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Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
La réforme des marchés publics
La directive 2014/24/UE : sa transposition dans l’ordonnance du 23
juillet 2015 et son décret du 25 mars 2016
Walter SALAMAND Avocat associé Spécialiste en Droit Immobilier Spécialiste en Droit Public
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Les principales nouveautés apportées par la réforme
3
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Plan
I. Présentation des objectifs de la réforme – rappel des seuils
II. La nouvelle définition des marchés publics de travaux
III. Le dialogue préalable
IV. Les nouvelles procédures
V. La sous-traitance
VI. La cotraitance
VII. Les modifications des contrats
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures
IX. Allotissement et marchés globaux
X. Les marchés de partenariats
XI. La transparence dans le choix de l’offre
XII. Questions-Réponses 4
• Directive européenne 2014/24/UE
• Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
• Projet de décret
I. Introduction
A. Les textes de la réforme
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- Seuils de procédure :
I. Introduction
B. Les nouveaux seuils
Aucune procédure imposée Procédure adaptée Procédure formalisée
Fournitures & Services
< 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 209 000 € pour les collectivités et établissements publics de santé 25 000 € ≤ marché < 135 000 € pour l’Etat et ses EP autres qu’EPIC
≥ 209 000 € pour les collectivités et établissements publics de santé ≥ 135 000 € pour l’Etat et ses EP autres qu’EPIC
Travaux < 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 5 225 000 € ≥ 5 225 000 €
7 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Seuils de publicité :
I. Introduction
B. Les nouveaux seuils
Publicité non
obligatoire
Publicité adaptée BOAMP ou JAL + profil acheteur + presse spécialisée
BOAMP + JOUE + profil acheteur
Fournitures & Services
< 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 90 000 €
90 000 € ≤ marché < 209 000 € pour collectivités territoriales et établissements publics de santé 90 000 € ≤ marché < 135 000 € pour l’Etat et ses EP
≥ 209 000 € pour les collectivités et établissements publics de santé ≥ 135 000 € pour l’Etat et ses EP
Travaux < 25 000 € 25 000 € ≤ marché < 90 000 €
90 000 € ≤ marché < 5 225 000 € ≥ 5 225 000 €
8 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Textes : - Article 2.1.6 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Article 5 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Définition du marché public de travaux donnée par la directive :
« (…) marchés publics ayant l’un des objets suivants :
a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux
relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe II ;
b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage ;
c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux
exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence
déterminante sur sa nature ou sa conception ».
II. La nouvelle définition des marchés publics de travaux
10 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Définition du marché public de travaux donnée par l’ordonnance :
« Les marchés publics de travaux ont pour objet :
1° Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste est
publiée au Journal officiel de la République française ;
2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce
soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce
une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil
destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».
Le critère de l’exercice de la maîtrise d’ouvrage, même différée, par
l’acheteur est abandonné
II. La nouvelle définition des marchés publics de travaux
11 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Ce n’est pas un phénomène nouveau :
Cons. 8 Directive 2004/18/CE :
« Avant le lancement d’une procédure de passation d’un marché, les pouvoirs
adjudicateurs peuvent en recourant à un dialogue technique, solliciter ou
accepter un avis pouvant être utilisé par l’établissement du cahier des
charges, à condition que cet avis n’ait pas pour effet d’empêcher la
procédure de mise en concurrence »
CJCE, 3 mars 2005, FABRICOM, C-21/03 et C-34/05.
L’offre spontanée en contrat de partenariat.
III. Le dialogue préalable
13 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Article 40 de la directive 2014/24/UE (consultations préalables du
marché) :
« Avant d’entamer une procédure de passation de marché, les pouvoirs
adjudicateurs peuvent réaliser des consultations du marché en vue de
préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs
économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière.
À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple demander ou
accepter les avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du
marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le
déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que
ces avis n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent
pas une violation des principes de non-discrimination et de
transparence ».
III. Le dialogue préalable
14 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Article 41 de la directive 2014/24/UE (participation préalable de
candidats ou soumissionnaires) :
« Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un
soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre
de l’article 40, ou a participé d’une autre façon à la préparation de la procédure de passation
de marché, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la
concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire.
Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires
des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou
soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette
participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Le candidat ou
soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer
le respect du principe de l’égalité de traitement.
Avant qu’une telle exclusion ne soit prononcée, les candidats ou soumissionnaires se voient
accorder la possibilité de prouver que leur participation à la préparation de la procédure
n’est pas susceptible de fausser la concurrence. Les mesures prises sont consignées dans le
rapport individuel prévu à l’article 84 ».
III. Le dialogue préalable
15 Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Articles 40 et 41 de la directive - « le sourcing »
Objectifs : - Planification et déroulement de la procédure de passation du marché
- Garanties de probité (article 41 de la directive).
Article 4 du décret : Afin de préparer la passation d’un marché public, l’acheteur peut effectuer
des consultations ou réalisations d’études de marchés, solliciter des avis ou
informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.
Les limites sont données par l’article 4 alinéa 2 et l’article 5 du décret.
III. Le dialogue préalable
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- Textes :
- Article 29 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Articles 25 et 71 à 73 du décret
- Procédure formalisée applicable aux marchés publics dont la valeur
estimée est supérieure aux seuils européens
- Le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou
plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
A. La procédure concurrentielle avec négociation
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Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
La procédure négociée prend la place des anciennes procédures
négociées avec mise en concurrence mais les conditions de recours sont
largement modifiées.
• Les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des
solutions immédiatement disponibles
• Le marché porte notamment sur de la conception ou des solutions innovantes
• Le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de
circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage
juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent
• Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications
techniques avec une précision suffisante
• Seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées en réponse
à une procédure d’appel d’offres ouverte ou restreinte
IV. Les nouvelles procédures
A. La procédure concurrentielle avec négociation
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- Les exigences minimales que doivent respecter les offres sont indiquées
dans les documents de la consultation
- Délai minimal de réception des candidatures : 30 jours à compter de
l’envoi de l’AAPC
- Délai minimal de réception des offres : 30 jours à compter de l’envoi de
l’invitation à négocier (délai réduit à 25 ou 10 jours possibles dans les
conditions de l’article 72 du Décret).
- Négociation avec les soumissionnaires des offres initiales et ultérieures à
l’exception des offres finales
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
A. La procédure concurrentielle avec négociation
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- Les exigences minimales et les critères d’attribution ne peuvent pas
faire l’objet de négociations
- Procédure pouvant se dérouler en phases successives
- Le nombre d’offres restant à négocier en phase finale doit être suffisant
pour assurer une concurrence réelle
- Négociation conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement
- Le pouvoir adjudicateur informe les soumissionnaires de son intention de
conclure les négociations
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
A. La procédure concurrentielle avec négociation
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- Textes : - Article 32 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Article 30 du décret
- Hypothèses : - une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour
l’acheteur et n’étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais
minimum exigés par les procédures formalisées
- aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais
prescrits ou seules des candidatures irrecevables ou des offres
inappropriées ont été présentées
- lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un
opérateur économique particulier
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
B. Les procédures négociées sans publication
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- Hypothèses (suite) :
- Pour les marchés complémentaires de fournitures 30 4°) a)
- Pour les marchés publics de travaux ou de services ayant pour objet la
réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire
d’un marché public précédent passé après mise en concurrence 30 7°
- Achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche,
d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou
d’amortissement des coûts de recherche et de développement
- Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est
inférieure aux seuils européens, lorsque la mise en concurrence est impossible
ou manifestement impossible en raison notamment de l’objet du marché ou du
faible degré de concurrence dans le secteur considéré
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
B. Les procédures négociées sans publication
23
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- Textes : - Article 30 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Articles 75 et 76 du projet de décret
Dialogue compétitif / Procédure concurrentielle avec négociation : Cas d’ouverture identiques
2 procédures restreintes
2 procédures autorisant la négociation
2 procédures avec un délai de remise des candidatures de 30 jours minimum
2 procédures permettant la négociation par phase
2 procédures permettant d’écarter des soumissionnaires tout au long de la
procédure
24
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
C. Les modifications apportées au dialogue compétitif
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- Spécificité : Procédure dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer
à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre
à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une
offre.
