ÂNORTON ROSEFULBRIGHT

La nouvelle Loi sur le transfert de valeursmobilières et l'obtention de titres intermédiés(« LTVM») du Québec et ses répercussionspour les créanciers gagistes2 décembre 2008

• Contexte

• Une nouvelle terminologie

• Un nouveau mode de constitution du gage: l'accord de maîtrise (controlagreement)

• De nouvelles règles en matière de priorité de rang

• Un régime allégé de réalisation des sûretés

• Conflit de lois

Contexte

L'adoption de la LTVM par l'Assemblée nationale le 18 juin 2008 s'inscrit dans une série demesures prises par les législateurs de plusieurs territoires pour refléter dans leurs lois la réalitéque constitue la détention indirecte d'actifs financiers. Les autorités américaines ont déclenchéle processus en modernisant l'article 8 (Investment Securities) du Uniform Commercial Code.Puis, certains législateurs de provinces canadiennes, dont l'Ontario, l'Alberta, la Colombie-Britannique, la Saskatchewan, le Manitoba et Terre-Neuve-et-Labrador, ont emboîté le pas. Etvoilà que le Québec se joint au mouvement en adoptant la LTVM. Notons que la LTVM entrera

en vigueur le 1er janvier 2009.

Suivant l'adoption de cette nouvelle loi, les institutions financières et autres créanciershypothécaires devront revoir les sûretés qu'ils détiennent pour éviter de perdre leur priorité derang sur les actifs financiers hypothéqués de leurs entreprises clientes (certaines règles de laLTVM non abordées dans ce bulletin touchent plus particulièrement les hypothèquesconsenties par des particuliers à l'égard d'actifs financiers). Ils devront également revoir lelibellé de leurs actes d'hypothèques et se familiariser avec les accords de maîtrise.

Une nouvelle terminologie

Pour adapter les règles contenues dans le Code civil du Québec et dans d'autres lois à

l'émergence de nouveaux instruments financiers, à la détention d'actifs par inscriptioninformatisée plutôt que par détention de certificats papier et, conséquemment, au mode dedétention indirecte d'actifs financiers (notamment par l'entremise d'un intermédiaire comme laCaisse canadienne de dépôt de valeurs limitée (CDS) ou un courtier), la LTVM définitnotamment les concepts suivants :

« Actif financie r »

Cette expression désigne notamment: i) les valeurs mobilières, ii) les actions, titres departicipation ou obligations qui, sans être des valeurs mobilières, sont négociables sur lesmarchés de capitaux ou sont une forme d'investissement au lieu où ils sont émis ou négociés,iii) tous les biens à l'égard desquels un intermédiaire en valeurs mobilières a expressémentconvenu avec le titulaire d'un compte de titres qu'ils devaient être considérés comme des actifsfinanciers visés par la LTVM et iv) les soldes créditeurs de comptes de titres, sauf sil'intermédiaire a expressément convenu avec le titulaire du compte d'exclure ceux-ci du champd'application de la LTVM.

Cette définition très large permet d'englober des participations détenues dans une société, desacceptations bancaires, des papiers commerciaux et une multitude d'instruments financiers,l'objectif de la législation étant notamment d'anticiper les nouveaux produits qui pourraient faireleur entrée sur le marché.

« Compte de titres»Cette expression désigne un compte ouvert par une personne auprès d'un intermédiaire danslequel des actifs financiers sont portés au crédit de cette personne, qui est alors autorisée àexercer les droits afférents à ces actifs financiers.

« Titre intermédié »Cette expression désigne tout actif financier qui est porté dans un compte de titres ou qui doitl'être.

