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06/09/2013
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PPP & Marchés publics
Les modes et règles de passation applicables au regard de la nouvelle réglementation des marchés publics
5/09/2013
Kim MÖRIC
Avocat - Partner
Champ d’application personnel
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Pouvoirs adjudicateurs (Loi 15.06.2006)
L’article 2, 1°, de la loi énonce 5 catégories de pouvoirs adjudicateurs
a) l’Etat;
b) les collectivités territoriales;
c) les organismes de droit public;
d) les personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui à la date de la décision de lancer un marché :
-ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, et
- sont dotées d’une personnalité juridique, et dont
soit l’activité est financée majoritairement par les autorités ou organismes mentionnés au 1°, a, b ou c;
soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes;
soit plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes;
e) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés au 1°, a, b, c ou d;
Financement majoritaire par d’autres
pouvoirs adjudicateurs
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Financement minoritaire
(<50%)
Financement majoritaire
(>50%)
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Personnes aussi soumises à la Loi des
marchés publics - Loi du 15.06.2006
les personnes de droit privé (qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs) qui concluent des marchés de travaux et de services subventionnées par des pouvoirs adjudicateurs. Les conditions cumulatives suivantes d’application : (art. 4 AR 15.07.2011)
1° le montant estimé du marché atteint le seuil applicable fixé à l’article 32;
§ 5.000.000€* (travaux); 200.000 €*/ 130.000€* (services)
2° le marché est subventionné directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur;
3° le marché a pour objet :
a) soit des travaux de génie civil visés à l’annexe Ire de la loi ou des ouvrages relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif;
b) soit des services qui sont liés aux travaux ou ouvrages mentionnés au point a).(*) nouveaux seuils définis par l'AM du 9/7/2013 – confirmant les seuils déjà défini dans l'AM du 19/12/2011,
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Le nouveau régime pour les hôpitaux
publics
§ les hôpitaux publics sont des pouvoirs adjudicateurs
§ l'art. 115 de la loi du 14 janvier 2002 portant des mesures en matière de soins de santé précisait cependant que la loi relative aux marchés publics ne s’applique pas :
§ à leurs marchés de fournitures et de services;
§ qui ne dépasse pas les seuils européens de publicité
§ La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics prévoit en son article 78, troisième tiret, que l’article 115 de la loi du 14 janvier 2002 sera abrogé.
§ Ainsi, les hôpitaux publics ne bénéficieront plus d’une dispense de respecter la réglementation des marchés publics pour leurs marchés de services et de fournitures inférieurs au seuil européen de publicité, comme c’est le cas aujourd’hui.
§ Cette abrogation est entrée en vigueur le 1er juillet 2013.
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Secteurs spéciaux (Loi 15.06.2006)
Entreprise publique (art. 2, 2°):
§ toute entreprise exerçant une activité visée par le titre III de la loi du 15 juin 2006 sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence dominante est présumée lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise :
§ détiennent la majorité du capital de l’entreprise, ou - disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou
§ peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise,
§ Secteurs spéciaux: eau, énergie, transports et services postaux
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Secteurs spéciaux (Loi 15.06.2006) -
Entité adjudicatrice (Art.2, 3°):
§ la personne de droit privé exerçant une activité visée au titre IV (secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux)
§ et bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les droits spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l’autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité visée au présent titre et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité.
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Champ d’application matériel
Tous les contrats ne sont pas des
marchés publics
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DEFINITION DU « MARCHE PUBLIC »
• Art.3, Loi 15.06.2006
• « le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entreprises publiques et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services »
• 3 ELEMENTS
• Contrat onéreux;
• Objet = exécution de travaux, services ou fournitures;
• Conclu par un pouvoir adjudicateur/entreprise publique avec un tiers.
=> Définition très large
Marché public de promotion de
travaux
Marché public de promotion de travaux :
§ le marché public
§ portant à la fois sur le financement et l’exécution de travaux
§ ainsi que, le cas échéant, sur toute prestation de services relative à ceux-ci
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Exemption prévue par la loi du
15.06.2006
§ Inapplication aux marchés publics de services ayant pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens.