- Modifications apportées (outre les conditions d’ouverture) :
- délai minimal de réception des candidatures : 30 jours
- suppression du délai minimal de 15 jours imparti aux participants pour
présenter leur offre finale
- le montant de la prime allouée aux participants est indiqué dans les documents
de la consultation
- plus généralement, toilettage des dispositions du Code des marchés publics
relatives au dialogue compétitif
25
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
C. Les modifications apportées au dialogue compétitif
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- Textes : - Article 31 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Articles 93 à 95 du projet de décret
- Objet : la recherche et le développement ainsi que l'acquisition de
fournitures, services ou travaux innovants qui en sont le résultat
- Le partenariat d'innovation comprend une ou plusieurs phases
successives qui suivent le déroulement du processus de recherche
et de développement et une ou plusieurs phases d'acquisition des
produits, services ou travaux qui en sont le résultat
26
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
D. Le partenariat d’innovation
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- Le partenariat d'innovation définit les objectifs de chaque phase que le
partenaire doit atteindre ainsi que la rémunération associée à chaque
phase
- L’acheteur ne peut acquérir les travaux, les fournitures ou les services
résultant des phases de recherche et de développement que s’ils
correspondent aux niveaux de performance et n’excèdent pas les
coûts maximum prévus par le partenariat d’innovation
- La répartition des droits de propriété intellectuelle est prévue dans le
partenariat d'innovation
27
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
D. Le partenariat d’innovation
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Les partenariats d’innovation d’un montant égal ou supérieur aux seuils
de procédure formalisée sont passés selon la procédure concurrentielle
avec négociation ou la procédure négociée avec mise en
concurrence préalable (pour les entités adjudicatrices), sous réserve
des dispositions de l’article 95
Un avis de pré-information ou un avis périodique indicatif ne peut être
utilisé en lieu et place de l’avis d’appel public à la concurrence
La sélection des candidatures tient compte notamment de la capacité
des candidats dans le domaine de la recherche et du développement
ainsi que dans l'élaboration et la mise en œuvre de solutions
innovantes
28
IV. Les nouvelles procédures de mise en concurrence
D. Le partenariat d’innovation
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Textes : - Articles 27 à 29 du décret
Modifications : - Lorsque des négociations sont prévues, l’acheteur peut attribuer le marché public
sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans
les documents de la consultation qu’il se réserve la possibilité de le faire
29
IV. Les nouvelles procédures
E. Les modifications apportées au MAPA
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Article 71 de la directive 2014/24/UE
Article 62 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 :
« Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution de ce
marché public dans les conditions fixées par la loi du 31 décembre 1975 susvisée.
Pour les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de
fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un
marché public de fournitures, les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles
soient effectuées directement par le titulaire.
II. - Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur exige
que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces
prestations.
Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que le
montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l'offre lorsque la demande
de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant
proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans
des conditions fixées par voie réglementaire ».
31
La sous-traitance V. La sous-traitance
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- Textes : - Article 71 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Article 62 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Articles 133 à 137 du décret
- Le titulaire d'un marché public peut, sous sa responsabilité, sous-traiter
l'exécution de ce marché public dans les conditions fixées par la loi du 31
décembre 1975
- Les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient
effectuées directement par le titulaire
- Conditions de la sous-traitance : - Acceptation par l’acheteur de chaque sous-traitant
- Agrément des conditions de paiement du sous-traitant
32
La sous-traitance V. La sous-traitance
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- L’acceptation des sous-traitants et l’agrément de leurs conditions de
paiement sont demandés dans les conditions prévues par l’article 134 du
décret
- Les dispositions relatives à l’exécution financière des marchés
publics, s’appliquent aux sous-traitants sous réserve des dispositions
particulières énoncées à l’article 136 du décret
- Le sous-traitant adresse sa demande de paiement : - au titulaire du marché public ;
- à l’acheteur.
- Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct se voit remettre une
copie du marché ou du certificat de cessibilité ou l’acte spécial désignant
un sous-traitant admis au paiement direct
33
La sous-traitance V. La sous-traitance
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Article 45 :
« L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs
économiques adoptent une forme juridique déterminée après
l’attribution du marché que dans la mesure où cela est nécessaire à
sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence
dans les documents de la consultation. »
35
La sous-traitance VI. La cotraitance
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Textes : - Article 72 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Article 65 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Article 139 du décret
- Les modifications apportées ne peuvent pas changer la nature globale du
marché public
- Lorsque l'exécution du marché public ne peut pas être poursuivie sans
une modification contraire aux dispositions prévues par l’ordonnance du
23 juillet 2015, l’acheteur peut résilier le marché
37
VII. Les modifications des contrats
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Hypothèses de modification d’un marché public (article 139- 140 du
décret ) :
- modifications prévues dans les documents contractuels initiaux ;
- travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires dans la
limite de 50% du montant du marché initial si impossibilité d’un changement de
titulaire pour des raisons techniques ou économique ou si ce changement
présenterait un inconvénient majeur.
- modification rendue nécessaires par des circonstances qu’un acheteur diligent
ne pouvait pas prévoir (dans la limite de 50% du montant du marché public)
- lorsqu’un nouveau contractant remplace le titulaire du marché public ;
- modification non substantielle ;
- le montant de la modification est inférieur aux seuils européens : • de 10% du montant du marché initial pour les marchés publics de fournitures et de
services ;
• de 15% du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux.
38
VII. Les modifications des contrats
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Textes : - Article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Articles 50 – 5& du décret
- Interdictions de soumissionner facultatives :
« I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :
1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des
dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une
sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations
contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché
public antérieur ;
40
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Interdictions de soumissionner facultatives (suite) :
2° Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de
l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un
avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des
informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les
décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;
3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la
préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des
informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux
autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ;
4° Les personnes à l'égard desquelles l'acheteur dispose d'éléments suffisamment
probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en
déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue
de fausser la concurrence ;
41
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Interdictions de soumissionner facultatives (suite) :
5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts,
lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit
d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la
procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a,
directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt
personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le
cadre de la procédure de passation du marché public.
II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à
même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son
professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas
échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas
susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.
42
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Pour vérifier que les candidats ne se trouvent pas dans un des cas
d’interdiction de soumissionner et satisfont aux conditions de participation
à la procédure, l’acheteur ne peut exiger la production d’autres
documents justificatifs et moyens de preuve que ceux figurant sur une
liste établie par arrêté du ministre chargé de l’économie (article 50 du
décret)
43
VIII. Les nouvelles règles de sélection des candidatures
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Textes : - Article 46 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014
- Article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Article 12 du décret
- Confirmation de l’allotissement comme principe
- Consécration textuelle de la possibilité de limiter sans condition le
nombre de lots attribuables à un même opérateur
- Consécration de la possibilité d’autoriser des offres variables selon le
nombre de lots obtenus
- L’acheteur qui décide de ne pas allotir doit le justifier dans la consultation
45
IX. Allotissement et marchés globaux
A. Allotissement : entre confirmation et nouveautés
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Création d’une section intitulée « Marchés publics globaux »
Synthétiser et encourager le recours aux marchés globaux
sous maîtrise d’ouvrage publique
- 3 types de contrat global : - Le marché public de conception réalisation
- Le marché public global de performance
- Le marché public global sectoriel
46
IX. Allotissement et marchés globaux
B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
1. Le marché public de conception-réalisation
- Textes :
- Article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet
- Article 91 du décret
- Définition : « marchés publics de travaux permettant à l’acheteur de
confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur
l’établissement des études et l’exécution des travaux »
- Conditions : l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage est
nécessaire pour des motifs d’ordre technique OU en raison d’un
engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité
énergétique
47
IX. Allotissement et marchés globaux
B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
1. Le marché public de conception-réalisation
- CR confié à un groupement d’opérateurs économiques, sauf ouvrages
d’infrastructures qui peuvent être confiés à un opérateur économique
unique
- Un jury, désigné par l’acheteur, formule un avis sur les candidatures sur
la base duquel l’acheteur arrête la liste des candidats admis
- Le jury formule un avis sur les offres sur la base duquel le marché public
est attribué
48
IX. Allotissement et marchés globaux
B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
2. Le marché public global de performance
- Textes :
- Article 34 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet
- Article 92 du décret
- Marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la
réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir
des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de
niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou
d'incidence écologique
- Ces marchés publics comportent des engagements de performance
mesurables
49
IX. Allotissement et marchés globaux
B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux
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2. Le marché public global de performance
- Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils
européens, le marché public global de performance qui comprend la
réalisation de travaux relevant de la loi MOP est passé selon les
modalités du marché de conception-réalisation prévues à l’article 88 du
projet de décret
Incertitude sur la nécessité de justifier de l’exception prévu à l’article 18 de la
MOP
- Les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la
maintenance apparaissent clairement dans le marché
- La rémunération est liée à l’atteinte des engagements de performance
- Parmi les critères d’attribution : coût global et critères relatifs aux objectifs
de performance
50
IX. Allotissement et marchés globaux
B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux
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3. Le marché public global sectoriel
- Article 35 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Possibilité de confier une mission globale dans les secteurs suivants : • Immeubles affectés à la police nationale, la gendarmerie nationale, aux armées
ou aux services du ministère de la défense
• Infrastructures nécessaires à la mise en place de systèmes de communication
et d’information répondant aux besoins des services du ministère de l’Intérieur
• Immeubles affectés aux sapeurs-pompiers de Paris
• Immeubles affectés par l’Etat à la formation des personnels qui concourent aux
missions de défense et sécurité civiles
• Etablissements pénitentiaires
• Centres de rétention ou zones d’attente
• Bâtiments ou équipements affectés à l’exercice des missions des EP de santé
• Revitalisation artisanale et commerciale
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IX. Allotissement et marchés globaux
B. Possibilité élargie de recourir aux marchés globaux
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Textes :
- Articles 66 et suivants de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015
- Article 143 et suivants du décret
- Unification des différents contrats à maîtrise d’ouvrage privée (BEA, PPP,
AOT-LOA) sous le régime des marchés de partenariat
- Article 101 de l’ordonnance : abrogation des dispositions du CGCT
relatives au contrat de partenariat
- Création d’un chapitre « Marchés publics » aux articles L. 1414-1 et
suivants du CGCT • Article L. 1414-1 CGCT : « Les marchés publics des collectivités territoriales, de
leurs établissements publics et de leurs groupements sont passés et exécutés
conformément à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux
marchés publics ».
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X. Les marchés de partenariat
A. Le regroupement des différents contrats de partenariat
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Exclusion des BEA et AOT/LOA du champ de la commande publique : • Articles L.1311-2 et L.1311-5 CGCT : Un BEA ou une AOT « ne peut avoir pour
objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de
services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie
économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou
pour les besoins d'un acheteur soumis à l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet
2015 relative aux marchés publics ou d'une autorité concédante »
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X. Les marchés de partenariat
A. Le regroupement des différents contrats de partenariat
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Article 67 de l’ordonnance :
« I. - Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un
opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une
mission globale ayant pour objet :
1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la
destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au
service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ;
2° Tout ou partie de leur financement.
Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à
réaliser.
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X. Les marchés de partenariat
B. Définition des marchés de partenariat
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Article 67 de l’ordonnance (suite) :
II. - Cette mission globale peut également avoir pour objet :
1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens
immatériels ;
2° L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation
d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces
éléments ;
3° La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services
concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public
dont elle est chargée.
III. - L'acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour
son compte, le paiement par l'usager de prestations exécutées en vertu du
contrat ».
