Mettre en oeuvre et gérer la participation

Chapitre 6 ▪ Conclure un accord de participation Section 2 ▪ Respecter les modalités de conclusion de l'accord departicipation

Les différents modes de conclusionspossibles d'un accord de

participation

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Pour conclure un accord de participation, l'employeur a lechoix entre plusieurs modalités. Si la loi a donné une listelimitative (les partenaires sociaux ne peuvent choisir unmode de conclusion qui n'y figure pas), elle ne privilégieaucune mode opératoire en particulier. L'accord departicipation peut donc être conclu indifféremment dans lecadre d'une des modalités de conclusions légales.

C. trav., art. L. 3322-6, L. 3322-9, D. 3323-2 et s. et D. 3345-1 Guide de l'épargne salariale, dossier 2, fiche 2

Accord conclu selon les règles de la négociation collective

Accord de participation prévu par convention ou accord collectif de brancheUn accord de participation de branche prend la forme d'un avenant ou d'annexe aux conventions collectives de branche. Il détermine ainsi le régime departicipation de la profession.

Une nouvelle période de négociation dans les branches va s'ouvrir jusqu'en 2017.

La participation ainsi mise en place peut s'appliquer à titre obligatoire ou subsidiaire dans les entreprises appartenant à cette branche.Lorsque l'accord de branche n'offre pas de choix à l'entreprise (ses dispositions étant directement applicables et aucune adaptation n'étant prévue pour lesentreprises), l'employeur peut l'appliquer par décision unilatérale ou à la demande des partenaires sociaux dans l'entreprise. Il n'a donc pas besoin deconclure un accord et seul l'acte d'adhésion à l'accord de branche doit être notifié à la Direccte.En revanche, si l'accord de branche est modulaire, s'il offre la possibilité aux entreprises de choisir les dispositions adaptées à leur situation, l'employeurdevra négocier un accord avec les partenaires sociaux, qui prendra la forme d'un accord collectif d'entreprise de droit commun ou d'un accord dérogatoire(voir ci-après), à déposer à la Direccte. Cet accord n'a pas besoin de reprendre toutes les dispositions prévues par l'accord de branche ; il peut ne contenirque les dispositions spécifiques et négociées au niveau de l'entreprise.

Accord de participation conclu par accord collectif d'entrepriseLe régime de participation (que ce soit ou non en application d'un accord de branche) peut être mis en place dans les conditions de droit commun de lanégociation collective.Dans les entreprises de plus de 50 salariés, cet accord est négocié avec les délégués syndicaux mandatés par les organisations syndicalesreprésentatives.

Accord conclu selon des modalités spécifiques

Accord entre l'employeur et les représentants d'organisations syndicales représentativesPlutôt que d'opter pour la voie traditionnelle, l'employeur peut librement décider de conclure son accord de participation avec un ou plusieurs représentantsd'organisations syndicales représentatives.Ces représentants sont des salariés ayant conclu un mandat spécifique avec le syndicat, mandat qui leur donne le pouvoir de négocier l'accord.

Ce mandat spécifique est propre à ce mode de conclusion et diffère de celui qui est accordé à certains salariés lorsque l'entreprise estdépourvue d'élus du personnel susceptible de négocier. La ratification de l'accord par la majorité des salariés n'est pas exigée dans ce cas( C. trav., art. D. 3345-1).

Délivré par le syndicat, ce mandat exprès et écrit doit être déposé à la Direccte ( C. trav., art. D. 3345-1).

Accord conclu avec le comité d'entreprise (CE)Un régime de participation peut également être conclu avec le CE ou, à défaut, avec la délégation unique du personnel (DUP).

La délégation unique du personnel (DUP) est un organe de représentation du personnel qui rassemble en une seule institution les déléguésdu personnel et le CE dans les entreprises de moins de 300 salariés. Cette modalité permet de réduire le nombre total de représentants dupersonnel. La décision de mettre en place une DUP appartient au seul chef d'entreprise.

En principe, l'accord doit être accepté par la majorité des membres du CE (ou de la DUP) présents lors de la réunion, même si le quorum n'est pas atteint. Maisles membres du CE ou de la DUP peuvent aussi mandater le secrétaire du CE ou un autre membre du CE pour signer l'accord.

