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Tribunal administratif Numéro 36660 du rôle

du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 27 juillet 2015

3e chambre

Audience publique du 26 octobre 2016

Recours formé par Monsieur ..., … (Allemagne),

contre deux décisions du directeur de l’Agence pour le développement de l’emploi

en matière de garantie de salaire

JUGEMENT

Vu la requête inscrite sous le numéro 36660 du rôle et déposée le 27 juillet 2015 au

greffe du tribunal administratif par Maître Alex ENGEL, avocat à la Cour, inscrit au tableau

de l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur ..., demeurant à D-…, tendant à la

réformation, sinon à l’annulation d’une décision du directeur de l’Agence pour le

développement de l’emploi du 19 septembre 2014, confirmée sur recours gracieux par

décision du 23 avril 2015, portant refus de libérer les fonds nécessaires à la liquidation de sa

créance salariale déclarée dans le cadre de la faillite de la société de droit autrichien ... ;

Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal

administratif le 14 décembre 2015 ;

Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 14 janvier

2016 par Maître Alex ENGEL, pour le compte du demandeur ;

Vu les pièces versées en cause et notamment les décisions déférées ;

Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Alex ENGEL et Madame

le délégué du gouvernement Elisabeth PESCH en leurs plaidoiries respectives à l’audience

publique du 28 septembre 2016.

Aux termes d’un contrat du 25 novembre 1993 intitulé « Anstellungsvertrag –

Geschäftsführer/Vertrieb », Monsieur ... fut engagé en qualité de « Geschäftsführer/Vertrieb »

par la société de droit autrichien ..., dont la dénomination fut changée par la suite en « ... », ci-

après désignée par la société ....

Par décision des associés de la société ... du 3 novembre 2010, Monsieur ... fut nommé

gérant technique de la succursale luxembourgeoise de cette société.

La société ... fut déclarée en état de faillite par un jugement du Landesgericht de et à

Linz (Autriche) du 4 juillet 2013.

Dans le cadre de cette faillite, Monsieur ... déposa, en date du 31 janvier 2014, auprès

du Landesgericht de et à Linz une déclaration de créance portant sur une créance salariale à

hauteur de … euros.

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Par décision du 19 septembre 2014, le directeur de l’Agence pour le développement de

l’emploi, ci-après désignés par « le directeur », respectivement par « l’ADEM », informa

Monsieur ... de l’impossibilité de libérer les fonds nécessaires à la liquidation de la créance

salariale demandée, sur le fondement des considérations suivantes :

« […] Faisant suite à votre déclaration de créance dans l’affaire émargée, je me

permets de vous informer que les dispositions de l’article L.126-1 du Code du Travail ne

s’appliquent qu’aux seuls travailleurs salariés.

Or, l’instruction de votre dossier a révélé que vous occupiez auprès de la société ... le

poste de gérant technique, que l’autorisation d’établissement était établie à votre nom et que

la société, respectivement la succursale luxembourgeoise, pouvait être engagée par votre

seule signature.

Il s’ensuit qu’il n’existait pas de lien de subordination de sorte que vous ne pouvez pas

être considéré comme un travailleur salarié.

Dans ces conditions, il m’est impossible de faire libérer les fonds nécessaires à la

liquidation de la créance salariale introduite. […] ».

Par courrier de son litismandataire du 22 décembre 2014, Monsieur ... fit introduire un

recours gracieux à l’encontre de ladite décision, qui fut rejeté par une décision du directeur du

23 avril 2015, libellée comme suit :

« […] Faisant suite à l’affaire sous rubrique, j’ai l’honneur de vous informer qu’il

m’est impossible de réserver une suite favorable au recours gracieux introduit.

En effet, selon le contrat de travail signé en date du 25 novembre 1993, votre mandant

avait été engagé en tant que « Geschaftsführer/Vertrieb », de sorte qu’il n’exerçait par des

attributions techniques nettement dissociables de celles découlant de son mandat social.

Votre mandant était le dirigeant de la société assurant sa gestion effective et

permanente. Son pouvoir de contrôle était à tel point déterminant qu’un lien de subordination

ne saurait être concevable.

Pour le surplus, je me permets de vous renvoyer à ma décision de refus datée du 19

septembre 2014. […] ».

Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 27 juillet 2015, Monsieur ...

a fait introduire un recours tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la décision

précitée du directeur du 19 septembre 2014, confirmée sur recours gracieux par la susdite

décision du 23 avril 2015.

Aucun recours au fond n’étant prévu en la présente matière, seul un recours en

annulation a pu être introduit en l’espèce. Le tribunal est partant incompétent pour connaître

du recours principal en réformation.