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X. Les marchés de partenariat
B. Définition des marchés de partenariat
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Une définition plus large par rapport au PPP : logique de « boîte à outils » • Les missions d’entretien, de maintenance et d’exploitation deviennent
facultatives
• La gestion d’un service public peut être confiée dans le cadre d’un marché de
partenariat
- Maintien d’un seuil plancher pour recourir aux marchés de partenariat
(article 151 du décret) : • 5 millions d’€ HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur
des ouvrages d’infrastructures de réseau, des ouvrages de bâtiment lorsque la
mission ne comprend aucun des éléments mentionnés aux 2° et 3° du II de
l’article 67 de l’ordonnance
• 10 millions d’€ HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur
des prestations ou des ouvrages autres que ceux mentionnés aux deux points
précédents
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X. Les marchés de partenariat
C. Conditions de recours aux marchés de partenariat
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Un recours aux marchés de partenariat facilité suppression des
critères de l’urgence et de la complexité au profit du seul critère du bilan
favorable (article 75-I de l’ordonnance) : • « La procédure de passation d'un marché de partenariat ne peut être engagée
que si l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet
envisagé, des exigences de service public ou de la mission d'intérêt général
dont l'acheteur est chargé, ou des insuffisances et difficultés observées dans la
réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un
bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres
modes de réalisation du projet. Le critère du paiement différé ne saurait à lui
seul constituer un avantage. Les modalités d'établissement de ce bilan sont
fixées par décret en Conseil d'Etat ».
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X. Les marchés de partenariat
C. Conditions de recours aux marchés de partenariat
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
- Création d’un organisme expert créé par voie réglementaire qui doit être
saisi (articles 76 et 79 de l’ordonnance) : - Pour avis après l’évaluation préalable concluant au marché de partenariat
- Pour information après la signature du marché de partenariat
- Le financement des investissements par l’acheteur public peut prendre la
forme d’une participation au capital de la société titulaire, à la
condition qu’il s’agisse d’une « société dédiée à la réalisation d’un projet »
et que la participation soit minoritaire (article 80-III de l’ordonnance) - L’AAPC, ou les documents de la consultation, mentionne que le concours de
l’acheteur public au financement des investissements prend cette forme et
précise les principales caractéristiques de la société de projet à constituer
(article 160 du projet de décret)
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X. Les marchés de partenariat
D. Principales nouveautés
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- Une part minimale du contrat doit être réservée aux PME (article 87 de
l’ordonnance) : 10% du montant prévisionnel du contrat hors coût de
financement, sauf lorsque le tissue économique dans le secteur concerné
ne le permet pas (article 163 du décret)
- Possibilité pour le titulaire du contrat d’être indemnisé des frais engagés
en cas d’annulation juridictionnelle du contrat (article 89 de l’ordonnance)
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X. Les marchés de partenariat
D. Principales nouveautés
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
XI. Les nouveautés en matière de transparence
dans le choix de l’offre
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Article 56 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 :
« Dans des conditions fixées par voie règlementaire, les acheteurs rendent
public le choix de l’offre retenue et rendent accessibles sous un format
ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché
public sous réserve des dispositions de l’article 44 ».
Articles 22.3 de la directive, 44 de l’ordonnance et 107 du décret :
Respect de la confidentialité des informations détenues par l’acheteur
L’acheteur peut demander aux opérateurs économiques de consentir à la
divulgation de certaines informations confidentielles
L’acheteur veille à préserver l’intégrité des données et la confidentialité
des offres et des demandes de participation
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XI. La transparence dans le choix de l’offre
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Article 107 du décret :
« L’acheteur offre, sur son profil acheteur, et au plus tard le 1er octobre 2018,
pour les marchés conclus à partir de cette date, un accès libre, direct et
complet aux données essentielles du marché public ».
Notamment : numéro d’identification unique ; identification de l’acheteur ;
nature et objet du marché ; procédure de passation utilisée ; lieu principal
d’exécution des prestations ; durée du marché ; montant et principales
conditions financières ; identification du titulaire ; date de signature du
marché par l’acheteur ; données relatives à chaque modification du contrat
(objet de la modification ; incidences ; date de signature par l’acheteur)
Accès au plus tard 2 mois à compter de la date de notification du marché
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XI. La transparence dans le choix de l’offre
Ensemble91 - CMS BFL Lyon - Jeudi 7 avril 2016
Walter SALAMAND Avocat associé Spécialiste en Droit Immobilier Spécialiste en Droit Public T +33 4 78 95 47 99 F +33 4 26 68 32 15 E [email protected]
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