Droit Pénal des Affaires

C’est un droit pénal spécial, particulièrement spécial d’ailleurs. Il regroupe : - le droit pénal général : édicte les règles applicables à toutes les infractions- la procédure pénale : complément indispensable du droit pénal- le droit pénal spécial : étude détaillée de chaque infraction Depuis une trentaine d’années, le droit pénal spécial est devenu le droit pénal commun. A

côté de cela, il y a des droits pénaux spéciaux regroupant le droit de l’environnement, le droit bancaire et le droit pénal des affaires qui est apparu dans les années 1960/1970 de manière autonome.

Section 1   : l’entrée du droit pénal dans la vie des affaires

§1 La controverse concernant la pénalisation de la vie des affaires

La sanction pénale est-elle une sanction adéquate pour une faute commise dans la vie des affaires ?

Selon certains auteurs, le recours à la sanction pénale est tout à fait inopportun et pour d’autres, cela est nécessaire.

A) La thèse jugeant inopportune la sanction pénale dans la vie des affaires

Ce sont essentiellement des commercialistes de renom comme Lagarde qui ont fait valeur deux arguments dans les années 1950 :

- L’intervention du droit pénal dans la vie des affaires contrarie les impératifs des affaires (rapidité, dynamisme, secret). Les affaires ne pourront pas se développer étant donné leurs impératifs.

- Le contexte des affaires peut conduire à certains agissements téméraires mais ces agissements sont justifiés par la loi des affaires.

On peut bluffer dans les affaires mais cela peut relever de l’escroquerie. La plupart des escroqueries ont leur source dans des opérations téméraires et non dans des attitudes malhonnêtes.

L’appréciation peut se faire selon la thèse Normand : - Elle a du vrai car il ne fait pas de doutes que les sanctions autres que pénales seraient

souvent mieux adaptées à la sanction des fautes de comportements commises dans les affaires. Les nullités ralentissent la vie des affaires mais cela parait plus adéquat.

La pénalisation de la vie des affaires n’a que rarement besoin de la sanction pénale. On a rajouté des sanctions pénales qui sont mal vécues.

Monsieur Foyer, ancien Garde des Sceaux, a avoué qu’il a mis en place le fonctionnement des sociétés et qu’il a rajouté du pénal car il ne savait pas quoi faire. Il n’y avait pas de sanctions, donc on a rajouté du pénal.

« Le droit pénal est aux affaires ce que la chirurgie est à la médecine, l’aveu d’une insuffisance de la technique et une insuffisance de la réflexion ».

- Elle a du faux : quand elle considère qu’il serait excessif de soumettre aux peines communes de l’escroquerie à l’homme d’affaires au motif qu’il est homme d’affaires et non escroc.

1

L’escroc d’affaires ne serait échapper à la sanction pénale car on arriverait à une rupture d’égalité inacceptable par traitements différents selon que cela est commis dans un contexte d’affaires ou un contexte de droit commun.

B) La thèse jugeant nécessaire la pénalisation de la vie des affaires

Ils considèrent que la pénalisation de la vie des affaires est un mal nécessaire. Ce sont essentiellement des pénalistes qui avancent deux arguments très simples :

- Argument de sécurité : la délinquance d’affaires peut menacer les structures de l’Etat parce qu’elle peut menacer la confiance du public dans le système et les institutions économiques . Elle peut être très dangereuse pour la démocratie.

Il y a certaines infractions qui sont commises par les mafias qui ont très bien compris le système des affaires. Par exemple dans le domaine de la corruption, ce sont des délits qui déstabilisent la démocratie (8ème place mondiale). Les mafias ont investi dans des affaires apparemment blanchies mais elles peuvent corrompre.

La convention ONU sur les corruptions internationales prévoit que tous les pays doivent incriminer l’infraction d’abus de biens sociaux, car si on ne le fait pas on aboutit à des ruptures de la démocratie. En France, avant 1985, on ne pouvait atterrir sur un marché public sans corrompre.

- Argument d’équité : dans un pays démocratique, il est un principe essentiel qui est l’égalité des citoyens devant la loi pénale.

Si on réfléchie à des sanctions plus adéquates on arriverait à un meilleur droit pénal.Le droit pénal est ce que la chirurgie…Faux : quand il est excessif de soumettre les peines communes aux hommes d’affaire car il n’est pas escroc mais homme d’affaire même chose pour l’escroc d’affaire => ne peut pas échapper à la sanction pénale car on arriverait à une rupture d’inégalité inacceptable.Le traitement privilégié dans le cadre des affaires est mal ressenti.La thèse jugeant nécessaire la vie des affaires : les tenants de cette thèse n’entendent pas soutenir qu’il faut absolument pénaliser la vie des affaires => la pénalisation de la vie des affaires est un mal nécessaire. Les tenants de cette thèse sont des pénalistes essentiellement qui au soutient de leur position avancent 2 arguments : un argument de sécurité => la délinquance d’affaire peut menacer les structures de l’état parce qu’elle peut menacer la confiance du public dans le système et les institutions économiques. La délinquance d’affaire p-e très dangereuse pour les démocraties. Il y a certaines infractions d’affaire qui supposant de l’argent sont commises les mafia qui ont très bien compris le fonctionnement de la vie des affaires => des délits comme la corruption (on est au 7ème rang mondial) => des délits qui déstabilisent complètement les démocraties. Dans leur recyclage de leur argent, elles ont investi dans des affaires blanchies, leur argent est tel qu’elles peuvent corrompre toutes les élites politiques. La convention ONU sur les corruptions interna prévoient que tous les pays doivent incriminer les abus de bien sociaux => car c’est tellement d’argent que cela peut venir que des sociétés. En France, dans les années 85-90 on pouvait obtenir un marché public sans corrompre. 2ème argument => un argument d’équité => dans un délit démocratique => le principe d’essentiel c’est l’égalité des citoyens devant la loi pénale.

§2- L’envahissement du droit pénal dans la vie des affaires.

2

A- l’envahissement en lui- même.

Le développement dans le temps : dans l’ancien droit la vie des affaires faisait l’objet d’une réglementation pénale assez importante, à la révolution française on a dépénalisé le volant affaire. C’est à l’après- guerre (dans les années 45) que le droit pénal a commençait à faire une entrée et cela a explosé dans les années 60. Les commercialistes ont parlé de furie répressive. Ce phénomène d’explosion de droit pénal a gagné surtout le droit des sociétés. La loi de 66 => a peu près 250 infractions, et il y en avait 4 qui servaient. Cela fait pas mal de déchet or un droit bien fait est un droit qui s’applique. Dans les années 60, on rajoutait à la fin de toutes les lois des sanctions pénales. Ce droit pénal a pris une telle ampleur que on est arrivé à parler de sur- criminalisation et quand on arrive à cela on a du mauvais droit pénal car on a du droit pénal de déchet or cela devrait être réservé aux agissements les plus graves. Du pt de vue qualitatif => le DPA qui est né dans les années 60 est un droit d’une qualité juridique exécrable => les infractions sont mal définies ou pas définies : dans le droit de la consommation on use et on abuse de la technique de l’incrimination par renvoie => on a pas un texte qui définie l’infraction +> il n’y a pas d’esprit de la loi pénale, il faut reconstruire l’infraction dans le texte car au début on a voulu prescrire la prohibition.

B- La réaction déclenchée par l’envahissement du droit pénal.

La sur- criminalisation est apparue dans les années 80 et la nécessité d’arriver à une dépénalisation s’est fait jour. Cette nécessité ne fait aucun doute mais comment dépénaliser ? pour dépénaliser, il est plusieurs modes possibles => 2 principaux. Ces 2 modes ont été successivement adoptés dans notre droit positif.Les 2 modes possibles : 1er mode => la désincrimination (ou de désincrimination sèche) => on retire toute coloration pénale a un agissement qui était antérieur pénalisé. On n’ajoute pas d’autres sanctions. Les désincriminations sèches => on en a pas vraiment mis en place => dans le nouveau code pénal pour le délit de mendicité mais cela concerne pas vraiment le DPA.Il y a des désincriminations qui peuvent être moins sèches => cela consiste à dire nous allons retirer l’infraction ancienne et nous allons la réécrire pour qu’elle soit plus compréhensible => c’est dépénaliser pour mieux pénaliser => ex ABS : tout acte contraire à l’intérêt de la société => mais qu’est- ce qu’un acte contraire à l’intérêt de la société ? SSupprimer la sanction pénale mais prévoir des sanctions autres qu pénal => peut- être des sanctions professionnels, des sanctions civiles (comme nullité ou des amendes civils), des sanctions administratives (des sanctions prononcées par les autorités administratives indépendantes, ce sont des sanctions pécuniaires qui peuvent atteindre des gros montants). Quand on dépénalise de la sorte on reste dans la matière pénale dans le sens de la CESDH => relève des juridictions répressives mais cela reste de sanctions => donc on doit avoir droit aussi aux droits de la défense.Commencé à partir des années 70 => jusqu’en 75 l’émission d’un chèque sans provision était un délit pénal. Jusqu’en 85, en matière de banqueroute il existait une trentaine de banqueroutes, on a gardé que les infractions de fond. Jusqu’en 86 toute les ententes et les positions dominantes => c’était des infractions pénales, en 86 on dépénalisé => on a déféré au conseil de la concurrence. On a amorcé un mouvement de dépénalisation qui se caractérise par le fait que on a changé de sanctions.

3

Lorsque on déplace la sanction pénal du coté administratif, on peut avoir al tentation de conserver pour les agissements les plus graves une possibilité de sanction pénale => délit d’initié => profiter de l’information privilégié => c un délit financier qui relève de l’AMF, mais de l’autre on peut dire que c grave donc cela peut- être un délit pénal => donc problème de cumul des fonctions => pour un même agissement est- ce que on peut relever de l’AMF et du juge pénal ? En DPA existe la question de la double peine => en France, on admet dans certaines matières la double peine => relève de l’AMF et de juge. Or c’est en contradiction avec les exigences européennes.

Section 2- L’objet et les sources du DPA.

§1- L’objet du DPA.

On range ces infraction en 2 grandes catégories : les infractions communes applicables aux affaires et celles spécifiques aux DPA.Les infractions communes aux affaires => incriminées dans le code pénal mais peuvent se commettre dans le cadre des affaires => 3ème partie du code pénal ce sont les infractions contre les biens et cela intéresse le droit pénal des affaires (vol, blanchissement, recel…) => des infractions qui quand se commettent dans la vie des affaires rencontrent des problèmes de qualifications. Abus de confiance => infraction commune, ABS infraction spécifique.Dans les infractions communes : contre les personnes, contre les biens, dans la 4ème partie du code pénal => l’infraction contre la nation et la République => comme infraction le faux documentaire => on fait de fausses pièces, il y a aussi les infractions à la moralité de la vie publique. Les infractions spécifiques à al vie des affaires : les infractions commerciales, économiques ou financières => pour les infractions commerciales ce sont les infractions au fonctionnement institutionnel de la vie des sociétés (par la loi de 66) comme ABS, délit de banqueroute, les délits comptables. Dans les infractions économiques : les infractions qui tendent à protéger les structures de production et de circulation des richesses comme tromperie dans les ventes de marchandise, le droit pénal de la distribution et de la consommation. Le droit pénal financier : le droit pénal fiscal, le droit pénal douanier et les délits boursiers.Les infractions sociales => tout le droit pénal du travail, de l’urbanisme, de l’environnement.

§2- Les sources.

Les sources sont très variées. Beaucoup de textes sont hors du code pénal => code de la conso, code des marchés financiers… Il faut toujours partir des textes d’incrimination.Selon la source, le texte de l’incrimination est plus ou moins bien fait => dans le code de la conso c’est mal fait.

Section 3- Les particularités du DPA.

§1- Les particularités criminologiques.

A- Le délinquant d’affaire.

Le délinquant d’affaire est marqué par 2 traits essentiels : l’insertion et l’indifférence.

4

L’insertion => on parle de délinquant en col blanc, ce délinquant est un homme ou une femme très bien inséré dans la société, ce n’est pas un marginal => le délinquant d’affaire c l’inverse du délinquant de droit commun.L’indifférence => très souvent le délinquant d’affaire est frappé d’anomie c'est-à-dire dépourvu de tout sens moral commun. Ce qui compte c’est la loi de la vie des affaires et pas la loi normale.Cet aspect d’indifférence est renforcé par le fait que dans le cadre de la vie des affaires, les actions les plu blâmable sont absoutes par le succès des affaires.L’anomie se caractérise aussi par le fait que on a des personnes physiques et des PM délinquantes dans l’âme. Exemple : dans les années 60, aux EU scandale de la Ford Pinto => plusieurs accidents mortels ont eu lieu par des personnes utilisant ces Ford, d’où enquêtes => on ne trouve pas dans la compta : 2 études sur les vices de constructions => un qui donnait le coût du décès des personnes et un sur le coût de refaire la chaîne de production pour faire face à ce vice.Même chose pour le sang contaminé en France. B- La criminalité d’affaire.

L’ignorance et le chiffre noir de la criminalité => la majorité des infractions ne sont pas découvertes et restent enfermés dans le cercle clos des sociétés.Le chiffre gris de la criminalité => une criminalité parfaitement connu d’un certain milieux.Autre trait => elle suscite pas la même curiosité médiatique que la délinquance de droit commun. Il y a souvent une certaine admiration pour le délinquant d’affaire.

§2- Particularités juridiques.

A- DPA par rapport au droit pénal général commun.

1ère particularité => en droit pénal général on étudie le délinquant, c’est en DPA que la responsabilité de la PM qui a vocation a devenir effectif. Il y a aussi des personnes physiques mais plus de PM.Dans une entreprise => se pose la question de savoir qui est pénalement responsable ? => le principe c que c el chef d’entreprise qui est pénalement responsable de toutes les infractions commises dans l’entreprise et qui résulte de la méconnaissance d’une loi pénale. Il doit veiller à ce que toutes les lois applicables dans l’entreprise soient respectées. One put avoir une sorte de responsabilité pénale du fait d’autrui. C’est choquant en soi => dans le code pénal => nul n’est responsable que de son propre fait.En réalité => le chef d’entreprise peut procéder à des délégations de pouvoir => il délègue son pouvoir de surveillance de tel secteur de l’entreprise. Il faut donc rechercher les délégations de pouvoir.En droit pénal général => les causes d’irresponsabilité pénale (comme légitime défense, état de nécessité). En DPA les faits justificatifs communs n’ont pas lieu à s’appliquer.Autre particularité => sur l’élément légal => infraction que s’il y a un texte, or les textes de DPA sont très mal faits. L’élément matériel => occupe une place prépondérante dans DPA or c mal défini dans les textes voir pas défini, donc cela vient de la jurisprudence.L’élément moral ou intentionnel => dans le DPA n’est pas traité comme dans le droit pénal commun => il est très réduit par la Jurisprudence => car on est dans le cadre des affaires et donc dans le cadre professionnel donc la Jurisprudence utilise très souvent la formule « X ne pouvait ignorer que… » => Sorte de présomption de culpabilité.

5

Sous l’angle procédure pénal => la recherche des preuves en matière d’affaire est toujours difficile => il n’y a pas de flagrant délit. Difficile à découvrir => on peut avoir un mixage de délinquance organisée et délinquance d’affaire. A propos d’infraction économique => l’utilisation de tous les éléments de preuve.Au niveau des juridictions d’affaire => des juridictions spécialisées dans les pôles financiers pour les affaires de grande complexité => il faut des magistrats spécialisés.

(15/02/08) Ière Partie- Les infractions communes au DPA.

On peut les ranger en 2 masses => il y a des infractions qui figurent dans la 3ème partie du code pénal => Ce sont les infractions contre les viens. La 2ème masse est constituée par les infractions qui relèvent de la 4èma partie du Code pénal.

Titre I- Incrimination contre les biens applicables aux affaires.

Les infractions communes applicables aux affaires sont composées d’une trilogie et d’un binôme.

Sous- titre Ier- la trilogie des atteintes juridiques aux biens.

C’est le vol et ses infractions voisines (les extorsions dont le chantage), l’escroquerie et les infractions voisines et l’abus de confiance et les infractions voisines.Ces infractions sont dénommées atteintes juridiques aux biens => cette qualification tient à ce que les infractions sont des infractions qui ont été instaurées pour protéger le droit de propriété en tant que droit => il s’agit du droit de propriété mobilière. Elles se distinguent des atteintes matérielles aux biens => le droit pénal sanctionne l’atteinte physique portée à une chose => comme les dégradations, les destructions, les incendies… Cette opposition juridique atteinte juridique/ matérielle aux biens permet de mieux cerner la matière.Les atteintes juridiques aux biens protégent le droit de propriété, elles sont des infractions distinctes. Les frontières entre ces infractions => dans le vol, l’atteinte au droit de propriété est direct => le voleur se sert dans le patrimoine d’autrui, dans l’escroquerie => l’atteinte à la propriété d’autrui est indirect en ce que elle passe par une atteinte préalable au consentement de la victime. L’escroquerie c’est le dol criminel. C’est la victime qui se dépossède elle- même.Dans l’abus de confiance => l’atteinte à la propriété est indirecte parce que l’abus de confiance se commet par la méconnaissance d’une obligation (souvent contractuelle pas nécessairement) de rendre une chose que on nous a préalablement confié ou d’en faire un certain usage.

Chapitre 1 er - Le vol et ses infractions voisines.

Section 1 ère – Le vol.

Le texte d’incrimination est l’article 311-1 => c’est l’incrimination la plus courte de tout le code pénal => « le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ». Ce n’est pas le seul texte => cela va jusqu’à l’article 331-16. Il y a des vols pas répréhensible, des articles consacrés aux peines => le vol peut- être simple ou aggravé (et peut devenir ainsi criminel).Dans sa définition => article 311-1.

6

Sous- Section 1- Présentation des composantes du vol.

La définition que donne l’article 311-1 => on peut déduire que le vol suppose une chose mobilière et matérielle appartenant à autrui => ce sont les conditions préalables de la qualification. Et il se commet par soustraction frauduleuse de la chose => ce sont les éléments constitutifs. Les conditions préalables d’une infraction correspondent à la situation juridique protégée par le droit pénal => ce ne sont pas des composantes infractionnelles.

§1- Les conditions préalables.

A- Une chose mobilière et matérielle.

Le caractère mobilier => article 311-1 ne le précise pas => le caractère mobilier n’est pas exigé expressément par le texte, mais il fait aucun doute parce que le vol se commet par la soustraction d’une chose or la soustraction d’une chose appartenant à autrui suppose une possibilité de déplacement de cette chose. Or seuls les biens meubles sont susceptibles de déplacement, les immeubles se caractérisant par leur immobilité.Les conséquences de ce caractère mobilier => il faut reprendre la distinction meuble/ immeuble mais avec des limites => dans le droit civil on distingue les immeubles par nature et par destination. Les immeubles par destinations sont susceptibles d’être déplacés donc susceptibles de vol.Le caractère matériel => il n’est pas affirmé par le texte d’incrimination. Le caractère matériel se déduit de l’exigence de la soustraction => la soustraction suppose que on peut matériellement appréhender la chose d’autrui, or on peut appréhender matériellement que les choses matérielles. Par exemple une idée on ne peut pas l’appréhender matériellement, les droits eux- mêmes ne sont pas susceptibles d’être appréhendés.

B- Une chose appartenant à autrui.

La condition de propriété d’autrui n’est pas expressément formulée dans le texte. Mais le titre => c’est des « appropriations frauduleuses ». C’est une condition de propriété mobilière. Il faut pouvoir développer sur la chose volée la puissance que donne le droit de propriété mobilière => ce droit a pour conséquence que quand on qualifie le vol on raisonne constamment en terme de possession => parce que l’article 2279 Cc => la possession vaut titre.Les conséquences de l’exigence de propriété => sont insusceptibles de vol les personnes humaines mais aussi les choses communes (comme l’eau des mers, l’air…), les choses appropriables mais qui ont pas encore faits l’objet d’une appropriation effective (concernent les res nulus => gibiers sauvages, champignons, les ruisseaux…), les choses qui ont été appropriées mais qui ne le sont plus car abandonnées => les épaves par exemple, les poubelles => exemple pour les journaux « people » qui allaient dans les poubelles des autres journaux. Si la poubelle est dans l’immeuble => il y a vol. Il faut que ce soit sur la voie publique => il faut une volonté d’abandon certaine et caractérisée. Sur un recel => il a été jugé que au cas ou il y avait eu vol d’un portable et transmission de ce portable sans carte SIM à une personne => cela correspond à une chose abandonnée. Les conséquences de l’exigence de la propriété d’autrui => on ne peut pas voler sa propre chose => l’erreur de fait est exonératoire en droit pénal => si on a pas la volonté d’appropriation de la chose d’autrui, on peut invoquer l’erreur de fait.

7

Suppose que pour le vol soit exclu => il faut être pleinement et exclusivement propriétaire => on peut voler une chose sur lequel on est propriétaire indivi. Dans certain cas, le juge pénal est obligé de trancher un conflit de propriété => lors du vol des copies => on est pas propriétaire de la copie mais du contenu intellectuel => c’est l’administration qui est propriétaire.

Le droit pénal du vol ne suit pas toujours le droit civil => selon le droit civil, dans la vente, il y a transfert de propriété avec le consensus sur l’échange des consentements => en droit pénal cela aurait pour conséquence que une personne qui achète dans un magasin un bien => pourrait échapper à la poursuite du vol => car on est d’accord sur la chose et d’accord sur le pris. Le droit pénal est un droit réaliste qui admet pas les fictions du droit civil => il en suit pas la règle du transfert de propriété il retarde le transfert au payement du prix => c’est l’autonomie du droit pénal c'est-à-dire il se refuse à suivre une règle fondamentale d’une autre discipline.

La condition de propriété d’autrui a pour conséquence que on peut soulever pour sa défense l’exception de propriété.

§2- Les éléments constitutifs.

Distinguer entre l’élément matériel et intentionnel.

A- L’élément matériel.

=> C’est la soustraction. Article 311-1 => le vol c’est la soustraction frauduleuse mais ne dit pas ce qu’est une soustraction. C’est la jurisprudence qui définie, et avec le temps cette définition est devenue de plus en plus sophistiquée, elle est devenu complexe => cela tient à ce qu’il existe aujourd’hui 2 catégories de soustraction => la soustraction matérielle et les soustractions juridiques.La soustraction matérielle s’apprécie par rapport à l’agissement reproché à l’agent (auteur de l’infraction) => elle a été très tôt définie par la chambre criminelle comme le fait de prendre, enlever, ravir une chose à l’insu et contre le gré de son propriétaire. Elle passe nécessairement un déplacement de la chose. Cette définition a une conséquence de logique et d’évidence => si on admet uniquement la soustraction matérielle, on ne peut pas avoir de vol quand la chose a été remise à l’agent => car si on lui a remis la chose on peut pas lui reproché de l’avoir pris, enlevé ou ravi. La remise est donc exclusive de la qualification. Les personnes qui allaient au restaurant et commandaient le plus grand repas et partaient sans payer => échappaient à toutes poursuites pénales. Il a donc fallu un texte spécial => cf les textes sur les filouteries. Cela a déclenché des réactions législatives et jurisprudentielles => catégorie des soustractions juridiques.

Soustractions juridiques => leur caractère juridique tient à ce que pour procéder à leur qualification il faut rechercher si le remettant a ou n’a pas voulu transférer la possession de la chose et donc la propriété de la possession des titres. C’est l’intention de la victime qui va être essentielle dans la qualification. Les soustractions juridiques peuvent varier dans leur mode de qualifications => elles ne se qualifient pas toujours de la même façon => distinguer entre les soustractions juridiques qui sont contemporaines de la remise et les soustractions juridiques qui naissent après la remise.Les soustractions juridiques contemporaines de la remise => l’hypothèse est que on nous remet une chose et tout de suite après on va se comporter en propriétaire de la chose. L’instrument de qualification de la soustraction va être la distinction jurisprudentielle entre les

8

remises volontaires et les remises involontaires. Les remises que on qualifie de volontaire => le remettant a voulu transférer la possession et donc la propriété => cette remise étant translative de propriété, elle est exclusive de vol, donc pas de vol. les remises qualifiées d’involontaire => le remettant n’a pas voulu transférer la possession et donc la propriété de sorte que le bénéficiaire de la remise qui se comporte en propriétaire devient voleur.Simple dans la qualification mais difficile dans les faits => la remise par erreur => un commerçant rendant la monnaie => on lui donne sur 10 € et il rend la monnaie sur 50 € ? Un facteur Se trompe en donnant un mandat => on peut considérer que la remise est une remise involontaire => le commerçant voulait pas transférer les 3 billets en trop => pour la jurisprudence => c’est une remise volontaire exclusive de la qualification de vol. Cette remise, qui est a priori involontaire, considérée comme volontaire => cette jurisprudence se comprend parce que dans les divers exemples l’erreur est imputable à celui qui procède à la remise => il avait une obligation de vigilance et de vérification.La remise provoquée par dol => lors d’une vente aux enchères => quand la remise est provoquée par un mensonge => c’est une remise volontaire. Si cette distinction remise volontaire/ involontaire était toujours suivie => une personne qui déclare pas tous les articles à la caisse => il y a remise volontaire. Les soustractions après remises de la chose => l’instrument de qualification change => il repose sur la distinction remise de la détention/ remise de la possession. Cette distinction repose elle- même sur une décomposition des composantes du droit de propriété dans lequel on distingue entre le corpus qui permet la détention matérielle de la chose et l’animus domini qui correspond au sentiment d’être propriétaire de la chose. Si el remettant a remis que le corpus (donc la détention) et donc s’il a voulu conserver l’animus => l’agent peut devenir voleur s’il s’arroge la possession car on lui a remis que la détention => Ch Crim dans un attendu => attendu que la détention purement matérielle non accompagnée de la remise de la possession n’est pas exclusive d’une soustraction frauduleuse constitutive d’un vol. Les applications de ce genre de soustractions juridiques => les plus connus concernent les vols dans les magasins de libre service comme les grandes surfaces => on a l’animus sur tous les produits du magasin, il ne transfère l’animus que sous condition de payement. Si on a le corpus, on devient voleur si à la caisse on ne déclare pas les marchandises.

B- L’élément intentionnel.

La consistance de l’élément intentionnel => l’agent doit avoir conscience de la propriété d’autrui (c’est le dol général). Par exemple => on prend le manteau d’autrui à la sortie d’un restaurant. L’erreur de fait est exonératoire. Le vol suppose une volonté d’appropriation de la chose d’autrui (dol spécial) => il doit être largement entendu => élément intentionnel est satisfait dès lors que l’agent a voulu s’arroger une des quelconques prérogatives du droit de propriété (usus, fructus, abusus) => dès lors que l’agent a voulu s’arroger une des seules des prérogatives => il y a vol. L’élément intentionnel doit être largement entendu car peu importe la volonté de la durée d’appropriation => vol est constitué même si on s’est momentanément comporté en propriétaire => c’est le vol d’usage => cela concerne toujours l’élément intentionnel du délit => c’est né en 59 à la suite d’une jurisprudence sur les emprunts de véhicule => pour que le vol soit constitué il faut s’être comporté même momentanément en propriétaire.

Sur la preuve de l’élément intentionnel => la preuve varie selon qu’il s’agit de soustraction matérielle ou juridique. Quand c’est matériel => pas besoin de prouver l’élément intentionnel => dans la soustraction, il y a la preuve de l’intention.

9

Dans les soustractions juridiques => il faut rechercher => s’il y a eu remise volontaire ou involontaire, rechercher l’intention du commettant => c’est en établissant l’élément intentionnel que on établie la soustraction.

Sous- Section 2- Application du vol concernant le droit pénal des affaires.

On peut distinguer entre les questions de vol dans le cadre de certains contrats et les questions de vol par reproduction de documents.

§1- Les questions de vol dans le cadre de certains contrats.

A- Contrat de louage ou d’entreprise.

Un entrepreneur qui a fait des installations dans une maison => il n’est pas payé. Il vient reprendre le matériel qu’il a entreposé et installé. Le problème => qui est propriétaire du matériel => est- ce l’entrepreneur impayé ou est- ce le client ? Le plombier, le menuisier… impayé qui reprend les fournitures qu’il avait déjà installé => il commet un vol car en installant il a nécessairement transféré la propriété, en revanche s’il reprend du matériel entreposé sur le chantier => cela demeure sa propriété, donc en reprenant il ne commet pas de vol. Dans le cadre des ventes => il faut distinguer selon la nature de la vente (vente au comptant ou vente à crédit). Vente au comptant => dans un magasin ordinaire => le droit pénal fait preuve d’autonomie par rapport au droit civil et retarde le transfert de propriété quand on repart sans payer. Dans les endroits de vente libre service => corpus/ animus. Dans les ventes à crédit => distinguer entre la vente à crédit ordinaire et la vente à crédit avec clauses de réserves de propriété. La vente à crédit ordinaire => l’acheteur à crédit qui ne rembourse pas son crédit en conserve la chose est voleur ? => la vente opère transfert de propriété selon consensus. C’est le vendeur à crédit qui reprend la chose qui est voleur. Les vendeurs à crédit utilisent le système de vente à crédit avec clauses de réserves de propriété => la propriété reste au vendeur mais le bien est transféré à l’acquéreur. Est- ce que on traite de la même façon la vente ordinaire sans clauses et celle avec les clauses ? => La Ch Crim considère dans l’hypothèse d’une vente à crédit avec la clause de réserve de propriété il y a remise volontaire de la chose car le vendeur transfère nécessairement toutes les prérogatives de la possession à l’acquéreur. Cette clause opère comme une sûreté dans le cas ou l’acquéreur est soumis à une procédure collective => évite que la chose serve à payer les créanciers.

(18/02/08) B- Le contrat de travail.

Dans le cadre du contrat de travail, des questions de volent peuvent se poser, 2 hypothèses => un salarié quitte son entreprise et emporte des documents en considérant qu’il est propriétaire du contenu de ses documents => la question => le salarié peut- il s’approprier ces documents lors de son départ ? => Problème de la détermination du propriétaire du document ? => Si ces documents contiennent des idées faits dans le cadre du contrat de travail, le propriétaire est l’employeur, le salarié qui emporte ces documents commet un vol.2ème cas => les employeurs demandent à des salariés de leur faire des attestations mettant en cause un autre salarié avec lequel l’employeur est en litige. Le salarié peut avoir du mal à ne pas faire cette attestation et il peut le regretter ensuite. Problème quand le salarié reprend l’attestation car il regrette. Soit l’attestation vaut témoignage => et on peut toujours revenir sur son témoignage jusqu’à la fin de l’audience => donc pas de vol car on peut reprendre son attestation comme on peut revenir sur son témoignage. Soit quand le salarié a remis son

10

attestation => c’est une remise volontaire => donc il a transmis la possession à l’employeur, donc en la reprenant le salarié commet un vol car il a transféré la propriété à autrui.

§2- le vol par reproduction de documents.

