UNIVERSITE DE CERGY-PONTOISEAnne 2011-2012

Master I Droit priv Droit pnal des affaires Cours de Mme A.-D. MervilleTravaux dirigs (P. Le Monnier de Gouville)

Sance n 7 Les infractions en matire de socitsExercice, commentaire darrt : Cass. crim., 10 fvrier 2010, n 09-83691 Documents : ( lire imprativement) Doc. 1 - R. OLLARD, Labus de biens sociaux est-il un contrle de gestion de lentreprise ? , Dr. pn. 2009, n 9, t. 19. Doc. 2 - Cass. crim., 1er juill. 2009, n 08-87.407, Dr. socits 2009, n 12,, comm. 233 Doc. 3 - Cass. crim., 23 sept. 2009, n 08-88.228, Dr. socits 2010, n 1, comm. 16 Doc. 4 - Cass. crim., 24 fvr. 2010, n 08-87.806, Dr. socits 2010, n 8, comm. 170 Doc. 5 Cass. crim., 10 mars 2010, 09-82.453, Dr. socits 2010, n 6, Juin 2010, comm. 125 Doc. 6 - Cass. crim., 10 fvrier 2010, n 09-83691 Doc. 7 Cass. crim., 21 septembre 2011, Dr. socits 2011, n 12, comm. 227 Imputabilit de l'abus de biens sociaux au dirigeant de fait

Doc. 8 - Cass. crim., 5 oct. 2011, n 10-88.212, Dr. socits 2011, n 12, comm. 226

NB : Pour ceux qui me lont demand, il ny a pas de note relative larrt commenter ( dessein).

Doc. 1 - Droit pnal n 9, Septembre 2009, tude 19 L'abus de biens sociaux est-il un contrle de gestion des entreprises ? Etude par Romain OLLARD matre de confrences l'universit Montesquieu-Bordeaux IV Classiquement conu comme assurant la protection du patrimoine des socits commerciales, l'abus de biens sociaux sanctionne les dirigeants qui confondent leur patrimoine personnel avec celui de l'entreprise. contrecourant de cette vision classique, la jurisprudence aurait pourtant opr un glissement, de la sanction originelle de l'appropriation frauduleuse des biens sociaux vers la sanction de la mauvaise gestion de l'entreprise : le dlit serait devenu un instrument permettant d'apprcier l'opportunit de l'administration de la socit. Mais, comme pour compenser cette extension du dlit, les juges se montrent au contraire stricts quant la recevabilit de l'action civile, s'attachant ainsi limiter la possibilit de remettre en cause la gestion des dirigeants. Or, il est possible de se demander si l'quilibre de l'infraction ne mriterait pas d'tre repens. Cet quilibre pourrait tre trouv dans une analyse plus stricte des lments constitutifs, afin de limiter le champ du dlit aux seuls cas de fraudes avrs, et dans une ouverture plus large de l'action civile, afin de garantir la poursuite des actes vritablement frauduleux. 1. - Symbole de l'immixtion du droit pnal dans la vie des affaires, l'abus de biens sociaux Note 1 cristallise une large partie des critiques, non pas tant sur le principe de l'incrimination que sur sa mise en oeuvre. Si tout le monde s'accorde admettre la lgitimit d'une telle infraction, l'application de l'abus de biens sociaux est en revanche souvent critique, en ce que le juge pnal ne ferait pas toujours le dpart entre les simples fautes de gestion commises par les dirigeants et les hypothses de fraudes vritables, qui seules mriteraient d'tre punies. 2. - L'analyse historique de l'abus de biens sociaux incite en effet concevoir le dlit, non comme un instrument de contrle de gestion de l'entreprise, mais comme la sanction de l'appropriation illgitime des biens de la socit. L'infraction fut cre par un dcret-loi du 8 aot 1935 pour pallier les insuffisances rpressives de l'abus de confiance, qui ne visait pas le contrat de socit parmi la liste limitative des contrats susceptibles de donner lieu dtournement Note 2. Or, cette infraction est range par le Code pnal parmi les appropriations frauduleuses , de sorte qu'au regard de cette filiation, l'abus de biens sociaux devrait lui-mme apparatre comme une infraction d'appropriation des biens d'autrui. 3. - L'esprit de l'incrimination est simple. Ayant vocation protger le patrimoine social de l'entreprise, le dlit s'attache sanctionner les dirigeants sociaux qui confondent leur patrimoine personnel avec celui de l'entreprise, en faisant des biens de la socit un usage personnel. Ds lors, conformment aux propositions du rapport Coulon relatif la dpnalisation de la vie des affaires, qui prconise de recentrer la rpression sur le noyau dur de la criminalit, c'est--dire sur les cas de fraude vritable, il faudrait viter de transformer une infraction, conue pour protger le patrimoine de la socit, en un instrument de contrle de la gestion des entreprises. 