Détention et vente d'appartements par une société immobilière: aspects administratifs sous l'angle de la LGZD et de la LDTR

Séminaire juridique du 28 mars 2017

DETENTION ET VENTE D’APPARTEMENTS PAR UNE SOCIETE IMMOBILIERE A L’AUNE DE LA LGZD ET DE LA LDTR

Me Guillaume FrancioliEtude 100 Rue du Rhône Avocats

Titre de la présentation à modifier

Prénom Nom de l’intervenant

VENTE D’APPARTEMENTS DETENUS PAR UNE SIAL

A. ASSUJETISSEMENT AU REGIME D’AUTORISATION DE L’ART. 39 LDTR? I.Définition et bref rappel historique de la SIALII.Bases légalesIII.Schéma du montage litigieux – Arrêts du 17 janvier 2017IV.Changement de pratique administrative – Notion et conditionsV.Changement de pratique administrative – RésultatVI.Recours au Tribunal fédéralVII.Statut des anciennes SIAL

B. APPARTEMENTS SITUES EN ZONE DE DEVELOPPEMENT – 8A LGZDI. Bases légalesII. Vente d’un appartement à un actionnaire-locataire

PLAN DE L’EXPOSE



I. DEFINITION ET BREF RAPPEL HISTORIQUE DE LA SIAL Forme de société immobilière constituée à une époque où la propriété par

étages n’était pas admise en droit suisse dans le but de mettre des logements à disposition des membres de la SIAL;

Combinaison du droit des sociétés, impliquant la constitution d’une SA pour construire ou acquérir un immeuble et l’attribution de la jouissance de ses fractions, et du droit du bail à loyer, ladite attribution se réalisant par un contrat de bail que seuls les actionnaires pouvaient conclure avec la société.

Développement des SIAL spécialement en Suisse romande, après la deuxième guerre mondiale et jusqu’en 1965: date de l’introduction dans le code civil du régime de la propriété par étages (PPE);

Postérieurement à cette date, nombre d’immeubles avaient encore été construits et exploités sous cette forme et le sont encore aujourd’hui (ATA/37/2017).

A. VENTE D’APPARTEMENTS DETENUS PAR UNE SIAL – ASSUJETISSEMENT A L’ART. 39 LDTR?



II. BASES LEGALES Art. 39 LDTR

1 L’aliénation, sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d’étages ou de parties d’étages, d’actions, de parts sociales), d’un appartement à usage d’habitation, jusqu’alors offert en location, est soumise à autorisation dans la mesure où l’appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie. Motifs d’autorisation4 Le département autorise l’aliénation d’un appartement si celui-ci : a) a été dès sa construction soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue, sous réserve du régime applicable à l’aliénation d’appartements destinés à la vente régi par l’article 8A de la loi générale sur les zones de développement du 29 juin 1957;b) était, le 30 mars 1985, soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue et qu’il avait déjà été cédé de manière individualisée; c) n’a jamais été loué; d) a fait une fois au moins l’objet d’une autorisation d’aliéner en vertu de la présente loi.

Lecture «à l’envers» de l’art. 39 LDTR




III. SCHEMA DU MONTAGE LITIGIEUX Phase I (printemps-été 2012) Phase II (19.07.2012) Phase III (août 2012)

Modifications des statuts

SI

Régime PPE TRANSFERT DE PROPRIETE

droit de location des appartements en faveur des actionnaires-locataires 39 LDTR?


SIAL



IV. CHANGEMENT DE PRATIQUE ADMINISTRATIVE – NOTION ET CONDITIONS

La notion de pratique administrative désigne la répétition constante et régulière dans l’application d’une norme par les autorités administratives (ATA/37/2017 consid. 4a);

Le changement de pratique administrative doit être compatible avec les principes de bonne foi et d’égalité de traitement (ATA/37/2017 consid. 4a);

Selon la jurisprudence, pour être compatible avec le principe de la bonne foi, découlant des art. 8 et 9 Cst., un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d’une connaissance approfondie des intentions du législateur, d’un changement de circonstances extérieures, de l’évolution des conceptions juridiques ou des mœurs (ATA/37/2017 consid. 4a);

Pour que l’égalité de traitement soit respectée, il convient que le changement de pratique s’applique immédiatement, y compris aux affaires pendantes au moment où il intervient.