La question des vols par reproduction de documents => l’intérêt de ces vols => l’intérêt pratique est double => cela peut- être un intérêt commercial d’espionnage industriel. Il y a aussi un intérêt procédural => des salariés sachant qu’ils sont sur le point d’être licenciés => ils photocopient des documents appartenant à l’entreprise et ils se servent de ce documents dans le procès en licenciement qui les oppose à leur employeur. Les éléments du problème => ce document est à la fois un contenant qui est matériel (papier, disquette…) mais un document est aussi un contenu => il est incorporel ou immatériel car il correspond à l’information seule, aux données portées dans le document ou figurant sur celui- ci. La qualification de vol peut- être développée sans problème au regard du contenant => car il faut une chose mobilière et matérielle. La condition concernant le caractère matériel ne peut pas être rempli au regard de l’information seule. Un document a de la valeur que à raison de son contenu. Et aujourd’hui les procédés de reproduction d’un document permettent de s’emparer de la seule information contenue dans un document. Si les informations en cause sont protégées par le droit des propriétés incorporelles => la reproduction est un délit de contrefaçon. Si les informations qui sont dans le document ne sont pas reconnues par le droit des propriétés incorporelles => pas de délit, pas de vol non plus car l’information est incorporelle. Cette exclusion a été soumise à des analyses particulières qui fait que on n’est pas loin à une entorse à ce principe. Les solutions jurisprudentielles => elles ont commencé en 79 « Logablax », elles ont évolué => plusieurs étapes dans l’évolution.La solution d’origine => arrêt 8 Janvier 79 => dans l’entreprise, il y avait un plan de restructuration de l’entreprise, un salarié photocopie le plan de restructuration de l’entreprise afin de pouvoir s’en servir comme élément de preuve dans le procès en licenciement qui va certainement l’opposé à son employeur. Il va reproduire ce plan dans son procès. Il est poursuivi pour vol. La juridiction prud’homale a du surseoir à statuer car on peut pas apporter des preuves obtenues frauduleusement. Le salarié est poursuivi pour vol => les poursuites sont déclarées bien fondées sur le fondement de l’attendu => « en prenant des photocopies à des fins personnels à l’insu et contre le gré du propriétaire, le prévenu qui n’en avait que la simple détention matérielle ce les aient approprié frauduleusement pendant le temps nécessaire à leur reproduction. » => Cela consacre les vols par reproduction de documents. Ce vol présente de multiples particularités => le salarié qui photocopie des documents dont il a la simple détention => le vol porte sur l’original et non sur la photocopie => c’était la seule façon de respecter la condition de matérialité de la chose. Cet original n’a jamais été déplacé de l’entreprise => donc vol sans déplacement de la chose, l’acte de soustraction est située dans la photocopie => en photocopiant => cela se commet comme la contrefaçon. En photocopiant à des fins personnels => le salarié se l’est approprié le temps de la photocopie => donc vol d’usage car le salarié avait que le corpus. Donc cet arrêt cumul un vol par soustraction juridique après remise et un vol d’usage. Donc cet arrêt est un vol qui a durée une seconde. Cette construction juridique complexe et sophistiquée est un peu surprenante. Jurisprudence de 89 => arrêt « Bourquin » et « Antonioli ». Dans arrêt Bourquin => des salariés avaient forgé le plan de monter une entreprise concurrente, ils avaient copié sur les disquettes tout le fichier clientèle de l’entreprise Bourquin. Dans l’affaire Antonioli => un salarié avait fourni à un concurrent des données sur stratégie de l’entreprise. Les 1ers juges ont fait porter le vol sur les informations reproduites et les données comptables reproduites. Les 1ers juges admettaient que le vol pouvait porter sur l’information seule. La Ch Crim dit que les

11

juges avaient à bon droit condamnés pour vol mais elle n’a pas consacré la motivation des 1ers juges. Elle se prononce qu’en 95 dans une affaire qui ne concerne pas le vol mais peut valoir pour el vol => concernant le recel => le recel ne peut pas porter sur une information seule mais porte que sur le support matériel de l’information car le texte sur le recel vise le recel de choses => donc cela postule la matérialité de l’objet du délit or l’article 311-1 sur le vol définit le vol comme la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui => donc cela vaut aussi pour le vol. Donc le vol ne peut pas porter sur des informations seules. D’un point de vue d’harmonisation d’ensemble de l’ordonnancement juridique cela s’explique => si on peut voler des informations non reconnues par le droit des propriétés intellectuelles, on vide le droit des propriétés intellectuelles de son utilité car le vol est une infraction contre la propriété. Dans l’arrêt Logablax => le salarié a été condamné pour vol, il n’a pas pu produire le document. C’est une jurisprudence qui peut porter atteinte au principe d’égalité des armes et du procès équitable => article 6 §1 CESDH. Cet arrêt a provoqué des réticences de la part des juges du fond => ils ont prononcé des relaxes car l’élément intentionnel n’était pas rempli, la Ch Crim a cassé ces décisions en disant que les 1ers juges confondaient intention et mobile. Il y a eu une résistance au niveau de la Cour de Cassation => la Ch Sociale en 98 a posé que le salarié pouvait légitimement produire le document qu’il avait reproduit si ce document est utile au droit de sa défense, la Ch Crim s’est ralliée à la position de la Chambre sociale en 04 => lorsque cela est strictement nécessaire au droit de sa défense, l’agent peut produire en justice des documents photocopiés qui appartenaient à son employeur. Donc dans l’arrêt Logablax => cela serait couvert par les droits de la défense.Il faut distinguer si la photocopie est faite à des fins de preuve ou elle a été faite à des fins commerciales (et le droit du vol demeure applicable).Les peines => cf Code.Infraction instantanée => délai de prescription de l’action publique est un délai triennal qui court au jour de l’infraction (du vol). Les personnes pouvant se constituer partie civile => doivent répondre aux exigences de l’article 2 Code pénal.

Section 2- Les extorsions.

Article 312-1 et suivants => article 312-1 concerne l’extorsion violente, l’article 312-10 concerne l’extorsion non violente => chantage. L’extorsion violente => définie par l’article 312-1 => obtenir par violence, menace de violence ou contrainte soit une signature, soit un engagement, soit une renonciation…=> correspond au racket.=> distinguer le moyen de violence.Quelle est la différence entre l’extorsion violente et un vol avec violence ?=> On obtient la remise de quelque chose pour l’extorsion violente, l’agent use de violence pour se faire remettre la chose => moyen d’obtention d’une remise. Or le vol avec violence => c’est la soustraction.Alors que le vol c’est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui, alors que dans les extorsions les biens objets du délit peuvent être plus large => une signature, une renonciation, soit l’obtention de la révélation d’un secret => cela peut porter sur une information seule. Le texte vise ensuite les biens quelconques => donc l’objet du délit peut- être aussi matériel que incorporel. Les extorsions sont souvent le fait des mafias. Le voyagiste Nouvelles Frontières => des agences ont explosé en Corse car il voulait pas sponsoriser un club de foot de la région. Dans les moyens d’extorsion on a les violences, menace de violence ou la contrainte. Il a été jugé qu’était coupable d’extorsion par contrainte

12

économique l’organisateur d’une foire d’exposition qui soumettait aux exposants des payements excessifs alors que ces exposants avaient absolument besoin d’être présents dans ces foires. L’extorsion non violente => le chantage => article 312-10 => est le fait d’obtenir en menaçant de révéler… La différence entre le chantage et l’extorsion violente => dans le chantage le moyen de l’extorsion n’est pas un moyen violent => c’est la menace de révéler ou d’imputer des faits de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération.Dans le maître chanteur impose une pression psychologique à sa cible victime pour qu’elle se dépossède de ce qu’il convoite. Le maître chanteur est le délinquant le plus vil du droit pénal => il doit faire une menace de révélation ou d’imputation => elle peut- être écrite, verbale, explicite, implicite => plus la menace est floue, plus elle est dangereuse.L’objet de la menace => est une menace de révélation ou d’imputation diffamatoire. L’article 29 de la loi de 81 sur la presse définie la diffamation comme tout fait, allégation, imputation portant atteinte à l’honneur et à la considération.Dans le cadre de la diffamation => les personnes poursuivies peuvent utilement se défendre en disant que on leur reproche d’avoir des propos diffamatoires mais ce que j dis est vrai. il y a l’exception de vérité => cela fait tomber la diffamation. Dans le cadre du chantage peu importe que les faits qui mettent en cause l’honneur et la considération des personnes soient vrais ou faux.L’objet du chantage => bien matériel ou immatériel.Le chantage peut intéresser le DPA quand il prend une forme particulière => le chantage par menace d’exercice abusif d’une voie de droit => le moyen du chantage d’exercer une voie de droit. Quand on menace une personne de porter plainte contre elle pour telle ou telle infraction => on met en cause son honneur ou sa réputation => car la plainte qui est pénale laisse entendre que on est l’auteur de telle ou telle infraction => donc cela peut être attrait dans les menaces constitutifs du chantage. Toutefois il y a un problème => exercer une voie de droit c’est un droit, hors on ne peut pas commettre une infraction pénale en usant de son droit. Pour qu’il y ait chantage par menace d’exercice d’une voie de droit, il faut que la voie de droit que on menace d’exercer soit abusive. Il peut y avoir abus dans 3 cas => l’agent menace sans droit => il menace de porter contre nous une plainte pour une infraction jamais commise ou commise par un tiers dans le cas ou on lui remet pas ce qu’il veut. 2ème cas => l’agent menace au- delà de son droit => cela a été consacré a propos du comportement de certains directeurs de grande surface qui après avoir constatés des vols dans leur magasin et arrêtés les voleurs => ou vous payez une amende ou si vous payez pas j’appel la police et je porte plainte. Il a parfaitement le droit de porter plainte et de transiger sur ses réparations => la transaction est un droit => mais la transaction est poussée trop loin et le montant est excessif => c’est cela qui constitue l’abus. 3ème cas => il n’y a un décalage entre la voie de droit que l’agent menace d’exercer et son droit effectif. L’hypothèse de départ => un salarié auquel son employeur doit des indemnités de congés payés => cet employeur ne paye pas les indemnités auxquelles son salarié a droit, ce salarié fait savoir à l’employeur que s’il paye pas dans des brefs délais, l’administration fiscale aura toutes les preuves des fraudes fiscales de son employeur => ce n’est pas la voie de droit adéquat => s’il veut ses indemnités => il assigne au Prud’hommes. On peut parfaitement faire un chantage en réclamant son due. Ces chantages sont fréquent => une entreprise reprise par de nouveaux repreneurs, il y aune clause de garantie du passif et on s’aperçoit qu’elle est un peu importante. Les repreneurs constatent qu’il y a eu des ABS => les repreneurs proposent : soit on réduit la clause de garantie du passif, soit on va en correctionnel.

13

(22/02/08) Chapitre 2   : L’escroquerie et ses infractions voisines

Infraction de base du droit pénal commun. L’escroquerie est une atteinte juridique aux biens alors que le vol est une atteinte directe, l’escroquerie est une atteinte indirecte car elle passe par une atteinte préalable au consentement de la victime.

Dans l’escroquerie, la victime se dépossède elle-même comme dans l’extorsion (pressions morales). L’escroc va s’être livré à toute une série de mises en scène pour impressionner la victime sur ses capacités de placement, de gestion.

L’escroquerie c’est comme dans le corbeau et le renard, il faut faire lâcher le fromage. Il faudrait enfermer la victime car la victime se fera toujours avoir.

L’escroquerie est plus technique en matière d’affaires, elle est définie par l’article 313-1 CP.

Section 1   : Analyse synthétique et rapide des composantes de la qualification

Article 313-1 CP : les composantes de l’escroquerie peuvent donner lieu à 3 catégories.Cela concerne les moyens frauduleux (pas seulement les manœuvres) que va développer

l’agent pour faire son cinéma pour obtenir la remise de la chose par la victime.

§1 Les moyens frauduleux d’escroquerie

L’escroc est le prince des délinquants, c’est un menteur. Toute escroquerie passe par un mensonge mais tout mensonge n’est pas escroquerie.

On dit souvent que dans l’usage de faux nom/fausse qualité et l’abus de qualité vraie, le mensonge suffit à lui seul alors qu’il ne suffit pas à lui seul dans l’emploi de manœuvres frauduleuses.

A) L’usage de faux nom et de fausse qualité

1) Les notions de faux nom ou de fausse qualité

En ce qui concerne le nom, il est largement entendu. Il peut s’agir d’un nom patronymique faux, d’un faux prénom, d’un pseudonyme faux dès lors que l’on n’a pas le droit à ce nom.

Concernant la fausse qualité, le texte ne nous dit pas ce qu’il faut entendre par cela. On va distinguer entre les déterminations positives au sens de l’escroquerie et les déterminations négatives.

- Déterminations positives  : o Toutes les qualifications de l’état des personnes . Personnes qui dans des annonces

énoncent qu’ils sont célibataires alors qu’ils sont mariés : escroquerie au mariage. o Toutes les fausses qualités professionnelles   : notaires, avocats, concessionnaires

exclusifs. Peut y avoir des cumuls de qualification avec l’exercice illégal d’une profession. - Déterminations négatives  : ne sont pas des fausses qualités de se vanter de fausses

qualités intellectuelles (« je suis le plus génial pour … ») mais problème pour les fausses qualités juridiques.

14

Les fausses qualités de propriétaires (affirmer pour obtenir la remise d’une chose), fausse qualité de créanciers ne sont pas des fausses qualités au sens de l’escroquerie. On peut éventuellement engager la responsabilité civile de la personne.

La fausse qualité de mandataire est sans discussion aucune, est une fausse qualité au sens du droit de l’escroquerie. Le texte a été simplifié par le nouveau code pénal mais l’esprit n’a pas été changé. L’ancien code pénal visait le fait d’employer des moyens frauduleux pour faire croire en un pouvoir imaginaire. Se dire mandataire revient à s’attribuer des pouvoirs que l’on n’a pas.

2) Les caractéristiques de l’acte d’usage de faux nom ou de fausse qualité

Les termes « par l’usage » ont pour conséquence que ce délit est un délit d’action. En conséquence, le fait de ne pas détromper une personne qui commet une erreur sur notre

qualité ou sur notre nom et qui nous remet quelque chose : pas un acte positif constitutif d’escroquerie. Il n’y a pas de commission par omission.

Le droit pénal est dominé par le principe de légalité criminelle. Quand la loi pénale utilise une définition où il faut une action, cela va nous donner à une action à faire et l’omission qui nous donner le même résultat que l’action ne peut pas répondre à la qualification de l’infraction et être pénalement sanctionné.

Cette exigence découlant du principe de légalité criminelle peut subir des atténuations. Pour être coupable d’escroquerie par l’usage de fausse qualité de chômeur, la personne qui renvoie les formulaires à l’ANPE en omettant de cocher la case « Avez-vous retrouvé un emploi ?».

Il y a une omission (pas cocher la case) dans l’action (envoyer le formulaire) qui va déterminer la remise des allocations : escroquerie.

B) L’abus de qualité vraie

Avant il fallait que cela caractérise des manœuvres frauduleuses. Dans l’hypothèse d’abus de qualité vraie, l’agent a vraiment la qualité qu’il revendique mais il va abuser de sa qualité qui est généralement une profession qui assure confiance pour se faire remettre les biens qu’il constate.

Exemple : notaire fait valoir ses compétences en matière immobilière et qui obtient des remises de fond pour des placements immobiliers mais qui ne font pas servir à des placements immobiliers.

Le mensonge seul suffit.

C) L’emploi de manœuvres frauduleuses

Il y a un principe fondamental au regard des manœuvres frauduleuses qui est que le mensonge seul ne suffit pas fut-il écrit. Il ne peut y avoir manœuvres frauduleuses, que si le mensonge est renforcé, corroboré par un élément extérieur lui donnant force et crédit. 

Ces précisions ne sont pas dans le texte, c’est la jurisprudence qui a précisé ces conditions.Quels sont ces éléments extérieurs au mensonge ?

1) Le mensonge renforcé par l’intervention d’un tiers

L’escroc se fait accompagné d’un tiers qui renforce son mensonge en lui donnant force et crédit. L’intervention ne doit pas être entendue strictement pour deux raisons :

15

- Intervention d’un tiers de bonne foi  : il sera à l’abri des poursuites pour escroquerie. Intervention d’un tiers de mauvaise foi : il sera complice de l’escroquerie

- Le tiers peut être une personne effective ou une personne imaginaire : il n’a pas besoin d’intervenir physiquement.

Dans certains cas, la jurisprudence trouve le tiers là où on ne le pensait pas. Exemple : escroquerie par manœuvres frauduleuses faisant intervenir une omission dans

l’action. Une personne recevait sur son compte Caisse d’Epargne sa retraite, son fils avait une procuration sur le compte. Le père décède et le fils n’informe pas la caisse de retraite du décès de son père et ne clôture pas le compte de son père.

La manœuvre est difficile à trouver : mensonge du fils, renforcé par l’intervention d’un tiers de bonne foi qui est la Caisse d’Epargne qui ne savait pas le décès de la personne.

Exemple : bilan de vente de l’entreprise truqué, faux bilan = mensonge par écrit.

2) Le mensonge renforcé par un écrit

L’écrit doit s’ajouter au mensonge de l’escroc et ne fait pas se confondre avec ce mensonge.

Exemple : salle de cinéma qui loue des films, montant des redevances au producteur des films est calculé sur le nombre d’entrées et les recettes. Envoi d’un rapport avec des recettes minorées : simple mensonge écrit.

Exemple : médecin qui quotte un acte médical supérieur à celui énoncé par la SS : simple mensonge écrit.

L’écrit doit dire plus que le mensonge. Exemple   : facture est certifiée par un architecte qui énonce que les travaux ont été faits : escroquerie car écrit qui corrobore le mensonge avec l’intervention d’un tiers.

Exemple : faux bilan certifié par notre déclaration : escroquerie.

En pratique, il arrive que la Criminelle retienne l’escroquerie alors qu’il n’y avait que mensonge écrit. Il y a des flottements dans le respect de la règle.

3) Le mensonge renforcé par une machination ou mise en scène

Les machinations ou mises en scène qui renforçant le mensonge de l’escroc sont toutes aussi variées que l’imagination des escrocs qui est sans borne.

En pratique, les mensonges renforcés par mise en scène ou machinations peuvent être rangées en deux catégories :

- Les machinations par trucage de machines : il y a une manœuvre par machination si pour payer une facture d’électricité moins élevée, on trafique le compteur d’électricité, si on se branche sur un autre compteur, cela sera un vol.

Exemple : escroquerie au parcmètre si on introduit une rondelle métallique sans valeur pour obtenir la remise du ticket de stationnement.

- Les machinations par mises en scène   : en droit des affaires.Cela consiste à faire croire en une richesse, en une solvabilité qui n’existe pas et

ensuite on demande des crédits puis on disparaît de la nature. Au moment où se sont développées les affaires avec les Russes, arrivent dans une banque

importante avec chauffeur, locaux de luxe. Déposent de l’argent dans la banque puis demande

16

crédits avec garantie de la banque de Saint Petersburg : crédit ouvert puis Russes disparaissent dans la nature car la banque russe n’existait qu’en façade.

Quelque soit le moyen frauduleux employé, ces moyens doivent été développés dans un certain but : de tromper un tiers pour le déterminer à la remise de la chose. C’est pour cela que l’on a toujours un mensonge et que l’escroquerie est dénommée dol criminel.

Certains arrêts visent les buts visés dans l’ancien code pénal. La jurisprudence fait un lien entre le texte actuel et le texte ancien (article 405 CP).

§2 La remise de la chose

C’est la remise que consent la victime. La remise de la chose est exclusive du vol, et va consommer le délit d’escroquerie.

A) La cause, les modalités et son rôle dans la qualification de l’infraction

La cause de la remise cela doit être les moyens frauduleux. Il faut un lien de causalité entre les moyens frauduleux et la remise.

Les modalités de la remise   : la remise peut s’opérer par transfert matériel, remise juridique (virement automatique), remise par équivalent (escroquerie à la TVA essentiellement : simule des exportations pour faire un crédit TVA).

Lorsque la victime se dépossède que le délit est consommé. Il ne faut pas en déduire qu’à défaut de remise, le délit ne peut pas être constitué car la tentative d’escroquerie est incriminée. Si les moyens frauduleux ont été mis en place mais que la victime les a déjoués, il y aura tentative d’escroquerie.

B) L’objet et les conséquences de la remise

1) L’objet

L’objet doit correspondre à l’un des biens visés par le texte : - Fonds, valeurs, biens quelconques = espèces et tous biens ayant une valeur. Terme

« biens quelconques » signifie que cela peut porter sur des biens incorporels tels qu’un bien informel

- Services  : le fait de déterminer la victime à fournir un service. Cela va consister à utiliser une fausse qualité pour voyager gratuitement ou escroquerie aux vacances de neige.

- Déterminant la victime à consentir un acte opérant obligations des charges   : acte créateur d’obligations, d’un lien de droit pour la victime. Présentation du faux bilan puis signature du contrat de vente par cette présentation = escroquerie car signature d’un acte opérant obligation de payer.

2) Les conséquences

Le préjudice est requis car le texte vise le fait de tromper une personne. Le préjudice est un élément constitutif du délit.

17

Ce préjudice peut certainement être un préjudice patrimonial tel sera le cas si la victime remet une chose dont elle est propriétaire. Il peut être patrimonial car l’escroquerie est une atteinte contre les biens.

Exemple   : une personne normalement assurée bris de glace, fait changer son pare-brise contre un pare-brise d’occasion. La différence entre le pare-brise neuf et celui d’occasion est utilisée par le garagiste pour des réparations de tôlerie.

Cette personne a été poursuivie pour escroquerie mais elle a été relaxée. L’assureur ne pouvait pas avoir connu un préjudice car la somme versée correspondait au prix d’un pare-brise neuf.

Le délit pénal d’escroquerie correspond à un dol criminel.

Est-ce que la composante-préjudice ne sera pas atteint même s’il n’y a pas de préjudice patrimonial ? Après la seconde guerre mondiale, le délit était constitué par la seule atteinte au consentement car la Croix Rouge n’était pas consentante pour livrer des colis aux personnes qui n’y avaient pas le droit.

Point n’est besoin de préjudice patrimonial la seule atteinte au consentement suffit à établir la présomption de préjudice.

Par la suite, est intervenu un arrêt concernant des moyens frauduleux pour obtenir des titres de séjour. Administration a poursuivi pour escroquerie mais déclaré mal fondé car l’administration n’avait pas subi de préjudice patrimonial.

La jurisprudence ancienne demeure dès lors que l’escroquerie était une atteinte préalable au consentement.

(25/02/08) le préjudice est requis => tromper une personne physique ou morale… Préjudice est un élément caractéristique de l’infraction (c’est rare que le préjudice soit élément constitutif du délit). Ce préjudice peut certainement être un préjudice patrimonial => tel est le cas ou la victime remet une chose dont elle est propriétaire. S’il n’y a pas de préjudice patrimonial possible => pas d’infraction. Une personne normalement assurée fait changer son pare- brise suite à une déclaration de sinistre => il change par un pare- brise d’occasion et la différence de prix entre le pare- brise neuf et d’occasion sert pour faire des petites réparations. Cet individu a été poursuivi pour escroquerie par la compagnie d’assurance, les poursuites ont été déclarées mal fondées car d’après le contrat d’assurance la personne pouvait obtenir réparation pour un prix équivalent au montant d’un pare- brise neuf => la compagnie d’assurance pouvait pas se plaindre d’un préjudice patrimonial.La question qui se pose => le préjudice peut- il être qu patrimonial ? => le délit pénal d’escroquerie correspond à un dol criminel => c’est à dire atteinte préalable au consentement. Est- ce que la composante préjudice ne sera pas remplie par la seule atteinte au consentement même s’il n’y a pas de préjudice patrimonial.Une affaire ou un individu qui a obtenu de la croix- rouge (qui limitait la livraison des colis à certaines personnes, catégories auxquels n’appartenaient pas la personne) => il y avait escroquerie par la seule atteinte au consentement. Ensuite s’est développée une jurisprudence => pas besoin de préjudice patrimonial, seul l’atteinte au consentement suffit pour remplir la condition de préjudice.Par la suite est intervenu un arrêt qui concerné des moyens frauduleux obtenus auprès de l’administration pour obtenir un titre de séjour. L’administration a poursuivi pour escroquerie, ces poursuites ont été déclarées mal fondées au motif que l’administration avait subi aucun préjudice patrimonial or le consentement de l’administration avait été surpris par un dol criminel. Arrêt des années 95. Donc la jurisprudence de la croix- rouge ne vaut plus.La doctrine s’interroge => est- ce que cette jurisprudence demeure, ou est- ce qu’elle est condamné par la jurisprudence sur le titre du séjour.

18

La jurisprudence demeure si on admet que l’escroquerie est une atteinte à la propriété par une atteinte préalable au consentement. Or le titre de séjour => ce n’est pas dans le commerce.=> Mais question pas tranchée.

Section 2- Illustrations de l’escroquerie concernant le droit des affaires.

Il y a des petites et moyennes escroqueries => escroqueries de base.Les escroqueries sur faux- noms et par usage de fausse qualité.Sur la fausse qualité => la fausse qualité de propriétaire ou de créancier n’est pas une fausse qualité au sens du droit de l’escroquerie mais par contre la fausse qualité de mandataire est une escroquerie. Le mandataire est tenu à une obligation de loyauté envers son mandat, sauf accord de son mandat le faux mandataire n’a ni le droit de se comporter contrepartiste en accomplissant pour son compte de faire l’opération qu’il doit faire pour son mandant, ni de se porter acquéreur des biens qu’il a mandat de vente.=> Article 1596 Cc. Un banquier qui reçoit l’ordre de vendre des titres de son client, ces titres l’intéressent => il se porte acquéreur mais il lui facture une commission de courtage.=> la banquier s’est porté contrepartiste car il a fait l’opération pour son compte à l’insu de son client => sanction civile => nullité de l’opération. Sanction pénale => escroquerie par usage de fausse qualité. Le banquier a acheté pour son compte et il a pas été intermédiaire => il n’avait pas de commission de courtage à prendre => escroquerie par l’usage de fausse qualité de mandataire.Abus de qualité vrai => des escroqueries PAR remise de commission indue. Un agent immobilier qui reçoit d’une personne mandat de vendre son appartement pour tel prix. Cette personne qui donne le mandat ne connaît pas la valeur de son bien qu’il vaut beaucoup plus. L’agent immobilier fait acheter par sa société l’appartement. Puis il el revend immédiatement à un prix beaucoup plus élevé. Il se garde ce montant supplémentaire qui devrait revenir au propriétaire du fond. On a une escroquerie par abus de qualité vrai de mandataire => il s’est porté contrepartiste à l’insu de son client. Qui procède à la remise des fonds escroqués ? Les fonds escroqués c’est le supplément de prix. La remise n’a pas besoin d’être le fait de la victime. Il faut une remise qui porte préjudice.

Escroqueries par manœuvres frauduleuses => des escroqueries au crédit => on obtient des crédits que on aurait pas eu sans l’emploi des manœuvres frauduleuses.=> Exemple => l’escroquerie à la carambouille => monter une société apparemment florissante et prospère, qui fonctionne au départ normalement puis les membres de la société disent à leur banquier qu’ils sont obligés d’avoir un crédit pour faire des achats importants. Comme la société a bien fonctionné => le banquier fait le crédit, dès que le crédit est mis sur le compte de la société, la société disparaît dans la nature après avoir viré l’argent ailleurs et elle va refaire la même opération dans une autre partie de la France ou de l’Europe.Il y a aussi les escroqueries par le cession de fausses créances selon le procédé Dailly => un commerçant ou un entrepreneur n’est pas payé par ses clients, cet entrepreneur a des problèmes de trésorerie, il va vendre les créances qu’il a sur les clients à un banquier => cela se fait sur le bordereau Dailly qui comporte les créances cédées. Il peut y avoir escroquerie par 2 façons => en cédant au banquier des créances inexistantes, soit en cédant au banquier des créances qui ont déjà été payées. Au départ, c’est du simple mensonge écrit => dans un 1er

temps on a considéré qu’il y avait pas escroquerie. Maintenant on considère qu’il y a manœuvre frauduleuse => le fait que on indique sur le bordereau Dailly les créances => on a un mensonge en se disant faussement créancier renforcé par un écrit qui est le bordereau.

19

Escroquerie à la TVA => l’escroquerie à la TVA => quand une personne assujettie à la TVA vend un produit ou un service elle doit au Trésor le montant de la TVA afférente à cette vente. Quand cette personne fait des achats => elle a le droit de déduire le montant de cette TVA de celle qu’elle doit du fait de ses ventes. Donc elle va soit majorer le montant de ses achats, soit elle va avoir recours à une société taxi => le commerçant fait des achats auprès d’une société (la société taxi) qui est une société fictive qui n’a pas d’activité réelle, le commerçant paye cette société par chèque encaissé sur le compte de la société taxi, après elle décaisse en liquide, elle rend les ¾ en liquide au commerçant et délivre une facture d’achat au commerçant. Il va donc obtenir une réduction de la TVA qu’il doit au trésor => car la remise n’a pas besoin d’être une remise matérielle. => Il n’y a pas de remise d’argent mais de remise par équivalent sur le compte TVA.L’escroquerie au jugement => l’escroc va produire en justice dans le cadre d’un procès des documents mensongers en vu d’obtenir la condamnation de son adversaire => permettant d’obtenir la remise ou le payement convoité. C’est pour tromper la religion du juge et amener à une condamnation de l’adversaire.=> Cela a prêté à beaucoup de discussions => car la dupe c’est le juge => c’est lui que on trompe et on admettait mal que le juge allait être la dupe. On a dit qu’il fallait distinguer si les documents mensongers produits en justice sont des documents dont le juge doit vérifier la force probante, l’escroquerie ne peut pas être constitué. Mais ce sont des documents valant preuves par eux- mêmes car un acte sous seing privé => la production de ce document peut- être constitutif du délit. Mais depuis 4-5 ans => de nombreux arrêts qui admettent l’escroquerie au jugement par le simple fait d’avoir menti au procès. Même pour un mensonge oral.

L’escroquerie est une infraction instantanée qui se consomme au moment de la remise de la chose. Par voie de conséquence, la prescription court du jour de la remise quand l’infraction est consommée. Dans certains cas, la jurisprudence retarde le point de départ de la prescription. en matière d’escroquerie => consommé => la jurisprudence n’a pas retardé le point de départ de la prescription. Mais un régime particulier quand l’escroquerie est un titre juridique permettant la remise successive d’objets. Quand on reçoit un titre d’invalidité de la part de la sécurité sociale alors que on y a pas droit => Les versements qui sont fait sont indivisible du titre d’invalidité => la prescription court que ua jour du dernier versement fait par la sécurité socialeLa tentative d’escroquerie est incriminée => donc remise de la chose pas obligatoire => les escroqueries à l’assurance => les compagnies d’assurance ont de fins limiers pour détecter si elles sont pas soumis à des manœuvres frauduleuses. Cela a posé un problème pour la tentative d’escroquerie => tentative il faut un commencement d’exécution => la difficulté vient que le délit d’escroquerie est complexe car il a 2 étages : l’étage des moyens frauduleux et l’étage de la remise => la remise doit être déterminée par les moyens frauduleux. Jusque dans les années 60, la jurisprudence a considéré que en cas de sinistre simulé déclarée à la compagnie d’assurance mais sans demande de perception des indemnités => le commencement d’exécution état pas constituée car faute de demande d’indemnité la demande n’était pas déterminante de la remise => il y avait cadre préparatoire et pas début d’exécution.Années 60, jurisprudence=> la déclaration de sinistre valait demande d’indemnité.Les peines normales de l’escroquerie peuvent être aggravées par des circonstances aggravantes => comme la circonstance de bande organisée qui est souvent internationale => loi Perben II classé dans la criminalité organisée, aujourd’hui elle est dans les infractions économiques. Mais on peut utiliser tous les moyens d’investigation de la bande organisée.

20

Comme infractions voisines de l’escroquerie : Les filouteries => article 313-5 => les filouteries d’aliments et de boissons, les filouteries de logement => ce sont les filouteries d’hôtellerie. Les filouteries de carburant et lubrifiant, et les filouteries de voiture deux places.Filouterie => c’est se faire servir quelque chose alors que on sait que on ne peut pas payer.Les entraves aux enchères publiques => les adjudications publiques => articles suivants => on entrave soit en payant quelqu’un pour qu’elle n’enchérisse pas ou entraver des enchères par la violence, soit on refait des enchères après des enchères => on fausse les enchères dans ce cas là.

Chapitre 3- L’abus de confiance et les infractions voisines.

Méconnaissance d’une Obligation préalable de restituer ou de faire un usage déterminé d’un bien qui a été préalablement confié à l’agent => méconnaissance d’une obligations souvent contractuelle.

Section 1- L’abus de confiance.

Incriminé par l’article 314-1 Code pénal => sa définition est relativement simple => c’est le fait par une personne de détourner au préjudice d’autrui des fonds, des valeurs, ou un bien quelconque qui lui aurait été remis et qu’elle aurait accepté à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé. Cette définition a été notablement simplifié par la définition de l’ancien code pénal => article 408 => on précisait les contrats.Abus de confiance peut- être une infraction simple, mais elle est difficile et sa mise en œuvre de sa qualification peut l’être.

§1- Condition préalable de l’abus de confiance   : la remise d’un bien.

Cette condition tient à l’article 314-1 => « un bien qui aurait été remis à charge de… »les biens objets de la remise => ils font l’objet d’une énumération légale => le texte vise des fonds, des valeurs ou un bien quelconque. Les termes de cette énumération =< les fons correspondent aux fonds en numéraire, les valeurs => tous biens à une valeur, les biens quelconques => cela peut- être tout bien.