Si l'entreprise compte plusieurs établissements distincts, chacun dotés d'un comité d'établissement, l'accord est conclu par le comitécentral d'entreprise.

L'accord est constaté par le procès-verbal (PV) de la réunion au cours de laquelle il a été conclu : la date de l'accord correspond à celle du PV.

Accord ratifié par les 2/3 des salariésL'employeur peut proposer, sur demande conjointe du CE ou des syndicats (s'ils existent) un projet d'accord de participation à la ratification directe dupersonnel, à la majorité des 2/3. Il s'agit des 2/3 du personnel inscrit à l'effectif de l'entreprise au moment de la ratification et pas seulement des salariésprésents ce jour-là.

Quel que soit le mode de conclusion...

Le CE doit être préalablement consulté...Dans tous les cas, quand l'entreprise est dotée d'un CE (ou d'une DUP), elle doit lui soumettre le projet d'accord pour avis au moins 15 jours avant saratification ou sa conclusion. Le PV de réunion fait foi.

...des échéances doivent être respectées...L'accord de participation doit être conclu avant l'expiration du délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés.

...et l'accord doit être déposé à la DireccteDans les 15 jours qui suivent la date limite de conclusion, l'accord doit être déposé à la Direccte du lieu où il a été conclu (au siège de l'entreprise, le plussouvent).Ce dépôt est effectué, contre récépissé de la Direccte, par la partie la plus diligente (en pratique, l'employeur). La Direccte a 4 mois pour demander lasuppression ou la modification des dispositions contraires à la réglementation. Passé ce délai, l'accord est sécurisé, en tout cas formellement.

Si l'accord n'est pas totalement conforme aux dispositions légales et réglementaires, les parties peuvent le déposer, en sachant qu'ellesdevront vraisemblablement le modifier par la suite en fonction des injonctions qui lui auront été adressées par la Direccte.

Observations

Pour aller plus loin... Sur chaque mode de conclusion, voir Fiches pratiques nos 75 et s. Sur le contenu de l'accord, voir Fiches pratiques nos 82 et s. Pour un modèle d'accord de participation, voir Modèle n° 29.

Des modalités de conclusion librement choisiesLa loi fixe les quatre modes de conclusion d'un accord de participationpossibles mais n'en privilégie aucun en particulier. L'accord de participation peut donc être conclu indifféremment dans le cadred'un accord collectif, avec les représentants des organisations syndicales oule comité d'entreprise. En l'absence de CE ou d'organisation syndicale représentative au sein del'entreprise, il pourra également être librement fait recours au référendum.

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Mettre en oeuvre et gérer la participation

Chapitre 6 ▪ Conclure un accord de participation Section 3 ▪ Sécuriser le contenu de l'accord de participation

Opter pour un accord de participationdérogatoire

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Les parties contractantes peuvent opter pour un mode decalcul différent de la formule de calcul légale de la RSP.Dans ce cas, l'accord de participation est dit « dérogatoire »et doit garantir aux salariés des droits équivalents à ceuxqui auraient résulté de l'application du régime légal. Unaccord dérogatoire peut aussi instituer un supplément deréserve de participation.

C. trav., art. L. 3324-1, L. 3324-2 et L. 3324-9 Lettre-circ. ACOSS n° 2007-048, 6 mars 2007 Guide de l'épargne salariale, dossier 2, fiche 3

Un accord dérogatoire pour une formule de calcul dérogatoire

Une liberté encadrée par certaines clausesUn accord de participation ne peut déroger aux dispositions légales et réglementaires que sur un point : la formule de calcul de la réserve spéciale departicipation (RSP).L'accord peut en effet adopter une formule de calcul de la RSP différente de la formule légale sous réserve toutefois :

de respecter les principes fondamentaux qui gouvernent la participation : caractère collectif et aléatoire, non-substitution à du salaire, principe denégociation,d'assurer aux salariés des avantages au moins équivalents,et de plafonner le montant de la RSP à l'un des 4 seuils proposés à cet effet, au choix des parties.