§ Toutefois, les services financiers fournis parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d’acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la loi du 15.06.2006,
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Risque de requalification
Dans un arrêt daté du 19 juin 2009 [1], le Conseil d’Etat a estimé que pour apprécier si l’ouvrage à réaliser répond "aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur" selon les termes de l’article 5 de la loi du 24 décembre 1993 et soit requalifier en marché public de travaux, il suffit de démontrer que le projet d’ouvrage doit se conformer, dans son ensemble, aux besoins qui sont ou seront précisés par le pouvoir adjudicateur et qu’il n’est pas requis à cet égard par l’article 5 précité que le pouvoir adjudicateur devienne propriétaire de tout ou partie de l’ouvrage ou qu’il l’occupe en tout ou en partie.
[1] C.E., n° n° 194.417 du 19 juin 2009, Horizon Pléiades
Contrats immobiliers
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2 Exceptions:
In House Coopération public-public
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L’exception des relations “In House” (CJUE)
§ conditions cumulatives :
1° le marché public conclu entre un pouvoir adjudicateur et une personne juridiquement distincte de cette dernière, ci-après dénommé « entité contractante » ;
2° l’autorité publique qui est un pouvoir adjudicateur doit exercer sur l’entité contractante un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et ;
3° l’entité contractante doit effectuer l’essentiel de son activité avec le pouvoir adjudicateur en question.
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La coopération public-public
§ Dans l'arrêt du 9 juin 2009[1], la Cour de Justice, a reconnu une nouvelle exception dans le cas d'une convention conclue par un pouvoir adjudicateur avec une personne juridiquement distincte sur laquelle le pouvoir adjudicateur ne disposait pourtant pas de contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services.
§ Dans le cas discuté, la Cour de justice observa que le contratlitigieux instaurait une coopération entre collectivités locales ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à ces dernières, à savoir en l’espèce l’élimination de déchets.
[1] C.J.C.E., 9 juin 2009, Commission c. Allemagne, C-480/06.
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Contrat entre pouvoirs adjudicateurs:
La coopération entre autorités publiques
Le 20 juin 2013 (C-352/12), la Cour de justice a rappelé les conditions d'application de cette exception dite de "coopération public-public", à savoir:
§ un contrat qui instaurent une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public qui est commune à celles-ci
§ le contrat est conclu exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée,
§ aucun prestataire privé n'est placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents
§ la coopération qu’ils instaurent est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public
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Projet de nouvelle directive
européenne
§ projet du 20/12/2011 – COM(2011)896 final
§ Article 11, §4 – conditions d'application de l'exception:
§ la convention de coopération public-public doit porté sur une réelle coopération dans l'exercice de la mission de service public des parties à la convention;
§ la convention est dirigée par des considérations relatives à l'intérêt général;
§ les parties contractantes ne peuvent avoir une activité de marché supérieure à 10 % du chiffre d'affaire qui est relevant dans le contexte de la convention de coopération;
§ la convention ne peut impliquer des transfert financier entre parties à la convention autres que celles correspondant aux coûts réels des travaux, services, et fournitures;
§ il n'y a pas de capital privé dans le chef d'aucune des parties contractantes
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Les modes et les procédures de
passation
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Les modes de passation
§ L’adjudication
§ procédure ouverte
§ procédure restreinte
§ L’appel d’offre
§ procédure ouverte
§ procédure restreinte
§ La procédure négociée
§ procédure négociée avec publicité
§ procédure négociée sans publicité *
§ procédure négociée directe avec publicité
§ Le dialogue compétitif
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Publicité
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Les seuils européens de publicité
(secteurs classiques)
Les seuils européens de publicité
(secteurs spéciaux)
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Estimation du montant du marché
AR 15.07.2011 – art.24
La valeur totales de celui-ci telle qu’effectuée par le pouvoir adjudicateur, en prenant en compte :
§ 1° toutes les options obligatoires;
§ 2° tous les lots;
§ 3° toutes les répétitions au sens de l’article 26, § 1er, 2°, b), de la loi;
§ 4° toutes les tranches au sens de l’article 37, § 1er, de la loi;
§ 5° toutes les reconductions du marché au sens de l’article 37, § 2, de la loi;
§ 6° tous les marchés envisagés pendant la durée d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique;
§ 7° toutes les primes et indemnités aux participants.