Les biens objets de la remise => une observation => le bien objet de la remise va souvent être le bien détourné, on ne va pas restituer le bien confié => identité entre objet de la remise et le bien objet du délit => mais cette identité n’est pas nécessaire parce que le droit pénal de l’abus de confiance fait jouer la notion civile de subrogation réelle. Exemple => un agent de voyage, les compagnies aériennes confient les billets à vendre, on les vend, après on doit donner le prix de vente à la compagnie (moins notre commission) => l’abus de confiance va pas porter sur les biens remis qui étaient des billets d’avion mais sur le produit de la vente.

La nature des biens objets de la remise => ils doivent être des biens mobiliers mais ils peuvent être corporels ou incorporels et ils peuvent aussi être des corps certains ou des choses fongibles.Des corps mobiliers => le texte ne dit pas lui-même que cela doit être un bien mobilier mais le caractère mobilier se déduit de l’ensemble du texte, le délit suppose une remise de la chose, donc le bien doit être susceptible de déplacement => donc l’abus de confiance ne peut pas porter sur des immeubles. Cette solution a parfois été contestée => figure dans le texte d’incrimination le fait de détourner des fonds, des valeurs ou des biens quelconques => donc

21

cela peut- être des biens meubles ou immeubles. De plus, l’abus de confiance peut se commettre par usage abusif de la chose (usage abusif => on nous permet de servir une chose pdt un certain temps et on la garde bcp plus longtemps) => donc si on prête un appartement pour 2 mois et que la personne garde plus longtemps. La chambre criminelle refuse systématiquement ce genre d’argument parce que les biens immeubles n’appellent pas la même protection que les biens meubles. Dans un des derniers arrêts => la personne faisait valoir que la personne à laquelle elle avait prêtée l’immeuble n’avait pas restitué la clef.Des biens corporels ou incorporels => avant le nouveau code pénal => ne figurait pas l’incrimination bien quelconque => donc on avait discuté de savoir si le bien objet du délit pouvait être incorporel. Depuis le nouveau code pénal comporte « bien quelconque », donc la jurisprudence en a déduit que l’abus de confiance à la différence du vol peut avoir un bien corporel => 1ère décision à propos du détournement d’un numéro secret de carte bancaire => une personne fait un achat à distance, ce numéro a servi à faire des payements plus important que le montant de l’achat fait par cette personne => le délit peut- être constitué car l’objet du délit peut- être le numéro de carte bancaire => donc l’information peut faire l’objet d’un abus de confiance.2ème arrêt => un ingénieur informaticien qui devait créer pour un client une borne informatique et qui avait continué son travail sur cette borne pour une entreprise tierce (autre que celle de son employeur) et c’est auprès de cette entreprise qu el client avait acheté la borne. Un abus de confiance par détournement.

L’abus de confiance s’est posée à propos de salariés => on utilise l’ordinateur à son travail pour visiter des sites pédophiles => L’abus de confiance porte Sur le détournement de la finalité de l’ordinateur, ou est- ce que cela porte sur les images elles- mêmes.Des corps certains ou des choses fongibles => le droit civil des biens distinguent entre les corps certains ou choses fongibles (ou de genres). Un corps certain => un tableau de maître. Les corps certains ne sont pas interchangeables. Les choses fongibles correspondent à du blé, à de l’essence qui sont des choses interchangeables et dans les choses fongibles il y a aussi l’argent. Or le texte d’incrimination ne dit pas que le délit doit porter sur un corps certain, toutefois cette distinction peut avoir une importance très grande sur la qualification d’abus de confiance => des incidences sur la possibilité même d’existence ou de commission du délit. Dans les choses fongibles => l’argent => or selon le droit civil, au regard des choses fongibles quand elles sont transférées à autrui, autrui acquiert ou peut acquérir la propriété de la chose fongible qui a été transmise => on prête de l’argent chose fongible, on peut faire avec l’argent que on nous prête tout ce qu’on veut, dans les choses fongibles quand on transmet la jouissance totale de la chose fongible => peut importe ce qu’on en fait, tant que on rembourse. Il y a une obligation de remboursement, mais cette obligation est fondée non pas sur le droit réel de propriété mais sur un droit de créance que on a en vertu de l’obligation de remboursement. L’emprunteur aura une obligation de remboursement mais qui donne au prêteur qu’une obligation de créance. Dans certains cas la non restitution de chose fongible ne peut pas être constitutive d’un abus de confiance.La distinction de corps certains/ choses fongibles a des incidences sur les modalités de commission du délit. Si la chose confiée est un corps certain, le délit sera constitué quand on est sur l’impossibilité de restituer la chose même que on nous a confié, peu importe que on puisse dédommager. Si la chose confiée est une chose fongible, le délit ne sera constitué que si au moment de la restitution, l’agent est dans l’impossibilité de restituer par équivalent. Donc les modes de commission de délit peuvent varier.

(29/02/08) B- Les modalités de la remise.

22

La façon de remettre une chose varie avec la nature de celle- ci => c’est un principe général. La nature de l’objet peut- être variable => la remise peut- être soit une remise par tradition matérielle, soit une remise juridique et quelle peut- être aussi une remise en valeur et intellectuelle.Les remises matérielles et juridiques => la remise est dite matérielle quand elle a pour objet un bien matériel et quand elle s’opère par tradition matérielle => On nous remet la chose en main propre. Il y a un déplacement de la chose. Elle peut s’opérer aussi sans déplacement de la chose => c’est la remise juridique. On nous vend un bien => cette vente opère transfère de propriété mais le bien que on nous a vendu on doit nous le livrer dans un mois. Suite à la vente suivie d’une livraison => il y a eu une remise juridique, car on a rendu le vendeur dépositaire du code dont on est propriétaire. On fait naître un mandat de dépôt après la vente du fait des effets de la vente.Cela peut- être aussi une remise en valeur ou intellectuelle => elle est en valeur quand elle a pour objet des fonds => des billets de banque mais aussi peut s’opérer par jeu d’écriture et ces remises par jeu d’écriture peuvent porter sur des valeurs mobilières dématérialisées. Il peut y avoir remise sans que la chose objet de la remise soit détenue matériellement par le bénéficiaire de la remise.Des biens incorporels tels des informations => on remet notre n° de carte dans une vente de distance. La remise est intellectuelle => c’est la transmission de l’information qui opère la remise.

C- Les caractères de la remise.

Dans l’abuse de confiance, la remise présente la particularité d’être nécessaire et volontaire, le titre auquel a eu lieu la remise peut- être un titre contractuel, légal ou judiciaire. La remise doit être à titre précaire.

1- Une remise nécessaire et volontaire.

Nécessaire => s’il n’y a pas eu de remise préalable => la qualification d’abus de confiance n’est pas possible. Arrêt => un fermier avait été poursuivi pour abus de confiance au motif que son bail prévoyait qu’il devait utiliser son fumier à l’engrais des terres alors qu’il avait vendu son fumier. Il n’y avait jamais eu de remise préalable de l’engrais au fermier.L’abus de confiance peut porter sur des biens incorporels => comme la clientèle. Des salariés qui travaillent pour un employeur décident de s’installer à leur compte et qu’ils disent aux clients de leur employeur de venir avec eux. On a un détournement par le salarié de la clientèle qu’ils étaient chargés de traiter. Il y a eu des poursuites pour abus de confiance. Déclarées mal fondée pour des raisons techniques. L’abus de confiance n’est pas possible car on ne peut pas remettre la clientèle. On peut remettre un fichier de clientèle mais pas la clientèle elle- même.Dans l’abus de confiance => la remise de la chose est librement consentie par celui qui y procède. Par ce caractère volontaire => la remise s’oppose à la remise dans le vol et s’oppose à la remise qui intervient dans la qualification de l’escroquerie et des extorsions => car la remise est involontaire car viciée par le dol ou la violence.

2- Titre juridique de la remise.

=> peut- être fait à titre contractuel, légal ou judiciaire.Article 314-1 précise que la remise doit avoir été acceptée à charge de rendre le bien ou d’en faire un usage déterminé.

23

Cet article n’exige pas que l’acceptation ait eu lieu dans un cadre contractuel => la jurisprudence a affirmé qu’il n’y ait pas besoin que la remise ait été faite en exécution d’un contrat. La remise peut disposer des dispositions légales. Un président du conseil général a un mandat général de gestion des affaires de la gestion => c’est un mandat légal. S’il affecte des fonds à des dépenses autres que des dépenses légales =< il peut être poursuivi pour abus de confiance.Un greffier qui reçoit des fonds avant de les restituer à l’INPI, les fait passer sur son compte => il peut- être condamné pour abus de confiance => c’est un mandat légal.Même pour un tuteur légal pour un mineur => s’il détourne des biens du mineur.Cette solution déjà admise sous l’empire de l’ancien code pénal => article 408 Cp => parlait à titre de certains contrats. Même si le texte visait certains contrats, la jurisprudence admettait déjà que la remise pouvait être légale et judiciaire => à cause des termes « à titre de… » et ce n’était pas écrit en ‘exécution de… »

3- La remise doit être faite à titre précaire.

Le sens de la condition de précarité. Le moment auquel doit être rempli la condition de précarité. Quand remise est faite à titre contractuelle => la condition de précarité conduit à de nombreuses distinctions parmi les contrats.

Le sens de la condition de précarité => la remise est faite à titre précaire car elle est faite à charge de restituer la chose ou d’en faire un usage déterminé. Dès lors qu’il y a obligation de restitution => le délit est possible si on ne respecte pas ces obligations, mais en réalité ce n’est pas nécessairement le cas. Avant le nouveau code pénal => l’article 408 exigeait que la remise ait été fait au titre d’un des 6 contrats qu’il énumérait limitativement. Les divers contrats visés présentaient la particularité d’être des contrats de ne pas être translatif de propriété. L’obligation de restitution qui pesait sur le bénéficiaire de la remise était rattachable aux droits réels de propriété qu’avait conservé le remettant. S’il y avait une remise opérant transfert de propriété, il n’y avait pas d’abus de confiance possible. C’est ce que confirmait l’énumération de l’article 408 => dans cette énumération figurait le titre de prêt à usage => on oppose le prêt à usage au prêt à la consommation comme le prêt d’argent => il porte sur la chose fongible qui est l’argent. Dans le prêt d’argent en cas de remise par le prêteur à l’emprunteur => cette remise emporte transfert de propriété des fonds prêtés à l’emprunteur. Article 1893 Cc => il y a transfert de propriété. Il y a l’obligation de restitution, de remboursement => suffit pas à faire jouer l’abus de confiance car basé sur un droit de créance et pas un droit réel. Le droit réel est attaché à la chose. En cas de non remboursement d’un prêt, en dépit de l’obligation de restitution, la Ch Crim a très tôt admis que on ne pouvait pas poursuivre pour abus de confiance => car le texte vise que le prêt à usage et pas à la consommation. => Pour les prêts d’argent ordinaire mais aussi pour les prêts d’argent affectés (quand on prête de l’argent pour la construction d’une maison et on fait un voyage avec).Avec le nouveau code pénal => on élimine la liste des 6 contrats. Etant donné la rédaction nouvelle de l’incrimination, on peut avoir abus de confiance même quand remise est faite en vertu de contrat ayant emporté transfert de propriété. La doctrine s’est dit on va avoir une extension du champ de l’abus de confiance et cette extension a été avancée pour les prêts d’argents. Les autorités de la chancellerie ont réagi et dans la circulaire d’application du code pénal il a été précisé que le non remboursement d’un prêt d’argent ne peut pas être constitutif d’un abus de confiance car la propriété des sommes prêtés était transféré à l’emprunteur => juste une obligation contractuelle de remboursement.

24

La ch crim en 07 vient de confirmer la position de la circulaire d’application en admettant que le non remboursement d’un prêt ne peut pas être constitutif d’un abus de confiance car le prêt ne donne pas lieu à une remise précaire mais à une remise en propriété.=> 14 Février 07 et 5 Septembre 07.

A quel moment doit être rempli la condition de précarité ? => la condition de précarité de la remise doit être remplie au moment de la remise. Cette exigence a des importances sur le champ de la répression => la vente opère une remise en propriété et donc une remise qui n’est pas faite à titre précaire mais en cas de résolution de la vente pour non payement du prix il va y avoir par l’effet de résolution une obligation des restitution => si elle n’est pas exécutée => on peut pas poursuivre pénalement pour abus de confiance car au moment de la remise (donc de la vente) il y a eu remise en propriété. Donc la condition de remise précaire doit être remplie au moment de la remise.La condition de précarité doit substituer après la remise pour que le délit soit possible => on loue une voiture, remise à titre précaire car à titre de location, en cours de location on achète la voiture, après l’achat de la voiture => le détournement constitutif d’abus de confiance plus possible car il y a eu un transfert de propriété.

L’exigence de la précarité de la remise a pour conséquence que on est obligé de procéder à des distinctions selon les contrats => des remises à titre contractuelle qui ne sont pas précaires et d’autres qui sont précaires.Les contrats suivis de remise non précaires => le prêt à la consommation, le dépôt (quand il porte sur des biens fongibles comme l’argent) => certains contrats de dépôt ont les mêmes effets que le contrat de prêt d’argent => quand on dépose nos fonds dans une banque => la banque se sert de l’argent pour faire des opérations => le dépositaire peut disposer comme il l’entend des fonds disposés => il a une obligation de restitution mais cette obligation fait naître au profit du déposant qu’une créance => donc pas d’abus de confiance si le banquier ne peut pas restituer les fonds déposés. Pour que ce ne soit pas le cas => il faut que le dépôt soit assorti d’un mandat de gestion ou d’une clause restrictive d’usage. Les contrats suivis d’une remise précaire => les 6 contrats de l’article 408 ancien Code Pénal, le nouveau texte du code pénal a supprimé la liste des contrats => en pratique quand il y a des remises opérées en vertu des contrats visés par article 408 => il y a automatiquement remise à titre précaire. Les règles concernant la preuve et les modes de qualification du contrat pouvant être condition préalable du délit => ces contrats sont souvent des contrats civils => ces contrats sont des conditions préalables du délit. Donc le contrat n’est pas une composante infractionnelle de l’infraction => c’est une condition préalable. La preuve du contrat devra être rapportée selon les règles civiles => donc pas la liberté de la preuve pénale => car cela ne vaut que pour les éléments constitutifs de l’infraction. Pour la qualification du contrat => le juge pénal a les mêmes pouvoirs que le juge civil du contrat qui est saisi au civil => le juge va rechercher si la qualification que ont adopté les parties est la qualification adéquate et si ce n’est pas le cas, il pourra requalifier. Les juges peuvent à l’intérieur d’un contrat nommé autrement (contrat innomé) que l’un des 6 de l’article 408 => ils peuvent en faire devenir un contrat nommé. Dans un contrat autrement nommé => les juges pouvaient dégager un des 6 contrats nommés. Par exemple, dans un contrat de société, on peut dégager un contrat de mandat car les dirigeants sont mandateurs sociaux. Ce pouvoir de requalification fait que le champ de l’abus de confiance est plus étendu. Les contrats visés => le contrat de louage (article 1709 Cc) => louage de biens mobiliers comme location de voiture. Le leasing crédit bail ne figurait pas dans la liste. Le dépôt (art

25

1995 Cc) => il y a des contrats innomés dans lesquels on peut sortir un dépôt => comme le contrat de confier des pierres précieuses comporte un contrat de dépôt. Le mandat (art 1984 Cc) => mandat doit être passé par la remise d’une chose. Le visa du mandat fait que on peut avoir des abus de confiance dans des cas ou on pourrait penser ou il y a pas abus de confiance => exemple du mandat de vente => un mandat peut avoir comme objet une vente, savoir dégager les mandats qui ne sont pas apparents => le cas de la remise des transporteurs aériens aux agents de voyage => on peut penser qu’il y a d’abord une vente entre compagnie aérienne et agence de voyage => mais c’est un mandat de vente. Le contrat de société => pas une contrat visé, les dirigeants sociaux reçoivent un mandat de gestion => donc abus de confiance est envisageable dans le cadre du contrat de société.Pour les détournements de fonds sociaux auxquels se livreraient les dirigeants => distinguer selon les sociétés => si c’est une SA ou SARL ou commandite par actions => le détournement des fonds sociaux est incriminé par l’ABS. ABS pas incriminé dans les sociétés de personnes, association => distinguer entre l’incrimination spéciale (loi spéciale déroge à la loi générale).Le nantissement => au cas de détournement d’une chose remise à titre de nantissement qui sera constitutive d’abus de confiance, l’auteur du délit est nécessairement le créancier. Le débiteur qui a donné un gage ne peut pas lui se faire reprocher un abus de confiance qui il reprend le gage qu’il avait donné => mais poursuivi pour détournement d’objet en gage.Le prêt à usage => qui s’oppose au prêt à la consommation. Contrat pour un travail salarié ou non => l’abus de confiance pouvait être reproché à des salariés => le salarié ne pouvait se voir reprocher un abus de confiance que s’il pouvait accomplir un travail de transformation sur la chose confiée ou que la chose remise au salarié soit nécessaire pour l’exercice de son travail. Si ce n’était pas le cas => on ne pouvait pas retenir l’abus de confiance. D’où l’arrêt Logabax.

(10/03/08) Le nouveau code pénal donne plus une liste des contrats comme l’ancien => il y avait des contrats pas visés par l’article 408 qui peuvent être la cause juridique de la remise. Parmi ces contrats => le contrat de construction de maisons individuelles => la remise de fonds se fait pour une chose déterminée. Le 2ème contrat => le contrat d’intégration agricole.

§2- Eléments constitutifs de ce délit.

Les éléments constitutifs sont au nombre de 3 => l’élément matériel (qui se consomme par le détournement du bien confié), doit être générateur d’un préjudice à autrui, et un élément intentionnel.

A- Le détournement du bien confié.

Le texte ne dit pas en quoi consiste le détournement. La particularité de la notion de détournement => tient au contexte du délit et donc à al condition préalable => au départ, on peut poser que le détournement se commet par manquement à l’obligation de restitution ou de l’obligation de faire de la chose confiée qu’un usage déterminé. On pourrait croire que dès lors qu’il y a manquement l’élément matériel est nécessairement constitué => en réalité, il faut être plus nuancé car l’abus de confiance est une infraction contre le droit réel de propriété, donc le défaut de restitution ou l’usage autre que celui convenu doit être assorti de la conscience ou de la volonté de l’agent de transformer sa possession précaire en possession de parfait propriétaire. Les principaux modes de commission du détournement => pour le texte, c’est le fait de détourner la chose confiée => les modes de détournement peuvent être rangés en 3 catégories

26

=> il y a les impossibilités de restitution de la chose confiée, le refus de restitution et les usages abusifs. Les impossibilités de restitution => au moment ou il doit restituer, l’agent est dans l’impossibilité de restituer => c’est constitutif du délit mais pas nécessairement. Si l’impossibilité de restitution trouve sa cause dans une dissipation préalable de la chose confiée, l’impossibilité de restitution sera nécessairement constitutive du délit. Si on peut pas restituer la voiture car on l’a vendu => l’impossibilité de restitution trouvera sa cause dans une dissipation préalable de la chose. Peu importera si c’est un corps certain que on puisse indemniser la victime.Il y a des cas ou il y a impossibilité de restitution mais le délit ne sera pas constitué => lorsqu’il y a eu une ouverture d’une procédure collective => quand il y aune procédure collective, il y a interdiction de payer les créances antérieures. L’interdiction de payer qu’emporte la procédure collective emporte fait justificatif de l’impossibilité de payer. Il faut distinguer si les billets d’avion que avaient revenu l’agent de voyage avaient été encaissés avant l’ouverture de la procédure collective et si l’agent de voyage ne les avaient pas restitué avant l’ouverture de la procédure collective => il ne peut pas dire qu’il y a procédure collective et donc qu’il ne peut pas payer. Il faut donc déterminer le moment de l’encaissement. Sur les refus de restitution => certains refus de restitution sont nécessairement constitutifs du délit, d’autres ne le sont pas.Ceux constitutifs du délit => ce sont les refus pur et simple de restitution fondé sur le motif qu’il n’y avait jamais eu remise. Si la remise a eu en réalité lieu => ce refus fondé sur la négation de la remise sera constitutive du délit. A ces refus exprés et caractérisé => on peut ajouter les refus de restitution latent mais certain => exemple => le fait d’empêcher la personne qui nous a remis le bien de le récupérer en déménageant sans cesse faisant ainsi que la demande de restitution ne peut pas aboutir. D’autres refus caractérisés mais pas constitutifs de délit car susceptibles de justification => les refus de restitution opposés au motif d’un droit de rétention au motif d’une compensation ou au motif d’une novation. Au motif d’un droit de rétention => l’agent prétend que les dépenses qu’il a fait sur la chose confiée lui donne le droit de conserver cette chose tant qu’il n’est pas payé. De même pour un avocat pas payé, et la personne qui veut récupérer son dossier. Le droit civil admet la possibilité d’un droit de rétention. Le droit pénal => si les conditions civiles du droit de rétention sont remplis => les effets civils du droit de rétention auront les effets d’un droit justificatif. Il n’y a pas d’autonomie du droit pénal par rapport au droit civil.Le 2ème refus susceptible de justification => le refus de restitution fondée sur la compensation. Pour que l’exception de compensation soit accessible, il faut que la créance soit certaine, exigible et liquide. L’exception de novation => une chose ayant été remise à titre de louage, puis on vend la chose. Il y a novation du contrat de louage en contrat de vente. Pendant le contrat de louage, le délit est possible, après la vente plus possible car transfert de propriété.Les usages abusifs => on peut faire un usage autre de la chose de ce qui était convenu. Tout usage abusif pas nécessairement constitutif d’un détournement. Il y a des usages abusifs qui ont vocation à pas être constitutif du délit. Les usages abusifs non constitutifs du délit sont des usages temporellement ou quantitativement abusif => exemple => on prête un camion citerne pour faire 10 transport, on en fait 12 => on est pas auteur d’un abus de confiance par usage abusif => On a pu la volonté de se transformer en véritable propriétaire de la chose. Pas abus de confiance, si on doit rendre une voiture le mardi et que on rend le jeudi. Toutefois, il faut être nuancé, car il y a des usages temporellement ou quantitativement abusifs qui pourront devenir délit si l’abus porte atteinte à la substance de la chose => on prête une bande film

27

précieuse pour faire 5 projections, on fait 7 projections et avec les 2 de plus, on a abîmé le film => cela peut- être exposé à al qualification d’abus de confiance.Les usages abusifs constitutifs du délit => quand agent se comporte en véritable propriétaire de la chose. Un agent immobilier s’approprie l’acompte de l’un de ses clients. Un dirigeant de société ayant reçu des fonds pour souscription des fonds et il affecte ces fonds à la trésorerie de l’entreprise.Cet usage abusif peut- être temporaire => un greffier d’un tribunal qui reçoit des fonds pour un organisme et comme il est à découvert il utilise ces fonds pour son compte et restitue après un mois => il s’est comporté comme le propriétaire des fonds.Il n’y a pas nécessairement une volonté d’appropriation => le président d’une chambre des métiers reçoit une subvention du conseil général pour la formation des apprentis, il affecte cette subvention à autre chose => on a abus de confiance caractérisé par usage abusif car le fait que le conseil général est affecté la subvention a un usage déterminé => manifeste son droit de propriété du bien.

B- Le préjudice.

=> Il est exigé par le texte. Il est essentiellement patrimonial. Le préjudice patrimonial en principe constitué n’a pas nécessairement besoin d’être consommé => délit constitué même si l’agent peut indemniser le propriétaire. La victime du préjudice est en principe le propriétaire du bien confié, dans le cadre de l’abus de confiance peut être aussi victime du délit les simples détenteurs. Exemple => le guichetier d’une banque détourne les fonds remis par les clients => les clients seront victimes du délit mais la banque pourra se constituer partie civile pour Préjudice morale en invoquant que le préjudice en cause lui a causé un préjudice morale pour sa réputation.Dès que on a qualifié détournement => le préjudice sera constitué.

C- Pour l’élément intentionnel.

L’élément moral ou intentionnel => il y a des gradations. On rencontre ces gradations par une 1ère distinction => dol général/ dol spécial. Dol général => ce dol est le même pour toutes les infractions. Il correspond au fait que au moment de l’action ou de l’omission l’agent était conscient donc non dément et d’autre part libre donc pas soumis à al contrainte ou à la force majeur. Sa réalisation est présumée => l’accusation n’a pas à rapporter la preuve d’un dol général => en matière pénal, la présomption est simple donc on peut la combattre par contrainte ou force majeur.Le dol spécial => il varie d’infraction à infraction => le dol spécial correspond effectivement à l’élément intentionnel => dans le vol, le dol spécial c’est la volonté d’appropriation, dans le meurtre, c’est la volonté de tuer.Il suppose que l’agent ait eu la volonté de méconnaître la situation juridique protégée par tel ou tel texte. Il est toujours requis en matière criminelle. Article 113-2 => tous les délits sont intentionnels mais en réalité ce n’est pas le cas, depuis le nouveau code pénal si el texte d’incrimination ne dit rien sur l’élément intentionnel => le délit est intentionnel. Si le texte d’incrimination concernant un délit introduisant une notion => le délit d’imprudence.Le nouveau code pénal avait voulu supprimer les délits matériels => c’étaient des délits nés sous l’ancien code pénal, ils étaient admis au seul motif que le dol général était rempli => ces délits étaient aussi dénommés délits contraventionnels. Cette catégorie était très critiquée car les délits sont des infractions graves. On a voulu les supprimer par les dispositions du nouveau code pénal, la suppression a échoué car selon une jurisprudence constante de la Ch Crim l’élément intentionnel requis à propos d’un délit intentionnel peut- être rempli

28

automatiquement dès lors que le délit se commet par violation d’une obligation légale préexistante. Exemple => une construction sans permis => on peut pas dire que on a pas eu l’intention. Même chose pour une vente sans facture. Pas confondre le délit matériel et le délit formel (comme l’empoissonnement).

Pour l’abus de confiance => c’est une infraction intentionnelle qui suppose un dol spécial, en réalité l’exigence relative au dol spécial est sujette à des variations liées aux variations du mode de commission du délit.Il peut- être un dol spécial => quand il y a impossibilité de restitution pr cause de dissipation préalable de la chose. Dans d’autres cas, l’élément intentionnel peut correspondre à un dol éventuel => l’agent n’a pas voulu le résultat auquel il est arrivé mais il a pris le risque que ce résultat se produise. Dans le cadre de l’abus de confiance, il y a des hypothèses ou l’élément intentionnel correspond à un dol éventuel => quand l’agent a reçu des biens fongibles en pensant pouvoir les restituer par équivalent par un emprunt bancaire par exemple et cet emprunt lui est refusé => donc il est dans l’impossibilité de restitution sans avoir la volonté d’appropriation. Dans certains cas, le dol général suffit => président de la chambre des métiers qui a affecté la subvention à une autre destination.Sa consistance varie avec les modes de commission de détournement de l’élément matériel => une fois que on a qualifié le détournement, on a au ¾ qualifié l’élément intentionnel.

Pour les poursuites de l’abus de confiance => c’est un délit instantané donc sa prescription triennale court du jour ou l’infraction a été commise, toutefois dès les années 45-50 la Ch Crim dans une jurisprudence contra leggem a considéré que la prescription de l’abus de confiance pouvait être retardé au jour ou il a été découvert =>fondé sur la notion de délit dissimulé. Cela devrait être modifié suite au rapport Coulon => il y aurait un allongement des délais de prescription => court à partir du jour de l’infraction mais avec des délais rallongés.

Les infractions voisines à l’abus de confiance => 314-5, 314-6 et 314-7.Détournement d’objet donné en gage => le fait pour une personne de donner en gage en contrepartie de sa créance => le délit est le fait du débiteur qui a donné un gage pour garantir sa dette. Le gage, objet du détournement, peut- être un gage avec ou sans dépossession. Quand le gage est avec dépossession => le détournement se commet à al façon d’un vol. Sans dépossession => cela se commet à al façon d’un abus de confiance.Le détournement d’objet saisi => détourner ou détruire un bien qui a été saisi entre ses mains.Article 314-7 => délit d’organisation frauduleuse d’insolvabilité => consiste pour une personne qui a été condamnée par décision de justice ou qui sait qu’elle va être condamné au payement d’une dette d’aliment ou d’une dette délictuelle ou quasi- délictuelle d’organiser son insolvabilité en aggravant son passif ou en diminuant son actif. Ce délit suppose d’abord une condamnation judiciaire et ne concerne que les personnes qui n’ont pas choisi d’être débitrice. Ce délit ne protége pas la dette de nature contractuelle.

Vol, escroquerie et abus de confiance => noyau dur du DPA.Il faut ajouter les délits conséquences.

Sous- Titre II- Le binôme des délits conséquences   : le recel et le blanchiment.

Ils peuvent se commettre que à la suite d’une autre infraction, dont l’existence de cette infraction 1ère et préalable commande la qualification.

29

Ces 2 infractions sont donc conséquentes car il faut au préalable une autre infraction.2 infractions très utiles sur le plan de la répression => « le receleur fait le voleur ».Le recel et le blanchiment => 2 infractions de structures voisines car des infractions conséquentes mais elles n’ont pas la même finalité. Blanchiment => on punie ceux qui veulent donner une apparence de licéité.

Chapitre 1- Le recel.

Incriminé par l’article 321-1 => alinéa 1 => le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit.2ème alinéa => constitue aussi un recel le fait, en connaissance de cause, le fait de bénéficier par tous moyens du produit d’un crime ou d’un délit.

Section 1- Les composantes du délit (ou de la qualification).

Distinguer entre l’infraction primaire (ou d’origine) préalable au recel et les choses susceptibles de recel et les éléments constitutifs du délit.

§1- L’infraction primaire préalable au recel.

C’est celle d’où provient, directement ou indirectement, la chose objet du recel. Cette infraction primaire doit être un crime ou un délit objectivement punissable dont l’auteur doit être un tiers.

- Un crime ou un délit objectivement punissable => la nature criminelle ou délictuelle de l’infraction primaire : elle est expressément exigée par le texte car il vise de dissimuler ou détenir une chose qui provient d’un crime ou d’un délit… donc pas de recel de choses provenant de contraventions. Mais le texte a pour conséquence que le crime ou délit primaire peut être n’importe quel crime ou délit. Peu importe la catégorie à laquelle appartient le crime ou le délit.Il faut que les juges déterminent de quel crime ou délit provient l’infraction.Le crime ou le délit doit être objectivement punissable => le caractère objectivement punissable signifie que le fait initial délictueux doit pouvoir être qualifié crime ou délit sans qu’il soit besoin que l’auteur de l’infraction primaire ait été préalablement et personnellement poursuivi et condamné. => cela a 3 conséquences => 1ère conséquence => si un fait infractionnel primaire ait été constaté peut importe que l’auteur ne soit pas poursuivi, identifié… le recel peut- être constitué même si l’auteur de l’infraction primaire est en fuite ou inconnu.2ème conséquence => le recel demeure punissable si l’auteur de l’infraction primaire ayant été poursuivi a été relaxé pour des causes qui lui sont strictement nécessaires. L’auteur de l’infraction primaire ne peut pas être puni car bénéficie d’une cause personnelle de non imputabilité, mais la qualification de recel reste possibleLe recel est possible même quand on ne peut pas poursuivre l’infraction primaire => pour des raisons procédurales => par exemple elle est prescrite.Sur la question des obstacles procéduraux => il y a une discussion à propos de la fraude fiscale (c’est une infraction fiscale, mais peut- être aussi une infraction pénale) => le délit pénal en matière de fraude fiscale ne peut donner lieu à poursuites qu’après avis d’une commission qui est la CIF et plainte de l’administration fiscale. La question qui se pose sous le problème de recel => l’avis de la CIF est la plainte de l’administration fiscale sont des

30

obstacles purement procéduraux à la poursuite ? la Ch Crim considère que on ne peut pas être condamné pour recel de fraude fiscale si les magistrats n’ont pas établi la procédure fiscale de la CIF et la plainte de l’administration fiscale => ce sont des conditions substantielles de l’existence de l’infraction de fraude fiscale.=> C’est une conséquence négative ? Le recel ne peut pas être constitué si les faits de l’infraction primaire ne peuvent pas se voir appliquer une loi pénale. Exemple => si la loi pénale qui était applicable à l’infraction primaire est abrogée (et c’est rétroactif dans ce cas là) => donc le fait primaire ne peut plus être qualifié de crime ou délit faute d’une loi pénale.Si l’infraction primaire est couverte pas un fait justificatif => cela empêche l’application de al loi pénale donc on peut plus qualifier crime ou délit.Le recel ne devrait pas être constitué si on n’est pas certain que au regard de l’infraction primaire que toutes les exigences de qualification de l’infraction sont remplies. Cette solution de principe subit des entorses => il n’est pas besoin que l’auteur de l’infraction primaire soit connu et poursuivi, donc le juge du recel, qui au vu d’un dossier, va dire si oui ou non l’infraction primaire est constituée => hors quand l’auteur de l’infraction est inconnue on peut avoir des doutes sur la qualification. On peut avoir recel d’un document produit du délit de la violation du secret professionnel => même si on ne sait pas qui a commis le délit de violation du secret professionnel, or ce délit n’est possible que si la personne est tenue par le secret professionnel. Exemple => la feuille d’impôt d’un pro volé et donné à la presse => qui a transmis le document ? On ne sait pas => donc on ne peut pas qualifier car pour établir l’infraction il faut établir que la personne est tenue par le secret professionnel. Mais même si c’est probable, sans certitude, cela suffit.