Respecter le caractère aléatoire de la participationLa participation doit nécessairement reposer sur l'aléa économique de l'entreprise.Pour respecter ce caractère aléatoire, le choix de la formule dérogatoire doit intervenir avant même que les résultats de l'entreprise soient déjà connus oumême seulement prévisibles.La formule de calcul dérogatoire doit s'appliquer à au moins un exercice dont les résultats n'étaient ni connus ni prévisibles au moment de la signature del'accord (les résultats étant considérés comme prévisibles dès le 1er jour du 2e semestre de l'exercice).

Assurer des droits équivalents aux salariésL'accord de participation contenant une formule de calcul dérogatoire doit comporter pour les salariés des avantages au moins équivalents. C'est unecondition au bénéfice des exonérations fiscales et sociales attachées à la participation.La formule de calcul légale constituant un minimum pour les bénéficiaires, c'est en fonction de celle-ci que l'équivalence des avantages découlant de laformule de calcul dérogatoire est appréciée.

Cette appréciation est faite globalement pour l'ensemble des salariés concernés (et non individuellement) et, du reste, exercice parexercice.

Cette règle d'équivalence des droits doit figurer dans l'accord dérogatoire, surtout si l'adoption de la formule dérogatoire ne certifie pas le respect de cetterègle. Dans ce cas, les parties doivent insérer dans l'accord une clause de sauvegarde qui a pour effet de garantir expressément que, pour les exercices où laformule de calcul dérogatoire conduirait à une participation inférieure à la participation calculée selon le droit commun, la participation est calculée parapplication de la formule légale.

Prévoir un plafonnementPour être valable, l'accord de participation qui prévoit une formule de calcul dérogatoire doit plafonner la RSP.Les parties ont le choix entre 4 plafonds :

la moitié du bénéfice net comptable ;le bénéfice net comptable diminué de 5 % des capitaux propres ;le bénéfice net fiscal diminué de 5 % des capitaux propres ;la moitié du bénéfice net fiscal.

Ces plafonds constituant des maxima, l'accord peut fixer un plafond inférieur.

Un accord dérogatoire pour un supplément de RSP ?

Un accord pas franchement dérogatoire...La loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié a introduit un dispositif appelé « supplément de réservespéciale de participation ». Ainsi, un versement complémentaire à la réserve spéciale de participation (RSP) peut être décidé chaque année au titre del'exercice clos. La décision d'accorder un supplément de participation ainsi que l'éventuel accord spécifique de répartition de ce supplément sont soumis aux mêmesdispositions réglementaires qu'un accord de participation classique. Cet accord n'est alors pas franchement dérogatoire.Sont concernées en particulier les règles de répartition entre les salariés, d'information des salariés et de dépôt à l'administration.

En effet, les modalités de répartition du supplément de participation s'opèrent selon les modalités prévues par l'accord de participationinitial ou, le cas échéant, par un accord spécifique conclu selon les modalités prévues à l'article L. 3322-6 du code du travail. Si l'accordspécifique peut adopter des critères de répartition différents de ceux retenus dans l'accord de participation initial, il ne peut prévoir d'autrescritères que ceux prévus par l'article L. 3324-5 du code du travail à l'exclusion de tout autre ( Lettre-circ. ACOSS n° 2007-081, 7 juin2007, question n° 3).

Sont exclues, en revanche, les dispositions concernant le calcul et le contrôle de la réserve spéciale de participation ; elles seraient sans objet, puisquel'entreprise peut déterminer librement le montant du supplément dans la limite des maxima autorisés ( C. trav., art. R. 3324-16).

...sauf pour la prise de décisionLe conseil d'administration, le directoire ou, quand aucun des deux n'existe, le chef d'entreprise peut décider de verser un supplément de réserve spéciale departicipation. Un versement complémentaire de participation peut être décidé chaque année par l'entreprise au titre de l'exercice clos. C'est là que réside la singularité dudispositif.