Le délégué du gouvernement soulève l’irrecevabilité ratione temporis du recours, au

motif, d’une part, que dans la mesure où le directeur n’aurait pris position quant au susdit

recours gracieux qu’en date du 23 avril 2015, soit plus de trois mois après son introduction, le

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silence gardé par le directeur aurait, au bout de ce délai de trois mois, donné lieu à une

décision implicite de refus qui aurait fait courir le délai de recours contentieux, lequel aurait

expiré le 22 juin 2015, soit avant le dépôt de la requête introductive d’instance au greffe du

tribunal administratif, en l’occurrence le 27 juillet 2015, et, d’autre part, que même si la

décision confirmative du 23 avril 2015 devait être considérée comme ayant ouvert un

nouveau délai de recours de trois mois, celui-ci aurait expiré avant l’introduction du recours.

En se prévalant de la jurisprudence des juridictions administratives, ainsi que d’un

extrait d’un ouvrage doctrinal, le demandeur soutient que s’il est exact que le silence gardé

par l’administration pendant plus de trois mois par rapport à un recours gracieux équivaudrait

à une décision implicite de refus faisant à nouveau courir le délai de recours contentieux, il

n’en resterait pas moins que la survenance d’une décision confirmative expresse plus de trois

mois après l’introduction du recours gracieux ouvrirait un nouveau délai de recours de trois

mois. En l’espèce, la décision confirmative du 23 avril 2015 aurait dès lors fait courir un

nouveau délai de recours contentieux, dont le point de départ ne serait cependant pas le jour

de la prise de la décision en question, tel que le délégué du gouvernement le prétendrait, mais

celui de sa notification, en l’occurrence le mardi, 28 avril 2015, de sorte que le recours,

introduit le 27 juillet 2015, aurait été formé endéans le délai légal.

A titre subsidiaire, le demandeur soutient que la genèse d’une décision implicite de

rejet du fait du silence gardé par l’administration pendant plus de trois mois suite à

l’introduction d’un recours gracieux reposerait sur une fiction juridique. Or, en l’espèce, il n’y

aurait pas eu de refus implicite, mais au contraire une acceptation expresse. A cet égard, le

demandeur fait valoir que l’agent de l’ADEM qui serait en charge des faillites lui aurait

annoncé que l’ADEM ferait droit à sa demande, après avoir examiné les pièces versées à

l’appui du recours gracieux, de sorte qu’il n’aurait eu aucune raison de considérer que sa

demande aurait fait l’objet d’un refus implicite.

A titre plus subsidiaire, le demandeur formule une offre de preuve.

L’article 13 (2) et (3) de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de

procédure devant les juridictions administratives dispose que : « (2) (…) si la partie

intéressée a adressé un recours gracieux à l’autorité compétente avant l’expiration du délai

de recours fixé par la disposition qui précède ou d’autres dispositions législatives ou

réglementaires, le délai du recours contentieux est suspendu et un nouveau délai commence à

courir à partir de la notification de la nouvelle décision qui intervient à la suite de ce recours

gracieux.

(3) Si un délai de plus de trois mois s’est écoulé depuis la présentation du recours

gracieux sans qu’une nouvelle décision ne soit intervenue, le délai du recours contentieux

commence à courir à partir de l’expiration du troisième mois. (…) ».

Dans un arrêt du 23 novembre 20101, la Cour administrative a déduit de ces

dispositions légales que le législateur y entend distinguer et régler deux cas de figure distincts,

le premier, la situation normale, où suite à un recours gracieux l’administration y réserve une

réponse explicite, avec ouverture d’une voie de recours à son encontre, sous condition d’agir

dans le délai contentieux commençant à courir une fois que la décision est notifiée au

réclamant – peu importe la date à laquelle elle intervient – et le second, la situation par

1 Cour adm., 23 novembre 2010, n° 26983C du rôle, disponible sur www.jurad.etat.lu.

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essence exceptionnelle, où l’administration ne réserve pas de suite à un recours gracieux, cas

de figure où une possibilité de recours s’ouvre – et un délai pour agir commence à courir –

après trois mois de silence à compter du recours gracieux. Une décision confirmative expresse

sur recours gracieux est dès lors susceptible de faire l’objet d’un recours contentieux endéans

le délai légal commençant à courir à compter de sa notification, peu importe la date à laquelle

celle-ci intervient et donc même dans l’hypothèse où elle a lieu à une date postérieure à celle à

laquelle le recours gracieux était, du fait du silence gardé par l’administration pendant plus de

trois mois, censé avoir fait l’objet d’une décision implicite de refus susceptible de recours, en

application des articles 13 (3) de la loi du 21 juin 1999 et 4 (1) de la loi modifiée du 7

novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre administratif2, tel que c’est le

cas en l’espèce, voire même dans le cas où la notification de ladite décision confirmative

intervient après l’expiration du délai pour agir à l’encontre d’une telle décision implicite de

refus.