Moment de l’estimation du marché
§ AR 15.07.2011 (art.28 & Rapport au Roi)
§ L’estimation du montant du marché établie lors du lancement de la procédure (le moment de l’envoi de l’avis ou lorsqu’un tel avis n’est pas requis au moment où la procédure est engagée – art.24) détermine les règles qui lui sont applicables pendant tout son déroulement, pour autant que l’application de ces règles dépende de la valeur estimée du marché ou découle de l’obligation d’assurer une publicité européenne préalable.
§ Ainsi par exemple, un marché soumis à une publicité préalable obligatoire au niveau européen en fonction de l’estimation restera soumis aux règles applicables à cette catégorie de marchés, même si le montant de l’offre à approuver est inférieur au seuil européen.
§ Inversement, un marché dont le montant estimé était inférieur au seuil européen et dont l’offre à approuver se révèle supérieure à celui-ci restera soumis aux règles qui lui sont applicables en fonction de l’estimation.
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Fixation du délai de réception des offres
1. En cas de publicité européenne et de procédure ouverte
§ En cas d'adjudication publique et l'appel d'offres général faisant l’objet d’une publicité européenne, le délai de réception des offres ne peut être inférieur à 52 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis. Ce délai peut être réduit à un délai suffisamment long pour permettre la présentation d'offres valables qui, en règle générale, ne sera pas inférieur à 36 jours. Le délai de réception des offres peut être réduit à 22 jours si les deux conditions suivantes sont réunies :
§ - le marché en projet a donné lieu à l'envoi d'un avis de pré-information au moins cinquante-deux jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché ;
§ - cet avis de pré-information contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de pré-information.
§ AR 15.07.2011
Fixation du délai de réception des offres
2. En cas de publicité européenne et de procédure restreinte§ Pour les procédures d’adjudication restreinte, d'appel d'offres restreint et de
procédure négociée avec publicité, qui sont soumis à une publicité européenne, le délai de réception des demandes de participation ne peut être, en principe, inférieur à 37 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis.
§ Dans les cas où l'urgence rend impraticable ce délai, si le pouvoir adjudicateur requiert le bénéfice d'une publication par voie accélérée et transmet l'avis à publier au Journal officiel des Communautés européennes par télégramme, par télex ou par télécopieur, le délai peut être réduit à un minimum de 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis.
§ Pour l'adjudication restreinte et l'appel d'offres restreint, le délai de réception des offres ne peut être inférieur à 40 jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre. Il peut toutefois être réduit à 26 jours si les conditions suivantes sont réunies : (22 jours dans AR 15.07.2011 – art.47, §2)
§ 1° le marché en projet a donné lieu à l'envoi d'un avis de pré-information au moins 52 jours et au plus douze mois avant la date d'envoi de l'avis de marché;
§ 2° cet avis de pré-information contenait autant de renseignements que ceux énumérés dans le modèle d'avis de marché, pour autant que ces renseignements aient été disponibles au moment de la publication de l'avis de pré-information.
§ Ce délai peut toutefois être réduit à 10 jours lorsque le pouvoir adjudicateur a requis le bénéfice d'une publication par voie accélérée.
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Fixation du délai de réception des offres
3. Publicité belge et procédure ouverte
§ Pour les adjudications et les appels d’offres faisant l’objet uniquement d’une publicité belge, le délai de réception des offresne peut, en règle générale, être inférieur à 36 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis.
§ Ce délai peut être réduit, en cas d’urgence, à un minimum de 10 jours, pour autant qu'un délai de 7 jours au minimum soit respecté à partir de la date de publication de l'avis au Bulletin des Adjudications jusqu'à celle fixée pour la réception des offres.
§ procédure négociée directe avec publicité: le délai minimum est de 22 jours.
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Fixation du délai de réception des offres
4. Publicité belge et procédure restreinte
§ Pour les adjudications restreintes, les appels d’offres restreints et les procédures négociées avec publicité, le délai de réception des demandes de participation ne peut, en règle générale, être inférieur à 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'avis.
§ Ce délai peut être réduit à 10 jours, en cas d’urgence, pour autant qu'un délai de 7 jours au moins soit respecté à partir de la date de la publication de l'avis au Bulletin des Adjudications jusqu'à celle fixée pour la réception des demandes de participation.