(14/03/08) - un crime ou un délit commis par un tiers => (Concours d’infraction, cumul de qualifications, conflit de qualification et qualification incompatible.Concours d’infraction => suppose que un même individu, agent unique, est commis plusieurs infractions espacées dans le temps et non séparées entre elles par un jugement de condamnation. Cela se distingue donc de la récidive. En France, on admet pas la règle du cumul des peines => le prévenu n’encoure que les peines les plus graves afférentes aux différentes infractions qu’il a commise. Mais il y aura autant de déclarations de culpabilités que d’infractions dont il saura reconnu coupable => on met ce système à cause des récidives. Le cumul de qualifications => on veut distinguer du concours d’infractions. Le cumul suppose que un même individu est commis un seul agissement mais que cet agissement puisse tomber sous le coup de plusieurs lois pénales et donc peut donner lieu à plusieurs qualifications pénales. Exemple => viol sur place publique => c’est un attentat aux mœurs et outrage à la pudeur. Traitement du cumul de qualifications => pendant un temps, on a considéré que on ne pouvait retenir qu’une seule qualification et donc pouvait avoir qu’une seule déclaration de culpabilité => c’était la qualification la plus grave qui était retenue.A partir des années 60 => le traitement de cette hypothèse à été jurisprudentiellement modifié => Arrêt lors de la Guerre d’Algérie => individu qui lance sur une terrasse d’un café une grenade => fait exploser le café et tuer des personnes => donc homicide et blessures volontaires, et destruction d’immeuble par explosif => qualification d’homicide volontaire la plus grave, mais dans l’affaire il y a eu 2 déclarations de culpabilité => quand l’agent a commis un agissement qui protége 2 situations juridiques distinctes (intégrité physique des personnes, intégrité des biens), on peut procéder à une double déclaration de culpabilités dès lors qu’il a été conscient qu’il a voulu méconnaître ces 2 situations juridiques.Le conflit de qualifications => correspond à l’hypothèse ou on est en présence d’un agissement donné on peut hésiter sur la question de savoir si cet agissement est constitutif de

31

telle infraction ou de telle autre infraction, mais il y a qu’une seule qualification adéquate possible.Exemple => on remet une chose que on doit restituer => on commet un abus de confiance ou que on commet un vol après remise par soustraction juridique. On n’en peut pas retenir les 2 car les éléments constitutifs de ces 2 infractions sont distincts. Il y a des hypothèses ou il y a un concours de qualifications et on ne pourra pas avoir plusieurs déclarations de culpabilité => le cas ou un agissement donné ne correspond en fait à une incrimination spéciale mais plus générale. Loi spéciale l’emporte sur la loi générale.)

Un crime ou un délit commis par un tiers => cela figure pas dans le texte d’incrimination => article 321-1 ne le dit pas. Cette exigence résulte d’une règle jurisprudentielle très tôt posée que on traduit => on ne peut pas être voleur et receleur. L’auteur d’un vol ne peut pas être poursuivi pour recel de la chose qu’il a volé. Pourtant quand on commet un acte de soustraction, on commet un 1er délit qui est le vol, quand on conserve la chose => on commet un recel. Il y a donc un concours d’infractions. On pourrait envisager une dualité de déclarations de culpabilité. On ne la retient pas car on ne peut pas être voleur et receleur à raison de la règle ne bis in idem => ne peut pas être condamné 2 fois pour le même fait. La détention par le voleur de la chose qu’il a volé n’est que le prolongement de son acte de soustraction => donc il est permis de considérer qu’il y a qu’une seule volonté criminelle.On dit qu’il y a incompatibilité des qualifications. L’incompatibilité de qualification entre le vol et le recel a des limites car ne joue qu’à l’égard de l’auteur de l’infraction primaire donc le complice du vol peut lui être condamné pour complicité de vol et pour recel des choses issues du vol.

§2- Les choses susceptibles de recel.

Voir leur rapport avec la chose objet de l’infraction primaire et voir leur nature.

Les rapports entre la chose objet du recel et la chose objet de l’infraction primaire => cela peut- être des rapports d’identité. Mais ces rapports d’identité ne sont pas nécessaires car la texte vise une chose qui provient d’un crime ou d’un délit. Par exemple => si on a volé des bijoux, on les revend, les sommes d’argent représentent les bijoux volés. Le droit du recel fait comme le droit de l’abus de confiance jouer la théorie civile de la subrogation réelle. La subrogation réelle peut se faire dans le patrimoine de l’auteur de l’infraction primaire, elle peut aussi jouer dans le patrimoine du receleur => exemple => en connaissance de cause on reçoit des sommes qui proviennent d’un ABS avec cette somme on achète un appart, comme l’immobilier bouge on revend pour racheter, 10 ans après => le 1er appart est toujours objet de recel.=> le recel est un délit boule de neige matériellement mais aussi personnellement.

La nature des choses susceptibles de recel => objets variés, le recel peut porter sur les meubles => si on bénéficie gratuitement d’un appart mis à dispo par une société => on commet un recel d’ABS.On a considéré jusque dans les années 90 que Les choses susceptibles de recel pouvaient être corporels comme incorporels. Aujourd’hui => la question du recel d’informations et la question des recels de droit.Le recel d’informations => les solutions de la jurisprudence varient selon que le recel porte sur un document contenant une information => information avec support matériel. Délit varie si le délit porte que sur l’information seule, le recel peut porter sur le support matériel d’une

32

information. Cette solution est normale car s’agissant des biens corporels, l’admission des infractions contre les biens n’a jamais fait difficulté.La solution selon laquelle recel peut porte sur un support matériel => cela a pour conséquence que des journalistes ayant reproduits la feuille d’impôt d’un dirigeant d’une grande société automobile => ils ont été poursuivis et condamnés pour recel car leur recel portait sur la feuille d’impôt qui provenait de la violation d’un secret fiscal. Cette condamnation a suscité un énorme émoi dans le monde journalistique => en tant que journalistes on a une mission d’information et si on ne reproduit pas la feuille d’impôt qui rend fiable notre information rendue au public => les personnes sur lesquelles on donne des informations vont nous poursuivre pour diffamation. Les journalistes ont saisi la CEDH sur le fondement de l’article 10 CESDH (garantie le droit du public à l’information) => la feuille d’impôt faisait apparaître qu’il avait eu des augmentations alors que au même moment ils refusaient des augmentations aux salariés. Pour CEDH, cette publication faisait partie du droit au public à l’information. Donc France a été condamnée. La Cour de Cassation a résisté. (Même chose pour les arrêts sur les écoutes téléphoniques sous Mitterrand).La Ch Crim a assoupli sa position en 00 et 02=> dans une affaire ou un journaliste n’avait pas reproduit par fac similé le document qui donnait de la fiabilité à ses sources et qui avait été poursuivi pour diffamation => il a remis en avant l’argumentation des journalistes => la Ch Crim a admis que pour les besoins de sa défense, le journaliste pouvait produire le document avec support qui prouvait que ce qu’il a dit sans support était vrai. Quand on est poursuivi en diffamation => on argue l’exception de vérité. Parmi les faits justificatifs, il y a un fait justificatif spécial qui est le fait justificatif droit de la défenseRecel peut pas porter sur une information seule => sous l’empire de l’ancien code pénal => le recel pouvait porter sur une information seule => arrêt 74 : celui qui a reçu d’un concurrent la recette d’un punch => ce salarié avait commis le délit de divulgation de recette de fabrication. La société concurrente met en œuvre cette recette. Cela constituait un recel. A partir des années 95 => la ChCrim a donné un coup de frein => arrêt du Canard Enchaîné de 95 => les poursuites avaient été initiées pour recel d’informations. La Ch Crim a déclaré dans un attendu de principe que le recel ne pouvait pas porter sur une information seule mais pouvait porter que sur son support. Cet attendu de principe s’explique logiquement => quand l’infraction primaire procure une information seule, quand on reçoit l’information on fait un acte de recel toutefois en l’espèce on se trouve en présence d’une réception intellectuelle or on ne peut pas admettre l’existence de l’infraction intellectuelle => on ouvre dans ce cas là le délit d’opinion. Si on reçoit une information frauduleuse => on pourrait être receleur à son insu.De plus le recel => détenir une chose provenant d’un délit => si on admettait le vol d’information seul on déstabilisait tout le droit des propriétés incorporels. Donc en admettant que le recel puisse porter sur l’information seule, il fallait l’admettre pour le vol aussi.La solution a des limites cependant => celui qui reçoit une information seule peut devenir receleur si après réception de cette information ayant une origine frauduleuse il la met en œuvre pour en tirer un profit patrimonial => ce qui a été admis dans l’arrêt de 74 sur l’affaire du punch. Mis en œuvre dans l’affaire Péchiney => une personne donne une information privilégie par une tierce personne qui s’en est servi pour faire un délit d’initié. Pour la Ch Crim, le recel porte sur le produit du délit d’initié qui a été réalisé en mettant en œuvre le produit du recel.Pour les recels de droit => certaines infractions peuvent avoir comme objet des droits comme pour l’extorsion (on obtient la signature d’un engagement) ou l’escroquerie (obtenir signature d’un engagement opérant obligation), l’auteur d’ linfrtraction qui est bénéficiaire de l’engagement obtenu, mais il se peut que des tiers en profite. Comme les droits sont

33

incorporels et peut pas avoir de vol d’information seul => est –ce que cela peut- être le cas pour le recel ?Si les droits obtenus frauduleusement et dont on vient a en être bénéficiaire ont une valeur patrimonial => le recel peut être retenu au motif que le droit dont on est bénéficiaire correspond à un élément d’actif.Exemple => une SARL était dirigée par un gendre et son beau- père => le gendre cède la SARL à une personne en présentant un faux bilan => donc escroquerie. Le beau- père est au courant, il lui appartient une grande partie des parts de la SARL. L’acheteur s’en aperçoit et agit contre le gendre et le beau- père => pour le beau- père délit pas constitué car parts pas payés mais l’engagement constitue un élément d’actif.Ch Crim a admis que pouvait être receleur la personne qui en connaissance de cause était attributaire d’un marché public qui lui avait été attribué en méconnaissant les règles d’attribution du marché public (constitutif du délit de favoritisme). Ch Crim a admis le recel du délit de favoritisme.

§3- Eléments constitutifs du recel.

Elément matériel et intentionnel.Elément matériel => le recel est le fait de détenir, retenir… une chose frauduleuse afin de la transmettre…La dissimulationLa détention => il faut recevoir la chose pour la détenir. Le texte ne formule pas d’exigence quant à la durée de la détention, le recel peut se commettre par réception ou détention. La réception peut- être matériel, mais juridique aussi => comme recevoir sur son compte des sommes dont on sait qu’elles proviennent d’infractions pénales ;Le fait de transmettre ou faire office d’intermédiaire => il suffit de faire office d’intermédiaire dans la transmission => sera receleur celui reçoit un coup de tel lui passant commande de marchandises volées. Le seul coup de tel va le rendre receleur. Donc recel peut se faire sans que on est la chose entre les mains.2ème modalité => bénéficier par tout moyen… C’est le recel profit ou bénéfice. Déjà sous l’ancien code pénal => une affaire => un individu vole une voiture, il rencontre un copain et il monte dans la voiture => le fait de se faire transporter dans une voiture volée en connaissance de cause on commet un recel.

Elément intentionnel => le recel suppose la connaissance de l’origine frauduleuse détenue ou dont on profite. La preuve est libre => peut- être apporté par la preuve de la présomption judiciaire. Les juges sont généralement sévères => la preuve peut se déduire des circonstances => on peut- être receleur quand on achète des marchandises volées dans des conditions inhabituelles.Quand la mauvaise foi est requise ? => provient de l’origine frauduleuse.A quel moment doit exister la connaissance de l’origine frauduleuse ? La mauvaise foi peut exister dès la réception de la chose ayant une origine frauduleuse. Si on reçoit une chose de bonne foi => on apprend par la suite que la chose a été volée et on ne la rend pas. La jurisprudence considérait qu’il y avait recel. A partir de 77 => revirement de J => en admettant que le recel était constitué quand on rend pas l’objet => droit pénal était en contradiction avec droit civil (en matière de meuble, absence de titre vaut possession => article 2279 alinéa1).

34

(17/03/08) Section 2- Les poursuites et la répression.

S’agissant des poursuites => le recel est un délit conséquence donc on peut avoir un conflit de qualifications entre le recel et le blanchiment.La prescription => le recel peut dans certains cas être un délit instantané mais dès que le recel se met par détention ou profit de la chose => il devient une infraction continue (elle dure dans son élément matériel avec réitération constante de la volonté criminelle de l’agent) => elle commence à se prescrire que quand le recel a pris fin.La prescription du recel et la prescription de l’infraction primaire sont indépendantes l’une de l’autre en principe => le recel est un délit distinct de l’infraction primaire. Il peut arriver que l’infraction primaire soit prescrite et que le recel n’est pas commencé à se prescrire car le recel est par détention donc un délit continu. => il y a des atténuations => selon une jurisprudence, lorsque l’infraction primaire du recel est une infraction tel un abus de confiance, tel un ABS qui ne commence à se prescrire selon la jurisprudence que au jour de sa découverte, le recel du produit de cette infraction qui pourrait être considéré comme prescrit au regard des règles du recel ne le sera néanmoins pas si l’infraction primaire n’a pas commencé à se prescrire. Exemple => un parlementaire auquel une société met à disposition gratuitement un appartement car on peut rendre des services à cette société. L’occupation de cet appartement est un recel d’ABS car l’appart est mis à disposition sans contrepartie. Quand on occupe plus l’appart, on commence à prescrire et 3 ans après on est totalement prescrit => la jurisprudence a dit non => le recel est pas prescrit car l’ABS on vient de le découvrir. Pour les poursuites => l’infraction primaire et le recel, sont d’après l’article 203 cpp des infractions connexes => or quand des infractions sont connexes, la connexité est source de prorogation de compétences => donc les juges compétents pour connaître de l’infraction primaire seront compétents pour connaître du recel commis ailleurs sur le fondement de la connexité. Cela a des conséquences sur le plan international. La répression => Les peines => il y a le recel simple et le recel aggravé, le recel peut- être criminel ou délictuel => cf Code.Solidarité dans les réparations civiles => articles 375-2 et 480-1 du Cpp prévoient que les co-auteurs ou les complices d’une même infraction seront solidairement tenus des réparations civiles. Cette règle de la solidarité des réparations civiles n’est pas limitée aux cas de coactions ou de complicités, la jurisprudence a étendu la solidarité aux infractions connexes, or le vol et le recel sont des infractions connexes => donc receleur peut- être solidairement tenu des DI dus par l’infracteur primaire du fait de l’infraction. Cette solidarité peut jouer même en cas de recel partiel => donc voler que un seul bijou lors d’un vol par exemple.Il y a des infractions voisines du recel => le code les déclare assimilées au recel => infraction de l’article 321-6 => qui punit de peines délictuelles le fait de ne pas justifier des ressources justifiant son train de vie quand on est en relation habituelle avec des personnes se livrant à des crimes et des délits punis de 5 ans. Ce délit dont le champ a été généralisé par une loi de 07 repose sur une présomption de recel => on a une présomption de culpabilité. Ces présomptions sont admissibles selon la Ch Crim et la CEDH à partir du moment ou elles sont plausibles et pas irréfragables.

Chapitre 2- Le blanchiment.

C’est un délit conséquent donc suppose une infraction primaire. Il se différencie du recel en ce que sa finalité est de donner l’apparence de la légalité à des fonds ou à des biens qui sont le produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit préalable.

35

On a mis en place un système de prévention et de protection des blanchiments depuis les années 90.Distinguer entre les composantes du blanchiment et le dispositif de prévention des blanchiments.

Il y a blanchiment et blanchiment => il y a les petits blanchiments et les grands. Les techniques de blanchiment peuvent être très variées. Certaines techniques sont de type artisanale => acheter un billet de loterie gagnant, le blanchiment des fourmis japonaises => la criminalité organisée japonaise payait un billet d’avion dans la nécessité et leur donner de l’argent en liquide et ils avaient pour mission d’acheter des sacs Vuitton. Restitution du sac vendu dans des boutiques japonaises. Il y a des procédés plus sophistiqués et exploitent la mondialisation de l’économie et des placements financiers en passant par des paradis fiscaux => le produit du trafic et de culture d’opium d’Afghanistan va être placé de pays en pays => Jersey, NY, Caraïbes… Quand on est dans le cadre des grands blanchiments => le blanchiment se fait par étape souvent => généralement, on considère qu’il y a 3 étapes décrites par le GAFI : la 1ère étape => étape du placement (ou pré- lavage ou immersion) => elle consiste à faire entrer l’argent sale dans le circuit normal, les procédés sont multiples => on défractionne le produit sur plusieurs comptes ou des investissements dans des entreprises produisant de l’argent liquide comme des bars => cela a eu lieu généralement dans le pays ou a eu lieu le crime. 2ème étape => l’empilage avec conversion => effectuer de multiples opérations successives qui sont destinées à faire disparaître l’origine illicite des fonds et à brouiller l’identité des véritables détenteurs => comme des achats, ventes, transfert électronique de fonds => on déplace des fonds pour les éloigner de leurs sources, on utilise les services bancaires des paradis fiscaux et ces paradis fiscaux servent de court- circuits avec l’origine illicite des fonds car pas de collaboration avec ces pays des paradis fiscaux. 3ème étape => l’intégration => les produits frauduleux sont intégrés dans l’économie licite => des achats d’immeubles, de parts sociales…Le blanchiment est une infraction d’une dangerosité extrême. Les grands blanchisseurs appartiennent souvent à la criminalité organisée => trafics en tout genre. Cette criminalité organisée manie des sommes colossales => l’économie criminelle représente mille milliards de dollars. La criminalité organisée, bénéficiaire du blanchiment, va introduire dans l’économie licite ses méthodes mafieuses et par voie de conséquence, le blanchiment va se traduire aussi par la corruption de la vie politique et administrative. Le blanchiment permet le financement des activités terroristes.C’est le blanchiment par payement effectué sur des places off shore qui permet toutes les corruptions internationales => c'est-à-dire les élites gouvernementales étrangères. Phénomène d’accélération de la criminalité par le blanchiment.L’évolution de l’incrimination => il y a eu plusieurs étapes => la 1ère étape date des années 80 => la dangerosité du blanchiment a d’abord été perçue pour le trafic de stupéfiants => en 87, la France a incriminé dans le code de la santé publique le blanchiment d’argent que on sait issu du trafic de stupéfiants, cette incrimination a été déplacée dans l’article 222- 38 Cp mais peut utiliser car visait des sommes que on savait que c’était issu du trafic de stupéfiant. Les douanes ont un pouvoir important en matière de trafic de stupéfiants => on a crée en 88 un délit de blanchiment douanier (article 415 code des douanes) qui a été étendu à tous les délits douaniers donc aussi les contrefaçons. Dans les années 90, il est apparu nécessaire d’agir au niveau plus international => cela a donné lieu à des conventions et c’est traduit en droit interne par une loi de 96 qui a introduit dans notre code pénal un nouveau chapitre intitulé « du blanchiment » => dont l’article 324-1 qui incrimine le blanchiment du produit de tous crimes ou délits. Suite à l’instauration de ce délit général de blanchiment, on aurait pu supprimer les délits spéciaux antérieurement

36

incriminés comme pour les stupéfiants. En 96, on a considéré qu’l fallait mieux pas les supprimer car au regard de ces délits spéciaux existaient à cette époque des pouvoirs particuliers d’investigation comme infiltration, GAV prolongée… on a voulu laisser la possibilité d’utiliser ces procédés, depuis la loi Perben II ces procédés peuvent jouer dans tous les blanchiments car relèvent de la criminalité organisée, donc cela ne justifie plus de garder ces délits spéciaux.L’article 324-1 dispose dans son alinéa 1er que « le blanchiment est le fait de faciliter par tous moyens la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui- ci un profit direct ou indirect ».2ème alinéa => « constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit. »

Section 1- Composantes du délit.

Elles se répartissent en 2 catégories : l’infraction primaire préalable au blanchiment et les éléments proprement constitutifs.

§1- L’infraction primaire préalable au blanchiment.

Présente des similitudes avec le recel mais l’infraction primaire présente une différence notable par rapport au recel car il n’est pas nécessaire que l’auteur de l’infraction primaire soit un tiers => cela peut- être le propre blanchisseur.

Les similitudes avec le recel => l’infraction primaire doit être un crime ou un délit. Ce crime ou ce délit peut être n’importe quel crime ou délit.Il n’est pas besoin que l’auteur de l’infraction primaire ait été poursuivi et condamné, il faut que l’infraction soit objectivement qualifiée de crime ou délit mais les juges doivent préciser de quel crime ou délit il s’agit.La jurisprudence selon laquelle l’auteur du recel de l’infraction peut- être un tiers inconnu => donc admettre l’infraction primaire alors qu’elle peut- être que probable. On peut avoir le même système pour le blanchiment => car l’infraction primaire est souvent commise à l’étranger, donc s’il n’y a pas de coopération internationale poussée, le juge français ne peut pas avoir tous les éléments pour établir l’infraction => mais elle est admise quand elle est probable et possible.Dans la revue droit pénal de mars 08 => un arrêt sur le recel du secret professionnel => poursuites pour recel du secret professionnel contre des journalistes qui avaient publié dans leur colonne mettant en cause un magistrat et dans cet article était reproduit l’acte de poursuite disciplinaire que le ministre de la justice avait délivré contre ce magistrat pour qu’il soit poursuivi devant CSM. Dans cette affaire, les 1ers juges considéraient qu’il y avait recel de secret professionnel car ils ne pouvaient avoir que ces informations par des magistrats. La Ch Crim casse => cet arrêt pourrait remettre en question la jurisprudence qui selon laquelle le délit de recel du secret professionnel était admis même si l’auteur de la violation du secret professionnel n’était pas identifié. Mais difficile d’en déduire cela car le document dévoilé doit être secret or l’acte par lequel le ministre saisit le CSM n’est pas un acte secret.

On peut cumuler l’infraction primaire et le blanchiment. Argument de fond => le blanchiment est comme le recel est un délit conséquent => le blanchisseur doit aussi bénéficier de la règle ne bis in idem.

37

Article 324-1 incrimine la justification mensongère… => le blanchisseur doit etre une personne tierce que celle de l’auteur de l’infraction primaire => la loi pénale interdit le cumul infraction primaire et blanchiment.« Constitue également un blanchiment le fait d’apporter un concours… » => on n’apporte son concours que à un tiers.La Ch Crim n’a pas retenu ces arguments, elle a admis le cumul de qualifications => on peut retenir contre l’auteur de l’infraction primaire cette infraction + le blanchiment mais cela a été accepté que pour la 2ème modalité du blanchiment. Arrêt de 03 et 04 => la Ch Crim a censuré des décisions du juge du fond qui s’était fondé sur l’argument de la doctrine fondé sur le « concours » a déclaré que on ne pouvait pas retenir le cumul. Pour Ch Crim, l’article est applicable à l’auteur du blanchiment du produit d’une infraction qu’il a lui-même commise et la CA qui s’était fondée sur le terme concours a méconnu le sens de cet article.La Ch Crim ne justifie pas sa décision.=> il faut essayer d’apprécier ces arrêts.La décision de cumul est bien fondé pour plusieurs raisons => le texte 324-1 alinéa 2 ne vise pas le concours prêté à un tiers mais le concours à une opération de placement, dissimulation… donc il vise un concours à un processus en plusieurs étapes, donc il suffit d’être intervenu dans une de ces étapes pour être blanchisseur, le texte vise le concours à une opération et pas le concours prêté à un tiers.S’il n’aurait pas été besoin d’incriminer spécialement le blanchiment en 96 si le recel pouvait permettre d’appréhender des faits de blanchiment => si on a incriminé spécialement le blanchiment c’est parce qu’il porte atteinte à l’ordre économique national et international. Atteinte à l’ordre public financier sur la licéité des financements, par voie de conséquence si on se réfère à la théorie des cumuls de qualification, dès lors que l’auteur de l’infraction primaire se livre à des opérations de blanchiment en vu de donner l’apparence de licéité à son infraction primaire, il porte atteinte à une situation juridique distincte de celle de l’infraction primaire, donc le cumul de qualifications autorise la solution de la Ch Crim. Le 2ème agissement ne prolonge pas l’infraction primaire comme dans le recel.Le cumul de qualification est admis dans la 2ème modalité. Ce cumul de qualification admis par l’arrêt de 04 peut être admissible néanmoins que après que on est tranché un conflit de qualification avec le recel => celui qui a commis une infraction primaire et place les fonds sur un compte bancaire => on peut hésiter entre la qualification de recel ou de blanchiment. S’il a placé sur son compte bancaire pour pouvoir utiliser ce compte et bien vivre => son agissement doit être considéré comme un recel, en revanche si le placement sur le compte bancaire suivi par un déplacement sur un compte étranger => blanchiment. Avant d’en arriver à l’application du cumul admis par la Ch Crim, on peut trancher un conflit que qualification. Si on opte pour recel => pas de cumul. Si on opte pour blanchiment => cumul du blanchiment et de l’infraction primaire.La jurisprudence de 03 et 04 pose une question sur sa portée => ils ne concernent que la 2ème modalité du blanchiment => on ne peut jamais avoir de cumul de qualifications dans la 1ère modalité ? => pas de cumul possible, la lettre de la loi l’interdit, mais cette solution pourrait connaître des atténuations. Car la facilitation de l’origine mensongère est le fait d’un tiers mais pour que ce tiers accepte de fournir la justification mensongère il faut quelque fois déjà lui avoir donné de l’argent => exemple le billet d’euro millions gagnant => l’auteur de l’infraction primaire fait de son coté une opération de placement dans un billet de loterie gagnant. Le tiers qui lui vend son billet commet la 1ère modalité du délit et celui qui le achète comme la 2ème modalité du billet.

38

(21/03/08) §2- Les éléments constitutifs.

A- L’élément matériel.

Objet du blanchiment => il peut- être bien corporel comme incorporel car le texte n’emploie pas le terme chose. L’objet du blanchissement correspond au produit blanchi. Rapport entre Produit du blanchiment et produit de l’infraction primaire => il peut y avoir identité entre le produit de l’infraction primaire et le produit objet du blanchiment. Mais identité pas nécessaire, car le droit du blanchiment fait joue le système de la subrogation réelle => il n’y aura pas identité entre l’objet de l’infraction primaire et l’objet du blanchiment.Les rapports entre le produit objet du blanchiment et le produit issu du blanchiment => ce sont des rapports de différences => car produit issu du blanchiment est le produit obtenu quand on a fini le blanchiment => l’argent sale mis dans le circuit licite => quand c’est fait, on en peut plus qualifier de blanchiment. Le produit issu du blanchiment pourra être l’objet d’un recel => peut- être une personne autre que le blanchisseur.

Les 2 modalités possibles du blanchiment => la 1ère modalité => faciliter la justification mensongère de l’origine des biens ou revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui- ci un profit direct ou indirect. Dans cette 1ère modalité => pas besoin que l’accusation démontre que les biens ou revenus objets de la justification mensongère proviennent d’un crime ou d’un délit => il faut juste établir que la justification mensongère et le bénéficiaire ait commis un crime ou un délit lui ayant donné un profit direct ou indirect.Les modes de commission de cette 1ère modalité du délit => 3 modes principaux de commission => la 1ère consiste à fournir un titre mensonger de justification de l’origine des biens ou revenus => en pratique à fournir à l’auteur d’un crime ou un délit de faux bulletins salaires justifiant ses revenus, des fausses factures de vente d’un bien qui a une origine frauduleuse, consentir une vente fictive de parts sociales d’entreprise générant de l’argent en liquide.2ème mode => accepter de participer à une manœuvre qui va permettre l’obtention d’un titre permettant de justifier des ressources ou des biens => ce mode peut- être commise au blanchiment au faux procès => l’auteur de l’infraction primaire passe commande à une société X mais cette société lui appartient ou appartient à un de ses amis, cette société qui passe la commande ne respecte pas ses engagements, la société à laquelle a été passée la commande fait un procès en réparation du dommage suivi et on se laisse condamner de façon à ce que les sommes versées soient justifiées par une décision de condamnation => donc obtention frauduleuse d’un jugement. Le fait de faciliter la justification mensongère => mettre en relation l’auteur de l’infraction primaire avec quelqu’un pouvant justifier les sommes => constitutif du délit.2ème modalité du délit => le concours prêté à une opération de dissimulation, de placement ou conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou un délit. Le concours preté par une personne qui accepte de se voir remettre des fons d’origine frauduleuse et les placer sur des comptes bancaires.Mais cela peut être joué l’intermédiaire dans l’acquisition d’un bien quelconque avec l’argent saleLe simple fait de conseiller pour une opération de placement emportant blanchiment suffit à constituer le délit.Le fait de prêter un concours à une opération de dissimulation => cela peut- être une opération juridique => être prête nom, mais aussi matérielle => on fournit les camions à double fond.Le concours prêté à l’intégration sale dans le circuit licite.

39

Dans cette 2ème modalité possible du délit, on peut dans certains cas avoir els 3 étapes faites par des personnes différentes, mais on peut avoir contraction des 3 étapes => les opérations étant faites par la même personne.

B- Elément intentionnel.

Il suppose la connaissance de l’origine frauduleuse des fonds origines du délit, observation faite dans la 1ère modalité => il est un peu plus réduit car suffit que le blanchisseur ait su que l’auteur de l’infraction primaire est commis un délit ou un crime ayant profit direct ou indirect.Le blanchiment implique aussi la conscience ou la volonté de procéder à une opération de blanchiment ou de procéder à une telle opération => c’est dicté par la finalité du blanchiment et sa finalité est de distinguer le recel du blanchiment.

Pour la répression => voir le texte.Il y a des blanchiments aggravés.

Section 2- Le Dispositif de prévention de blanchiment de capitaux.