En l’espèce, il ressort des explications du demandeur – qui n’ont pas été contestées sur

ce point par le délégué du gouvernement et qui ne se trouvent pas contredites par les pièces

figurant au dossier administratif – que la notification de la décision confirmative sur recours

gracieux du 23 avril 2015 est intervenue le 28 avril 2015, de sorte que le délai de recours

contentieux a expiré le 28 juillet 2015. Dans la mesure où la requête introductive d’instance a

été déposée au greffe du tribunal administratif le 27 juillet 2015, soit endéans le délai légal, le

moyen tiré de l’irrecevabilité ratione temporis du recours est à rejeter pour ne pas être fondé.

A défaut d’autres moyens d’irrecevabilité, le tribunal retient que le recours subsidiaire

en annulation est à déclarer recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la

loi.

A l’appui de son recours, le demandeur expose les faits et rétroactes gisant à la base de

la décision directoriale du 19 septembre 2014, confirmée sur recours gracieux par la décision

du 23 avril 2015.

En droit, il soutient que ce serait à tort que le directeur aurait refusé de libérer les

fonds nécessaires à la liquidation de sa créance salariale déclarée dans le cadre de la faillite de

la société ..., au motif qu’il n’aurait pas eu la qualité de travailleur salarié, étant donné qu’il

aurait été gérant technique de la société en question, de sorte que le lien de subordination

conditionnant l’existence d’une relation de travail ferait défaut en l’espèce. A cet égard et en

se référant à un arrêt de la Cour administrative du 25 juin 2009, portant le numéro 25208C du

rôle, le demandeur donne à considérer que la qualité de gérant, respectivement celle

d’administrateur d’une société n’exclurait pas ipso facto l’existence d’un lien de travail, à

condition que la relation de travail corresponde à des attributions techniques nettement

dissociables de celles découlant du mandat social, et que la subordination trouve sa véritable

expression juridique dans les prérogatives de l’employeur envers le salarié, à savoir dans

l’exercice d’un véritable pouvoir de contrôle et de direction du salarié. En citant un ouvrage

de doctrine, le demandeur ajoute que la jurisprudence se référerait notamment à un certain

nombre d’indices qui seraient révélateurs de l’existence d’une relation de travail, tels que

l’existence de fiches de salaire, une affiliation du salarié auprès du Centre commun de la

Sécurité Sociale, ci-après désigné par « le CCSS », ou encore la possibilité pour le gérant de

2 Sur le principe de l’existence d’une décision implicite de rejet en cas de silence gardé pendant plus de trois

mois par l’administration à la suite de l’introduction d’un recours gracieux : Cour adm., 28 avril 2016, n°

37158C du rôle, disponible sur www.jurad.etat.lu.

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disposer des bénéfices de la société. Or, en l’espèce, (i) il aurait reçu mensuellement des

fiches de salaire, faisant état du paiement d’un salaire, (ii) il aurait été déclaré et affilié en tant

que salarié auprès du CCSS, (iii) il n’aurait détenu aucune participation financière au sein de

la société faillie et (iv) il n’y aurait disposé d’aucun mandat social. Sur ce dernier point,

Monsieur ... insiste sur le fait que l’entité luxembourgeoise de la société ... n’aurait été qu’une

succursale de celle-ci, dépourvue de personnalité morale. Nonobstant sa qualité de gérant

technique de cette succursale, il se serait trouvé dans un véritable lien de subordination à

l’égard de la société mère. En effet, loin d’avoir pu engager la société ... de quelque manière

que ce soit, il n’aurait pu prendre aucune décision sans avoir reçu l’approbation expresse et

préalable de la part de ses supérieurs, à savoir les gérants de la société mère, Monsieur ... et

Monsieur ..., respectivement des fondés de pouvoir de ladite société. A cet égard, il renvoie à

divers échanges de courriers électroniques qu’il aurait eus avec les responsables de la société

..., au sujet de la fixation des prix de produits vendus au Luxembourg, d’investissements

projetés, ou à d’autres mesures qui auraient, d’une quelconque façon, engagé la société faillie,

ainsi qu’à trois attestations testimoniales versées en cause.

