvrent droit à déduction

Obligations déclaratives

IFU : avant le 15 février de chaque année les sociétés françaises participant au cash pooling devront

déclarer les intérêts versés sur un imprimé 2561

Le défaut de déclaration est en principe sanctionné par une amende fiscale égale à 50 % du montant des

sommes non déclarées.

Déclaration des crédits d’impôt imputés (formulaire 2066) à joindre au relevé de solde de l’IS

TVA et Obligations déclaratives


Points d’attention en fiscalité internationale

Les principales problématiques rencontrées sont :

- Imposition des intérêts reçus par la société prêteuse en application du droit local

- Déduction des intérêts versés par la société emprunteuse en application du droit local

Contrôle des taux d’intérêt stipulés (Politique de prix de transfert)

- Imposition d’une retenue à la source dans la pays de la société emprunteuse

Principales problématiques


Pays A

Société A Société B

Intérêts

Prêt

Déduction

des intérêts

Imposition

des intérêtsRetenue à

la source

Pays B

Contrôle des

taux d’intérêt

39

Imposition des intérêts en application du droit local :

Imposition sur la base des intérêts courus dans la plupart des pays

Exemples dans certains pays

Déduction des intérêts en application du droit local :

Limitation de déduction des intérêts versés à une sociétés liée en cas de sous capitalisation

(thincapitalizationrules)

Les limitations peuvent être fixées en fonction de ratios de couverture d’intérêts, d’endettement, de

couverture d’intérêts

Exemples dans certains pays

Imposition et déduction des intérêts en application du droit local


Limitation de la retenue à la source

Exonération en application du droit communautaire (directive 2003/49/CE du 3 juin 2003) sous respect

des conditions suivantes :

Versement d’intérêts entre sociétés résidant dans un pays membre de l’Union Européenne

Les sociétés doivent revêtir une des formes énumérées par la Directive et être assujetties à l’IS sans en être

exonérées

Les sociétés doivent être associées au moins à 25 % ou détenues par une 3e société à hauteur de 25%

minimum.

Ces conditions de détention doivent être remplies pendant une période interrompue d’au moins 2 ans.

Lorsqu'elle est contrôlée directement ou indirectement, en droit ou en fait, par un ou plusieurs résidents d'Etats

qui ne sont pas membres de la Communauté européenne, la société mère doit justifier que cette chaîne de

participation n'a pas pour objet principal l'obtention de l'exonération de retenue à la source. Cette disposition anti-

abus vise à prévenir l'interposition de sociétés holding européennes par des sociétés non membres de la

Communauté.

Limitation voire exonération en application des convention fiscales destinées à éviter les doubles

impositions

Exemples :

Singapour / France : RAS à Singapour 15 % ramenés à 10 % en application de la convention

USA / France : RAS 30 ou 10%, ramenés à 0 % en application de la convention

Imposition des intérêts en application du droit communautaire et conventionnel


Octroi d’un crédit d’impôt

Ces mêmes conventions permettent en général d’éviter la double imposition en imputant un crédit d’impôt sur

l’impôt payé par la société percevant les intérêts

Respect des formalités

Imposition des intérêts en application du droit communautaire et conventionnel


Les taux pratiqués dans le cadre de la convention de cash pooling doivent être comparables à ceux

proposés sur le marché dans des conditions similaires (taux arm’slength).

En principe, il appartient aux administrations fiscales de démontrer le transfert de bénéfices. Dans le cadre d’une

convention de cash pooling, ce transfert peut être opéré soit par voie de majoration ou de minoration des taux par

rapport à ceux pratiqués sur marché dans des conditions similaires.

Toutefois, afin de parer à toute contestation de l’administration fiscale, la société doit être en mesure :

De documenter les taux retenus dans le cadre de la convention de cash pooling .

Dans certains pays des taux de référence sont publiés

Exemple : Suisse

De prévoir, dans certains pays, la possibilité d’emprunter sur la marché local si c’est plus avantageux

Exemple : Suisse

De faire profiter, dans certains pays, la filiale des avantages du cash pooling

Exemple : Finlande

Aucun rapport, ni aucune étude n’ont pour l’instant été réalisés par l’OCDE ou d’autres organismes

internationaux sur ce point.

Au plan pratique, utilisation de la méthode CUP (méthode par comparable)

Prix de transfert


Sanctions en cas de non-respect des règles de prix de transfert :

Limitation de la déduction des intérêts à hauteur de ceux calculés sur la base du taux pratiqué sur le marché

dans des conditions similaires.

Majoration du résultat de la société percevant les intérêts à hauteur de la différence entre les intérêts reçus et

ceux qui auraient dû être pratiqués sur le marché dans des conditions similaires.

Requalification de l’opération en opération de distribution de dividendes

Retenue à la source dans le pays de résidence de la société qui verse les intérêts.

Exemple : Suisse, Canada, Autriche, Allemagne, Pays-Bas

NB Pour les pays membres de l’Union Européenne, la retenue à la source peut être écartée en application

de la directive 2003/49/CE du 3 juin 2003 (voir infra)

Prix de transfert


Gestion internationale des financements à moyen terme,

de la trésorerie et des paiements intra-groupes

Merci

Contacts

ArseneTaxand

Alain Recoules

[email protected]

Tel: 01.70.38.88.17 / 06.26.56.50.28

JeantetAssociés

Jean-François Adelle

[email protected]

Tel: 01.45.05.82.80 / 06.09.40.59.66

45

mailto:[email protected]




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