§ Le délai de réception des offres ne peut, en règle générale, être inférieur à 15 jours à compter de la date de l'envoi de l'invitation à présenter une offre. Ce délai peut être réduit à un minimum de 10 jours (procédure accélérée)
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Sélection & Attribution
Critères de sélection - Procédure
ouverte et exigence minimale
§ Dans les procédures se déroulant en une seule phase (procédure ouverte), le pouvoir adjudicateur doit sélectionner tous les soumissionnaires répondant à ses exigences minimales, sans qu’il puisse sur ce plan opérer un choix entre eux.
§ Cette obligation est confirmée par la jurisprudence du Conseil d’Etat (voir CE, arrêt n° 159.657 du 7 juin 2006, sprlARCHI + I).
§ AR 15.07.2011
En procédure ouverte et en procédure négociée directe avec publicité, la fixation d’un niveau minimum est obligatoire.
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Nombre minimum de candidats sélectionnés
§ AR 15.07.2011-art.58,§3
§ Le nombre minimum de candidats sélectionnés ne peut être inférieur à 5 en procédure restreinte et à 3 en procédure négociée avec publicité ou de dialogue compétitif.
§ En tout état de cause, le nombre de candidats retenus doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait suffisamment de candidats appropriés.
§ Lorsque le marché est soumis à une publicité européenne préalable obligatoire, le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis de marché le nombre minimal et, le cas échéant, le nombre maximal de candidats qu’il envisage de sélectionner.
Sélection et marchés à lots
§ AR 15.7.2011 – art.58, §4
§ En cas de lots, le pouvoir adjudicateur peut fixer des critères de sélection qualitative établissant que les candidats ou les soumissionnaires satisfont bien aux exigences de capacité minimale requises pour chacun des lots pour lesquels ils ont introduit une demande de participation ou une offre, puisque chaque lot est susceptible d’être attribué séparément.
§ S’il y a lieu, le pouvoir adjudicateur peut en outre fixer des niveaux d’exigences minimales pour le cas où plusieurs lots seraient susceptibles d’être attribués à un même soumissionnaire en vue d’une exécution le plus souvent simultanée.
§ La vérification qu’il est satisfait à ces dernières exigences ne pourra avoir lieu qu’au stade de l’attribution du marché, lorsque le classement des différentes offres afférentes aux lots soumissionnés sera connu.
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Adjudication
§ le marché passé par adjudication doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse
§ le critère d’attribution ne doit pas être publié, car il est connu (le prix)
§ sous peine d’une indemnité forfaitaire fixée à dix pour cent du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre.
§ Cette indemnité forfaitaire est éventuellement complétée d’une indemnité en vue de la réparation de l’intégralité du dommage, lorsque celui-ci résulte d’un acte de corruption au sens de l’article 2 de la Convention civile sur la corruption, faite à Strasbourg le 4 novembre 1999.
§ (Art.24 Loi 15.06.2006)
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Appel d’offres
§ le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur, tenant compte des critères d’attribution
§ les critères d’attribution doivent être publié dans l’avis de marché ou dans un autre document de marché
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Appel d’offres – critères d’attribution
§ Les critères d’attribution doivent :
§ être liés à l’objet du marché et
§ permettre une comparaison objective des offres sur la base d’un jugement de valeur.
§ Les critères sont par exemple: la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, des considérations d’ordre social, le coût d’utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison et le délai de livraison ou d’exécution, les garanties en matière de pièces de rechange et la sécurité d’approvisionnement.
§ (Art.25 Loi 15.06.2006)
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Appel d’offres - Critères d’attribution -
Pondération
§ Pour les marchés publics atteignant le montant fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise la pondération relative de chacun des critères d’attribution, celle-ci pouvant éventuellement être exprimée dans une fourchette dont l’écart maximal doit être approprié.
§ Si une telle pondération n’est pas possible pour des raisons démontrables, les critères sont mentionnés dans un ordre décroissant d’importance.
§ Pour les marchés publics n’atteignant pas le montant fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise soit leur pondération relative telle que prévue à l’alinéa précédent, soit leur ordre décroissant.
§ (Art.25 Loi 15.06.2006)
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Marchés conjoints et centrale d'achat/
de marchés
Les marchés conjoints
§ L’article 38 de la loi du 15 juin 2006 prévoit que l’exécution conjointe de travaux, de fournitures ou de services pour compte de pouvoirs adjudicateurs différent peut, dans l’intérêt général, faire l’objet d’un marché unique attribué par adjudication, par appel d’offres ou procédure négociée dans les conditions déterminées par la loi.