4. - Malgr ces prceptes, la jurisprudence aurait pourtant opr un glissement de la sanction originelle de l'appropriation illgitime vers la sanction de la mauvaise gestion de l'entrepriseNote 3 : l'abus de biens sociaux serait devenu un instrument permettant au juge pnal d'apprcier l'opportunit de l'administration de l'entreprise mene par le dirigeant social. Pourquoi la jurisprudence aurait-elle opr un tel glissement ? Donnant prise des intrts contradictoires, l'abus de biens sociaux est en soi une recherche d'quilibre. D'un ct, il faut rprimer les comportements frauduleux des dirigeants qui confondent le patrimoine social avec leur patrimoine propre ; mais de l'autre, l'infraction ne doit pas conduire, par une remise en cause systmatique des actes de gestion des dirigeants, une paralysie de l'entreprise. Aussi, afin de sanctionner les actes malhonntes des dirigeants, la jurisprudence, d'une part, retient une conception souple des lments constitutifs de l'infraction (1), au point que l'application du dlit est parfois largie ce qui ne constitue que de simples fautes de gestion. D'autre part et l'oppos, les juges se montrent stricts quant la recevabilit de l'action civile (2), ce qui tmoigne de la volont de ne pas remettre systmatiquement en cause la gestion des dirigeants. Or, on pourrait se demander si l'quilibre de l'infraction ne mriterait pas d'tre repens. Cet quilibre pourrait tre trouv dans une analyse plus stricte des lments constitutifs, afin de limiter l'application du dlit aux seuls cas de fraudes avrs, et dans une ouverture plus large de l'action civile, afin de garantir la poursuite des actes vritablement frauduleux.

1. L'largissement des lments constitutifs de l'abus de biens sociaux 5. - La constitution de l'abus de biens sociaux suppose que le dirigeant ait fait des biens de la socit un usage contraire l'intrt social (A) et ce, dans un intrt personnel (B). Or, en retenant une conception souple de ces deux composantes de l'infraction, la jurisprudence aurait largi le domaine de la rpression au-del des seules hypothses de fraude, transformant ainsi le dlit en un instrument de contrle de gestion de l'entreprise. A. - L'extension de la notion d'acte contraire l'intrt social 6. - Extrmement dlicate dfinir, la notion d'acte contraire l'intrt social est considre comme la cause principale des drives de l'infraction vers la sanction des actes de gestion. La rpression est d'abord vidente lorsque le dirigeant s'approprie des biens de l'entreprise, la contrarit l'intrt social se dduisant alors de l'appauvrissement du patrimoine social. En revanche, la question de la lgitimit de la rpression se pose lorsque les juges admettent ensuite, en l'absence de spoliation effective, de sanctionner le dirigeant qui expose sans ncessit le patrimoine social un risque anormal de perte Note 4. La contrarit l'intrt social n'est pas constitue par la seule existence d'un risque, lequel est inhrent la gestion des socits, mais par la disproportion ou l'inutilit des risques encourus au regard des avantages escompts. Cette solution est vivement critique dans la mesure o, d'une part, l'apprciation de ces risques peut vite dgnrer en un jugement d'opportunit de la gestion des dirigeants et o, d'autre part, elle traduirait une intrusion inadmissible du juge pnal dans la gestion commerciale des socits, les tribunaux se substituant alors aux organes sociaux pour dfinir l'intrt socialNote 5. Cette extension du champ du dlit parat pourtant admissible (1), la condition qu'elle soit enserre dans certaines limites (2). 