V. CHANGEMENT DE PRATIQUE ADMINISTRATIVE – RESULTAT

09.04.2014: Note du RF signifiant la suspension de la pratique administrative du DALE en raison d’un doute quant à l’existence de fraudes à la loi;

Depuis 1995 au moins, cette pratique consistait à considérer qu’il n’y avait pas d’« aliénation » au sens de l’art. 39 al. 1 LDTR dans le cas d’opérations visant à liquider des SIAL et à transformer les cessionnaires détenteurs de certificats d’actions en propriétaires d’unités d’étages;

La Chambre administrative a soutenu cette pratique administrative dans une affaire similaire (ATA/817/2014 consid. 16) en concluant qu’il ne s’agissait pas d’une vente d’appartements impliquant un changement de propriétaire mais d’un simple changement de régime juridique, non soumis à autorisation

Conséquence du changement de pratique administrative? Le dossier doit être soumis au DALE pour examen de l’assujettissement ou non à autorisation d’aliéner et, cas échéant, des conditions de délivrance d’une telle autorisation, préalablement à toute réquisition au RF.





La Chambre administrative insiste sur la proximité temporelle d’une succession d’opérations, à savoir:

1. Céder les actions d’une société propriétaire d’un immeuble à différents cessionnaires;

2. Transformer cette société en SIAL;

3. Soumettre l’immeuble en cause au régime de la PPE;

4. Liquidation de la SIAL nouvellement créée;

5. Transférer aux actionnaires-locataires les lots de PPE correspondant à leur certificats d’actions.

Selon la Chambre administrative, l’ensemble de circonstances suffisent à retenir la tentative de fraude à la loi, visant l’aliénation d’appartements en se soustrayant à l’examen requis par l’art. 39 LDTR.





Le montage litigieux a fait l’objet d’affaires similaires (A/3233/2015 et A/3314/2015) comportant la même proximité temporelle dans la succession d’opérations, selon la Chambre administrative;

ATA/37/2017 consid. 7 : « Si la pratique en cause est certes ancienne, la nécessité d’éviter des fraudes à la loi constitue en tout état de cause un motif objectif particulièrement sérieux justifiant son changement et l’on ne saurait reprocher au DALE de l’avoir abandonnée pour s’assurer que l’art. 39 LDTR ne soit par contourné »;

Le changement de pratique reposerait donc sur des motifs sérieux et objectifs et ne serait pas contraire au principe de la bonne foi et conforme au principe d’égalité de traitement, car ledit changement a immédiatement été appliqué, y compris aux affaires pendantes au moment où il est intervenu.




V. CHANGEMENT DE PRATIQUE ADMINISTRATIVE – DISCUSSION

Peut-on raisonnablement parler d’un cas de fraude à la loi ?

Démontrer la conformité du changement de pratique administrative à l’aune du principe de la bonne foi (motifs « sérieux » et « objectifs »);

Le fait que les transferts requis au RF pouvaient être opérés sans être soumis à la LDTR ne résulterait pas plutôt d’une lacune de la loi?

Résultats contestés Dépôt de recours au TF.




VI. RECOURS AU TRIBUNAL FEDERAL

A.GRIEFS

1.Application arbitraire du droit cantonal

La violation du droit cantonal en tant que telle ne peut être invoquée devant le Tribunal fédéral, mais il est en revanche possible de faire valoir qu'une mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst (Arrêt du Tribunal fédéral 5A_981/2014 consid. 2.2);

Notion d’arbitraire: Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (Arrêt du Tribunal fédéral 5A_981/2014 consid. 2.2).




VI. RECOURS AU TRIBUNAL FEDERAL

2.Violation du principe de la bonne foi (art. 8 et 9 Cst.)

Rappel: pour être compatible avec le principe de bonne foi le changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs « sérieux » et « objectifs ».

3. Violation du droit à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.)

Garantie de la propriété (art. 26 Cst.) : Dans sa fonction individuelle, la garantie de la propriété protège les droits patrimoniaux concrets du propriétaire: celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner (ATF 131 I 333 consid. 3.1);

Restriction d’une liberté fondamentale? L'art. 36 Cst. exige que toute restriction à une liberté fondamentale soit fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé (ATF 131 I 333 consid. 4).