Nécessité d'un accord de participation initialLe supplément de participation ne peut être versé en l'absence d'accord de participation initial. Selon l'ACOSS, un supplément de participation ne peut être décidé si aucune prime de participation n'est versée au titre de l'accord. Pour cette raison, la décision de verser un supplément de participation ne peut se faire qu'après la connaissance du montant de la RSP ( Lettre-circ.ACOSS n° 2007-081, 7 juin 2007, question n° 8).

Un supplément de participation ne peut pas non plus être versé en cas d'application du régime d'autorité ( Lettre-circ. ACOSS n° 2007-081, 7 juin 2007, question n° 14).

Observations

Pour aller plus loin... Sur le contenu d'un accord de participation, voir Fiches pratiques nos 82 et

83. Sur les formules de calcul dérogatoires, voir Fiche pratique n° 90. Sur le supplément de participation, voir Fiche pratique n° 91.

Supplément de RSP et consultation du CESi le comité d'entreprise (CE) n'est pas signataire de l'accord, l'employeur doitl'informer et le consulter sur le supplément de participation qu'il a décidéd'octroyer, en raison des prérogatives générales de cette institution enmatière de rémunérations ( C. trav., art. L. 2323-27 Lettre-circ. ACOSSn° 2007-081, 7 juin 2007, question n° 4).

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Chapitre 6 ▪ Conclure un accord de participation Section 2 ▪ Respecter les modalités de conclusion de l'accord departicipation

Respecter les modalités de dépôt del'accord de participation

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Un accord de participation ne peut produire effet et donnerlieu à exonérations que s'il est déposé auprès del'administration, en l'occurrence la Direccte.A compter du dépôt s'ouvre un délai de 4 mois au coursduquel celle-ci va contrôler la validité de l'accord. Cettevérification est plus connue sous le jargon barbare de« dispositif de sécurisation juridique ».

C. trav., art. L. 3323-4 et D. 3323-1 et s. Guide de l'épargne salariale, dossier 2, fiche 2 et dossier 12, fiches 2

et 3

Les différentes étapes du dépôt de l'accord à la Direccte

Déposer l'accord dans les 15 jours qui suivent sa conclusionUne fois signé, l'accord de participation doit être déposé à la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et del'emploi (Direccte) du lieu où il a été conclu. Il peut être déposé par l'une ou l'autre des parties signataires, en l'occurrence « la plus diligente » (souventl'employeur), dans un délai maximal de 15 jours suivant sa date limite de conclusion (ou suivant la fin du délai d'opposition, voir ci-après).Le délai commence à courir le lendemain de la signature de l'accord et expire le dernier jour à 24 heures (avec report au premier jour ouvrable suivant s'ilexpire un samedi, un dimanche ou un jour férié).Tant que l'accord n'est pas déposé, aucun versement ne peut être effectué. Si des sommes venaient à être versées aux salariés en dépit de cette règle,elles seraient assimilées à du salaire et donneraient lieu à charges sociales.

Tenir compte d'un éventuel délai d'opposition des organisations syndicalesLe droit commun de la négociation collective accorde un droit d'opposition aux syndicats représentatifs dans l'entreprise. Ces derniers peuvent contester unaccord collectif d'entreprise dans les 8 jours et un accord collectif de branche dans les 15 jours. Lorsque l'accord de participation a été conclu selon l'une oul'autre de ces modalités, les syndicats peuvent donc faire valoir leur droit d'opposition. Le délai pour déposer l'accord commence donc à courir à la fin de cedélai d'opposition.

Cette indication n'a pas été reprise dans le code du travail suite à la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail.Mieux vaut toutefois respecter ce délai d'opposition.

Recevoir l'accusé de réception émis par la Direccte suite au dépôtUne fois l'accord déposé, la Direccte en accuse réception, en principe sans délai, par l'envoi d'un récépissé de dépôt (en pratique, surtout en Ile-de-France,ce récépissé peut mettre plusieurs mois à parvenir à l'employeur).Celui-ci certifie seulement que l'accord a bien été déposé, mais pas qu'il est valable. La Direccte a en effet 4 mois pour vérifier la validité de l'accord (voir ci-après).