1 L'extension admissible de la notion d'usage contraire l'intrt social 7. - Le grief tir de l'immixtion du juge pnal dans l'administration de la socit commerciale pourrait apparatre bien svre ds lors que la constitution de l'infraction implique frquemment une apprciation de la gestion mene par les dirigeants. La jurisprudence dveloppe propos des actes effectus dans le cadre d'un groupe de socits est cet gard rvlatrice. Lorsqu'une socit fait partie d'un groupe, il arrive que les dirigeants prlvent des fonds dans sa trsorerie pour aider une autre socit du mme groupe. Si juridiquement, l'infraction devrait tre constitue dans la mesure o le patrimoine de la socit ponctionne est appauvri, la jurisprudence dcide nanmoins que l'appartenance un groupe de socits peut justifier, certaines conditions, une atteinte au patrimoine de la socit solliciteNote 6. Or, ces conditions impliquent toutes une apprciation de la gestion mene par le dirigeant. Concernant d'abord les conditions relatives au groupe, le concours financier apport par la filiale doit tre dict par un intrt commun apprci au regard d'une politique globale, labore pour l'ensemble du groupe. Concernant ensuite les conditions relatives la socit ponctionne, le concours financier, d'une part, ne doit pas tre dmuni de contrepartie pour la filiale, ni rompre l'quilibre entre les engagements respectifs des diverses socits concernes. D'autre part, le concours de la socit sollicite ne doit pas excder ses capacits financires propres. En dfinitive, il ne faut pas sacrifier la fille pour sauver la mre, de sorte que seule une gestion quilibre peut conduire l'impunit, ce qui implique ncessairement que le juge se livre une apprciation de l'quilibre global de l'opration et, partant, de l'opportunit de la gestion de l'entreprise. 8. - Bien plus, l'extension du dlit aux actes qui exposent le patrimoine social un risque anormal parat juridiquement admissible dans la mesure o le prjudice n'est pas rig en composante de l'abus de biens sociauxNote 7. En effet, le texte d'incrimination exige seulement un acte d'usage contraire l'intrt social ; il n'exige pas en outre que cet acte soit prjudiciable la socit. Le dlit sanctionne ainsi un acte contraire l'intrt social et non un acte prjudiciable, appauvrissant le patrimoine social. Or, l'exposition de la socit un risque de perte anormal parat entrer dans cette dfinition, en ce qu'un tel risque peut nuire, par la gravit de ses consquences, la prennit de l'entreprise et la poursuite de l'activit. Ainsi, dans le cas d'un abus de crdit de la socit, lorsqu'un dirigeant social fait cautionner une dette personnelle par la personne morale, le prjudice de la socit est purement hypothtique car sa ralisation est subordonne la condition que le dirigeant ne paie pas sa dette. Pour autant, un tel acte apparat bien contraire l'intrt social en ce qu'il expose la socit un risque de perte anormal, extrieur son objet social. Mais si elle est admissible en son principe, cette extension du dlit doit toutefois tre enserre dans certaines limites, afin de ne pas dgnrer en un contrle de l'opportunit de l'administration de l'entreprise. 2 Les limites l'extension de la notion d'usage contraire l'intrt social 9. - D'une part, l'acte gnrateur de risque doit tre apprci au moment de la commission de l'acte, et non ultrieurement. Il est vrai, la tentation est grande de dduire la contrarit l'intrt social du prjudice

effectivement ralis, c'est--dire d'apprcier l'acte au regard de ses consquences dommageables. Mais un tel raisonnement ne serait pas admissible car ce serait alors le succs qui serait le critre de la lgitimit de l'action Note 8. En ralit, il faut s'interroger sur la pertinence conomique de l'acte au moment o il a t accompli, peu important que, postrieurement, les prvisions raisonnables aient t djoues par des circonstances imprvisibles, indpendantes de la volont du dirigeant. D'autre part et surtout, il faut que l'acte du dirigeant ait t accompli dans un intrt personnel. Ainsi, pour reprendre l'hypothse de l'abus de crdit de la socit, ce qui est blmable, outre l'exposition de la socit un risque de paiement, c'est de faire cautionner une dette personnelle par la socit, bref de confondre le patrimoine de la socit avec son propre patrimoine. Il apparat ainsi que la poursuite d'un intrt goste cre la ligne de dmarcation entre les simples fautes de gestion et les hypothses de fraudes vritables, puisque alors et seulement alors une confusion des patrimoines peut tre releve