§ Les personnes intéressés par cette possibilité, désignent par convention l’autorité ou l’organe qui interviendra en leur nom collectif à l’attribution et à l’exécution du marché.
§ Un tel marché peut être conclu conjointement non seulement pour compte de deux ou plusieurs pouvoirs publics mais également pour compte d’un pouvoir et d’un institution privée soumise à la loi, comme une université de droit privé.
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9/6/2013 419/6/2013 41
La centrale d’achat ou de marché
• Définition (art.2, 4°, Loi du 15 juin 2006 ):
“ centrale d’achat ou centrale de marchés : un pouvoir adjudicateurau sens du 1° qui :
— acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirsadjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatricesou— passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres detravaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirsadjudicateurs, à des entreprises publiques ou à des entités adjudicatrices;”
9/6/2013 429/6/2013 42
La Centrale d’achat ou de marchés
§ Dispense de recourir à une procédure de passation en cas de recours à une centrale d’achat ou de marchés
§ Art. 15 Loi 15 juin 2006:
§“ Un pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale d’achat ou de marchés telle que définie à l’article 2, 4°, est dispensé de l’obligation d’organiser lui-même une procédure de passation.”
§ Art.80 Loi du 15 juin 2006:
§L’article 15 est en vigueur au jour de la publication (M.B.15.02.2007)
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9/6/2013 439/6/2013 43
La centrale d’achat
Livraison et paiement
La centrale d’achat est un service d’achats qui opère
en qualité de pouvoir adjudicateur et qui achète des biens et des services
en nom propre, au profit de services d’achats et
d’économats. Les factures des fournisseurs ou des prestataires de services seront donc payées en principe par la centrale
d’achat.
9/6/2013 449/6/2013 44
La centrale de marchés
Livraison et paiement
La centrale de marchés est une cellule qui conclut des marchés publics (travaux, fournitures ou services). Sur base de ces marchés, différents pouvoirs adjudicateurs peuvent transmettre leurs commandes aux adjudicataires de la centrale de marchés. Les factures des adjudicataires ne seront donc pas payées par la centrale de marchés.
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Offre
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Introduction de l’offre
AR.15.07.2011 – art.54
§ Sans préjudice des variantes éventuelles et sauf en cas de procédure négociée, voire de dialogue compétitif, un soumissionnaire ne peut remettre qu’une offre par marché.
§ En cas de lots, le soumissionnaire peut remettre offre pour un, pour plusieurs ou pour la totalité d’entre eux. Lorsque la nature d’un marché déterminé le rend nécessaire, et dans les conditions fixées par le Roi, les documents du marché peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels le soumissionnaire peut faire offre.
§ Il dépose une offre distincte pour chacun des lots choisis, à moins que les documents du marché n’autorisent la consignation de plusieurs offres dans un document unique.
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Introduction de l’offre
AR.15.07.2011 – art. 55
§ En procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre offre.
§ Toutefois, les documents du marché peuvent autoriser que l’offre soit introduite par un groupement sans personnalité juridique formé entre un candidat sélectionné et une ou plusieurs personnes non sélectionnées. En l’absence d’une telle indication, l’introduction d’une telle offre sera considérée comme irrégulière (Rapport au Roi).
§ Les documents du marché peuvent en outre limiter ou interdire la remise d’une offre commune par plusieurs candidats sélectionnés afin de garantir un niveau suffisant de concurrence.
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Contenu de l’offre
Appel d’offres et adjudication
AR 15.7.2011, art 81, 82
§ Lorsque l’offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, les informations sur le soumissionnaire doivent être fournis pour chacun des participants au groupement.
§ Lorsque l’offre est remise par un groupement sans personnalité juridique, chacun de ses participants signe l’offre ainsi que le métré récapitulatif, l’inventaire et les annexes.
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Enoncé des prix
§ AR 15.7.2011, art 88, 89
§ Les prix sont énoncés dans l’offre en euros. Le montant total de l’offre est exprimé en toutes lettres. Il en est de même pour les prix unitaires si les documents du marché l’exigent.