Dans son mémoire en réplique, le demandeur insiste sur le fait qu’il aurait démontré la

réalité de la relation de travail ayant existé entre lui-même et la société .... A cet égard, il

donne encore à considérer qu’en plus d’avoir été affilié en tant que salarié auprès du CCSS et

d’avoir reçu des fiches de salaires, il aurait perçu un salaire mensuel dont les « cotisations

sociales et patronales » auraient été déduites et il aurait dû prendre ses congés conformément

à la législation applicable aux travailleurs salariés, ainsi que cela serait documenté par les

pièces versées en cause. Par ailleurs, il rappelle que la société ... aurait nommé de véritables

mandataires sociaux, à savoir les sieurs ... et ..., avec lesquels il aurait été en contact régulier,

auxquels il aurait dû rapporter ses faits et gestes, au contrôle desquels il aurait été soumis et

qui auraient pris toutes les décisions importantes concernant la société faillie, tandis que lui -

même n’aurait pu prendre aucune décision d’envergure, ainsi que cela se dégagerait des

attestations testimoniales versées en cause. Il en déduit que sa situation serait distincte de

celle, autrement plus discutable, d’un mandataire social, agissant à sa guise, dirigeant la

société selon son bon vouloir, sans être soumis au contrôle d’un supérieur au sein de la

société, et détenant en plus généralement des participations financières dans la société, tout en

se prévalant d’un contrat de travail. Au contraire, il se serait trouvé dans une situation de

subordination juridique et réelle, en ce qu’il aurait dû faire rapport aux mandataires sociaux de

la société ..., qui n’auraient précisément pas exercé ses activités quotidiennes, qui seraient

distinctes du mandat social dont ils auraient été investis. Ainsi, il n’aurait pas agi comme s’il

s’agissait de « sa » société, dans laquelle il n’aurait eu de comptes à rendre à personne.

Par ailleurs, le demandeur soutient que la partie étatique, au lieu de fournir des

éléments probants qui seraient de nature à invalider son argumentation appuyée, quant à elle,

par de nombreux éléments de preuve, se serait contentée de citer et d’interpréter l’article 5 du

« Betriebsverfassungsgesetz » allemand, auquel il serait fait référence dans le contrat de

travail, mais qui serait cependant dépourvu de pertinente en l’espèce, étant donné que le

présent litige serait à trancher selon les règles du droit luxembourgeois. Dans ce contexte, le

demandeur fait encore valoir que l’examen du contrat de travail, auquel se référerait la partie

étatique, ne laisserait guère subsister de doute quant à l’existence, dans son chef, d’un lien de

subordination juridique envers la société ..., le demandeur citant, à cet égard, diverses clauses

dudit contrat, qui se retrouveraient « classiquement » dans un contrat de travail et qui seraient

l’expression du pouvoir de direction de l’employeur. En effet, aux termes dudit contrat,

l’employeur se serait réservé la possibilité de changer de manière unilatérale les attributions,

respectivement les fonctions de son salarié et exigerait de ce dernier de rapporter certains faits

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sans autre délai à son supérieur, le demandeur soulignant encore que la référence à la prise en

considération d’une certaine ancienneté de service, telle que figurant audit contrat, ne se

retrouverait jamais dans un contrat de mandataire social, alors qu’elle n’aurait de sens que

pour un salarié, notamment en vue de la détermination de la durée de préavis à respecter en

cas de licenciement, ou encore du calcul des indemnités de départ à allouer.

Le délégué du gouvernement conclut au rejet du recours. Il insiste sur le fait que le

contrat de travail devrait correspondre à une fonction réellement exercée, nettement distincte

et dissociable de celles découlant du mandat social et qui devrait être caractérisée par un

rapport de subordination entre le salarié et l’employeur. Or, étant donné que Monsieur ...,

engagé par la société ... en qualité de « Geschäftsführer/Vertrieb », respectivement de

« leitender Angestellter im Sinne des §5 Abs.3 BVG », aurait été nommé gérant technique de

la succursale luxembourgeoise de cette société par résolution des associés de celle-ci du 3

novembre 2010 « (…) avec la pleine autorité afin de diriger l’activité commerciale

luxembourgeoise (…) », qu’aux termes de l’extrait afférent publié au registre de commerce et

des sociétés, il aurait été « (…) le seul doté de cette position à travers une procuration unique

(…) » et qu’à partir du 6 novembre 2012, il aurait été le titulaire de l’autorisation

d’établissement de ladite succursale, l’intéressé aurait occupé, au sein de l’entreprise, une

position telle qu’un lien de subordination serait exclu.

Cette conclusion ne serait pas énervée par les attestations testimoniales et les échanges

de courriers électroniques versés en cause par le demandeur. En effet, si ces pièces font état

d’un contrôle, par la société mère, de la comptabilité, des inventaires et de la fixation des prix

de la succursale, il ne s’en dégagerait pas que l’exécution du travail quotidien de dirigeant de

Monsieur ... aurait fait l’objet d’un contrôle, ni que l’intéressé se serait vu adresser d’ordres,

respectivement de directives dans l’exécution de son travail consistant en la direction de

l’activité de la société mère au Luxembourg.