L'accord déposé doit être accompagné, le cas échéant, de pièces justificatives variables selon la nature de l'accord. S'il manque despièces, la Direccte en avise immédiatement les parties en leur demandant de régulariser la conclusion de leur accord en adressant lespièces manquantes. L'enregistrement du dépôt n'est effectif qu'à la date à laquelle l'ensemble des pièces a été reçu, même si le récépisséest établi au titre de la date à laquelle l'accord a été déposé.

La validation de l'accord par la DireccteLa Direccte opère un contrôle de validité à réception de l'accord. Elle a 4 mois pour le faire.

Attention ! Si l'on se réfère à la jurisprudence applicable à l'intéressement, seuls les accords de participation conclus après février 2001 sontainsi sécurisés. Les accords antérieurs, tout comme leurs avenants déposés après février 2001, ne bénéficient pas de ce dispositif desécurisation juridique.

Le point de départ du délai de 4 mois court à compter de la date de dépôt de l'accord, pas de celle du récépissé de dépôt.La Direccte opère un contrôle touchant aussi bien la forme (validité des documents déposés, respect des délais) qu'au fond (conformité de l'accord auxdispositions légales et réglementaires). Mais contrairement à une idée reçue, ce contrôle de validité ne fournit pas un blanc-seing à l'employeur. L'administration

vérifie que les dispositions de l'accord sont conformes aux lois et règlements ; elle ne peut vérifier la conformité de leur application effective. L'illégalité de leurapplication peut toujours être relevée lors d'un contrôle administratif (Urssaf ou inspecteur du travail) et l'employeur ne peut alors se réfugier derrière lavalidation administrative pour éviter un redressement. La vérification opérée par la Direccte au cours de ces 4 mois ne vaut que pour ce qui se voit !

La forme du dépôt

Dépôt en double exemplaireL'accord doit être déposé en deux exemplaires, une version papier signée par les parties et une version numérique dont le contenu est identique à la versionpapier.

Cas des accords de groupeLorsque l'accord de participation a été conclu au niveau d'un groupe de sociétés, il faut selon le cas joindre au dépôt de l'accord proprement dit :

les mandats habilitant le représentant des différentes sociétés concernées à signer l'accord ;les mandats délivrés par les organisations syndicales habilitant les salariés mandataires des entreprises du groupe à signer l'accord ;les PV de séance au cours desquelles les différents CE des entreprises du groupe ont mandaté des représentants pour signer l'accord ;la preuve de la ratification aux 2/3 des salariés du groupe : émargement des salariés sur une liste nominative ou PV attestant de la consultation réaliséeau sein de chaque entreprise du groupe.

Le dépôt s'effectue à la Direccte du siège de la société dont relève la mise en oeuvre de l'accord.

En pratique, il s'agit souvent de la société mère ou de la holding.

Cas des accords de brancheLorsque l'accord de branche est d'application immédiate dans l'entreprise, car sans choix possible, celle-ci peut se contenter de signifier à la Direccte sadécision de l'appliquer.Mais si l'accord de branche a laissé des options au libre choix de l'entreprise, celle-ci devra déposer l'accord comportant ces choix.

Inutile de joindre l'avenant ou l'annexe de la convention collective de branche qui traite de la participation ; la Direccte en dispose déjà.

Accord déposé hors délaiL'accord déposé hors délai n'est pas invalide pour autant et produit effet entre les parties : l'employeur doit calculer la réserve spéciale de participation et, le caséchéant, distribuer les sommes de la réserve aux salariés. Mais les sommes distribuées ne seront pas exonérées de cotisations. Seules le seront les sommes versées au titre de la période de calcul postérieure au dépôt.

Observations

Pour aller plus loin... Sur l'accord de groupe, voir Fiche pratique n° 80. Pour un modèle de lettre de dépôt, voir Modèle n° 30.

L'entreprise peut tout déposer en même temps !Bien souvent, les entreprises négocient dans le même temps la mise en placed'un accord de participation, d'un accord d'intéressement et d'un pland'épargne salariale.Pour simplifier leurs démarches, la loi leur donne la possibilité de déposerl'ensemble de ces accords en même temps, dans les conditions applicablesau dépôt de l'accord de participation proprement dit.

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