§ Dans ses offres pour plusieurs lots, le soumissionnaire peut présenter soit un ou plusieurs rabais en adjudication, soit une ou plusieurs propositions d’amélioration en appel d’offres, pour le cas où ces mêmes lots lui seraient attribués, à condition que les documents du marché ne l’interdisent pas.
§ Lorsque les documents du marché le requièrent, le soumissionnaire indique dans ses offres pour plusieurs lots son ordre de préférence pour l’attribution de ces lots.
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Incidents
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Conflit d’intérêt - AR 15.7.2011, art.64
§ Le candidat ou le soumissionnaire se voit refuser l’accès à la procédure de passation d’un marché lorsqu’il a été chargé de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ce marché s’il retire de ces prestations un avantage qui empêche ou qui fausse les conditions normales de concurrence.
§ Toutefois, avant de rejeter pour ce motif sa demande de participation ou son offre, le pouvoir adjudicateur invite le candidat ou le soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir par écrit les justifications pertinentes qui lui permettraient d’établir qu’il ne bénéficie pas d’un avantage au sens de l’alinéa 1er. Cette formalité ne s’impose pas si ces justifications ont été jointes à la demande de participation ou à l’offre.
§ Pour être recevables, les justifications sont transmises au pouvoir adjudicateur dans les douze jours de calendrier à compter du lendemain de l’envoi de la lettre recommandée, à moins que celle-ci ne mentionne un délai plus long.
§ La preuve de l’envoi de ces justifications incombe au candidat ou au soumissionnaire concerné.
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Conflit d’intérêt – entreprises liées
AR 15.7.2011 – art. 64
§ De même, est rejetée la demande de participation ou l’offre introduite par une entreprise liée à une personne qui a été préalablement chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement du marché, si du fait de ce lien, cette entreprise bénéficie par ces prestations d’un avantage de nature à empêcher ou à fausser les conditions normales de la concurrence.
§ Par « entreprise liée » , on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l’alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
§ L’influence dominante est présumée lorsqu’une entreprise, directement ou indirectement, à l’égard d’une autre entreprise :
1° détient la majorité du capital souscrit de l’entreprise, ou
2° dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou
3° peut désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.
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Offres anormalement basses
§ Pour ce qui concerne les appels d’offres, le pouvoir adjudicateur doit considérer comme irrégulière et partant nulles, les offres dont les éléments ne concordent pas avec la réalité.
§ Il n’est pas rare de voir dans des procédures de marché public, des soumissionnaires à ce point motivés pour remporter le marché public que de proposer des prix anormalement bas, ce qui peut créer des doutes légitimes dans le chef du pouvoir adjudicateur sur les qualités des travaux, services ou fournitures proposées.
§ Toutefois, avant d'écarter éventuellement une offre, en raison du caractère apparemment anormalement élevé ou anormalement bas des prix unitaires ou globaux qu'elle contient, le pouvoir adjudicateur doit inviter le soumissionnaire en cause, par lettre recommandée, à fournir, par écrit, les justifications nécessaires dans un délai de douze jours de calendrier, à moins que l'invitation prévoit un délai plus long.
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Offres anormalement basses – nullité
absolue
§ Une offre dont le pouvoir adjudicateur conclut au caractère anormalement bas est frappé de nullité absolue.
§ La jurisprudence récente du Conseil d’Etat (n°198.368 du 30.11.2009 et n°209.794 du 16.12.2010) a été rappelée dans le Rapport au Roi joint à l’arrêté royal du 15.07.2011
§ “Lorsqu'un prix unitaire est reconnu comme anormalement bas, les justifications fournies n’ayant pu être admises, le pouvoir adjudicateur doit écarter l’offre comme irrégulière. Il s’agit donc dans ce cas d’une nullité absolue”.
06/09/2013
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9/6/2013 55
Variantes
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Les variantes – nouveau régime
§ L’Arrêté royal du 15.07.2011 distingue désormais 3 types de variantes:
§ variante obligatoire (admises dans toutes les procédures de passation)
§ variante facultative (admises dans toutes les procédures de passation)
§ variante libre (en dehors de l’adjudication, elles sont admises dans toutes les procédures de passation)
§ Selon l’AR du 15.07.2011, il est désormais possible et c’est une nouveauté, pour le pouvoir adjudicateur d’admettre une variante facultative. Dans ce cas, la variante facultative peut être déposée sans qu’il soit imposer la soumission d’une offre de base (Art.9, §1er, 2°).