Le délégué du gouvernement insiste encore sur le fait que la fonction exercée par

Monsieur ... n’aurait pas été distincte et dissociable de son mandat de gérant technique seul

habilité à diriger l’activité commerciale de l’entreprise au Luxembourg, le demandeur ayant

été engagé en qualité de dirigeant d’entreprise. A cet égard, le représentant étatique donne à

considérer que le fait que l’entité dirigée par le demandeur n’aurait été qu’une succursale

serait dépourvu de pertinence.

En citant l’article 5 du « Betriebsverfassungsgesetz » allemand, relatif à la notion de

« leitender Angestellter », le délégué du gouvernement insiste sur le fait que Monsieur ...

n’aurait pas été un « salarié normal », mais aurait bénéficié de pouvoirs exorbitants, réservés

aux seuls employeurs. Par ailleurs, il fait valoir qu’aux termes de l’article 18 du

« Arbeitszeitgesetz » allemand, le demandeur n’aurait, en sa qualité de « leitender

Angestellter » pas été soumis à la réglementation sur le temps de travail applicable aux

salariés et n’aurait pas bénéficié de la même protection contre le licenciement. Si le droit

luxembourgeois, qui serait applicable au présent litige, en vertu de l’article 6 de la Convention

de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles et de l’article 8

du Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la

loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), connaît la notion de « cadre

supérieur », les pouvoirs de l’intéressé auraient dépassé ceux d’un cadre supérieur.

L’article L.126-1 du Code du travail prévoit ce qui suit :

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« (1) En cas de faillite de l’employeur, le Fonds pour l’emploi garantit les créances

résultant du contrat de travail sous les conditions et dans les limites fixées au présent article.

(2) Sont garanties jusqu’à concurrence du plafond visé à l’article 2101, paragraphe

(2) du Code civil, les créances des salaires et indemnités de toute nature dues au salarié à la

date du jugement déclaratif de la faillite pour les six derniers mois de travail et résultant de

la rupture du contrat de travail.

(3) En cas de continuation des affaires par le curateur de la faillite, la garantie visée

au présent article est applicable, dans les limites visées au paragraphe (2), aux créances des

salaires et indemnités de toute nature dues au salarié le jour de la résiliation du contrat de

travail et celles résultant de la résiliation du contrat de travail.

(4) Pour l’application des dispositions des paragraphes qui précèdent, sont

considérées les créances de salaire et d’indemnité, déduction faite des retenues fiscales et

sociales obligatoires en matière de salaires.

(5) Le droit à la garantie s’ouvre pour le salarié, lorsque les créances visées au

présent article ne peuvent être payées, en tout ou en partie, sur les fonds disponibles dans les

dix jours qui suivent le prononcé du jugement déclaratif de la faillite.

(6) A la demande du curateur, le Fonds pour l’emploi verse aux salariés, dans les

limites visées au présent article et, le cas échéant, en tenant compte des avances versées au

titre de l’alinéa qui suit, les sommes impayées figurant sur le relevé des créances présenté par

le curateur, visé par le juge commissaire et vérifié par l’Agence pour le développement de

l’emploi.

Le relevé prévu au présent paragraphe peut être présenté par le curateur avant la

clôture du procès-verbal de vérification des créances.

Pour toute créance salariale visée au paragraphe (2), le salarié créancier peut, si sa

créance représente plus de la moitié du salaire mensuel, calculé sur la moyenne des trois

derniers mois précédant le mois de la déclaration de la faillite, remettre une copie de sa

déclaration de créance déposée au Tribunal de commerce concernant les arriérés de salaire,

à l’Agence pour le développement de l’emploi. Après vérification par l’Agence pour le

développement de l’emploi des pièces remises, le Fonds pour l’emploi verse à titre d’avance

les créances de salaire arriéré sans pouvoir dépasser soixante-quinze pour cent du plafond

visé au paragraphe (2).[…]. »

Il s’ensuit qu’en cas de faillite de l’employeur, le Fonds pour l’emploi garantit

jusqu’au plafond visé à l’article 2101, paragraphe (2) du Code civil, c’est-à-dire jusqu’au

sextuple du salaire social minimum, les créances des salaires et indemnités de toute nature

dues au salarié à la date du jugement déclaratif de la faillite pour les six derniers mois de

travail et résultant de la rupture du contrat de travail.

Dans ce contexte, le tribunal relève de prime abord que l’ADEM a non seulement le

droit, mais l’obligation de vérifier en premier lieu l’existence de la qualité de salarié dans le

chef du demandeur de la garantie salariale sollicitée3.