VII. STATUT DES ANCIENNES SIAL

Rappel de la conséquence du changement de pratique administrative: Le dossier doit être soumis au DALE pour examen de l’assujettissement ou non à l’autorisation d’aliéner et, cas échéant, des conditions de délivrance d’une telle autorisation, préalablement à toute réquisition au RF;

Quid du statut des SIAL existant depuis plusieurs décennies ?

Position du RF: En cas de doute quant à l’assujettissement de l’opération à la LDTR, même pour des SIAL existant depuis plusieurs décennies, le dossier est transmis au DALE pour examen;

Position du DALE: Désormais, tout transfert de propriété doit faire l’objet d’une requête en autorisation d’aliéner, y compris pour les SIAL existant depuis plusieurs décennies, pour examiner s’il s’agit ou non d’un cas de fraude à la loi. Si le(s) appartements a(ont) été soumis à une forme de propriété analogue à la PPE (p. ex. SIAL) dès leur origine, l’aliénation est automatiquement autorisée, sauf exception prévue à l’art. 8A LGZD.




I. BASES LEGALES

Art. 8A LGZD: « Si un logement destiné à la vente selon l’article 5, alinéa 1, lettre b, est loué pendant la période de contrôle instituée par l’article 5, alinéa 3, son aliénation ne peut en principe pas être autorisée en application de l’article 39, alinéa 4, lettre a, de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation, du 25 janvier 1996 »;

Art. 5 al. 1 let. b LGZD: « En exécution de l’article 2, alinéa 1, lettre b, la délivrance de l’autorisation de construire est subordonnée à la condition que : les bâtiments d’habitation destinés à la vente, quel que soit le mode d’aliénation (notamment cession de droits de copropriété d’étages ou de parties d’étages, d’actions ou de parts sociales) répondent, par le nombre, le type et le prix des logements prévus, à un besoin prépondérant d’intérêt général; les logements destinés à la vente doivent être occupés par leur propriétaire, sauf justes motifs agréés par le département. Sont notamment considérés comme des justes motifs :

1° (…)2° le fait que le propriétaire du bien-fonds ait reçu le ou les appartements concernés en paiement du prix du terrain pour permettre la construction de logements prévus sur son bien-fonds ou une circonstance d’échange analogue, 3° (…)».

B. VENTE D’APPARTEMENTS EN ZONE DE DEVELOPPEMENT ET SOCIETES IMMOBILIERES



I. BASES LEGALES

Art. 5 al. 3 LGZD: « Les prix et les loyers des bâtiments visés sous alinéa 1, lettres a et b, sont soumis au contrôle de l’Etat pendant une durée de 10 ans dès la date d’entrée moyenne dans les logements ou locaux, selon les modalités prévues au chapitre VI (art. 42 à 48) de la loi générale sur le logement et la protection des locataires, du 4 décembre 1977»;

Pratique administrative de l’Office du logement du 1er octobre 2012 – Libération des terrains bâtis en zone de développement – Echange contre appartements à construire avec pour objectif de «Libérer en zone de développement les terrains prévus pour la construction de logements par les mesures d’aménagements».




II. VENTE D’UN APPARTEMENT A UN ACTIONNAIRE-LOCATAIRE DE LA SIAL

La pratique incitative de l’OCLPF permet au propriétaire de villa (Pratique administrative - PA/SI/032.01) de:

•Recevoir des appartements en PPE dans un immeuble édifié avec ses droits à bâtir (max. 3);•Obtention au prix de revient (sans marge de bénéfice et risque – 18%) et pouvoir les vendre avec une plus-value maximale de 50%.

Position de l’OCLPF et discussion:

•En cas de réalisation de la promotion par une société immobilière;•En cas de réalisation dans un horizon de temps lointain – droit d’emption.


Merci de votre attention

Guillaume FrancioliEtude 100 Rue du Rhône Avocatsguillaume.francioli@100rhoneavocats.chwww.100rhoneavocats.ch

Remerciements à Me David Bensimon pour sa précieuse collaboration à l’élaboration de cette présentation

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