C’est un problème de preuve en matière de blanchiment. Très tôt, mis en place => loi 12 Juillet 90 => a été de multiples fois modifiée, notamment du à la nécessité d’intégrer des directives communautaires sur le blanchiment de capitaux.Distinguer entre les interdictions et obligations faites aux particuliers et obligations faites à certains professionnels.Pour les particuliers => interdiction de payement en espèce de certaines créances => on ne peut pas payer plus de 3 000 €, sanctionnée par une amende de 15 000 €. Obligation de déclaration des transferts de fonds en liquide vers l’étranger ou de l’étranger vers la France =< pour les sommes de 10 000 €.Obligations imposées à certains professionnels => on peut distinguer entre les obligations d’enregistrement qui pèsent sur les établissements de jeux et sur les changeurs manuels, et les obligations imposées à certains professionnels énoncées dans l’article L562-1 CMF.Les obligations d’enregistrement des établissements de jeux et changeurs manuels => casinos doivent enregistrer les noms et adresses de joueur qui changent ou rapportent des jetons pour une somme supérieur à 1000 => L566-1 CMF. L’article 520-1 CMF fait obligation aux changeurs manuels de tenir un registre précis de toutes les transactions aux quelles ils procèdent, les agents de douane pouvant accéder à ces registres, le fait de les détenir => pénalement sanctionné.Article L562-1 => dans cette liste => il figure 14 catégories de personnes, les 6 premières regroupent les organisme financiers lato sensu, dans les 8 autres catégories figurent les agents immobiliers, des personnes se livrant au commerce de pierres précieuses, d’antiquité ou d’œuvre d’art, les experts comptables et les CAC, et les professionnels du droit…Ces personnes visées ont une obligation de s’informer sur l’identité des opérateurs pour lesquelles elles font des opérations et sur certaines de leurs opérations => L563-1 CMF.Elles ont aussi une obligation de déclarations de soupçons, un TRACFIN => les personnes figurant dans la liste de l’article L562-1 doivent déclarer au TRACFIN les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir des activités criminelles visées => le trafic de stupéfiants et les infractions relevant de la criminalité organisée.=> Mais pour le moment, car il y a un décalage entre le blanchiment et les soupçons. Quand ces organismes ont un soupçon sur la légalité des opérations, doivent informer lme TRACFIN, fait par écrit ou verbalement, il y a une opération de discrétion => pas informer la

40

personne concernée, quand TRACFIN reçoit la déclaration => il peut en accuser déclaration ou pas si le déclarant le demande. => Si cela porte sur une opération pas encore réalisée => comme un ordre de virement => le TRAFIN peut faire interdiction à l’exécution de l’opération => sur un délai de 12h, soit il peut laisser faire l’opération afin de pouvoir remonter la chaîne du blanchiment. Le TRACFIN va pouvoir accéder aux documents afin d’apprécier l’opération, et s’il s’avère que c’est du blanchiment, il transmet au Procureur ;L’inexécution par les personnes concernées de leur obligation de déclaration de soupçons n’est sanctionnée que disciplinairement sauf si on établie qu’elles ont manqué leur obligation pour pouvoir faire une obligation de blanchiment. Dans les obligations visées dans la liste figure aussi depuis 06 une nouvelle obligation quant il apparaît que l’argent illicite doit servir au financement du terrorisme => il existe dans cette matière des mesures de gel => le ministre de l’économie peut prendre des mesure de gel d’avoirs de personnes soupçonnées de participer à des opérations de terrorisme.Outre la déclaration de soupçons qui concerne les personnes visées dans l’article L562-1, les personnes qui ne figurent pas dans cette liste mais qui réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux doivent en application de l’article L561-1 déclarer au Procureur de la République les sommes qu’elles savent provenir d’une des infractions entrant dans la criminalité organisée. Les personnes exactement concernées => liste c’est beaucoup réduite parce que à l’origine dans l’article L562-1 figurait que les organismes financiers, puis après des lois postérieures ont étendu. L’extension successive et progressive de la liste de L562-1 a pour conséquence que la liste de l’article L561-1 sont beaucoup moins nombreuses. Mais dans les personnes qui figurent dans l’article L562-1 figurent par exemple les notaires, les avoués… donc des officiers publics, or en application de l’article 40 alinéa 2 cpp => les officiers publics et les fonctionnaire sont l’obligation de révéler au Procureur les infractions dont elles ont connaissances dans le cadre de leur activité.

(28/03/08)

Titre 2   : Les infractions communes contre la paix publique intéressant le droit pénal des affaires

Elles déstabilisent les institutions étatiques. Il s’agit d’une part, des infractions contre la foi publique ou la confiance publique dans notre nouveau code pénal concernant les faux documentaires et d’autre part, les infractions dénommées les infractions des agents publics contre leur devoir de probité (corruption, prise illégale d’intérêt, favoritisme dans l’obtention d’un marché public).

Sous Titre 1   : Le faux documentaire

La position du terme documentaire énonce que dans le code pénal, il y a des faux non documentaires (faux témoignage, fausse monnaie).

Le faux porte atteinte à une institution qui est le droit de la preuve. Le droit pénal du faux doit être toujours appréhendé au regard du droit de la preuve.

Sous l’empire de l’ancien code pénal, il faisait l’objet d’une vingtaine d’articles qui présentaient la caractéristique d’être très descriptifs (altération d’actes par exemple). Cela nuisait à l’idée générale de l’infraction.

C’est la doctrine qui avait fixé au vu de la jurisprudence plus précisément que les textes, les éléments constitutifs du faux notamment qu’il y avait une condition de préjudice ne figurant pas dans les textes.

41

Le nouveau code pénal a entériné dans l’article 441-1 la jurisprudence et la doctrine. Cet article fixe le droit commun du faux documentaire. Par cette formule, on entend dire qu’en principe, que tous les faux supposent la réunion de certaines composantes.

Il existe des variations dans la qualification car ils ne sont pas mis dans le même plan.

Chapitre 1   : Le droit commun du faux documentaire ou les composantes générales du faux

L’article 441-1 énonce que « constitue un faux, toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques ».

Section 1   : Le moyen et le support du faux

§1 Le moyen du faux   : altération de la vérité

L’altération de la vérité est une composante première du faux. Le texte vise « toute altération de la vérité par quelque moyen que ce soit » donc c’est une généralité.

La notion d’altération de la vérité dans le faux est beaucoup plus délicate que l’on pourrait croire aux premiers abords. S’agissant des modes d’altération, il faut faire des distinctions qui ne figurent pas dans le texte (faux matériels, faux intellectuels) et qui ont de lourdes conséquences sur la qualification.

A- La notion d’altération de la vérité

Cela passe d’abord par l’idée de mensonge. Cela pourrait porter à croire qu’il ne peut y avoir de faux pénalement qualifiables que si les faits énoncés dans l’acte ou le document est mensonger.

En réalité, tel n’est pas nécessairement le cas. En effet, la composante altération de la vérité peut être constituée quand les faits énoncés dans l’acte sont mensongers mais également quand les faits énoncés dans l’acte sont exacts.

1- Les faits énoncés dans l’acte sont mensongers

Cette hypothèse est la plus logique. Le moment auquel le mensonge peut être introduit dans l’acte peut être sujet à variation.

Exemple 1 : je reçois à titre de bénéficiaire un chèque de 5000€ et je rajoute un neuf devant le cinq.

Exemple 2 : je déclare vendre la maison devant le notaire et le notaire change le prix à la baisse au profit de l’acheteur avec qui il est de mèche.

Il peut y avoir des variations sur le moment dans lequel le mensonge est introduit dans l’acte. Dans l’exemple 1, le mensonge est établi dans l’acte après qu’il ait été établi, on parle de faux ex post. Le faux se commet par surcharge.

42

Dans l’exemple du syndic de propriété, le mensonge est introduit au moment où l’acte est établi : faux ex ante. L’appréciation de l’existence du mensonge peut être plus délicate au cas de faux ex post.

C’est ce qu’atteste l’exemple du testament à main guidée : une personne est sur le point de mourir et décide de faire son testament mais qu’elle n’est pas état. Une personne lui tient la main pour qu’elle écrive.

Le testateur décide, comment établir l’altération de la vérité ? il faut essayer de retrouver la volonté interne de l’auteur de l’acte mais problème de preuve pour la confronter avec ce qui est écrit sur l’acte.

2-Les faits énoncés dans l’acte sont exacts

Exemple 1   : je décide de vendre ma voiture avec tous les accessoires (GPS, détecteur anti-radar) mais j’oublie de porter sur l’acte un des accessoires. Est rajouté sur l’acte, l’accessoire oublié.

Exemple 2 : un contrat de travail a été établi par écrit et il est perdu. Une des parties au contrat reconstitue à l’identique le contrat de travail.

Exemple 3 : je suis avocate et j’ai fais une consultation importante pour une mutuelle d’un montant de 600 000 Frs. Cette mutuelle est soumise à une instruction pénale et on se rend compte d’une sortie de 600 000 Frs mais on ne trouve pas de lettre de commande de consultation faite par la mutuelle. Ce genre de constatation peut être constitutif d’un abus de confiance ou d’un ABS à l’égard de la mutuelle, et recel d’ABS pour moi. J’établis une lettre de commande de la consultation que j’ai effectué.

Dans ces 3 cas, les faits énoncés dans l’acte sont exacts. A priori, on pourrait penser que la composante altération de la vérité ne peut pas être constituée.

Tel n’est pas le cas, parce que dans le droit de la preuve, il y a une règle fondamentale qui est que « nul ne peut se constituer une preuve à soi même ». Or dans les exemples donnés, on a crée une preuve écrite qui n’existait pas à mon profit donc il y a méconnaissance de la règle.

Ce genre de faux est donc constitué et on les nomme faux par fabrication ou constitution de titre ou de convention. La qualification ne pourra être mise en œuvre que si la condition du préjudice est remplie.

Dans l’exemple 3, l’avocat a été poursuivi pour fabrication de titre et a été relaxé au motif que la MNEF n’a jamais dénié l’existence de cette consultation.

Dans l’exemple 1, s’il n’y a pas de préjudice patrimonial effectif alors il n’y pas constitution de faux.

B-Les modes d’altération de la vérité

Le texte vise toute altération de la vérité par quelque moyen que ce soit. Les modes d’altération sont indifférents mais cette indifférence a des limites. En effet, elle ne rend pas compte d’une distinction opérée par la doctrine sous l’empire de l’ancien code pénal.

Il s’agit de la distinction entre le faux matériel et le faux intellectuel. Cette distinction n’a pas une portée absolue car certains faux peuvent recouvrir les deux modes.

1-Le faux matériel

a)La notion

43

Il y a faux matériel au cas d’altération physique de l’acte ou de l’écriture. L’acte étant alors altéré dans sa matérialité. En présence d’un faux matériel, la qualification est partiellement simplifiée car l’altération physique de l’acte ou de l’écriture suffit à faire l’altération de vérité.

Quand le faux est matériel, il n’ya pas besoin d’établir spécialement l’altération de vérité.

b)Les différents modes d’exécution

-Les faux matériels portant sur la signature ou l’écriture

Le faux matériel peut se commettre par faux d’écriture c'est à dire en imitant l’écriture d’un tiers. Cela peut se faire par modification d’écriture ou de signature, cela peut être la modification de sa propre signature.

Exemple   : je suis à découvert mais j’émets un chèque avec une autre signature dans l’espoir que ce chèque ne sera pas encaissé afin que je ne sois pas interdit bancaire.

-Les faux entachant la consistance matérielle du document

Cela peut consister en grattage, biffage, rayure dans l’acte ou ajouter une lettre ou un chiffre. Cela peut consister en une modification de la substance du support.

La seule plastification du billet d’autobus a été jugé comme constitutive d’un faux matériel par modification physique de la substance.

2- Le faux intellectuel

a) La notion

Il s’agit d’un faux sans altération physique. Le faux intellectuel se réduit à un simple mensonge. Les faux matériels sont souvent des faux ex-post alors que les faux intellectuels sont plutôt des faux ex-ante.

b) Les modes d’exécution

Les modes traditionnels du faux intellectuel sont les modes du mensonge qui peut se commettre par action, omission, simulation.

Exemple du mensonge par action : faire figurer une personne dans un acte qui n’est jamais intervenu.

Exemple du mensonger par omission : rédacteur va éviter d’énoncer un point important.Exemple du mensonge par simulation : qualification de vente une opération qui est en

réalité une donation car il n’y a pas paiement effectif du prix.

§2- Le support du faux   : l’écrit

A) Le support du faux envisagé dans sa matérialité

1) Avant le Nouveau Code pénal

44

On parlait du faux en écriture auparavant car les textes n’incriminaient que les faux dans les documents écrits. Or l’écriture est l’art de représenter la pensée par un graphisme conventionnel. Si aucun défaut de graphisme conventionnel, il n’y a pas de faux mais avec l’apparition de nouvelles technologies on a des documents sans graphisme conventionnel.

La loi de 1985 a incriminé les faux en matière informatique

2-Après le Nouveau Code pénal

Le texte vise l’écrit ou toute altération de la pensée. Il n’y a plus besoin d‘écriture au sens classique du terme. Cela peut être un document purement informatique ou une simple bande sonore d’enregistrement.

On a supprimé l’incrimination spéciale des faux informatiques car le texte permet d’appréhender ce genre d’infractions.

B) Le faux envisagé dans son objet ou son effet probatoire

Article 441-1 => qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir….L’exigence concernant l’objet ou l’effet probatoire=>-document ayant pour objet d’établir la preuve d’un droit ou un fait ayant des conséquences juridiques.=> les documents ayant pour objet d’établir la preuve d’un droit correspondent aux documents d’origine => les documents que on doit établir pour prouver un droit.Ils correspondent à tous les actes dont on dit qu’ils valent preuve par eux- mêmes => donc tous les actes sous seing privés et tous les actes authentiques.Les documents établis pour faire preuve d’un fait ayant des conséquences juridiques => comme une quittance établissement un payement car payement est un fait juridique, il peut s’agir d’un constat d’accident ou on modifiera les circonstances d’accidents…A propos des documents d’origine => on pose 2 exigences complémentaires => 1ère exigence, il faut que l’altération de la vérité entache une mention faisant preuve => si dans un acte de vente, on modifie notre age, il y aura un mensonge patent sur l’age mais ce mensonge ne révèlera pas du droit pénal du faux car l’acte de vente n’est pas là pour établir l’age.2ème exigence => pour que le faux soit constitué, il doit entacher une mention substantielle de l’acte => une mention que les parties ont considéré comme fondamentale => le faux suppose le préjudice.=> Cela met en cause la question des faux par anti- dates ou faux sur la date. => Le faux pourra être pénalement constitué si la date est une mention substantielle de l’acte ayant des conséquences juridiques. Exemple => avait été mise en vente une des tours de la défense qui appartenait à BP Londres => dans cette vente, il est de pratique de faire un appel d’offre informel => BP avait fait savoir aux personnes présélectionnées qu’elles devaient envoyer leur offre à Londres avant telle date. Un des candidats apprend que son offre n’était pas la meilleure, alors qu’il avait fait acte de corruption auprès d’un des employés de BP. Il décide de faire une nouvelle offre plus intéressante qu’il anti- date. Il est poursuivi pour faux, au cours de l’instruction on constate que BP Londres avait examiné des offres parvenues après la date qu’elle avait fixé => donc la date n’était pas substantielle.Les CAC doivent faire un rapport devant AG des actionnaires qui doivent approuver les comptes. Et doivent déposer 15 jours avant l’Ag, afin que actionnaires puissent examiner. Les CAC avaient approuver les comptes dans un 1er temps, mais comptés étaient truquées, ayant eu peur, ils remettent un 2ème rapport qu’ils ont anti- daté pour faire croire qu’ils étaient dans

45

le délai de 15 jours => condamnés car date était une mention substantielle => le délai de 15 jours était le minimum.

Les documents ayant pour effet d’établir un droit ou un fait ayant des conséquences juridiques => des documents qui ne sont pas dressés pour valoir preuve mais qui pourront éventuellement être des instruments de preuve => comme une lettre missive, elle n’est pas dressée pour valoir preuve.Si celui qui a établi un document pouvant avoir un effet probatoire en se disant qu’il pourrait être utilisé en tant que preuve => faux peut être constitué mais sa qualification est plus difficile => car se demander au moment si l’auteur ou a introduit le mensonge, il savait que cette lettre missive serait utilisée comme moyen de preuve => donc élément intentionnel plus important que pour les autres faux.

31/03 2- Les conséquences de l’exigence.

Si le document n’a pas d’objet probatoire ou ne peut pas d’effet probatoire, l’altération de la vérité ne peut pas être pénalement constitutive d’un faux. En jurisprudence, cette conséquence négative peut donner lieux à 2 questions => la 1ère, les faux dans les conclusions en justice, la 2ème => les faux dans les factures.Pour la 1ère => il arrive que un plaideur dise des choses totalement fausses => donc on peut avoir un faux intellectuel. Dans des conclusions en justice, on prétend avoir certains droits étant donné les circonstances décrites dans ces conclusions => donc elles constituent de simples allégations. C’est au juge d’apprécier si ce droit est fondé ou pas. Donc ces conclusions comme sont des allégations ne sont pas des documents valant preuves. Les mensonges dans des conclusions en justice ne peuvent pas être constitutives d’un faux pénalement répréhensible => mais cela concerne que les faux intellectuels. Si les conclusions en justice sont entachées d’un faux matériel => il peut- être pénalement répréhensible car il peut avoir des conséquences juridiques en nous empêchant d’invoquer devant la Cour de Cassation le défaut de réponse à conclusions de la part des juges du fond.Pour la 2ème question sur les factures => une facture est une demande de payement, elle est donc une allégation à un droit de payement qui est soumise à vérification du destinataire de la facture par rapport à son bien fondé. Comme la demande de payement est qu’une allégation et non la preuve => le mensonge ne peut pas relever du droit pénal du faux. Cette solution négative souffre d’exceptions et atténuations. Si la facture adressée à une personne est assortie de l’attestation d’un tiers certificateur => la facture n’est plus une allégation pure et simple car il y a une demande de payement lié à un fait accompli => cumul faux et escroquerie.2ème exception => les factures entre commerçants => soumises pour la jurisprudence au droit pénal du faux car le Code de Commerce interdit aux commerçants les ventes sans factures. Les factures deviennent des écrits du commerce dans le cadre du droit commercial et on peut prouver par tous les écrits du commerce. C’est donc des éléments de preuve => les faux dans les factures peuvent systématiquement relever du droit pénal du faux. Les faux dans les factures, on distingue entre les factures fictives et les fausses factures => la facture fictive est une facture sans cause => une société est d’accord pour payer une personne pour une étude sur un projet alors que cette personne n’a pas fait d’étude. Dans ces cas là, on a un ABS pour payement sans cause et un faux car la facture n’a pas de cause. Les fausses factures => on modifie les parties au payement => on va adresser pour des raisons fiscales la facture à une société qui n’est pas la société qui nous a fournit la prestation => on a des faux, des infractions fiscales, des escroqueries à la TVA.

46

(31/03/08) Section 2- La conséquence du faux.

§1- La nature du préjudice.

Pas précisé par l’article du Code => aucune exigence sur la nature du préjudice donc, il est largement entendu donc il peut- être matériel, moral et social.

A- Le préjudice matériel.

Il est fréquent dans le faux. Le préjudice matériel => matérialité du préjudice va varier avec les faux.Lorsque le préjudice ne peut- être qu’un préjudice matériel (patrimonial) => si ce préjudice n’est pas constitué => la qualification de faux devra être écartée, même si l’agent s’est par ailleurs rendu coupable d’une altération frauduleuse de vérité caractérisée. Cette solution qui souligne les difficultés du faux, peut- être illustrée avec un article => une personne fait un testament holographe => elle a 2 neveux, elle fait un 1er testament en faveur se son neveu Paul. Elle fait un 2ème testament en faveur de Pierre. Paul arrive à refaire le 1er testament en sa faveur. Ce testament est un faux caractérisé, intentionnellement commis. La tante décède. Le faux testament est produit dans la succession. Pierre attaque son cousin Paul pour faux caractérisé. Mais pas de condamnation, car au cours de l’instruction on avait retrouvé un nouveau testament holographe, postérieur, fait par la tante, en faveur de Paul. L’héritier était Paul et pas Pierre, et dc le faux testament ne pvait pas causer un prej à Pierre.

B- Préjudice moral.

Quand le faux porte atteinte à l’honneur et à la considération des personnes. Comme apposer par imitation de la signature d’une personne au bas d’une pétition qui défend des intérêts contraire à ses convictions. Cela est générateur d’un préjudice moral.

C- Le préjudice social.

On qualifie de préjudice social en matière de faux, les faux qui sont de nature à causer un préjudice aux intérêts pécuniaires ou moraux de l’état.=> Dans tous les faux ayant une incidence fiscale => préjudice aux intérêts pécuniaires de l’état.La notion d’intérêts moraux de l’état => l’état est intéressé au bon fonctionnement de tous les SP. En conséquence, il pourrait avoir préjudice social toutes les fois ou un faux trouble le fonctionnement régulier d’un SP. Par voie de conséquence, quand un faux entache un acte public ou authentique, la condition de préjudice est toujours réalisée car il y a nécessairement préjudice social. Donc dans l’exemple de la tante qui fait un héritage => si le testament était authentique, la question du préjudice était remplie.Quand le préjudice ne peut- être que social (et qu’il ne peut pas se doubler d’un préjudice patrimonial), seul le MP peut agir.Pour les faux portant un préjudice social car ayant une incidence sur les intérêts moraux de l’état => les faux pour obtenir indûment des décorations, mais aussi les faux commis pour échapper au service militaire.

§2- Les caractères du préjudice.

47

Il y en a 2 => le préjudice peut- être un préjudice réalisé, consommé ou éventuel. Le préjudice doit être conscient => car le faux est une infraction intentionnelle.

A- Préjudice réalisé ou éventuel.

« De nature à… » => le préjudice peut- être réalisé ou non réalisé.Le préjudice réalisé => pour que on est un préjudice réalisé, il faudra qu’il y ait faux et usage de faux. Sous l’usage de faux => l’usage de faux peut- être le fait d’un tiers, mais il peut- être le fait du faussaire lui- même (cela aura des conséquences sur la prescription) => usage de faux fait naître un nouveau délit, et donc retarder les prescriptions jusqu’au dernier usage de faux.

Préjudice éventuel => il peut- être éventuel car le faux protége l’institution de la preuve => quand il y aura faux sans usage de faux.Se pose un problème de procédure pénale => est- ce que la personne qui se considère comme victime d’un faux, et qui n’a pas été utilisé contre elle, peut- on se constituer partie civile contre le faussaire ? => Article 2 cpp => pour pouvoir se constituer partie civile, il faut un préjudice personnel, direct et certain. En cas de préjudice éventuel => on ne peut pas se constituer partie civile. Mais en matière de faux, on peut se constituer partie civile même quand le préjudice est éventuel. Pourquoi peut- on le faire ? => Parce que le faux protége l’institution du droit de la preuve. Donc cela a pour conséquence, que en pratique on distingue 2 préjudices => le préjudice de droit qui est consommé dès que aura été commise l’altération de la vérité dans un des documents visés par le texte. Le préjudice de fait => c’est le préjudice qui naît après l’usage de faux. La question de savoir si le préjudice de droit est rempli peut parfois prêter à difficulté => car la question de savoir s’il y a préjudice de droit peut varier. Si le document, objet de l’altération de la vérité, est un document ayant pour objet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques => la condition de préjudice de droit sera nécessairement remplie. Si le document pouvant avoir pour effet d’établir un droit ou un fait ayant des conséquences juridiques, il faudra pour que on établisse le préjudice de droit que on établisse que le document objet de l’altération de la vérité pouvait être utilisé à titre de preuve. Préjudice de droit plus difficile à établir.=> la distinction fondamentale est la nature probatoire du document.Cette importance de l’objet probatoire du document se retrouve pour l’élément intentionnel.

B- Le caractère conscient du préjudice.

Le faux est un délit intentionnel donc il suppose un dol général et un dol spécial. En réalité, le rôle de l’intention dans le faux va varier. Si le document falsifié est un document ayant pour objet d’établir un droit ou un fait ayant des conséquences juridiques => le dol général suffit. Il suffit donc que l’agent est conscient => il sait qu’il fait une altération de la vérité.Si el document est un document de la 2nde catégorie ayant pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait pouvant avoir des conséquences juridiques => il faut prouver que l’agent savait que le document savait que le document pouvait utiliser à titre de preuve et qu’il a procédé à la falsification dans ce but => donc prouver un dol spécial.

48

Chapitre 2- Les variations dans la qualification du faux selon la nature de l’acte falsifié et les faux spéciaux.

Le Code Pénal distingue entre les faux en écriture publique ou authentique (avant en acte de commerce) et les faux en écriture privée.Lorsque les faux sont en écriture publique ou authentique et qu’ils sont le fait d’un officier public => ils deviennent crimes.Il y a des faux spéciaux => ce sont des faux spécialement incriminés, comme la falsification des chèques et de la falsification de cartes de payements sont spécialement incriminés dans le Code de Commerce. Les lois spécialises dérogent aux règles générales. En matière de falsification de chèque => il est admis que c’est pénalement punissable même s’il n’y a pas de préjudice possible.

Sous- Titre II- Les corruptions et les infractions voisines.

=> Dans la IVème partie du Code Pénal.Ces infractions sont destinées à préserver l’ordre public et a pour but de sanctionner le devoir de probité des agents publics.Les fonctionnaires ou les personnes qui participent à la fonction publique exercent leur fonction dans l’intérêt de la collectivité publique et non dans leur intérêt personnel. Ils doivent exercer leur fonction en indépendance et impartialité.Ces infractions peuvent être constituées même si on a rien touché => car manquement à un devoir d’impartialité et d’indépendance.Ces délits tendent à imposer un devoir de probité aux agents publics. Générateur d’une rupture d’égalité des citoyens devant les SP => si on admet ce genre de manquement, on va avoir les citoyens qui peuvent payer l’agent public pour obtenir quelque chose, et ceux qui ne le peuvent ou veulent pas.Les atteintes au devoir de probité sont des atteintes qui déstabilisent gravement l’ordre et les institutions publiques.De tous les temps, ces abus ont été sanctionnés, jusque dans les années 80 => les infractions donnaient lieu que à peu de jurisprudence. A partir des années fin 80-90 => on a plus de poursuites pour ce genre de délits car à partir des années 80 la corruption et les délits satellites ont explosé en France => 81, c’est la régionalisation, plus on multiplie les décideurs publics, plus on multiplie les risques de corruption.Jusque au début des années 90, on ne pouvait pas obtenir un marché public sans corrompre => parce que on avait une mauvaise loi sur le financement des parties politiques => les élus de chaque partie disaient que si on voulait un marché public => il fallait donner 2% des marchés. Il y a eu des dérives. Une loi du 29 Janvier 93 (loi « Sapin ») a été adoptée => « loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ». Cette loi a commencé à mettre en place toutes les procédures d’attribution des marchés publics. Elle a aussi instauré un nouveau délit => le délit de favoritisme dans l’attribution des marchés publics.Dans les délits, il y a la concussion, la corruption et le trafic d’influence, la prise illégale d’intérêt et le délit de favoritisme.

Le délit de concussion => incriminée par l’article 432-10. Elle consiste pour un agent public soit à faire payer à titre d’impôt, taxe ou droit des sommes qui ne sont pas dues. Exemple => un maire qui va instaurer une taxe d’implantation pour certains commerces. Soit à exonérer

49

sans droit du payement d’impôt, taxe ou droit qui sont dues. Exemple, un agent des impôts qui ne fiat pas payer à un contribuable un impôt qui est du.Dans le 1er cas, la victime est le citoyen, le justiciable auquel on exige ces sommes. Dans le 2ème cas, la victime est l’état.Dans la concussion, l’agent ne demande aucune somme pour lui ou pour ses proches.

Chapitre 1- La corruption et le trafic d’influence.

=> incriminés souvent dans les mêmes textes. Ces 2 délits sont des délits de vénalité, ce qui les oppose à la concussion.Dans la corruption, on paye un agent public pour que celui- ci accepte d’accomplir un acte en notre faveur.Dans le trafic d’influence, on paye une personne pour que cette personne approche une autre personne qui peut nous faire obtenir ce qu’on convoite. On passe donc par un tiers.Si on veut être efficace, il faut incriminer cumulativement corruption et trafic d’influence, car si on incrimine que la corruption, avec le trafic d’influence on peut arriver au même résultat.

Section 1- La corruption

En matière de corruption, on est conduit (étant donné les textes d’incrimination) à distinguer entre le droit commun de la corruption qui concerne la corruption des agents publics lato sensu de la France et les corruptions spécialement incriminées => les corruptions internationales d’agents publics étrangers, et la corruption de tous les agents du secteur privé.Tous les textes de la corruption sont construits sur un même modèle. Ce modèle de rédaction des incriminations est un peu désuet => pas toujours facile à comprendre. Ces modèles de rédaction ont été récemment modifiés et complétés par une loi du 13 Novembre 07 qui a un peu réécrit les corruptions en droit interne et en droit international afin d’être en harmonie avec les conventions internationales.

Sous- section 1- Le droit commun de la corruption.

Les textes sont l’article 432-11 alinéa 1, article 433-1 alinéa 1. La dualité des textes d’incrimination pour a priori une même infraction s’explique parce qu’en matière de corruption on distingue toujours entre la corruption active (433-1) et passive (432-11).Article 432-11 => le fait par… de solliciter ou d’agréer directement ou indirectement pour soi même ou autrui à tout moment des offres, dons, promesses ou avantages quelconques pour faire ou s’abstenir de faire un acte de sa fonction ou un acte facilité par celle- ci.

§1- La distinction entre corruption passive et corruption active.

Dans un schéma achevé de corruption, la corruption suppose 2 personnes => un corrupteur et un corrompu. Pour les faire tomber sous le coup de la loi pénale, il est en théorie pénale, plusieurs systèmes possibles. Le droit français a opté pour la distinction corruption passive/ active. Les systèmes classiques concevables pour appréhender la corruption => ce sont des systèmes d’unité. Il y a 2 systèmes. Dans le 1er système => le plus blâmable => c’est le fonctionnaire corrompu. Le corrompu va être l’auteur principal du délit, et celui qui l’achète est son complice. Cette approche est logique mais elle n’est pas efficace. Parce que dans la théorie française de la complicité => elle est punissable, que s’il y a un fait principal punissable. Le

50

particulier qui aura approché un fonctionnaire échappera à la loi pénale si le fonctionnaire refuse.Le 2ème système possible => en faire des co-auteurs. C’est un système plus satisfaisant mais il a l’inconvénient de faire du délit un délit unique. Or sous le rapport de leur caractère répréhensible. L’agissement du corrupteur et du corrompu sont différents, car pour le corrompu il profite de sa fonction pour s’enrichir personnellement, pour le corrupteur => grâce à son argent il vise à obtenir un manquement au devoir de probité. Le législateur a mis en place la différence entre corruption passive/ active.

Corruption passive/ active.=> Les termes de la distinction => la corruption est dite passive quand on se place du coté du corrompu => article 432-11.La corruption est dite active quand on se place du coté de l’agissement du tiers corrupteur. On distingue entre le corrompu et le tiers corrupteur qui le paye.La distinction a des caractéristiques propres => elle a un aspect faux- ami => la formule corruption passive pourrait laisser à croire que le fonctionnaire corrompu a toujours un rôle passif dans le développement de la corruption. Or le fonctionnaire corrompu passif peut avoir un rôle passif s’il se borne à accepter ce que lui propose le corrupteur. Mais le fonctionnaire corrompu peut avoir un rôle actif dans la corruption, tel sera le cas s’il a sollicité le payement => mais ce sera toujours de la corruption passive.Dans la corruption active, le tiers corrupteur peut avoir pris l’initiative de la corruption mais il peut s’être borné à accepter la demande corruptive du fonctionnaire => sa corruption sera active.Les conséquences de cette distinction => les 2 infractions peuvent être indépendants, on n’est plus dans un système d’unité mais de dualité. L’infraction peut- être constituée que d’un seul coté, comme elles sont indépendantes on peut les dissocier. Elles peuvent être aussi constituées des 2 cotés, on aura 2 infractions distinctes. C’est le schéma achevé de corruption.Comme corruption est un délit de vénalité => on pourrait croire que dans le schéma achevé il y a eu payement, mais ce n’est pas le cas car les textes visent à solliciter ou agréer des actes…Le délit peut- être dans son schéma achevé dès le stade de la proposition et de l’acceptation.Cela peut- être un délit formel.Cela peut- être un délit à exécution successive => il y a un pacte, puis il y a exécution du pacte.

(07/04/08) §2 Les éléments constitutifs

A) La condition préalable personnelle relative qualité requise du corrompu

Le corrompu doit avoir une des qualités requises par le texte : - Dépositaire autorité publique  : fonctionnaires, magistrats mais incrimination

spéciale, agents du gouvernement- Personnes chargées d’une mission de service public  : n’appartiennent pas toutes à la

fonction publique comme les officiers publics ayant fait l’objet de réquisition ou alors de personnes privées qui exercent une mission servant l’intérêt général sous le contrôle d’une autorité publique supérieure (toutes les personnes qui travaillent dans les offices d’HLM).

- Personnes investies d’un mandat électif public  : élus du Parlement, des assemblées communales, régionales, des instances européennes ou encore les élus des chambres de commerce et de l’industrie.

51

Les administrateurs judiciaires dans le cadre d’une procédure collective sont investis d’un mandat électif public.