3 Cour adm., 18 mai 2006, n° 21111C du rôle, Pas. adm. 2016, V° Travail, n° 16.

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En effet, il résulte de l’article L.126-1 précité du Code du travail que peuvent seules

faire l’objet d’une prestation de garantie à charge du Fonds pour l’emploi les créances de

nature salariale et que, conformément au paragraphe (6) du même article, les versements sont

effectués sur base de relevés « vérifiés par » l’ADEM. Sous peine de vider ledit texte de toute

portée, il y a lieu de retenir que l’administration est en droit de procéder à son propre examen

des créances qui lui sont soumises.

Cette vérification doit se rapporter à l’examen de la justification de l’intervention du

Fonds pour l’emploi qui a vocation, en cas de faillite, à se substituer à l’employeur en carence

et qui bénéficie d’une subrogation dans les droits du salarié. Il en découle que l’administration

est en droit de vérifier aussi la qualité de salarié de l’intéressé et donc l’existence d’une

relation de travail entre celui-ci et le failli, en vertu de l’article L.126-1 du Code du Travail,

paragraphe (1), disposant que ladite créance s’applique aux « créances résultant du contrat de

travail ». Son application est dès lors plus particulièrement conditionnée par l’existence d’un

contrat de travail, caractérisé par l’existence d’un lien de subordination.

A cet égard, le tribunal relève, à titre liminaire, que nonobstant la référence, faite par

le délégué du gouvernement, à certaines dispositions de droit allemand relatives à la notion de

« leitender Angestellter », les parties s’accordent pour considérer que le droit applicable à la

question de savoir si le demandeur est à qualifier de salarié est le droit luxembourgeois.

Le tribunal précise ensuite que le contrat de travail s’analyse en une convention par

laquelle une personne s’engage à mettre, moyennant une rémunération, son activité à la

disposition d’une autre à l’égard de laquelle elle se trouve dans un rapport de subordination

juridique. Un tel rapport de subordination requiert que le contrat place le salarié sous

l’autorité de son employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en

contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties,

ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont données à leurs conventions, mais

des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité de la personne concernée. Ainsi, la

preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui constituent des

présomptions précises et concordantes faisant conclure à l’existence d’un lien de

subordination4.

Le critère essentiel du contrat de travail est le lien de subordination – élément litigieux

en l’espèce –, qui est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur

qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de

sanctionner les manquements d’un subordonné. Contrairement à ce que le délégué du

gouvernement semble suggérer, le lien de subordination n’exige cependant pas que

l’employeur exerce sur le salarié une direction étroite et permanente, mais il suffit que le

premier ait le droit de donner au second des instructions pour l’organisation et l’exécution du

travail convenu. La qualification donnée par les parties à leur convention ou l’affiliation à la

Sécurité Sociale peuvent constituer des présomptions en faveur de l’existence d’un contrat de

travail, à moins d’être contredites par les autres éléments du dossier.5

4 Trib. adm., 27 octobre 2004, n° 17634 du rôle, Pas. adm. 2016, V° Travail, n° 10 et les autres références y

citées. 5 Cour d’appel, 20 mars 2014, Pas. 37, p. 246.

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Force est au tribunal de constater qu’il n’est pas litigieux en l’espèce que la

qualification donnée par les parties au contrat liant le demandeur à la société ... est celle de

contrat de travail (« Anstellungsvertrag »). Le tribunal relève ensuite qu’il ressort du certificat

de revenu versé en cause que le demandeur était affilié auprès du CCSS en tant que salarié.

Par ailleurs, tel que le demandeur le prétend à juste titre, la société ... s’est, aux termes du

susdit contrat, réservée des prérogatives qui constituent l’expression des pouvoirs de

direction, de contrôle et de sanction dont est investi un employeur à l’égard de son salarié,

telles que le droit de modifier unilatéralement le domaine d’activités du demandeur, celui

d’être informé sans délai d’un retrait du permis de conduire du demandeur et de le sanctionner

par voie de licenciement, celui de subordonner à son autorisation préalable d’éventuelles

activités secondaires rémunérées ou publications du demandeur, de même que des

conférences assurées par ce dernier, ou encore le droit de prononcer une mise à pied à

l’encontre de l’intéressé. En outre, Monsieur ... percevait un salaire mensuel et se voyait

adresser des fiches de salaire, l’ensemble de ces éléments faisant a priori présumer l’existence

d’un contrat de travail.

Il est certes exact que par décision des associés de la société ...