Note 9. Aussi, pour viter de transformer l'abus de biens sociaux en un instrument de contrle de la gestion de l'entreprise, le juge pnal devrait se montrer extrmement vigilant sur l'autre condition du dlit la poursuite d'un intrt personnel . Or, la jurisprudence a progressivement dilu cette exigence. B. - La dilution de l'exigence d'une action dans un intrt personnel 10. - La jurisprudence tend ce point la notion d'intrt personnel (1) que la condition d'une action dans un tel dessein est limine, en fait, des conditions de l'infraction (2), et ne permet plus ds lors d'assurer son rle de rempart contre l'extension du dlit un simple contrle de l'opportunit de la gestion de l'entreprise. 1 L'extension de la notion d'intrt personnel 11. - Concernant d'abord sa nature, la jurisprudence donne une dfinition extrmement large de l'intrt personnel, pour se satisfaire de tout intrt personnel, patrimonial ou moral. Peuvent ainsi constituer un intrt personnel la volont de sauvegarder une rputation Note 10, la recherche du prestige personnel Note 11 ou encore le souci de maintenir de bonnes relations d'amiti Note 12. Les juges admettent donc de sanctionner l'usage abusif des biens sociaux, mme lorsque cet usage ne se traduit par aucun enrichissement personnel du dirigeant. S'agissant ensuite de sa consistance, l'intrt personnel peut dsormais n'tre que simplement partiel. La Cour de cassation a en effet rcemment jug qu' aucun texte n'exige que l'usage de biens sociaux ait lieu des fins exclusivement personnelles Note 13, de sorte que lorsque l'intrt poursuivi par le dirigeant est la fois social et personnel, la rpression peut intervenir. Enfin, oprant un renversement de la charge de la preuve, la jurisprudence admet de prsumer cet intrt personnel lorsque les prlvements sont raliss dans la clandestinitNote 14. 12. - Sans doute ces diffrents caractres, isolment envisags, ne sont-ils pas contestables. De mme qu'il ne parat pas excessif de prsumer l'existence d'un intrt personnel lorsque les prlvements sont raliss de manire occulte, la suffisance d'un intrt moral parat admissible. Outre le fait que le texte ne distingue pas selon la nature de l'intrt personnel, le fait de piocher dans les caisses de la socit pour assouvir des ambitions personnelles tablit bien une confusion des patrimoines dans un but goste. Mais, ds lors qu'ils sont combins, ces diffrents caractres de l'intrt personnel reviennent rduire nant cette condition. 2 L'limination de la condition d'une action dans un intrt personnel 13. - Tantt moral, tantt partiel, tantt encore prsum, il ne reste assurment pas grand-chose de la condition d'une action dans un intrt personnel. Il est devenu un lieu commun d'affirmer que, ainsi conue, l'exigence d'un intrt personnel est toujours satisfaite. La dilution de la notion est telle qu'elle aboutit sa suppression pure et simpleNote 15. Certes, la Cour de cassation continue d'exiger formellement cette condition. Il est ainsi possible de relever quelques arrts de cassation censurant des solutions de cour d'appel n'ayant pas pris le soin d'tablir la prsence d'un intrt personnel Note 16. Mais ces quelques soubresauts ne doivent pas tromper. Il ne s'agit pas d'une renaissance de l'intrt personnel Note 17, mais simplement d'une volont de sauver les apparences. La rfrence l'intrt personnel dans la motivation des arrts est devenue une clause de style destine respecter formellement le principe de lgalit criminelle. Au fond, cette condition est devenue pure formalit. 14. - Dans ces conditions, la sanction du risque anormal ne peut plus venir buter sur l'exigence d'un intrt personnel, laquelle n'assure plus ds lors son rle de rempart contre la sanction des fautes de gestion. L'hypothse de l'usage des biens sociaux dans un but illicite dans laquelle un dirigeant commet une infraction, le plus souvent une corruption, pour que la socit obtienne par exemple un march est cet gard loquente. Sans retracer toute l'volution jurisprudentielleNote 18, la chambre criminelle dcide, dans son dernier tat, que quel que soit l'avantage court terme qu'elle peut procurer, l'utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un dlit est contraire l'intrt social en ce qu'elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pnales ou fiscales Note 19. Si la morale des affaires trouve assurment son compte dans cette solution, celle-ci n'en demeure pas moins contestable en ce qu'elle mconnat purement et simplement l'exigence d'une