B) Les éléments proprement constitutifs

Il faut « solliciter, agréer pour soi même ou pour autrui sans droits, à tout moment des offres, dons, promesses ou avantages quelconques pour ou afin d’obtenir du corrompu l’accomplissement d’un acte de sa fonction ou faciliter par sa fonction ou l’abstention d’un tel acte ».

Il faut l’emploi de certains moyens frauduleux exercés dans un certain but.

1) La sollicitation ou l’acception

a) Les formes et les modalités

Elles peuvent prendre toute forme : orale et pourrait être une forme écrite et peu importe que la sollicitation ou l’acceptation soit expresse ou implicite dès lors qu’elle ne fait pas de doutes.

En pratique, les sollicitations et acceptations ne sont jamais faites par écrite. Le seul exemple de sollicitation par écrit concerne un étudiant en droit ayant écrit à son professeur et avait joint un chèque de 10 000€ pour que le professeur lui octroie une note entre 12 et 14.

Les modalités peuvent être directes ou indirectes : l’agent corrompu va demander à une tierce personne de faire ses demandes à sa place. Cette tierce personne pourra donc être complice.

b) L’objet et les bénéficiaires

Offres et promesses : souligner que le délit peut être constitué dès les offres, sans besoin de constitution.

Dons et présents : argent, cadeaux matériel. Avantages quelconques : n’importe quel avantage. La question s’est posée de savoir si cela

peut être un avantage subjectif : ingénieur des ponts et chaussées, renouvellement du contrat si l’entreprise licenciait le gendre de l’ingénieur.

Le visa d’avantages quelconques fait que l’avantage n’a pas besoin d’être patrimonial, cela peut être des relations sexuelles ou l’assouvissement d’une haine.

Concernant les bénéficiaires, cela peut être le corrompu lui-même ou un proche du corrompu.

La sollicitation ou acceptation doit être faite sans droits. Cela s’explique par le souci du législateur de distinguer la concussion et la corruption. En effet, dans la concussion tout se passe comme si celui à qui on demande les paiements devait ces paiements car ils sont réclamés à titre d’impôts, taxe.

Dans le cas de la corruption, on est libre de verser la somme demandée ou non. En jurisprudence, le terme sans droit a aussi eu pour conséquence qu’a été jugé mal fondée

la défense d’élus poursuivis pour corruption qui avaient fait valoir que les sommes qu’ils avaient demandé l’étaient pour le financement des parties politiques et que cela était légal dans in certain montant. Mal fondé car dans ces affaires les sommes réclamées l’étaient sur offres des élus de leur faire accorder des marchés publics ce qui est illicite.

52

2) Les buts de la sollicitation ou l’acceptation

a) L’accomplissement ou l’abstention d’un acte de la fonction

Entrent dans le terme fonction, tous les actes que peut faire le corrompu dans le cadre de ces activités légales. Cela varie avec les fonctions de corrompu (permis de séjour pour le préfet et permis de construire pour le maire).

Le texte vise également l’abstention d’un acte de la fonction. Exemple : payer un OPJ pour ne pas qu’il dresse un PV.

L’acte de la fonction peut être un acte que le corrompu peut accomplir lui-même ou un acte qu’il peut soit préparer ou provoquer par un avis favorable.

b) L’obtention d’un acte facilité par la fonction

Les actes facilités par la fonction sont des actes qui n’entrent pas statutairement dans les fonctions du corrompu mais que celui-ci va pouvoir accomplir grâce à ces fonctions.

Exemple : plancton du ministère de la Marine qui avait donné des coups de tampons sur des documents fournis par des tiers car il pouvait entrer dans les locaux où les tampons étaient rangés en échange d’une somme d’argent.

Cette notion donne lieu à des applications plus modernes. A l’heure actuelle, la corruption pour acte facilité par la fonction concerne toutes les ventes par un agent public d’informations publiques secrètes auxquelles ils ont pu accéder grâce à leur fonction.

Cela permet de sanctionner toutes les fuites monnayées d’informations publiques.

3-Les conséquences résultant de ce but   : l’exigence du pacte de corruption

Si on prend le texte, il vise le fait de solliciter ou d’agréer à tout moment pour faire ou s’abstenir de faire un acte de la fonction.

Le terme « pour » qui figure et a toujours figuré dans le texte a pour conséquence qu’il faut ce qu’on appelle un pacte de corruption.

Ce pacte de corruption a suscité de nombreuses discussions concernant la preuve et qui viennent des termes «  à tout moment » introduits dans le code par un texte de 2000.

a) Avant la loi de 2000

Le terme « pour » conduisait à exiger un pacte de corruption et s’il y a eu un pacte de corruption, c’est qu’il a été conclu avant l’exécution du pacte.

Or de l’antériorité du pacte, s’induit la nécessité d’un lien de causalité entre les offres, dons, promesses et l’accomplissement d’un acte de la fonction.

Ces deux exigences pouvaient créer d’énormes problèmes de preuves. Si les offres, dons, promesses avaient été versées avant l’accomplissement d’actes de la fonction, il n’y avait pas de problème. Ici, on pouvait prouver l’antériorité du pacte et le lien de causalité.

En revanche, si les offres, dons et promesses n’avaient été versés qu’après l’accomplissement de l’acte de la fonction, la preuve du lien de causalité pouvait devenir presque impossible. Ici, on pouvait énoncer qu’il n’y avait pas eu de pacte de corruption antérieur mais remerciements.

C’est pour réduire ces difficultés de preuve que le législateur a introduit en 2000, les termes à tout moment.

53

b) Depuis la loi de 2000

Si on se réfère aux travaux préparatoires, par les termes « à tout moment » on a voulu supprimer la condition d’antériorité du pacte de corruption.

Le législateur n’a pas réfléchit au sens de ce terme car il a laissé dans le texte le terme « pour ». Ce qui signifie que le terme ou afin implique que les dons, promesses sont un préalable à l’accomplissement d’un acte. Les fonctionnaires peuvent donc encore accepter des cadeaux.

Circulaire de la Chancellerie pour préciser le sens de l’article : les termes à tout moment, peuvent avoir un effet probatoire. Cela signifie, en pratique, que le système de défense précédemment étudié ne peut plus fonctionner.

En pratique, cela signifie que sous le rapport de la preuve, cela pourra dépendre des circonstances et des dons faits après l’accomplissement des actes de la fonction. Une caisse de cigares cubains pourra être considérée comme un cadeau.

Cela dépend aussi de la personne à l’origine des dons et de ses revenus.

Hypothèse de l’abonnement à la corruption   : payer un achat des douanes pour l’import/export afin qu’il donne des couts de tampon nécessaires tous les mois. L’enveloppe du mois de janvier correspond aux tampons du mois de janvier. La jurisprudence avait développé l’argumentation selon les remerciements du mois de janvier mais dons également pour le mois de février.

L’enchainement des dons prouvent toute l’exigence de la qualification.

Sous section 2   : Les corruptions spécialement incriminées

§1 Les corruptions internationales

Cela concerne les agents publics de pays étrangers ou agents d’organismes publics internationaux.

A) La phase des tolérances des corruptions internationales

Les législations condamnant les corruptions dans leur droit interne étaient indifférentes aux corruptions internationales. Cette indifférence pouvait se développer sur des raisons juridiques : les incriminations pénales sont faites pour protéger l’ordre public or la loi pénale française n’a pas pour mission de faire respecter l’ordre public dans les pays étrangers.

Par voie de conséquence, rien n’interdit à des entrepreneurs français de corrompre des agents publics de pays étrangers. Force est d’admettre que les corruptions d’agents publics de pays étrangers ont été énormes, fréquentes portant sur des montants colossaux pour l’obtention de marchés étrangers.

Cela était admis, toléré et presque officialité. Jusqu’en 1997, il y avait un bureau à Bercy, le confessionnal et les sommes versées pour la corruption étaient déductibles de l’assiette d’impôt sur les sociétés.

Cette tolérance pratiquée par presque tous les pays du monde, avait des conséquences néfastes et très dangereuses. Les corruptions internationales menacent la démocratie dans

54

la mesure où très souvent dans les pays dénommés émergents, les corrompus sont les élites (postes importants) qui exigent des montants de corruptions énormes. Ils s’enrichissent au détriment de la population qui reste défavorisée.

Les corruptions internationales favorisent le blanchiment. La criminalité organisée va corrompre les élites à travers les trafics de stupéfiants, trafics de migrants.

Les représentants des entreprises corruptrices ont souvent l’intention de demander aux bénéficiaires des sommes d’argent. Le corrupteur devient le corrompu.

B) La phase de réaction par voie de conventions internationales   débouchant sur la loi du 30 juin 2000

1) La convention de Bruxelles du 26 mai 1997 dans le cadre européen

On a incriminé dans notre Code pénal, les corruptions tant actives que passives intracommunautaires. Un entrepreneur français corrompant un agent allemand pouvait être poursuivi selon la loi française.

2) La convention OCDE du 17 décembre 1997 (hors UE)

Elle a été adoptée sous la pression des EU. Les EU avaient été les premiers pays du monde a adopté suite à un scandale important (entreprise américaine avait corrompu pour un marché dans les Emirats) une loi anti-corruption internationale extrêmement sévère (emprisonnement à longue durée).

Si les autres pays n’adoptent pas ce système, les entreprises pourront corrompre à tout va pour avoir les marchés alors que les entreprises américaines ne le pouvaient pas.

3) La loi du 10 juin 2000

Elle a été adoptée en exécution de la convention de Bruxelles et de la convention OCDE. Pour les corruptions intracommunautaires, même système qu’en droit interne.

Pour les corruptions hors Europe, on s’était montré plus prudent en ce que la loi de 2000 incriminait les corruptions actives (tiers corrupteur) et non passives au motif que la loi pénale française n’a pas faire régner l’ordre concernant la probité des agents publics étrangers car cela concerne les Etats étrangers. 

Il y avait un traitement inégal entre les corruptions intracommunautaires et extracommunautaire.

C) La phase de réactions postérieures débouchant sur la loi du 13 novembre 2007

Ces réactions ont eu lieu dans les années 2000 :- Convention ONU sur les corruptions internationales

- Conventions dans le cadre du Conseil de l’Europe : convention pénale sur la corruption de janvier 1999 et convention civile sur la corruption de janvier 1999

Suite à ces conventions, on a adopté la loi de 2007. Depuis cette loi, sous le rapport substantiel de la corruption internationale, on a supprimé la distinction intracommunautaire et extra communautaire. Toutes les corruptions passives ou actives, intracommunautaires ou extracommunautaires sont poursuivables selon la loi pénale française.

55

§2 Les corruptions d’agents privés

Jusqu’en 2005, on avait l’incrimination de la corruption de salariés. Depuis 2005, le champ de l’incrimination s’est étendu. En matière de corruption, elle peut aussi se produire dans le secteur privé : articles 445-1 et 445-2 code pénal.

A) Avant la loi de 2005

Délit de corruption de salariés adopté en 1919 suite à la première guerre mondiale. On était dans une période de pénuries de salariés. Il y avait beaucoup d’employés qui se faisaient payer pour livrer certaines marchandises. Dès lors qu’ils exigeaient ou acceptaient des sommes pour ces actes, ils se rendaient coupables du délit.

Le corrompu devait donc avoir la qualité de salarié pour un faire un acte de sa fonction, à l’insu de son employeur.

Applications pratiques : corruption de salariés pour tous les salariés de centrales d’achats qui disaient aux fournisseurs que pour être référencés, il fallait donner des cadeaux.

Cela a permis d’appréhender tout l’espionnage commercial et industriel. Elle permet aussi de sanctionner le débauchage sauvage notamment sans respect du préavis (corruption de salarié au motif que le salarié se faisait payer pour passer à la concurrence en s’abstenant d’un acte de sa fonction = non respect du préavis).

Le délit de corruption de salariés est un délit dont l’objet est de faire respecter la concurrence et la loyauté dans la concurrence.

B) Après la loi de 2005

Articles 445-1 et 2 : nouvelles incriminations concernant la corruption des agents appartenant au secteur privé. Le délit ne concerne plus uniquement les salariés mais toute fonction exerçant pour le compte d’autrui.

(14/04/08)

Sous- Section 2- Le trafic d’influence.

Infraction complémentaire nécessaire à la répression de la corruption => trafic exercé en vue d’influencé la décision d’une administration publique nationale ou dans un organisme international public.

§1- Le trafic d’influence auprès d’une administration publique française.

Introduit dans le Cp en 89 à la suite du scandale des décorations. Le trafic d’influence consiste pour les personnes visées par le texte à solliciter ou à accepter des offres, présents, dons, promesses, avantages quelconques afin d’abuser de leur influence réelle ou supposée auprès d’une administration publique en vue de faire obtenir de celle- ci (et au profit des personnes qui les ont rémunéré) un des avantages énumérés.

56

Il suppose un pacte préalable de trafic d’influence. Pour dégager les spécificités de ce délit par rapport à la corruption, il suffit de préciser les parties au pacte du trafic d’influence et le but et l’objet du trafic.

A- Les parties au pacte du trafic d’influence.

Dans un schéma achevé, le pacte peut- être conclu entre un agent public lato sensu (un fonctionnaire au sens large) et un particulier, soit entre particuliers.Dans la corruption => il y a toujours un agent public et un particulier.-pacte entre un agent public et un particulier => du coté de l’agent public, ce pacte consiste pour une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de SP ou investi d’un mandat électif public a sollicité ou agrée des offres, dons, promesses… pour abuser de son influence auprès d’une administration ou d’une autorité publique. Vue du coté de l’agent public => ce trafic est constitutif du trafic d’influence passif => Article 432-11 2èmement. La différence avec la corruption tient à ce que dans la corruption l’agent public a de par ses fonctions le pouvoir d’accorder au corrompu l’avantage que cherche ce dernier.Dans le trafic d’influence => l’agent public est un intermédiaire qui va approcher et entreprendre d’influencer une personne appartenant à une administration publique autre que la sienne et dont dépend l’avantage convoité. On veut sanctionner les avantages illégaux de réseau.Du coté du particulier qui a payé l’agent public => il a soit proposé de rémunérer ou a cédé à la proposition de rémunération => il s’agit d’un trafic d’influence actif. Le particulier qu’il est pris l’initiative ou pas.Trafic d’influence et corruption peuvent s’enchaîner. Ce sont 2 infractions qui se complètent => si on n’incrimine pas le trafic d’influence, l’incrimination de la corruption perd de son intérêt. Dans le trafic d’influence on corrompt un tiers pour obtenir la même chose qu’avec la corruption.Même peine que pour la corruption.

-pacte qui lie 2 particuliers => cela consiste pour un particulier à proposer à un autre particulier des dons, promesses… pour que ce particulier abuse de l’influence qu’il a auprès d’un agent d’une administration publique qui pourrait faire obtenir l’avantage convoité par celui qui a payé. On veut sanctionner les abus de réseau d’influence.Entre particulier, le délit est moins grave => il est puni de peines réduites de moitié par rapport à la corruption.

B- Objet et but du pacte de trafic d’influence.

L’objet => il correspond à l’engagement de l’agent public ou du particulier d’abuser en contre partie des offres, présents… qu’il a reçu ou sollicité de son influence auprès d’une administration publique qui peut faire accorder l’avantage convoité par celui qui a payé. Le texte ne vise pas le fait de viser de son influence auprès d’une administration publique, mais l’abus.=> C’est la vénalité qui a déterminé la démarche d’influence qui suffit de déterminer l’abus ?=> D’après le texte, oui => il ne faut pas confondre trafic d’influence et piston vertueux et gratuit.

57

Si on peut répondre qu’il y a abus d’influence dès que on est payé pour abuser de son influence => il faut distinguer le trafic d’influence du lobbying. Lobbying => un groupe de pression d’un secteur a approché des décideurs publiques pour que ces derniers adoptent dans une réforme qui doit intervenir prennent telle ou telle position. Or ces démarches de conviction sont très souvent menées par des cabinets spécialisés qui se font rémunérés à cet effet. Si on se montre stricte => le lobbying c’est du trafic d’influence car on va essayer d’obtenir une décision favorable. Mais le lobbying de conviction n’est pas considéré comme un trafic d’influence pénalement répréhensible dès lors que des avantages particuliers n’ont pas été consentis aux élus approchés. Aux E.U, le lobbying est officiellement réglementé. En France, c’est fait de façon occulte. A Bruxelles => il y a une réglementation. Il serait question de réglementer le lobbying en France.

L’influence => objet du trafic. Cela peut- être une influence réelle => peu importe que l’avantage convoité est pu être procuré ou pas, le délit sera constitué. Mais l’influence d’une personne sur une tierce administration ne va pas sans aléa => le texte précise que l’influence peut- être supposée et pas que réelle. Il peut y avoir un conflit avec l’escroquerie.

Pour l’administration publique => cela peut- être toute administration publique nationale ou celle des collectivités territoriales. Cette administration publique doit être une administration publique française => pourquoi ? => Parce que au niveau international, le législateur de novembre 07 a limité l’incrimination du trafic d’influence auprès des organisations internationales et s’est refusé pour les administrations d’états étrangers.

Le but du pacte du trafic d’influence => c’est d’obtenir oud e faire obtenir à celui qui a payé un des avantages visés par le texte => ces avantages sont des distinctions, emplois, marchés ou toutes autres décisions favorables. Le visa des distinctions tient à l’historique du délit => ce sont les décorations. Les emplois => tous les emplois dans les administration nationales ou territoriales. Les marchés => essentiellement les marchés publics qui peuvent être obtenus par corruption mais aussi par trafic d’influence => exemple => affaire dit des lycées d’île de France. Décisions favorables => les obtentions de permis de conduire, les classements sans suite de PV, les infractions en matière économique, régularisations des étrangers, dégrèvement fiscal.

C’est un délit qui se veut à vocation morale car il sera constitué même si on a payé pour obtenir une décision à laquelle au fond on avait droit. Arrêt => une personne croyait avoir commis une infraction à la réglementation des changes et des transports de fond. Or elle n’avait pas commis d’infraction, elle paye un fonctionnaire pour qu’il agisse auprès d’une autre administration pour ne pas avoir PV.L’avantage recherché par trafic d’influence peut- être juste ou injuste => juste c’est quand on y a droit.

Le trafic d’influence pourrait être aussi incriminé pour trafic d’influence auprès de salariés du secteur privé ou pour des administrations étrangères.

§2- Le trafic d’influence auprès d’un organisation internationale publique.

Depuis la loi du 13 Novembre 07, la corruption active et passive est incriminée au niveau international quand elle est pratiquée soit auprès d’agents publics, de fonctionnaires de pays étrangers et que ces pays appartiennent ou pas à l’U.E, ou auprès des agents d’organisations internationales publiques (ONU par exemple).

58

L’incrimination des corruptions internationales peuvent paraître comme nécessaire en raison de la dangerosité de la corruption dans les états de droit. Les conventions de Bruxelles et OCDE n’avaient pas prévu l’incrimination corrélative d’influence auprès d’agents publics étrangers.La convention de Strasbourg de 99 qui a donné naissance à la loi de Novembre 07 préconisait l’incrimination du trafic d’influence international. Les états signataires pouvaient sur ce point faire des réserves pour le trafic d’influence international. La France a usé de cette possibilité de réserve en avançant des considérations essentiellement économique => en effet dans les travaux préparatoires de la loi de ratification de la convention de Strasbourg, il a été exposé que le trafic d’influence était pas incriminé dans les autres pays européens et par voie de conséquence pour pas modifier la législation les autres pays allaient faire une réserve et que si tel était le cas, les entreprises françaises seraient soumises à une distorsion de concurrence parce que les personnes relevant des autres pays pourraient pour décrocher des marchés internationaux se livrer à des trafics d’influence non répréhensibles. On a incriminé le trafic d’influence envers une organisation internationale publique. => Donc on peut corrompre par trafic d’influence des agents publics étrangers.=> Alors même que le trafic d’influence arrive à la même chose que pour le corruption qui elle est incriminée, donc la législation est hypocrite.Dans certains pays, on ne peut pas obtenir un marché sans lobbying. Donc l’hypocrisie peut- être atténuée à cause de ces raisons.

Il y a la convention pénale de Strasbourg.Il y a la convention civile de Strasbourg de la corruption prévoit que toute personne ayant souffert du trafic d’influence peut- être indemnisé, et introduit une disposition dans le code du travail qui prévoit que les salariés de bonne foi qui informent leur employeur ou les autorités de poursuite sur des pratiques de corruption ayant lieu dans leur entreprise ne peuvent être soumis à aucune sanction professionnelle, ni pénale. Elle légalise en France le système d’alerte des salariés => le whistie glowing.

Chapitre 2- Le délit de prise illégale d’intérêt et le délit de favoritisme.

Ces délits ne sont pas en eux- mêmes, à la différence de la corruption et du trafic d’influence, des délits de vénalité. Ils peuvent se cumuler avec la corruption, surtout pour le favoritisme.

Section 1- Les délits de prise illégale d’intérêt.

Ils sont de plusieurs genres => distinction entre le délit de prise illégale d’intérêt de l’article 432-12 et le délit d’illégale d’intérêt de l’ancien fonctionnaire de l’article 432-13 (délit de pantouflage).

Sous Section 1- Le délit de prise d’illégale d’intérêt de l’agent public en exercice.

=> Article 432-12. Dans sont alinéa 1er dispose que le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de SP ou investi d’un mandat électif public de prendre, recevoir, conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont elle a au moment de l’acte (de prise illégale d’intérêt) la charge d’assurer en tout ou en partie la surveillance, l’administration ou le payement est puni de tant à tant…Comprend d’autres alinéas qui sont des exceptions à l’alinéa 1er.

59

Les particularités de ce délit et en particulier les particularités de sa finalité et de sont traitement juridique.=> En ce qui concerne la finalité du délit de prise illégale d’intérêt => cette finalité est double. La 1ère finalité de prise illégale d’intérêt est de dissuader les agents publics d’user des pouvoirs qu’ils ont en cette qualité pour faire des affaires personnels. L’ancien code pénal parlait de délit d’ingérence. Au travers de ce terme, on entend viser les agents qui vont développer leur société, leurs opérations personnelles grâce à leur pouvoir public. Par exemple => un agriculteur, maire d’une commune, va fournir toutes els cantines de ses produits. L’agent public fait des affaires grâce à sa fonction publique. Toutefois, le délit de prise illégal d’intérêt peut- être constitué même si l’agent public n’a fait aucun profit patrimonial. Cela tient à la seconde finalité du délit => en pratique, cela signifie que les agents publics ne doivent pas intervenir dans les décisions publiques qui peuvent d’une façon ou d’une autre servir leurs intérêts => pourquoi ils ne peuvent pas ? => Parce qu’ils ne doivent pas confondre affaire publique et affaire privée. Entre affaire privée et affaire publique doit s’établir un cloisonnement sans faille parce que les agents publics lato sensu sont tenus par un devoir d’indépendance et d’impartialité dans leurs décisions publiques or on ne peut pas être impartial et indépendant dans une décision qui porte sur une opération dont on est parti.En cela, il doit être compris comme un délit de violation d’incompatibilité => les situations d’incompatibilité sont celles ou il y a des conflits d’intérêt qui fait que le décideur ne peut pas être indépendant => avocat ne peut pas être avocat des 2 parties. Les notions d’incompatibilité, de devoir et d’impartialité sont poussées très loin, au regard du devoir d’impartialité il y a l’impression que peut avoir els tiers => donc si agent public ne tire aucun profit patrimonial, le fait qu’il soit intervenu pourra conduire les tiers/ les citoyens à avoir un sentiment de suspicion => cela suffit à déclencher l’action pénale.Exemple => un conseiller général qui assiste sans voter à une commission de délibération pour un marché public qui sera attribué à son fils => prise illégal d’intérêt. Ce délit est assorti d’une peine accessoire => ce sont des peines automatiques, pas la peine d’être prononcées par les juges et prononcées automatiquement. Il y a par exemple ne plus être sur les listes électorales, et dans ce cas là on ne peut plus être élu => cette inéligibilité est utilisé dans le monde politique au moment électoral.

Particularité de son traitement juridique => ce délit est un délit pénal qui donne lieu à un contentieux pénal. Ce contentieux pénal n’est pas toujours bien perçu par les personnes qui en font l’objet car ce délit ne suppose pas un profit patrimonial. Exemple => un maire du Sud, qui était à la tête d’une quincaillerie, fournissait la ville. Il avait un intérêt dans cette opération. Même s’il était moins cher que la grande surface du coin. Il y a une suspicion à l’impartialité et au manquement d’indépendance.Ce délit peut aussi donner lieu parallèlement à un contentieux administratif => dans le contentieux administratif, sont considérés comme illégale les délibérations auxquels ont pris part des membres du conseil municipal qui étaient intéressés à l’affaire. Il existe une notion de conseiller intéressé à l’affaire. S’il est intervenu dans la décision => celle- ci est annulée.Pour le droit administratif, la prohibition de l’article 432-12 est intégré dans la légalité administrative. On a aussi bien des décisions pénales que administratives.Or il n’y a pas toujours une identité parfaite dans le développement de ces 2 contentieux. Dans le contentieux pénal, on retient le délit quand agent tire ou pas un profit patrimonial de l’opération. Alors le CE se demande toujours si la personne est intéressée patrimonialement à l’affaire. Et le raisonnement des juges administratifs repose sur le fait de savoir si par sa participation à la délibération auquel il était intéressé il pouvait avoir une influence sur cette

60

délibération. Cela tient au rang et à la personnalité => Les jurisprudences pénales ont tendance à présent à l’adopter.

§1- Les composantes du délit.

(Arrêt 16 Février 08 concernant le blanchiment de fraudes fiscales => il peut- être constitué même s’il y a pas de plainte de l’administration fiscale et d’avis de la CIF. Dans cet arrêt, il suffit que le juge pénal puisse constater qu’il y a eu fraude fiscale. Celui qui n’a pas déclaré ses revenus a été déclaré blanchisseur.).

(18/04/08) A- Les conditions préalables

Elles sont de deux genres et complémentaires : condition préalable au personnel relative à la qualité de l’agent et la condition préalable de l’agent.

1) La condition préalable personnelle

L’agent doit avoir la qualité qui est la même que celle étudié dans le domaine de la corruption.

En ce qui concerne une personne chargée d’une mission de service public, elle peut être une personne publique ou privée chargée d’une mission d’intérêt général et soumis au contrôle d’une autorité publique supérieure.

Arrêt 2000 concernant les administrateurs judiciaires : dans l’ACP, il avait été admis que les indics ne pouvaient pas remplir la condition préalable et donc on pensait que cela était pareil sous le NCP.

Cour de cassation répond que l’administrateur judiciaire était chargé d’une mission de service public (implique pas une prérogative de puissance publique) parce qu’il exerce une mission d’intérêt général au sens de 432-13 Code pénal car concerne le redressement des entreprises et donc de l’emploi. De plus, sa mission est soumise au contrôle du tribunal. Dans le droit de la diffamation, on distingue entre le diffamation des personnes publiques et des personnes privées => Dans la diffamation de la personne publique => article 31 de la loi sur la presse => diffamation des ministres, des membres du gouvernement et des citoyens chargés de SP. A la suite de l’arrêt 00, un administrateur judiciaire qui s’estimait diffamé => il va agir en diffamation, et comme il y a l’arrêt de 00 => il fait une action en diffamation pour diffamation de personne publique, ce qui semblait logique. Son action est déclarée mal fondée. Car dans cet nouvel arrêt, la Ch Crim a déclaré que les citoyens chargés d’un SP sont des personnes qui doivent avoir des prérogatives de puissance publique. Car ce sont els représentants de l’état qui sont protégés.

La condition préalable de pouvoir => elle est nécessaire car texte vise de prendre ou recevoir…=> Le texte vise 3 catégories de pouvoir => pouvoir d’administration, pouvoir d’assurer la liquidation et le payement et pouvoir de surveillance. Le texte ne détaille pas ces pouvoirs. Pouvoir d’administration => c’est un pouvoir de gestion. Pouvoir de surveillance => pouvoir de surveillance d’une entreprise par exemple. Pouvoir de liquidation et de payement => tous les pouvoirs de payement dont sont chargés les personnes.La notion de pouvoir est largement entendue => on peut penser que le délit suppose un pouvoir décisionnel => en réalité, nan. Les pouvoirs en cause peuvent être des pouvoirs décisionnels mais ils n’ont pas besoin de l’être car le texte vise « tout ou en partie » => la

61

jurisprudence a en décuit que le pouvoir de surveillance n’a pas besoin d’être décisionnel => une simple pouvoir préparatoire ou un simple avis suffit.Exemple => le secrétaire général d’un conseil général qui avait préparé le contrat d’embauche par le conseil général de l’un de ses cousins. Le contrat avait été signé par le président et non par le secrétaire. Secrétaire est coupable de prise illégale d’intérêt.On a une suspicion de partialité de sorte que cela suffit au développement de la qualification pénale. A propos des conseillers municipaux => le pouvoir de gestion et d’administration de la commune appartient au maire. S’il ne peut pas tout faire, il va donner des délégations de compétence à certains conseillers municipaux. S’ils ‘ont pas de délégations spéciales du maire, ils n’ont pas de pouvoirs propres ou particuliers de gestion ou d’administration de la commune. Donc ils sont nécessairement à l’abri d’un grief pénal d’intérêt ? Toutefois les conseillers municipaux peuvent participer aux décisions du conseil municipal et prendre des décisions collégiales. Donc déjà c’est un 1er pas vers la prise illégale d’intérêt car il ne faut pas de pouvoir décisionnel. Selon une jurisprudence constante de la Ch CrIm, le fait pour un conseiller municipal, même s’il n’a aucune délégation de compétence, le fait de participer à une délibération portant sur une affaire à laquelle il est intéressé vaut surveillance de cette affaire. Donc les pouvoirs de délibération des conseillers municipaux sont assimilés à des pouvoirs décisionnels.

Ce délit est un délit d’action donc le conseiller municipal doit avoir user des pouvoirs qu’il a.Modalités d’exercices des pouvoirs => conception extensive => donner une délégation de pouvoirs à un autre conseiller municipal pour qu’il le représente, donc on pourra pas lui imputer le délit car il n’aura pas participé à la décision. Selon la jurisprudence, le délit peut se commettre directement ou par délégataire interposé.Jurisprudence des années 00 est allée encore plus loin => un président de conseille général qui a un pouvoir général d’administration et de gestion du département, il peut étant donné l’importance de ses pouvoirs commettre un délit de prise illégale d’intérêt par sa seule présence à une délibération sans intervention aucune dans cette délibération et sans qu’il ait donné de délibération à un tiers pour voter dans cette délibération.=> Le cas du Président du conseille général de Haute Corse. Il était présent lors de la commission d’attribution des MP => il était là lors de l’ouverture des plis. Dans les entreprises, il y a celle de ses enfants. Puis vient la séance d’examen des qualités des candidatures. Le président préside cette 2ème séance, quand se pose la question de la candidature de l’entreprise de son fils => il dit qu’il ne peut pas intervenir de cette délibération, il dit qu’il se retire de cette délibération. Le Marché est attribué à l’entreprise des enfants du président. Le fait qu’il est un pouvoir supérieur et générale de la commune, par sa seule présence il avait influencé le vote des autres conseillers généraux. Cela rejoint la jurisprudence du CE. Le président ne devait pas venir présider la 2ème séance.

Eléments constitutifs du délit =>Elément matériel => peut prendre 3 formes => prendre, recevoir ou conserver un intérêt. Ces termes s’entendent au sens technique et économique.Une entreprise au sens juridique du terme => une personne chargée d’une mission de SP d’acheter des parts d’une société auquel elle accorde des subventions.Mais il y a entreprise au sens opération => intervenir dans une décision qui peut directement ou indirectement servir aux intérêts.Conserver un intérêt => il ne figurait pas dans le texte d’incrimination de l’ancien Cp. Le terme conserver pouvait changer le droit antérieur => dans le droit antérieur, c’était un délit

62

instantané. Conserver pouvait rendre le délit continu. Donc au lendemain du Cp, on s’est dit qu’une personne qui a reçu un intérêt, tout le temps qu’elle percevait cet intérêt on peut poursuivre. La Chambre Criminelle n’est pas rentrée dans cette analyse => conserver un intérêt c’est le fait de ne pas mettre fin à un intérêt que l’on a dès que on se rend compte que on est en situation de prise illégale d’intérêt. Donc quand on entre dans la fonction publique ou élective, il faut mettre fin à la situation pouvant donner lieu à une prise illégale d’intérêt.L’objet du délit => c’est l’intérêt. Le texte parle d’un intérêt quelconque => donc l’intérêt peut- être patrimonial mais selon une jurisprudence constante il n’a pas besoin d’être patrimonial, un intérêt familial ou moral suffit.