(« Gesellschafterbeschluss ») du 3 novembre 2010, Monsieur ... a été nommé gérant

technique de la succursale luxembourgeoise de ladite société, « (…) mit der Vollmacht die

luxemburgische Geschäftsaktivität verantwortlich zu leiten (…) », et qu’il « (…) [était] mit

Einzelprokura in dieser Position ausgestattet (…) ». Or, dans la mesure où le demandeur

n’était ainsi que le dirigeant d’une succursale de son prétendu employeur, la société ..., soit

d’une sous-entité de celle-ci, dépourvue de personnalité juridique, à l’instar, par exemple,

d’une agence ou d’un département, sa situation ne se confond pas avec celle d’un titulaire

d’un véritable mandat social, tel qu’un gérant d’une société à responsabilité limitée ou un

administrateur d’une société anonyme, dirigeant, du fait de ce mandat, la société qu’il prétend

être son employeur et qui se prévaut d’un contrat de travail, tel que le demandeur l’affirme à

juste titre, de sorte que les principes dégagés par la jurisprudence quant à la possibilité d’un

cumul d’un tel mandat avec un contrat de travail, tels que l’exigence ayant trait à l’exercice,

par la personne concernée, d’une fonction technique nettement dissociable dudit mandat, dont

se prévaut le délégué du gouvernement, ne sont pas transposables au cas d’espèce. Par

ailleurs, indépendamment de l’étendue des pouvoirs potentiellement liés à la qualité de

« leitender Angestellter », aux termes de la définition légale de cette notion, dont se prévaut la

partie étatique, il ressort des attestations testimoniales et des échanges de courriers

électroniques versés en cause que dans les faits, non seulement l’ensemble des décisions

d’envergure concernant la succursale luxembourgeoise – telles que celles relatives aux

fournisseurs, à l’offre commerciale, au financement, à la comptabilité, à l’inventaire et à

l’organisation de ladite succursale6 – mais aussi des décisions de portée réduite – telles que

celles concernant le planning des congés7, le remboursement de frais de route et de séjour aux

membre du personnel8 ou encore l’achat de fournitures de bureau9 – étaient prises par

Monsieur ... et/ou par l’un des « eingetragene Geschäftsführer » de la société ...,

respectivement nécessitaient l’accord préalable de ceux-ci ou, du moins, celui d’un fondé de

pouvoirs, de sorte que le pouvoir décisionnel dont le demandeur était investi en sa qualité de

dirigeant de succursale était très largement encadré et ne l’a manifestement pas placé dans une

6 Attestation testimoniale de Monsieur …. 7 Attestation testimoniale de Monsieur …. 8 Ibid.. 9 Ibid..

10

position de contrôle à l’égard de la société ... qui serait en tant que telle exclusive d’un lien de

subordination, contrairement à ce que soutient la partie étatique. Dans ce contexte, le tribunal

entend relever qu’il ressort de la définition de la notion de « cadre supérieur », telle

qu’inscrite à l’article L.162-8 du Code du travail, que la détention d’un véritable pouvoir de

direction effectif n’est pas, par principe, incompatible avec la qualité de salarié10. Par ailleurs,

il ressort des échanges de courriers électroniques versés par le demandeur qu’il se voyait

adresser des ordres précis de la part des responsables de la société ..., tels que celui de

présenter des documents dans un délai déterminé11, celui de faire en sorte que l’inventaire des

magasins soit réalisé à un jour donné et d’envoyer une confirmation sur ce point le

lendemain12, celui d’établir un planning du chiffre d’affaires à réaliser au cours d’une certaine

période, en respectant des instructions précises sur la manière de procéder13, celui de vérifier

le stock de marchandises et d’enquêter sur l’origine de divergences constatées14, celui de se

procurer la quantité strictement nécessaire de voitures de location peu coûteuses15, ou encore

celui de contester une mise en demeure16.

Il se dégage encore des attestations testimoniales et des échanges de courriels, précités,

que les responsables de la société ... vérifiaient les données comptables de la succursale

luxembourgeoise, en ce compris les stocks de marchandises17, le chiffre d’affaires réalisé18,

les dépenses liées à l’achat de marchandises19, les salaires alloués aux membres du

personnel20 ou encore le budget21. Or, à travers la vérification de ces données et

l’encadrement du pouvoir décisionnel du demandeur, tel que décrit ci-avant, ainsi qu’en

sollicitant du demandeur de leur faire parvenir des prévisions quant à l’activité commerciale

de la succursale22, les responsables de la société ... ont nécessairement exercé un contrôle sur

le travail de dirigeant de Monsieur ..., en ce qu’ils ont ainsi surveillé tant la concordance de sa

gestion avec les objectifs définis au niveau de la société mère que les résultats obtenus. S’il

est exact que le demandeur jouissait d’une certaine autonomie dans l’accomplissement de ses

tâches, tel que relevé par la délégué du gouvernement, une telle autonomie – qui est, en

l’espèce, à relativiser, au vu du caractère très largement encadré du pouvoir décisionnel de

l’intéressé –, n’est pas, par principe, incompatible avec la qualité de salarié, ainsi que cela se

dégage de la définition de la notion de « cadre supérieur »23, inscrite à l’article L.168-2,