action dans un intrt personnel. Ds lors en effet que les prlvements sociaux sont exclusivement destins l'obtention d'un march par la socit, aucun intrt goste du dirigeant ne peut tre relev. Or, en liminant ainsi l'intrt personnel des conditions de l'infraction, les juges sanctionnent, non plus une confusion des patrimoines, c'est--dire une fraude aux droits de la socit, mais une gestion fautive du dirigeant. 15. - Et tout le fond du problme est l, dans la dilution de la notion d'intrt personnel. Car on l'a dit, l'extension du dlit l'exposition de la socit un risque n'est pas en soi critiquable ds lors que, mme en l'absence de prjudice, une prise de risque inconsidre peut tre contraire l'intrt social. Mais l'largissement conjugu des deux composantes du dlit revient sanctionner ce qui n'est autre qu'une faute de gestion. Aussi, si l'on entend cantonner l'abus de biens sociaux la sanction des seules hypothses de fraudes, les juges devraient se montrer plus exigeants sur la caractrisation de l'intrt personnel. Mais, si la jurisprudence retient ainsi une conception souple des lments constitutifs de l'abus de biens sociaux, elle se montre au contraire stricte quant la recevabilit de l'action civile. Comme pour compenser l'extension du dlit, les juges rpressifs limitent ainsi la possibilit de remettre en cause la gestion des dirigeants sociaux. 2. Les restrictions la recevabilit de l'action civile 16. - Afin de mettre la socit l'abri des contestations judiciaires systmatiques qui paralyseraient son fonctionnement normal, la chambre criminelle a opr, voici dj quelques annes, un spectaculaire revirement de jurisprudence, en jugeant irrecevable l'action civile des associs excipant de leur prjudice individuel (A). Mais si la solution peut se justifier certains gards, on pourrait toutefois se demander si la voie de l'action civile ne mriterait pas d'tre ouverte davantage (B). A. - L'irrecevabilit de l'action civile des associs 17. - Classiquement, les juridictions rpressives admettaient la recevabilit de la constitution de parties civiles, non seulement des reprsentants de la personne morale, mais encore des associs ou des actionnaires. Les juges admettaient ainsi que les associs puissent exercer deux types d'actions, une action sociale et une action individuelle. Au titre de la premire, les associs pouvaient et peuvent toujours exercer une action civile au nom de la socit, les associs invoquant alors le prjudice social subi par la personne morale, travers l'action sociale ut singuli. Mais en dehors de cette action sociale, les juges rpressifs admettaient galement que les associs puissent exercer une action individuelle destine la rparation de leurs prjudices propres. Les associs pouvaient ainsi invoquer un prjudice individuel direct, distinct de celui subi par la socit. 18. - Mais, par deux arrts du 13 dcembre 2000Note 20, la chambre criminelle de la Cour de cassation est revenue sur cette solution, en jugeant que la dprciation des titres sociaux ou la dvalorisation du capital social, conscutives un abus de biens sociaux, tait un dommage subi par la socit elle-mme, et non un dommage propre chaque associ. Quoiqu'on ait pu douter de la porte de ces solutions, elle a t confirme depuis lors par un motif dnu d'ambigut : l'abus de biens sociaux n'occasionne un dommage personnel et direct qu' la socit elle-mme, et non chaque associ Note 21. 