Pour l’élément moral => le délit est intentionnel, la réalité => pas besoin de dol spécial, il suffit un dol général => il suffit que l’agent soit conscient et non pas dément.

§2- Aux faits justificatifs du délit.

Il peut entraîner des paralysies préjudiciables aux intérêts de la vie publique. Donc il y a des faits justificatifs à la prise illégale d’intérêt.Le fait justificatif prévu par l’article 432-12 alinéa 2=> il arrive souvent dans les petites communes que les élus locaux soient des personnes importantes de la vie communale comme être entrepreneurs. Si on appliquait systématiquement le délit, et qu’il serait nécessaire de faire le toit de la commune => on pourrait jamais confier à l’entreprise du maire la réfection du toit. Donc la commune devrait faire appel à une entreprise hors de la commune, ce qui ferait plus de frais. Donc cet article, prévoit que dans les petites communes (3 500 habitants) et pour les marchés de moins de 16 000 €, ils peuvent être confiés au maire ou aux élus municipaux. Mais il faut suivre certaines précautions car l’intéressé ne devra pas participer à la délibération qui décide de l’octroie du marché et la délibération devra être nécessairement publique.

Des faits justificatifs hors Cp => les fonctionnaires chercheurs dans le domaine médical peuvent s’ils sont autorisés prendre des intérêts en travail dans des laboratoires qui fournissent aussi des prestations aux hôpitaux que ces fonctionnaires surveillent.En matière de personnes travaillant dans des offices HLM => elles ont une mission de SP. Or les offices HLM font appels à de nombreuses sociétés. Une loi récente, a prévu un système d’autorisation pour pas paralyser le développement du logement social.

Sous- Section 2- Le délit de prise illégale d’intérêt d’anciens fonctionnaires.

Article 432- 13 Cp => les personnes visées qui étaient dans la fonction publique lato sensu ne peuvent pas si elles sortent de la fonction publique prendre un intérêt en capital ou en travail dans les entreprises qui lorsqu’elles étaient dans la fonction publique étaient sous leut surveillance ou autorisées des opérations de ces entreprises => donnaient des avis quelconques sur certaines de leur opération, et ceci pendant un délai de 3 ans suite à leur sortie de la fonction publique. Par ce délit, le législateur a voulu éviter que les meilleurs agents publics soient débauchés par le privé. On a voulu éviter que le passage dans le privé soit le remerciement de bienveillance passée. De plus, ce délit interdit un passage dans un délai de 3 ans => délai de purge =>

63

Quand on est Dans la fonction publique on a un réseau d’amis, et donc quand elle était dans le privé, elle pouvait approcher leurs amis qui étaient dans la fonction publique. On Estime que au bout de 3 ans, le réseau s’est éteint. Donc on veut éviter les réseaux complaisants. Il instaure une espèce d’incompatibilité différée.Le délit suppose que l’agent ait une qualité visée par le texte, donc il a travaillé dans un secteur public lato sensu et qu’il était en relation avec l’entreprise privée.Pour que le délit soit commis, il faut un passage dans le privé => en fait et en droit, quand un fonctionnaire veut passer dans le privé, il doit demander l’avis d’une commission déontologique. EN pratique, ces commissions ne sont pas saisies, et si elles sont saisies leur avis ne sera pas suivi. Le passage dans le privé, il faut que ce soit dans une entreprise qui était sous la surveillance de l’agent quand il était dans la fonction publique. S’agissant de cette surveillance => évolution législative depuis loi de 07 => avant cette loi, le délit pouvait être constitué quand l’agent public avait pris un intérêt en travail dans une entreprise qui était dans son secteur de pouvoir => il n’était pas besoin que l’agent public ait exercé un contrôle, une surveillance directe et effective sur cette entreprise. Donc pour les agents publics de haut niveau comme un 1er ministre, ils ne peuvent pas quand ils ne sont plus en poste donner la moindre consultation même par cabinets d’avocats interposés.Donc en 07, on a changé la loi en exigeant que pour l’entrée dans les entreprises ou pour des conseils à des entreprises directement surveillées ou contrôlées.

Section 2- Le délit de favoritisme.

Il peut- être son interface => article 420-6 Code de commerce. Article 432-14 => dans le § qui est intitulé des «  atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les MP et délégations de MP »=> procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié… Pourquoi ce délit => on a vu que les années 80-90, pas possible d’obtenir un MP en France sans corruption. Il y a eu la loi Sapin sur la transparence des procédures publiques. On a mis en place des procédures très réglementées d’attribution des MP pour qu’il n’y ait pas trop de copinage. Pour l’économie, il faut une mise en concurrence loyale.Par ce délit instauré en 93, on a voulu éviter que les manquements aux règles d’attribution des MP dans lesquels ou les candidats doivent traiter en toute transparence on ne favorise un candidat. Ce délit est souvent dénommé délit de favoritisme. En pratique ce délit est constitué dès lors qu’une règle d’attribution des MP tendant à la transparence des procédures et qui a pour finalité des candidats aura été méconnu, car on en déduira que on a voulu accorder un avantage au bénéficiaire du marché.Il peut se commettre par la technique du saucissonnage => les procédures formalisées d’appel d’offre étaient formalisées que pour les marchés d’un certain montant, pour échapper à cette procédure on saucissonné les marchés => un marché pour le toit, un marché pour les murs…Les divulgations d’informations en cours de procédure sur les offres faites par des concurrents de façon que on puisse adapter son offre en vu d’obtenir le marché.Le délit peut se commettre après le délit d’attribution => on ait une attribution apparemment normal, et une fois que le marché est constitué on fait des avenants au contrat.Il a une interface qui est le délit de l’article 420-6 du code de commerce => le délit de favoritisme, ses auteurs sont les personnes qui interviennent dans les procédures d’attribution des MP. Dans le marché, il y a des candidats, il peut arriver que les candidats faussent la concurrence quand ils concurrent ensemble à cette attribution => et ils le font en s’entendant.Exemple => les lycées d’île de France => ont été candidats tous les grands du BTP. Ils se sont entendus en se pré- attribuant les marchés.

64

Donc ce délit est le fait des candidats à une attribution de MP et le délit de l’article 420-6 est du droit pénal de la concurrence. Il consiste pour des personnes à prendre personnellement une part frauduleuse et déterminante dans la conception, la mise en place ou l’organisation dans une entente ou dans un abus de position dominante.

(5/05/08) IIème Partie- De certaines infractions propres au DPA.

Titre I- Certaines infractions relevant du droit pénal des sociétés et du droit pénale des entreprises en difficulté.

Sous- Titre I- Infraction relevant du droit pénal des sociétés.

Loi de 66 sur les sociétés commerciales. Ce Droit pénal des sociétés est l’échec du DPA. Loi de 66 était un chef d’œuvre de sur pénalisation inutile. Sous l’empire de la loi de 66 entre 150 et 250 infractions.La majorité de ces infractions ne servait à rien, donc cela à conduit à partir de la loi NRE à une certaine dépénalisation qui devrait s’accélérer aujourd’hui notamment avec le rapport Coulon mais cela sera léger. Cette question de la dépénalisation a fait couler beaucoup d’encre.Il y avait le délit d’abus de biens de pouvoirs sociaux et tous les délits relatifs à la fraude dans les comptabilités des sociétés => présentation de comptes infidèles et délit de confirmation par le Cac de comptes infidèles.

On traitera le délit d’abus de biens et de pouvoirs sociaux.

L’abus de biens et de pouvoirs sociaux.

Pas incriminé jusqu’en 35, décret- loi de 35 instaure ce délit. La loi de 66 sur les sociétés commerciales a repris le délit d’abus de biens sociaux et en a étendu le champ.Pourquoi ces incriminations spécifiques ? => Cela signifie que avant il n’y avait pas d’incrimination car on considérait que le délit de commun d’abus de confiance était suffisant. Pourquoi l’abus de confiance était possible ? Car la victime c’est la société et les auteurs du délit sont les dirigeants or les dirigeants sont mandataires => donc ils abusent des biens confiés au titre d’un mandat de gestion.L’abus de confiance suppose le détournement d’un bien or dans le cadre de la gestion de sociétés on peut avoir de la part des dirigeants un abus de leur pouvoir sans abus de biens, et on peut avoir des abus de crédits => les dirigeants vont détourner à leur profit personnel le crédit de la société.Depuis la codification du code de commerce => les textes de référence sont les articles 242-6 3èmement et 4èmement => concernent les SA. Dans son 3èmement punit le fait pour le président, les administrateurs ou les Directeurs Généraux d’une SA de faire de mauvaise foi des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle- ci à des fins personnels ou pour favoriser une autre entreprise ou société dans laquelle ils ont des intérêts directs ou indirects (via leur famille).4èmement => sont également punissables les dirigeants qui ont fait de mauvaises fois des pouvoirs ou des voies dont ils disposent en cette qualité un usage contraire à l’intérêt de la société à des fins personnels directs ou indirects.On constate que dans les textes d’incrimination, il y a 4 abus => abus de biens, abus de crédit, abus de pouvoirs et abus des voies.

65

=> En réalité il n’y a pas 4 délits distincts. Quand on a un abus de bien sociaux ou un abus de crédit social qui est constitué => on a nécessairement un cumul avec un abus de pouvoirs sociaux. Car les auteurs sont les dirigeants qui utilisent peurs pouvoirs dans leur intérêt personnel.On peut avoir des abus de pouvoirs sociaux sans abus de biens => donc l’incrimination de pouvoirs sociaux permet d’étendre le champ de la répression. L’abus du crédit social est un facteur d’extension du champ de la répression => il n’y a pas nécessairement abus de biens.L’abus des voies => délit qui ne sert plus à rien. Car au départ, le souci du législateur était de punir les dirigeants qui abusaient des pouvoirs en blanc qui leur étaient donné. A partir de 83, la loi réglementait de façon stricte les pouvoirs en blanc. Donc ces détournements ne sont plus praticables.La matière a donné lieu à une explosion jurisprudentielle => c’est devenu le délit phare.

Chapitre 1- les composantes de la qualification.

Les composantes de la qualification se répartissent en 2 catégories => les conditions préalables et les éléments proprement consécutifs.

Section 1- Les conditions préalables.

Seules certaines sociétés peuvent être victimes d’abus de biens sociaux. C’est une atteinte au patrimoine social. Seuls les dirigeants peuvent être auteurs du délit.

§1- Les sociétés victimes du délit.

Les sociétés pouvant être victimes du délit => ce sont uniquement les sociétés dans lesquelles l’abus de biens sociaux est spécialement incriminé.Article 242-1 => les SARL => introduit par la loi de 66. Les SARL qui peuvent être victimes d’ABS peuvent être des SARL pluri personnelles (plusieurs associés) => peu importe que les associés soient des tiers ou des membres de la famille. Exemple => exploitant d’un hôtel, on met cet hôtel sous forme de SARL, les autres associés sont des membres de la famille => le fait d’utiliser les fonds sociaux a des fins personnels est constitutif du délit d’ABS.La SARL peut- être unipersonnelle => l’EURL. Personne va considérer que cette EURL est de sa propriété => mais cette EURL a un patrimoine propre.Exemple => gérant d’une EURL qui avait payé sur la société un détective pour suivre sa femme. C’est un ABS.Il y aussi les SA => les SA peuvent être de types classiques (242-6), peut être aussi des SAS.Peu importe la taille => il peut s’agir de SA coté au CAC 40 ou de taille moyenne. Peu importe que la société ait une activité publique ou non. Les sociétés d’économie mixte locale ont une activité publique, mais dès lors qu’elles ont la forme de SA, les dirigeants peuvent être auteurs d’un ABSLes sociétés de placement immobiliers, les sociétés mutuelles d’assurances et certaines sociétés de construction.La société victime du délit doit être une société de droit français =>car le pivot de base est la loi de 66 sur les sociétés commerciales, donc d’est pour les sociétés commerciales françaises. Donc si ABS commis en France au détriment d’une société étrangère => pas d’ABS. Mais cela n’empêche pas de qualifier d’abus de confiance.

66

Les sociétés non concernées.=> Toutes les sociétés ou le délit n’est pas incriminé spécialement. Dans les sociétés dans lesquelles le délit n’est pas incriminé => ce sont toutes les sociétés de personnes.Pourquoi cette différence entre société de personnes et sociétés de capitaux ? => Dans les sociétés de personnes, les associés sont solidairement et indéfiniment responsables et tenus du passif social. Toutefois, dans les sociétés de personnes on appliquera l’abus de confiance.Une des différences entre ABS et abus de confiance => dans l’abus de confiance, on exige un préjudice mais il n’a pas un rôle déterminant cependant dans la qualification.

§2- La condition préalable personnelle   : la qualité de l’auteur du délit.

Selon le texte, seuls les dirigeants peuvent être auteurs du délit. Donc d’autres personnes qui commettraient des agissements comparables à un ABS peuvent pas être auteurs principales du délit => complice à la limite ou sans ça abus de confiance.Cela peut- être mes dirigeants de droit et de fait.Les dirigeants de droit => cela varie selon les sociétés.Au regard du texte d’incrimination, les textes visent comme étant pénalement responsables plusieurs dirigeants => il ne faut pas déduire que les textes instaurent une responsabilité collective => ce principe n’est pas conciliable avec le principe « nul ne peut- être responsable autre que de son propre fait » (à vérif).Il faut que l’acte par lequel se commet le délit doit être rattachable au dirigeant, si c’est à plusieurs dirigeants => il y aura des coauteurs.Ils peuvent être complices aussi => sous le rapport de la qualité de complice des dirigeants => jurisprudence des années 80, les membres d’un directoire qui avaient laissé le Président de ce directoire commettre des ABS caractérisés étaient complices de ce Président parce qu’ils l’avaient laissé commettre le délit et ne l’avaient pas empêché alors qu’ils en avaient le pouvoir. Cet arrêt consacre une complicité par abstention. D’après les principes fondamentaux du droit pénal => il doit y avoir une action. Pas de complicité par abstention. En DPA, il peut y avoir une complicité par abstention => on la dénomme complicité par collusion. Cette complicité est soumise à 2 conditions => celui qui est déclaré complice par abstention connaisse l’infraction et qu’il en ait le pouvoir de l’empêcher. Pour certains auteurs, on en revenait au vieux principe « qui peut n’empêche pêche ».Les dirigeants de fait => la loi prévoir expressément qu’ils peuvent être auteurs principales du délit. Ils arrivent souvent pour contourner des interdictions ou des incapacités de gérer => on a recours à des hommes de paille et en fait ce sont eux qui gèrent par-dessous. Le dirigeant de fait peut- être auteur du délit. Pour retenir la qualification => il faut retenir la direction de fait. La jurisprudence se base sur un faisceau d’indices. Quand on a un dirigeant de droit et un dirigeant de fait. Quand le dirigeant de droit ignorait l’ABS, il ne craint rien pénalement. S’il a connu les ABS commis par le dirigeant de fait => il pourra être complice.

Section 2- Les éléments constitutifs.

§1- L’élément matériel.

Il consiste à avoir fait des biens, du crédit ou des pouvoirs sociaux un usage contraire à l’intérêt de la société.

Un acte d’usage des biens, du crédit ou des pouvoirs.Nature et caractères de l’acte d’usage

67

=> La nature => indifférence de la nature de l’acte d’usage. Cette indifférence tient à ce que le texte ne formule aucune exigence sur l’acte d’usage. Il peut donc s’agir d’un acte matériel de disposition. Exemple => le dirigeant commande plusieurs litres de fiouls au nom de la société et il le livre chez lui.Cela peut- être un acte juridique de disposition => vendre à un proche à un prix dérisoire un bien à un proche.Plus généralement, l’acte d’usage peut- être situé dans toutes décisions prises dans l’exercice des pouvoirs d’administration et de décision.Ce principe d’indifférence de l’acte d’usage à certaines conséquences. Il y en a 2 principalement. On peut avoir un enchaînement des actes constitutifs d’ABS. Exemple => dirigeant d’une société, pour faire plaisir à un ami on embauche une personne que on va bien payer alors que on sait que cette personne ne viendra jamais dans la société => emploi fictif. Dans ce cas là, le contrat de travail fictif est un acte de gestion et cet acte consomme le délit. A chaque fois que on fait payer le salarié chaque mois, le délit se répète. La seule décision d’engagement d’une dépense peut suffire à consommer le délit. Cela a une conséquence sous le rapport du recel. Exemple => un journaliste auquel une société offrirait sans raison et sans cause un voyage au loin serait receleur d’ABS même si le voyage n’avait été payé par la société qu’après qu’il était fait.

Les caractères de l’acte d’usage => il y en a 2.Il faut un acte positif d’usage => pourquoi ? Car le texte vise le fait de faire des biens de la société un usage contraire à l’intérêt de celle- ci => du terme usage => on en déduit un acte positif d’usage.Règle => pas d’omission sans commission => donc pas de délit par abstention. Mais il ressort de la jurisprudence que cette règle subit des entorses. Un arrêt de 72, le dirigeant d’une société qui avait fourni du matériel à une autre société, il n’avait pas recouvré la créance sur cette autre société qui se trouvait dirigée par la femme de l’autre dirigeant. Donc abstention. Il y a eu condamnation aux peines de l’ABS. Donc ABS peut se commettre par abstention.Si on lit cet arrêt de près, la qualification retenue n’a pas été l’ABS mais l’abus de pouvoirs sociaux. On peut faire un mauvais usage des pouvoirs sociaux en usant ou en usant pas. L’abus par abstention s’admet mieux pour l’abus de pouvoirs sociaux que pour l’abus de biens sociaux.Il faut aussi un acte d’usage consommé => en matière d’ABS, la tentative n’est pas incriminée. Donc il faut un acte d’usage consommé. Toutefois, cette exigence ne va pas sans atténuation. Une jurisprudence ancienne admet qu’il suffit pour que le délit soit constitué que l’actif social ait été exposé à un risque de perte auquel il n’aurait pas dû être exposé.Exemple => dirigeant d’une société, on achète un appartement, on doit faire un emprunt bancaire, il nous faut une caution et on demande à la société de cautionner. La caution n’a pas besoin de jouer, on rembourse. On commet un abus de crédits sociaux => car on expose à la société à un risque qu’elle aurait pas du supporter.Donc cela peut- être un délit sans préjudice patrimonial. Le texte n’exige pas un préjudice pour la société. Donc on peut en faire un délit formel.

L’objet de l’acte d’usage => il peut varier car les textes incriminent biens, crédits et pouvoirs.Les biens sociaux => 2 observations => la nature des biens sociaux est indifférente, cela peut- être des biens matériels, biens immobiliers (donnés en location par exemple), un bien corporel ou incorporel. Pour les biens incorporels, comme les détournements de brevets ou de clientèle, la jurisprudence incline à retenir la qualification de pouvoirs sociaux.

68

Pour qu’il y ait ABS, le bien doit appartenir à la société. SI un dirigeant s’est vu remettre des sommes pour qu’il les investisse dans la société => et il détourne ces sommes => c’est un abus de confiance et pas un ABS.La société doit être in bonis, donc ne doit pas être en état de cessation des payements. Si des détournements de biens sociaux alors que société est en état de cessation des payements => c’est une banqueroute car c’est au détriment des créanciers.Le crédit social => il correspond à la confiance financière qui est attachée à al société à raison de son capitale, de la nature de ses activités, de la bonne marche de ses affaires.Exemple => il y a abus de crédit social quand un dirigeant fait cautionner un emprunt personnel par la société.Les pouvoirs sociaux => tous les pouvoirs que les dirigeants détiennent en cette qualité. Ce sont leurs pouvoirs statutaires et légaux. Peut- être aussi les pouvoirs que leur donne leur qualité d’actionnaire majoritaire. Donc convoquer une AG pour faire prendre une décision favorable pour le dirigeant actionnaire majoritaire => abus de pouvoirs sociaux.

Le caractère contraire à l’intérêt de la société. => Ne texte ne dit rien.Donc c’est à la jurisprudence qui a du préciser ce qu’on entend par acte contraire.Etant donné que l’acte contraire est l’acte qui consomme le délit matériellement. La question de savoir si l’acte est contraire ou pas à l’intérêt de la société => relève de la seule appréciation du juge pénale. C’est en vain que les dirigeants poursuivis feraient valoir que l’acte a été autorisé par le conseil d’administration ou acte ratifié par l’AG en donnant un quitus de gestion => ces organes n’ont pas le pouvoir d’autoriser la commission d’une infraction. Pareil pour le gérant qui fait valoir une bonne gestion de la société et que c’est une compensation financière.Jurisprudence qui a défini la notion d’acte contraire. Pendant longtemps, on donnait que des exemples. Avec l’explosion des cas jurisprudentiels => on a pu être un peu plus systématique. L’ABS ne se poursuit pas de la même façon quand c’est une société simple et indépendante et dans un groupe de sociétés.La qualification d’actes contraires à l’intérêt de la société dans le cadre d’une société indépendante => pour procéder à la qualification d’acte contraire à l’intérêt de la société, il y a une difficulté de départ car on ne peut pas se caler sur une notion unique et intangible d’intérêt de la société pour en conclure au cas de non-conformité avec cette notion au caractère contraire à l’intérêt de la société. Car les intérêts de la société varient selon les activités de sociétés => principe de spécialité des PM. La matière des actes contraires à la société est hétérogène. Toutefois la question de l’acte contraire comporte certaines constantes => à l’heure actuelle, il apparaît à l’examen de la jurisprudence qu’il existe 3 grands modes de qualification de l’acte contraire. Le 1er mode de qualification de l’acte contraire repose sur les dépenses sociales jugées contraire à l’intérêt de la société au motif qu’elles ont servi l’intérêt personnel des dirigeants et qu’elles sont dépourvues de contrepartie pour la société.Le 2ème mode de qualification => concerne les dépenses jugées contraire à l’intérêt de la société au motif qu’elles sont étrangères à l’objet social. Le 3ème mode de qualification => la qualification est retenue au motif que l’actif social a été exposé à un risque de perte auquel il n’aurait pas dû être exposé.

(9/05/08) L’ABS protége le patrimoine social => la victime de l’ABS, c’est la société. Donc l’acte contraire à l’intérêt de la société => les dirigeants méconnaissent le principe de la séparation des patrimoines.

69

1ère méthode de qualification => les dépenses sociales qui servent l’intérêt personnel des dirigeants et qui n’ont pas de contrepartie pour la société. Quand la qualification d’acte contraire est retenue, il est des cas ou la qualification s’admet et d’autres cas ou la qualification est mal acceptée par les intéressés.Cas dans lesquels s’imposent sans discussion => les cas ou la dépense sociale litigieuse sert que l’intérêt personnel des dirigeants. La seule satisfaction de cet intérêt personnel suffit à qualifier. Si la dépense litigieuse sert que l’intérêt personnel des dirigeants, elle est nécessairement sans contre partie pour la société, donc si elle est sans contre partie pour la société c’est nécessairement un acte contraire à la société.3 exemples => -détournement de biens oud e fonds sociaux dans un intérêt strictement personnel => les dirigeants font livrer à leur domicile le matériel informatique qu’ils ont payé avec le chéquier social, ils payent leurs vacances avec le chéquier social.-Détournement des biens oud es fonds sociaux dans un intérêt personnel indirect => un dirigeant achète avec les fonds d’une société du matériel qu’il fait livrer dans une autre société dans laquelle il a des intérêts ou ses proches ont des intérêts.Les dirigeants font payer des salaires à des personnes qui ne font aucun travail dans la société car ces personnes sont des proches du dirigeant ou des amis politiques. Dans ces salaires fictifs, il n’y a aucun intérêt pour la société.-perception de commission personnelle sur des opérations sociales => un dirigeant doit mener pour le compte de sa société une opération d’acquisition => il doit acquérir une nouvelle usine, le dirigeant va exiger une commission personnelle sur l’opération. Ces commissions sont parfois en millions d’euros. Cette commission => le dirigeant s’entend avec la personne qui vend l’usine en disant que si c’est vendu 2 millions d’euros, la société va l’acheter 3 millions, il y aura une sur facturation => le million en plus sera pour le dirigeant.Dans ces 3 cas, la mise en œuvre de la qualification sur le fondement que cela sert d’intérêt des dirigeants et sans contrepartie ne pose pas de discussion.

Il y a des cas qui prêtent plus à discussions => la dépense litigieuse est liée à l’activité de la société.=> Les frais relationnels pris en charge par la société. Si els frais de représentation/ Personnel ont été engagés pour traiter des clients qui apportent des fonds à la société, ils ont pour cause l’activité de la société, donc contre partie pour la société. Mais il peut arriver que ces frais de dépenses sociales servent aussi à traiter la famille des dirigeants ou les intérêts personnels des dirigeants, comme des frais de mariage des enfants pris en charge par la société. Si a ce mariage était invité que des amis sans liens avec la société => sert l’intérêt personnel indirect du dirigeant. Pour les frais de restaurant => si les dirigeants demandent directement remboursement à la comptabilité sans donner de justificatifs des personnes invitées afin d’établir que ces personnes sont en relation commerciale avec la société, l’absence de justification pour la jurisprudence montre que c’est une dépense personnelle sans intérêt pour la société. C’est au prévenu d’apporter la preuve contraire.Quand la société procède auprès d’une autre société dans laquelle le dirigeant à des intérêts à des achats qui sont surfacturés. A hauteur de la surfacturation, la dépense est sans cause pour la société et le fait que le bénéficiaire de la surfacturation soit un proche du dirigeant fait dire que on a une dépense sans contre partie suffisante => absence partielle de cause/ contre partie. Mais il peut arriver que on paye le prix fort car on a un besoin impérieux de ce que on achète => donc relève de l’appréciation souveraine des juges.La perception par les dirigeants de rémunérations indues et excessives. Les rémunérations indues => perçues par le dirigeant alors que par autorisées par le conseil d’administration ou par l’AG. Est- ce que cela constitue le délit ? => Pour le délit, il faut une absence de contre

70

partie donc normalement non. Mais en pratique, la jurisprudence dit qu’une rémunération perçue sans autorisation, al dépense est contraire à l’intérêt de la société et le dirigeant devra démontrer qu’il y a contre partie par rapport à son travail.Les rémunérations considérées comme disproportionnées par rapport au travail fourni par les dirigeants soit par rapport aux capacités financières de l’entreprise. Dans le 1er cas, la dépense est sans contre partie au regard du travail. Dans le 2ème cas, elle est contraire à l’intérêt de la société car pas dans son intérêt de payer des rémunérations qu’elle ne peut pas financièrement payer.Un arrêt => un dirigeant avait fait substantiellement augmenter ses rémunérations alors que la société faisait des pertes.Autre arrêt => dirigeant conservait une rémunération élevée alors que société faisait des pertes => délit constitué.Autre cas portant à discussion => les dirigeants font payer sur fonds sociaux soit les amendes pénales auxquelles ils ont été payés pour infractions commises dans le cadre du fonctionnement de la société, ou font payer leurs frais de dépenses pénales.=> jurisprudence est constante, la responsabilité pénale est personnelle. Il n’entre pas dans l’intérêt d’une société de commettre des infractions dans son activité. Donc le payement sur fonds sociaux des amendes auxquelles a été condamnées le dirigeant est constitutif d’un ABS.La responsabilité pénale étant personnelle, les frais de dépenses pénales sont des dépenses personnelles donc, elles ne peuvent pas être considérées comme engager dans l’intérêt de la société. Les frais de dépense sont très lourds au stade des instructions. Or au stade de l’instruction, il n’y a pas responsabilité pénale des personnes mises en examen. Si à l’issu de l’instruction, il y a clôture ou s’il y a renvoi et après relaxe => on peut considérer qu’il peut demander remboursement des frais à la société. C’est une dépense qu’il a du engager en raison de son activité de dirigeant. Pour être stricte, il faut payer en 1er et se faire rembourser ensuite s’il y a clôture ou relaxe.

2ème méthode de qualification, les dépenses sociales étrangères à l’objet social.=> Il ressort de l’examen de la jurisprudence : distinguer les dépenses étrangères à l’objet social car elles n’entrent pas dans l’objet statutaire et les dépenses étrangères à l’objet social car elles sont illicites.1er cas => dépenses qui n’entrent pas dans l’objet social. Une société dont l’objet social statutaire est le négoce de spiritueux et si cette société achète des sociétés de parts de chasse. L’acquisition de ces parts de chasse est étrangère à l’objet social statutaire. Ou le dirigeant de la société n’est pas un fanatique de chasse mais tous ses clients le sont. La qualification pourra être écartée car la dépense a une contre partie pour la société.Si les parts de chasse ne servent que les intérêts personnels du dirigeant et de ses amis => c’est une dépense qui sert que les intérêts personnels directs et indirects, et cela lui apporte aucune commande => il y a ABS.Mais il faut être plus nuancé => si on aune dépense étrangère à l’objet social qui sert les intérêts personnels des dirigeants, pas d’ABS si dirigeant établie qu’il y a une contre partie pour la société.Arrêt => une SARL avait pour objet social la fabrication de dentelles. Elle achète une SCI constituée de 2 appartements qui vont servir à loger le gérant et ses proches. On a donc a priori une dépense étrangère. Les 1ers juges avaient retenu la qualification, car une dépense étrangère à l’objet social est nécessairement une dépense étrangère à l’intérêt de la société. Cela a été cassé, car ils ont pas répondu au fait qu’il peut y avoir un intérêt à investir une société et qu’il y aune contre partie pour la société du fait qu’ils payaient un loyer.

71

2ème cas => la dépense est étrangère à l’objet social car elle est illicite. Il ne peut pas entrer dans l’objet d’une société de commettre des comportements illicites et infractionnels. Quand des fonds sociaux sont utilisés pour participer à des corruptions ou à des trafics d’influence => la dépense sociale de corruption ou de trafic d’influence est nécessairement étrangère à l’objet social. Toutefois si cette dépense a permis d’obtenir un marché pour la société, elle a une contrepartie pour la société et donc elle ne sert que l’intérêt de la société et par les intérêts personnels du dirigeant. Dans cette hypothèse => on peut retenir la corruption mais il n’y a pas en cumul un ABS. Solution adoptée par la jurisprudence jusque dans les années 90. Mais à partir des années 90, les corruptions pour obtention de marchés ont explosé. Or quand on découvrait ces corruptions étaient prescrites, mais la prescription n’aurait pas été acquise si on cumulait avec l’ABS car la prescription de l’ABS commence à courir au jour de la découverte de l’infraction. Donc jurisprudence a changé sa position et on peut retenir en outre la qualification d’ABS. Cette nouvelle jurisprudence s’est développée en 3 temps de façon chaotique.Le 1er temps => arrêt Carpaye de 92 => une société de cars qui avait obtenu grâce à une corruption la concession de cars scolaires. La société avait fait valoir la contrepartie. La Chambre Criminelle a déclaré que l’usage des biens sociaux est nécessairement abusif quand il poursuit un but illicite. Le fait que la dépense soit illicite fait automatiquement un acte contraire à l’objet de la société.Dans un 2ème temps => arrêt de Janvier 96 Rosemain => une SARL ayant pour objet l’exploitation d’un hôtel. Lors d’un contrôle on constate que dans cette SARL, avait été constituée une caisse noire et 75% de la caisse avait été utilisée pour les dépenses personnelles des dirigeants et 25% avait servi à rémunérer des serveurs payés au noir.La Chambre Criminelle a déclaré que les poursuites d’ABS n’étaient fondées que au regard des 75% qui avait servi aux dépenses personnelles, donc pas de poursuite au regard des 25%. La doctrine en a déduit que cet arrêt pouvait être porteur d’un revirement de jurisprudence => car les 25% était une dépense illicite ayant une contre partie pour la société.En 97, on a considéré que ce revirement était confirmé par la Chambre Criminelle dans une affaire ou elle avait écarté la qualification au motif que la dépense sociale litigieuse était une dépense faite à fin de trafic d’influence pour obtenir un dégrèvement fiscale et que les juges du fond n’avaient pas établi si cette dépense n’avait pas entraînée une minoration des obligations de payement de la société (arrêt Botton).Octobre 97, affaire Carignon => il était maire de Grenoble => pour obtenir la concession des eux, la Lyonnaise des eaux avait corrompu Carignon. La Chambre Criminelle revient à al solution de 92. Mais là elle motive => quelque soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer l’utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel la corruption est contraire à l’intérêt social en ce qu’elle expose la personne morale a un risque anormal de sanctions pénales et fiscales et porte atteinte à son crédit et à sa réputation.La motivation veut dire en fait que La dépense de corruption présenter un avantage à court terme => la concession. Mais cet avantage est annulé pour le risque de corruption de la PM mais aussi par le fait que dans un marché international une société qui s’est livrée à des corruptions est éliminée automatiquement de certains marchés.