Un nouveau mode de constitution du gage: l'accord de maîtrise (controlagreement)

Jusqu'ici, le gage (c'est-à-dire l'hypothèque conventionnelle avec dépossession) d'une valeurmobilière s'opérait par la remise physique du titre attestant cette valeur. Ainsi, on obtenait ungage d'actions en faisant endosser un certificat d'actions et en livrant celui-ci au créancierhypothécaire. Ce mode de constitution demeure possible sous la LTVM lorsque l'hypothèquevise une valeur mobilière représentée par certificat, et la maîtrise sur ces valeurs sera acquisede cette manière. Toutefois, la LTVM innove en permettant désormais que la détention

nécessaire à la constitution d'un gage puisse s'opérer, à l'égard des valeurs mobilières nonreprésentées par certificats ou des titres intermédiés, par l'inscription de ces valeurs ou titres

intermédiés au nom du titulaire ou par la conclusion d'un accord de maîtrise.

Un accord de maîtrise, dans le contexte qui nous occupe, est un accord conclu entre lecréancier gagiste, le constituant du gage et l'émetteur ou l'intermédiaire en valeurs mobilières(selon le cas) aux termes duquel cet émetteur ou cet intermédiaire convient de se conformer

aux instructions du créancier gagiste sans le consentement additionnel du détenteur inscrit de

la valeur mobilière ou du titre intermédié. Ce type d'accord est maintenant courant dans les

provinces ayant adopté des lois comparables à la LTVM, et il est à prévoir qu'il en sera bientôtde même au Québec. Il convient de noter que la maîtrise du créancier gagiste n'est pasaffectée par le fait que le constituant du gage conserve le droit de donner des instructions àl'émetteur ou à l'intermédiaire en valeurs mobilières relativement au titre, d'effectuer dessubstitutions à l'égard du titre ou de disposer de celui-ci.

De nouvelles règles en matière de priorité de rang

La LTVM prévoit que, à partir du 1er janvier 2009, l'hypothèque mobilière avec dépossession

opérée par la maîtrise qu'obtient un créancier relativement à des valeurs mobilières ou à destitres intermédiés prend rang avant toute autre hypothèque portant sur les mêmes valeurs outitres, quel que soit le moment où cette hypothèque est publiée, et ce, dès l'obtention de cette

maîtrise.

En d'autres mots, le créancier d'une hypothèque, même si celle-ci est dûment publiée et depremier rang avant l'entrée en vigueur de la LTVM, pourrait voir son rang être surpassé par unacquéreur de droits sur des actifs financiers qui obtiendrait la maîtrise sur ceux-ci.

Avec l'adoption de la LTVM, il devient donc primordial pour tout créancier bénéficiaire d'unehypothèque mobilière d'obtenir la maîtrise sur les actifs financiers hypothéqués afin deconserver son premier rang sur ceux-ci.

Un régime allégé de réalisation des sûretés

La LTVM modifie certaines dispositions du Code civil du Québec dans le but d'alléger le régimede réalisation des hypothèques grevant des valeurs mobilières ou des titres intermédiés visés

par la LTVM. Ainsi, le créancier titulaire d'une telle hypothèque pourra, selon certainesconditions, disposer d'u~e valeur o~ d:un titre sans être t~nu de donner '" ~réavis, ,d'obtenir undélaissement ou de respecter les délais autrement prescrits par le Code cIvil du Quebec.

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Conflit de lois

La LTVM édicte un ensemble de règles visant à déterminer les lois régissant la validité et lapublicité d'une sûreté greyant une valeur mobilière ou un titre intermédié. Ainsi, la LTVM modifiele Code cillil du Québec de manière à clarifier le fait que la validité d'une sûreté grevant unevaleur mobilière représentée par un certificat est régie par la loi de l'État de la situation ducertificat de valeurs mobilières au moment de la constitution de cette sûreté. Les hypothèquesmobilières avec dépossession de valeurs mobilières non représentées par un certificat ou detitres intermédiés seront régies, quant à elles, sous réserve de stipulation contraire, par la loi del'État en vertu de laquelle l'émetteur est constitué ou par la loi régissant le compte auprès del'intermédiaire en valeurs mobilières, selon le cas.

Il convient de noter que la publicité d'une hypothèque sans dépossession portant sur unevaleur mobilière ou un titre interrnédié demeure toutefois régie par la loi de l'État du domicile duconstituant.

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