10 « Sont considérés comme cadres supérieurs au sens du présent titre, les salariés disposant d’un salaire

nettement plus élevé que celui des salariés couverts par la convention collective ou barémisés par un autre biais,

tenant compte du temps nécessaire à l’accomplissement des fonctions, si cet salaire est la contrepartie de

l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ou dont la nature des tâches comporte une autorité bien

définie, une large indépendance dans l’organisation du travail et une large liberté des horaires du travail et

notamment l’absence de contraintes dans les horaires. » 11 Courriel de M. … du 14 septembre 2012 ; courriel de Madame … du 9 octobre 2012. 12 Courriel de M. … du 21 septembre 2012. 13 Courriel de Madame … du 9 octobre 2012 : « (…) Umsätze müssen aggressiv (z. B. neue Produkte, new

brand, etc.) aber realistisch geplant werden (ich möchte bei den Monats-actuals keine großen Abweichungen

sehen)[.] Alle Kosteneinsparungsmaßnahmen (z. B. Mieten-Reduktion) müssen eingeplant werden (…) » ;

Courriel de Madame … du 28 décembre 2012. 14 Courriels de Mme … des 14 et 25 janvier 2013. 15 Courriel de M. … du 11 décembre 2012. 16 Courriel de M. … du 2 avril 2013. 17 Voir, notamment, la note de bas de page n° 14. 18 Attestation testimoniale de M. …. 19 Courriel de Madame … du 4 janvier 2013 : « […] anbei erhalten Sie 3 Belege mit Abschriften diverser Artikel

auf jeweils € 0,20 – warum erfolgen hier Abschriften, wer hat dies genehmigt? […] ». 20 Attestation testimoniale de M. …. 21 Ibid.. 22 Cf. note de bas de page n° 13. 23 Cf. note de bas de page n° 10.

11

précité, du Code du travail. La même conclusion s’impose en ce qui concerne le fait que le

demandeur était titulaire de l’autorisation d’établissement de la succursale de la société ...24.

Eu égard aux développements qui précèdent, le tribunal ne saurait suivre la conclusion

de la partie étatique selon laquelle le demandeur aurait occupé, au sein de l’entreprise, une

position telle qu’un lien de subordination serait exclu, étant donné que les éléments de preuve

fournis par le demandeur, tels qu’analysés ci-avant, constituent des présomptions précises et

concordantes faisant conclure à l’existence d’un lien de subordination. Il s’ensuit que c’est à

tort que le directeur a refusé de libérer les fonds nécessaires à la liquidation de la créance

salariale déclarée par Monsieur ... dans le cadre de la faillite de la société ..., au motif de

l’absence d’une relation de travail caractérisée par un lien de subordination. Par conséquent,

la décision directoriale du 19 septembre 2014, confirmée sur recours gracieux par la décision

du 23 avril 2015, encourt l’annulation.

La demande de Monsieur ... tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure, au

sens de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant

les juridictions administratives, d’un montant de 2.500 euros est à rejeter, au motif que le

demandeur ne prouve pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les

dépens à sa charge, le seul fait que le ministère d’avocat soit obligatoire devant les

juridictions administratives, tel qu’invoqué par le demandeur, étant insuffisant à cet égard.

Par ces motifs,

le tribunal administratif, troisième chambre, statuant contradictoirement ;

se déclare incompétent pour connaître du recours principal en réformation ;

reçoit le recours subsidiaire en annulation en la forme ;

au fond, le déclare justifié ;

partant, annule la décision du directeur de l’Agence pour le Développement de

l’Emploi du 19 septembre 2014, confirmée sur recours gracieux par décision du 23 avril 2015,

portant refus de libérer les fonds nécessaires à la liquidation de la créance salariale déclarée

par Monsieur ... dans le cadre de la faillite de la société de droit autrichien ... et renvoie

l’affaire devant le directeur de l’Agence pour le développement de l’emploi ;

rejette la demande de Monsieur ... tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure

au sens de l’article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure

devant les juridictions administratives ;

condamne l’Etat aux frais.

Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique du 26 octobre 2016 par:

Thessy Kuborn, vice-président,

Daniel Weber, juge,

Géraldine Anelli, attaché de justice,

24 Cour adm., 6 décembre 2012, n° 31328C du rôle, Pas. adm. 2016, V° Travail, n° 14 et l’autre référence y citée.

12

en présence du greffier Judith Tagliaferri.

s. Judith Tagliaferri s. Thessy Kuborn

Reproduction certifiée conforme à l’original

Luxembourg, le 27 octobre 2016 Le greffier du tribunal administratif