3ème méthode de qualification de l’acte contraire => la qualification retenue au motif que l’actif social a été exposée à un risque de perte auquel il n’aurait pas du être exposé. Ce genre de motivation est principalement retenu au cas de convention passée entre les dirigeants et la société ou avec une autre société ou il a des intérêts.Ce genre de convention fait l’objet d’une réglementation commerciale => on peut craindre que le dirigeant profite de sa situation de dirigeant pour obtenir des avantages exorbitants,

72

mais il peut arriver aussi que la convention passée soit utile pour la société. Mais ces conventions peuvent être utiles pour la société.Ces conventions font l’objet d’une disposition de la loi commerciale => elle distingue entre les conventions interdites et les conventions réglementées. Sont interdites toutes les conventions relatifs au crédit. Cela a pour conséquence sur le plan pénal, le dirigeant qui fait cautionner un emprunt personnel => passe avec celle- ci une convention interdite par laquelle il a exposé l’actif social à un risque auquel il ne devait pas être exposé puisque la convention devait être interdite. Le délit sera consommé quand la caution aura joué mais comme la convention est interdite il sera consommé même quand la caution ne joue pas.Au regard des conventions qui ne sont pas de crédit. La loi commerciale distingue entre les conventions ordinaires passées à des conventions normales qui sont libres comme portant sur des opérations courantes. S’il s’agit pas d’opérations courantes comme un marché de construction important => ces conventions sont réglementées, il faut donc qu’elle soit autorisée par le conseil d’administration et un rapport spécial du Cac ou il doit voir si cela sert les intérêts de la société et non pas des dirigeants. Le respect de la procédure ne suffit pas à justifier les opérations. C’est le juge pénal qui apprécie ou non si l’acte est contraire. Pour les conventions réglementées passées entre le dirigeant et la société, c’est la jurisprudence pénale qui va chercher si les conditions du marché ont été fixées pour avantager la société ou si elles servent les intérêts de la société. C’est une analyse d’équilibre du marché.

(16/05/08)

La qualification dans le cadre d’un groupe de sociétés.La méthode de qualification de l’acte contraire change => notre droit français reconnaît la réalité économique, comptable, fiscale des groupes mais il n’a pas consacré la réalité juridique des groupes en leur accordant la personnalité morale. Ce n’est pas une personne juridique. En conséquence, on se trouve en présence d’une sorte de juxtaposition de sociétés ayant chacune une personnalité morale propre et un patrimoine social propre (à chaque société du groupe). Dans la qualification de l’acte contraire pour les sociétés simples => il y a ABS dès qu’il y a méconnaissance de la théorie de la séparation des patrimoines et qu’il y a atteinte social au patrimoine de la société. Si on appliquait cela aux groupes, tout concours financier consenti par prêt ou cautionnement par une société du groupe qui serait florissante a une autre société du groupe pouvant connaître elle certaines difficultés financières serait nécessairement constitutif d’un ABS => il n’entre pas dans l’intérêt d’une société de se démunir de sa trésorerie au profit d’une autre société et dans les groupes les dirigeants ont des intérêts dans les diverses sociétés du groupe, donc par voie de conséquence le concours financier prêté par une société à une autre société du groupe => cela serait contraire à son intérêt et sert les intérêts des dirigeants.Donc on a changé la méthode de qualification => on va rechercher si le concours financier sert ou non l’intérêt commun du groupe. Ce changement a été amorcé en 74 par le TC de Paris et cela a été consacré en 85 par la Ch Crim => arrêt 4 février 85 « Rozenblum ». L’attendu de principe => pour échapper aux prévisions des textes d’incrimination, le concours financier apporté par les dirigeants d’une société à une autre société du même groupe dans laquelle ils ont des intérêts directs ou indirects doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun apprécié au regard d’une politique élaborée pour l’ensemble de ce groupe et ne doit pas être démuni de contrepartie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge. => Par ce motif, on dit que la Ch Crim a instauré lé fait justificatif du groupe. Un acte qui dans le cadre d’une société simple serait nécessairement exposé à la qualification d’acte contraire, échappera à la qualification s’il est justifié par l’intérêt commun du groupe. Il y a 3 conditions =>

73

-Le concours financier doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun et apprécié au regard d’une politique d’ensemble du groupe.Cela signifie qu’il faut d’abord un groupe effectif avec une solidarité commune entre les différentes sociétés. Le fait justificatif ne peut pas jouer si sont réunis sur la tête d’une même personne des entreprises disparates qui n’ont pas une politique commune.-il faut que le concours financier ne soit pas démuni de contrepartie => il peut s’agir des intérêts qui assortissent le prêt consenti, la contrepartie peut se traduire par la solidarité des sociétés du groupe => la société qui consent le prêt ne demande pas des DI mais la société qui bénéficie du prêt fera certaines prestations pour l’autre société => contrepartie d’assistance. Il ne faut pas que le concours financier rompt l’équilibre des engagements respectifs des sociétés concernées => tel serait le cas de rupture si par exemple une société du groupe consentait des concours financiers constants à une autre société du groupe => elle ne pourrait pas bien se développer, alors que l’autre pourrait exploser économiquement.-il ne faut pas que le concours ne dépasse pas la capacité financière de la société qui el consent => cela serait le cas si la société qui consent le prêt devrait emprunter sur la place bancaire pour pouvoir prêter à l’autre société.

Les applications de la jurisprudence « Rozenblum »-en cas de groupe constitué => on peut invoquer la jurisprudence Rozenblum. Dans la jurisprudence publiée, il n’y a pas d’arrêts accordant le fait justificatif du groupe. Les arrêts refusent le fait justificatif du fait que les conditions ne sont pas remplies. Le fait justificatif en pratique est invoqué au stade de l’instruction => s’il est accepté, il y aura une ordonnance de non lieu et ces ordonnances ne sont pas publiées. -Un cas particulier => l’extension de groupe par rachat d’une entreprise selon le procédé du LBO (ou effet de levier). Une société a repéré une autre société qui pourrait présenter l’intérêt d’être utile pour le groupe et présente l’intérêt d’avoir une très forte trésorerie ou des actifs immobiliers très facilement cessibles. Pour racheter cette société cible, l’autre société fait un emprunt, il faut donc ensuite rembourser l’emprunt. Ou l’emprunt est remboursé en vampirisant la trésorerie qu’avait la cible rachetée et il y aura un risque caractérisé d’ABS parce que tout se passe comme si la société était rachetée avec ses propres fonds. Or il n’entre pas dans l’intérêt d’une société que on utilise sa trésorerie pour son rachat au profit de tiers. Ou l’emprunt est remboursé grâce aux bénéfices faits par la société cible => la qualification sera écartée.

§2- l’élément intentionnel.

Il est doublement requis par le texte d’incrimination => on vise les dirigeants qui ont fait de mauvaise foi… à des fins personnelles directs ou indirects.La mauvaise foi cela correspond à la conscience du caractère contraire à l’intérêt de la société, donc correspond au dol général.Les fins personnelles correspondent au dol spécial, elles présentent la particularité de correspondre à des mobiles (raison pour laquelle on a commis un acte).

L’élément intentionnel doublement requis n’a pas nécessairement un rôle effectif et déterminant dans la qualification car les fins personnelles sont largement conçues par la jurisprudence. Elles peuvent être des fins personnelles patrimoniales mais elles peuvent être aussi purement moral. L’élément intentionnel peut- être situé dans le fait de se livrer à tels ou tels contrats pour servir les intérêts électoraux du dirigeant. Pour certains auteurs, l’élément intentionnel avait pratiquement disparu.

74

Chapitre 2- Les poursuites.

On distinguera entre la découverte du délit, le jour de sa commission et sa prescription et la mise en mouvement des actions.

Section 1- La découverte du délit, le jour de sa commission et sa prescription.

La découverte du délit et le jour de sa commission => sur la découverte du délit => l’ABS se commet à l’intérieur du cercle fermé des entreprises. Cela ne sort pas de ce cercle tant que tout va bien dans la société. Cela va bien quand il y a une entente parfaite entre les divers dirigeants, quand il y a une entente parfaite entre les dirigeants et les actionnaires. La découverte du délit suppose une situation de crise dont les causes peuvent être diverses => une crise intérieure => mésentente entre les dirigeants, arrivé de nouveaux dirigeants, dégradation des rapports entre les dirigeants et les actionnaires, le contrôle fiscal (agents fiscaux, en application de l’article 40 cpp, doivent avertir le Procureur), un salarié licencié il n’a pas eu les indemnités qu’il voulait, divorce d’un dirigeant.

Sur le jour du commission du délit => c’est un délit instantané, il se commet donc au jour de commission de l’acte contraire mais le délit peut à propos d’une même opération être répétée => ainsi un ABS par des contrats de travail fictifs, le délit sera constitué lors de la conclusion du contrat et répété lors de chaque payement.

Pour la prescription du délit => la jurisprudence a été assez chaotique. On peut distinguer 3 temps => les années 60 à 97 => on a aligné le régime de la prescription de l’ABS sur celui de l’abus de confiance => même si délit instantané il peut- être traité comme un délit dissimulé, donc peut- être poursuivi que du jour ou il est apparu. Il fallait que le MP soit informé d’un ABS, ou que les personnes se constituent parties civiles.En 97, on a une nouvelle jurisprudence, sauf dissimulation la prescription de l’ABS court du jour de la présentation des comptes annuels dans lesquels figurent la dépense indûment mise à la charge de la société. ABS sut versement de salaires fictifs => dans les comptes annuels de la société on doit passer la charge annuelle des salaires, si la charge des salaires fictifs a été passée dans les comptes annuelles, la prescription court du jour de la présentation des comptes annuelles aux actionnaires au motif latent que puisque on a présenté les comptes les actionnaires peuvent voir ou est l’ABS. Ou l’ABS a eu sur caisse noir => et la vielle jurisprudence demeure au jour de la découverte, ou c’est passé dans les comptes la prescription court à partir du jour de la présentation des comptes annuels aux actionnaires.Les actionnaires se sont fondées sur cette réserve de départ « sauf dissimulation » => d’accord les salaires fictifs ont été passés en comptabilité, on ne pouvait pas savoir à la lecture des comptes que les bénéficiaires de ces salaires fictifs n’ont pas travaillé pour la société, donc le délit reste dissimulé, et donc on doit bénéficier de la jurisprudence ancienne. Cela a été assez bien reçu par la Chambre Criminelle.Dans un arrêt ultérieur du 13 Octobre 99, la Chambre Criminelle est venue dire que cette argumentation des actionnaires n’était plus recevable dès lors que la dépense litigieuse avait été passée au bon poste comptable.Puis dans les années 00, la jurisprudence est revenue en arrière.

75

Section 2- Mise en mouvement de l’action publique.

Mise en mouvement de l’action publique => mise en mouvement par le Parquet.Mais qu’elles sont les personnes qui peuvent se dire victimes au sens de l’article 2 cpp ? => La victime de l’ABS est la société. Par voie de conséquence, elle peut se constituer partie civile et mettre en mouvement l’action publique. Quand la société se décide de se constituer partie civile, elle le fait à travers l’action sociale. L’action sociale est l’action exercée au nom de la société mais comme c’est une personne morale qui exerce l’action civile ? Cette action civile peut- être exercée soit ut universi ou ut singuli. L’action civile exercée ut universi => action civile exercée au nom de la société par ses représentants légaux donc ses dirigeants. Mais les dirigeants peuvent être les auteurs du délit. Mais c’est possible en cas de désaccord entre les dirigeants ou par l’arrivé de nouveaux dirigeants.L’action civile peut- être exercée ut singuli => une action exercée par les associés ou les actionnaires contre les dirigeants, ils exercent l’action sociale ut singuli. Dans ce cas là, les DI que pourront avoir les actionnaires vont dans la caisse sociale et pas dans leurs patrimoines personnels. A l’heure actuelle, depuis 03, il n’y a pas d’autres personnes pouvant exercer l’action civile de l’article 2 cpp. Donc toutes autres personnes qui se prétendraient victimes du délit, seront déclarées irrecevables à se constituer parties civiles => dans ces personnes, il y a les actionnaires agissant à titre individuel. Jusqu’en 02, les actionnaires pouvaient exercés une action personnelle.

Titre II- Les atteintes aux droits des créanciers dans les entreprises en difficulté.

Délits de banqueroute complétés par des délits complémentaires.

Chapitre 1- Les délits de banqueroute   : les composantes.

Le terme banqueroute => de l’italien buoncuoruoto, pour devenir commerçant, il fallait rentrer dans une confrérie. Le commerçant en faillite qui ne payait pas ses créanciers voyait son banc de commerçant rompu.Le commerçant qui étant en difficulté financière peut avoir la tentation d’avoir recours à des procédés qui ne vont avoir pour effet que d’aggraver sa situation financière. Le commerçant méconnaît le droit de gage général que ont les créanciers sur le patrimoine.L’ancien droit était extrêmement sévère allant jusqu’à la peine de mort. Or une sévérité extrême n’est pas une bonne chose, car pour essayer d’éviter ces peines on va avoir la tentation d’avoir recours à des expédients ou prendre la fuite. Donc on a repensé les sanctions.Sous l’empire de la loi de 67, la matière était encore très sévère => pouvait aller jusqu’à 7 ans d’emprisonnement. La matière était complexe => les textes distinguaient entre les banqueroutes simples, les banqueroutes frauduleuses, la banqueroute proprement dite et les faits assimilés à la banqueroute. Il y avait une trentaine de cas de banqueroutes. La jurisprudence distinguait entre la banqueroute obligatoire et celle facultative.A cette complexité légale de la matière, s’ajoutait une autre difficulté, pour être pénalement poursuivi pas la peine d’être soumis à une procédure collective préalablement ouverte par le juge commercial ou civil. Le juge pénal appréciait s’il y avait état de cessation des payements, et il ne l’appréciait pas toujours comme le juge commercial. Ces condamnations pénales pour banqueroute des personnes pas soumises à une procédure collective a conduit la doctrine à dire que le juge pénal pouvait mettre en état de faillite virtuelle.

76

La loi de 85 a entrepris de mettre fin à ce désordre, elle a supprimé les distinctions antérieures. Ensuite pour essayer d’éliminer les inconvénients de la faillite virtuelle la loi a soumis les poursuites pour banqueroute à l’ouverture préalable d’une procédure collective. Elle a notablement dépénalisé la matière en retenant que 4 séries de cas de banqueroute.Cette dépénalisation a été relative en ce que les cas de banqueroute qui ont été dépénalisés sont devenus des cas ou le juge civil ou commercial peut condamner à la faillit personnelle ou l’interdiction de gérer.Une loi de 94 est un peu revenue en arrière en ajoutant des cas de banqueroute en matière de comptabilité..La loi du 26 juillet 05 n’a pas vraiment modifié. Elle a un peu étendu le champ rationae personae de la banqueroute => les professions libérales peuvent être soumises à une procédure collective.

Délits de banqueroute => incriminés dans le code de commerce => 654-1 et 654-2.L’article 654-1 détermine les personnes physiques qui peuvent être auteurs principaux d’un délit de banqueroute.L’article 654-2 instaure la condition préalable de l’ouverture préalable d’une procédure collective et énumère les composantes du délit.

Composantes du délit => distinguer entre la condition préalable personnelle et la condition d’ouverture préalable d’une procédure collective.Ces 2 conditions préalables ne vont pas sans recoupement => mais en droit pénal on doit distinguer entre la condition préalable personnelle et procédurale parce que les banqueroutes ont été incriminées avant la responsabilité pénale des PM. Le législateur de 85 a adapté les prévisions du droit des procédures collectives => au regard des PM de droit privé, les personnes auteurs du délit peuvent être leurs dirigeants.

(19/05/08) Les composantes du délit=> Elles sont fixées par les articles 654-1 et 654-2 du Code de Commerce. Il faut distinguer entre les conditions préalables et les éléments constitutifs.

Section 1- Les conditions préalables.

-la condition préalable personnelle relative à la qualité des personnes physiques pouvant être auteurs du délit => article 654-1. Seules les personnes visées par cet article peuvent être auteurs principales d’un délit de banqueroute, les autres peuvent être complices. Le texte vise les commerçants, artisans, producteurs… donc les entrepreneurs individuels. Pourquoi ces personnes ? => Parce que ce sont les personnes qui peuvent être soumises à une procédure collective.Pour la 1ère catégorie de personnes => reprend le champ d’application des procédures collectives car il faut l’ouverture d’une procédure collective.La 2ème catégorie de personnes => au regard de la 1ère catégorie de personnes, dans ce cas là cette 1ère catégorie présente la particularité d’être le débiteur et il pourra être aussi l’auteur du délit pénal de banqueroute.La 2ème catégorie => Article 654-1 2èmement => toute personne qui a directement ou indirectement, en droit ou en fait, diriger ou liquider une PM de droit privé.2 observations => les PM de droit privé peuvent être soumises à une procédure collective, or les délits de banqueroute existent depuis 67 et en 67 existait pas la responsabilité pénale des PM, donc le législateur pénal a prévu que les personnes physiques pouvant être auteurs principales du délit de banqueroute seraient les dirigeants de droit ou de fait de la PM soumise

77

à une procédure collective. Cela correspondait dans la loi de 67 aux cas assimilés à la banqueroute parce que l’auteur du délit n’est pas le débiteur dans la procédure collective, el débiteur c’est la PM de droit privé. Donc les dirigeants de PM de droit public ne peuvent pas se voir reprocher un délit de banqueroute. Cela n’empêche pas que ce délit soit reproché à un dirigeant d’une société d’économie mixte.Depuis la loi de 05, les dirigeants de PM de droit privé peuvent être personnellement d’un fait de banqueroute que la PM ait eu ou pas une activité économique. Cela avait pour conséquence que les dirigeants d’association ne pouvaient pas être pénalement inquiétés pour banqueroute si l’association n’avait pas une activité de distribution.Depuis 05, la loi a supprimé la condition d’activité.Les dirigeants peuvent être les dirigeants de droit ou de fait. Les dirigeants de droit varient selon la forme de la société de droit privé.La 3ème catégorie de personnes => article 654-1 3èmement => des personnes physiques représentant permanents de PM dirigeants de PM de droit privé. Cette 3ème catégorie, ce sont des dirigeants qui ne sont pas débiteurs dans la procédure collective. Article 225-20 du code de commerce prévoit qu’une PM peut- être nommée administrateur ou membre du conseil de surveillance ou du directoire d’une société, le dirigeant d’une PM peut- être une autre PM, dans cette hypothèse les textes prévoient que la personne morale administrateur d’une autre PM de droit privé doit désigner un représentant permanent personne physique qui sera civilement et pénalement responsable des infractions qui pourraient être reprochées à cette PM administrateur. L’article 654-1 3èmement ne fait que traduire dans les cas des banqueroutes les prévisions de l’article 225-20.Depuis 92, loi d’adaptation du code pénal, en matière de banqueroute, il y a possibilité de responsabilité pénale des PM. En pratique, la responsabilité pénale des PM pour faits de banqueroute n’est quasiment pas envisageable. Parce que dans le cadre des banqueroutes, les agissements se commettent au préjudice de la PM qui est victime. Le seul cas dans lequel la responsabilité des PM pour faits de banqueroute est plausible est celui dans lequel le délit aurait été commis pour el compte d’une PM qui serait administrateur de la PM soumise à la procédure collective.

2ème condition préalable => une condition préalable d’ouverture d’une procédure collective => article 654-2 => la raison d’être de cette condition préalable => a été instauré par la loi de 85 pour essayer de mettre fin à ce que on appelait la faillite virtuelle (sous l’empire de la loi de 67, le juge pénal pouvait poursuivre pour banqueroute sans qu’il y ait eu préalablement l’ouverture d’une procédure collective). Désormais le juge pénal pourra poursuivre que s’il y a eu préalablement ouverture d’une procédure de redressement/ ou liquidation judiciaire. Dans la procédure de sauvegarde, on n’est pas en état de cessation des payements. La cessation des payements est également une condition préalable du délit donc. Le rôle de cette condition => on peut le schématiser que la condition préalable d’ouverture d’une procédure collective n’est pas selon la jurisprudence pénale une condition de fond du délit de banqueroute mais une condition purement procédurale. Dès le lendemain de la loi de 85, pour des fiats commis sous l’empire de la loi de 67, des personnes qui avaient été condamnées pour banqueroute en application du droit antérieure, sans qu’il y ait ouverture d’une procédure collective ont fait valoir que leur condamnation devait être considérée comme non- avenue car l’ouverture d’une procédure collective serait une condition de fond, donc par voie de conséquence la loi de 85 serait une loi plus douce donc ils devaient en bénéficier et donc leur condamnation était nulle et non avenue. La Ch Crim a refusé en déclarant que la condition d’ouverture d’une procédure collective es tune condition préalable à l’exercice de l’action publique constitutive d’une règle de procédure qui ne peut pas avoir

78

d’effets sur les poursuites régulièrement engagé avant son entrée en vigueur. La Ch Crim a fait entrer dans les lois de forme et pas de fond. Mais les conséquences de ce rôle procédurale => cela concerne le développement des poursuites => une condition préalable à l’exercice des poursuites, donc les poursuites pénales ne peuvent pas être valablement mises en mouvement s’il n’y a pas eu préalablement ouverture d’une procédure collective. Cela conduit la Doctrine a considéré que la condition préalable d’ouverture d’une procédure collective correspond à une question préjudicielle à l’action. En droit pénal, on distingue les questions préjudicielles au jugement et à l’action. Les questions préjudicielles au jugement => cas particulier dans lequel le juge pénal saisie d’une infraction qui comporte une composante extra- pénale doit renvoyer le jugement de cette question extra- pénale au juge compétent. Cela interrompt le développement d’un jugement pénal.La question préjudicielle à l’action interdit la mise en mouvement des poursuites pénales tant que la question préjudicielle n’est pas résolue. Dès lors que les poursuites pénales entreprises après ouverture d’une procédure collective cela va bien même si le jugement d’ouverture est annulée par la suite.La 2ème conséquence => le législateur de 85 en instaurant la condition préalable procédurale voulait mettre fin au désordre que générait la faillite virtuelle => l’objectif était de retirer tous pouvoirs du juge pénal quant à la constatation de la cessation des payements. La Ch Crim ayant attribué un rôle procédurale a partiellement fait échec à la volonté du législateur => elle a dans une jurisprudence inaugurée en 91, le juge répressif a le pouvoir de retenir en tenant compte des éléments soumis à son appréciation une date de cessation des payements autre que celle fixée par la juridiction consulaire. Il arrive que le juge civil ou commercial fixe la date de cessation des payements en contemplation de la période suspecte.Ce pouvoir du juge pénal dans la détermination de la date des cessation des payements peut avoir un rôle très important dans le conflit ABS/ Banqueroute.

Section 2- Les éléments constitutifs.

Distinguer entre l’élément matériel et l’élément intentionnel.

Elément matériel=> Il suppose la commission d’un des 5 types d’agissement visés par l’article 654-2, le 4ème et 5ème type pouvant être regroupés car il s’agit des délits de banqueroute relatifs aux comptes habilités.1er cas => 654-2 1èrement => l’achat en vue de redescendre en dessous du cours ou l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds. Ces 2 1ers modes doivent avoir été commis en vue de retarder ou d’éviter l’ouverture de la procédure collective et donc avant la constatation de la cessation des payements. Ces 2 1ers faits ont le même esprit, en effet dans les 2 cas l’agent se procure des fonds pour essayer de relancer les affaires dont l’obtention ne va en fait qu’aggraver le passif préexistant. 2 moyens sont visés => l’achat en vue de revendre en dessous du cours, ce 1er cas de banqueroute consiste à acheter de la marchandise en grande quantité, marchandise généralement payable à terme, et à revendre immédiatement après les avoir acheté en la bradant pour se procurer de la trésorerie. L’agent obtient immédiatement de l’argent frais, mais il fait que aggraver son passif.L’achat a été effectué en vue de revendre en dessous du cours, s’il y a eu revente au dessous du cours => on dira que l’achat a été fait dans le sens de revendre en dessous du cours. Sauf si la marchandise était périssable.

79

Le 2ème fait de banqueroute => le recours à des moyens ruineux pour se procurer des fonds. Consiste à se procurer des fonds par des concours financiers qui vont permettre un maintient artificiel et temporaire de l’entreprise alors que sa situation est compromise. Il agit pour retarder l’ouverture de la procédure collective. Tout recours au crédit n’est pas constitutif d’un délit de banqueroute => il faut que ce soit un moyen ruineux de se procurer des fonds. Le caractère ruineux => la Doctrine distingue entre les moyens objectivement ruineux et les moyens relativement ruineux. Les moyens objectivement ruineux => ce sont ceux qui le sont par nature, avoir recours à des crédits à des taux usuraires. Les moyens peuvent être relativement ruineux => avoir recours à un crédit à un taux non usuraires mais élevés que l’entreprise n’a pas les moyens d’assurer. La Ch Crim a considéré que l’affacturage était un moyen ruineux dès lors qu’il y a eu recours à l’affacturage pour un nombre important de factures.La question de savoir si le moyen était ruineux ou pas s’appréciera au jour du jugement pénal pour banqueroute, or ce jugement est à une date lointaine par rapport aux faits de banqueroute, la qualification passe par une analyse rétrospective. Celui qui prête son concours financier peut- être complice dès lors qu’il prête concours à une personne dont la situation est très gravement compromise. Dès que les banquiers connaissent la situation compromise de leurs clients et qu’ils font de nouvelles ouvertures de crédit => ils sont complices.

2ème cas de banqueroute => avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur. Cela réduit l’actif du débiteur qui doit répondre du passif. Les 2 modalités, Détourné et dissimulé, peuvent s’enchaîner. Le détournement d’actifs => détournement de tous biens corporels ou incorporels entrant dans le patrimoine du débiteur. Le délit de banqueroute part détournement d’actifs peut se constituer par le détournement des règlements des clients. La principale question concerne le moment auquel doit avoir été commis le détournement pour que on puisse qualifier de banqueroute => pas de précision dans le texte, dans un 1er temps la jurisprudence avait déduit que le détournement pouvait être antérieure ou postérieure à la cessation des payements, puis autre mouvement jurisprudentiel => il faut que le détournement soit postérieure à la cessation des payements. Ce changement de jurisprudence n’est pas anodin du point de vue de la qualification pénale. Avant ce changement de jurisprudence, s’agissant des détournements d’actifs commis par les dirigeants de la PM de droit privé soumise à la procédure collective, certains juges avaient considéré que ces détournements d’actifs étaient cumulativement constitutifs d’un ABS et d’un fait de banqueroute. Suite à la nouvelle jurisprudence, le cumul de qualifications n’est plus possible. Les qualifications d’ABS et de banqueroute sont alternatives. Si détournement avant état de cessation des payements, entreprise est in bonis donc ABS s’impose.Si détournement après état de cessation des payements, société pas in bonis exposé à la procédure collective, donc le détournement en cause porte atteinte aux créanciers donc banqueroute.Si on a eu un détournement d’actifs antérieurs à al cessation des payements, mais si c’est ce détournement d’actifs qui a provoqué la cessation des payements => banqueroute et pas ABS.L’option pour une qualification ou une autre a des incidences procédurales, en matière d’ABS les créanciers ne peuvent pas se constituer parties civiles.Dans le cadre de l’ABS peut jouer le fait justificatif du groupe, le bénéfice de ce fait justificatif avait été invoqué par des dirigeants poursuivis pour banqueroute => cela n’est pas admissible parce que les conditions Rozenblum ne peuvent pas être remplies.

80

La dissimulation d’actifs => cacher intentionnellement des biens de l’actif pour que ces biens ne fassent pas l’objet de poursuites de la part des créanciers. Exemple => un hôtelier, soumis à une procédure collective, dont le principal actif était constitué par sa cave, il a muré une partie de sa cave. Donc il a dissimulé les grands vins.3ème cas => l’agent se reconnaît faussement débiteur de sommes qu’il ne doit pas. En pratique, il se reconnaît frauduleusement débiteur auprès de personnes qu’il maîtrise. Il y augmentation frauduleuse du passif.Pour les autres cas de banqueroute => relatifs à la comptabilité. Ces cas de banqueroute ont un esprit différent par rapport aux autres cas de banqueroute. Dans le cas ‘une procédure collective, il faut que les organes de la procédure aient une comptabilité fidèle pour organiser le règlement des créanciers. Fausse comptabilité => introduire de fausses factures.

Elément intentionnel=> Il est requis, il faut un dol spécial. Il faut que l’agent ait au moment de son fait eu conscience de la cessation des payements ou du caractère très compromis de la situation de l’entreprise. Il y a des variables => dans les 2 1ers cas de banqueroute => il faut un dol spécial => ces 2 faits constitutifs de banqueroute doivent avoir été commis en vue de retarder l’ouverture de la procédure de liquidation ou redressement judiciaire.Dans les 2 autres cas, le dol spécial est réduit.

Chapitre 2- Poursuites et répression.

Pour les poursuites => pour la prescription de l’action publique, les faits constitutifs de banqueroute donnent naissance à un délit instantané. Article 654-16 prévoit que lorsque les faits de banqueroute sont antérieurs au jugement d’ouverture, il ne commence à se prescrire que au jour de ce jugement. Donc on retarde la date de départ de la prescription. Lorsque les faits da banqueroute sont commis après la cessation des payements (le cas des détournements d’actifs), dans ce cas là le texte ne dit rien mais étant donné la parenté qu’il peut y avoir entre banqueroute par détournement d’actifs et ABS => la prescription ne courra que du jour ou le détournement a pu être découvert.Pour la mise en mouvement de l’action publique => pose une question => est- ce que les créanciers victimes du délit peuvent mettre en mouvement l’action publique ? Les créanciers vont se plaindre du non payement de leurs créances. S’ils pouvaient se constituer partie civile par voie d’action et demander à al suite réparation de leur préjudice => on aurait bug avec les procédures collectives car cela pourrait faire un payement privilégié. Donc le code de commerce prévoit que seuls peuvent mettre en mouvement l’action publique => juridiction répressive peut- être saisie soit par le MP, soit par les organes de la procédure. Article 654-17.Donc un créancier agissant à titre individuel ne peut pas initier les poursuites pour banqueroute. Mais un créancier agissant à titre individuel peut se constituer partie civile par voie d’intervention, quand l’action civile a été mise en mouvement, soit dans un souci purement vindicatif (ils ne réclament rien) mais ils veulent soutenir l’action publique en répression, soit pour demander réparation d’un préjudice (moral) distinct du préjudice que leur cause le non payement de leurs créances.

Pour les peines => outre les peines principales prévues par les textes et les peines complémentaires, le juge pénal de la banqueroute peut aussi condamner le banqueroutier à l’interdiction de gérer ou à la peine faillite personnelle.

81

L’interdiction de gérer et la faillite personnelle sont génératrices d’incapacité. On est frappé d’interdiction de gérer les entreprises pendant une durée pouvant aller jusqu’à 15 ans. Elles sont définies par les articles 653-2 et 653-8. Cela exclu du monde des affaires. Faillite personnelle => interdiction de gérer toutes sortes d’entreprise, interdiction de gérer => seulement certaines entreprises.Ce sont des peines entraînant des incapacités, elles peuvent être prononcées par le juge civil ou commercial de la procédure collective et par le juge pénal de la banqueroute.Depuis la réforme de 05, le juge pénal peut condamner à l’interdiction de gérer ou à la faillite personnelle que si la juridiction civile ou commerciale n’a pas prononcé la même peine pour les mêmes faits.Les cas dans lesquels le juge civil ou commercial peut condamner à ces interdictions là sont plus nombreux que les cas de banqueroute.La solution => le maximum légal est 15 ans, on peut cumuler jusqu’à 15 ans.

82