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9/6/2013 57
Les variantes – nouveau régime
§ En cas de variantes facultatives, le soumissionnaire peut dorénavant introduire une offre pour une ou plusieurs variantes et il ne sera plus obligé d’introduire une offre pour une solution de base. Le pouvoir adjudicateur peut cependant désigner une variante facultative comme solution de base et rendre obligatoire l’introduction d’une offre pour celle-ci. Ces nouvelles dispositions permettent davantage de souplesse et tendent à élargir la concurrence.
§ L’absence d’une variante facultative ne rend donc pas nécessairement l’offre de base irrégulière. En cas de dépôt de la seule variante facultative sans offre pour la solution de base, l’ensemble de l’offre sera irrégulière si les documents du marché imposaient la remise d’une telle offre mais pas dans le cas contraire.
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Les variantes – nouveau régime
§ Cette solution diffère toutefois du régime des variantes obligatoires où pour être admissible la variante obligatoire doit toujours être jointe à une offre de base (Art.9, §1er, 1°). Il en va de même en matière de variante libre.
§ Pour les variantes libres, il convient désormais de distinguer deux situations:
§ Soit le marché public atteint les seuils européen de publicité, dès lors, les variantes libres ne sont admissibles que si le pouvoir adjudicateur les a admises (dans l’avis de marché) et s’il a définis les exigences minimales auxquelles ces variantes doivent répondre.
§ Soit le marché public n’atteint pas les seuils européens de publicité, dès lors la variantes libres sont toujours admises en appel d’offre et en procédure négociée, à moins que les documents de marché n’exclut cette possibilité.
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9/6/2013 59
Attribution
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Attribution du marché
§ Appel d’offres et adjudication
§ La conclusion du marché a lieu par la notification à l’adjudicataire de l’approbation de son offre et elle ne peut être affectée d’aucune réserve.
§ La notification est adressée par lettre recommandée, par télécopieur ou par d’autres moyens électroniques et pour autant que, dans les deux derniers cas, la teneur en soit confirmée dans les cinq jours par lettre recommandée.
§ La notification est effectuée valablement et en temps utile par l’envoi de la lettre recommandée, par télécopieur ou par d’autres moyens électroniques effectué dans le délai d’engagement éventuellement prolongé.
§ Art.102 AR 15.7.2011
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Attribution du marché
§ Procédure négociée
§ Un marché passé par procédure négociée est conclu :
§ 1° soit par la correspondance en fonction des usages du commerce, en cas de procédure négociée sans publicité (même pour les marchés d’un montant supérieur au seuil européen de publicité nouveauté)
§ 2° soit par la notification à l’adjudicataire de l’approbation de son offre telle qu’éventuellement modifiée à l’issue des négociations;
§ 3° soit par la signature d’une convention par les parties.
§ Les modes de conclusion mentionnés à l’alinéa 1er ne s’appliquent pas aux marchés constatés par une facture acceptée. Pour ces marchés, la facture vaut preuve de leur conclusion (distinction entre conclusion et preuve du marché)
§ Nouveau seuil pour les marchés constatés par une facture acceptée: 8500 € (HTVA) (Art.105, §1er)
§ Art.122, al.1er / Art.110 AR 15.7.2011
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Attribution du marché
§ Dialogue compétitif
§ Un marché passé par dialogue compétitif est conclu par:
§ signature d’une convention entre les parties;
§ Art.114, §3 AR 15.7.2011
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Loi du 17 juin 2013 - Les règles
d’information
§ Distinction entre plusieurs situations:
§Marché public atteignant les seuils européens de publicité
§Marché public n’atteignant pas les seuils européens de publicité mais étant égal ou supérieur à 85.000 €
§Marché public supérieur à 8.500 € (marché public constatés par simple facture) et inférieur à 85.000 €
§Marché public inférieur ou égal à 8,500 €
§Marché public où le pouvoir adjudicateur fait une application volontaire du stand still
§ Entrée en vigueur le 1er juillet 2013
§ Abrogation de la loi du 16 juin 2006 relative à l'attribution, à l'information aux candidats et soumissionnaires et au délai d'attente
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Marché public atteignant les seuils
européens de publicité
§ Délai d’attente (stand still)