19. - Si la Cour de cassation fonde sa solution sur l'article 2 du Code de procdure pnale en estimant qu'un associ ne peut subir un prjudice direct et personnel, des raisons plus profondes pourraient expliquer ce revirement. La qualification est en effet parfois dtourne de son but, l'abus de biens sociaux tant utilis comme un moyen de pression exerc par les associs, qui utilisent la menace de la voie pnale pour contester la gestion des dirigeants sociauxNote 22. Aussi, en limitant la possibilit pour les victimes d'agir devant le juge pnal, la jurisprudence aurait en ralit dcid de condamner cette drive, l'abus de biens sociaux ne devant pas conduire, par une remise en cause systmatique des actes d'administration des dirigeants, une paralysie de l'entreprise. Malgr la force de cet argument, on pourrait toutefois se demander si la recevabilit de l'action civile ne mriterait pas d'tre ouverte davantage. B. - La perspective d'une ouverture de l'action civile 20. - Sans doute les cranciers sociaux et les salaris ne doivent-ils pas tre admis exercer l'action civile pour la rparation de leur prjudice propre. Ainsi que l'a toujours jug la Cour de cassation, pour une socit in bonis, la perte d'une partie du capital social conscutive un abus de biens sociaux ne peut porter directement prjudice qu' ceux qui le dtiennent, ce qui n'est le cas ni des cranciers sociaux, ni des salaris Note 23. En revanche, l'exclusion des associs pourrait tre discute. Juridiquement d'abord, la question de savoir si les associs subissent un prjudice direct et personnel au sens de l'article 2 du Code de procdure pnale est dlicate compte tenu de la nature controverse des droits des associs sur le patrimoine social. D'une part, on pourrait considrer que chaque fois que le patrimoine social est appauvri par un dtournement, la quote-part que chaque associ dtient dans le capital est par rpercussion directement atteinte. L'appauvrissement du patrimoine social leur causerait un prjudice direct consistant en une diminution

de la valeur de leurs titres sociaux. Mais une telle analyse suppose que les associs dtiennent effectivement une quotit du capital social. Or, d'autre part, il est gnralement admis que les parts sociales sont irrductibles des droits rels dans la mesure o, en raison de l'cran constitu par la personne morale, les associs ne sont pas propritaires des biens sociaux. Cette proprit appartiendrait la seule socit. Ds lors, les associs ne subiraient jamais, en leur patrimoine propre, qu'un prjudice indirect. 21. - Mais c'est ensuite et surtout en opportunit que la recevabilit de l'action civile des associs pourrait tre considre comme ncessaire, afin de compenser l'ventuelle inertie des reprsentants de la socit. La ncessit est mme imprieuse lorsque ces reprsentants sont les dirigeants mmes qui ont commis les abus car, par hypothse, ils n'exerceront pas alors l'action sociale contre eux-mmes. Certes, l'action sociale ut singuli est prcisment prvue cette fin. Mais, quoique ncessaire, cette action parat cependant insuffisante. Ayant pour objet de faire constater le prjudice subi par la socit, les dommages et intrts seront allous cette dernire. Or, n'ayant rien y gagner, on peut douter de l'empressement des associs supporter seuls le poids de cette procdure. Une action individuelle des associs pourrait donc paratre opportune. 22. - Il est vrai, le risque de dtournement de l'action civile demeure bien rel. On retrouve ici toute la difficult qu'il y a trouver un quilibre satisfaisant dans l'abus de biens sociaux. Certes, d'un ct, il faut sanctionner les fraudes commises par les dirigeants. Et cette fin, il faudrait ouvrir largement l'action civile pour que ces fraudes soient effectivement dnonces. Mais d'un autre ct, il faut mettre la socit l'abri des contestations judiciaires systmatiques qui paralyseraient son fonctionnement. Et de ce point de vue, la limitation de la recevabilit de l'action civile n'est pas illgitime. Si l'option de la Cour de cassation pour la seconde solution est louable, on pourrait nanmoins se demander si l'quilibre de l'abus de biens sociaux ne mriterait pas d'tre redfini. Il s'agirait d'tre plus strict dans l'apprciation des lments constitutifs du dlit, afin de ne sanctionner que les actes traduisant une vritable confusion des patrimoines, mais plus large quant la recevabilit de l'action civile, afin de garantir la poursuite des actes malhonntes. Car deux garde-fous existeraient alors, afin d'viter les remises en cause systmatiques de la gestion des dirigeants. D'une part, en cas de dtournement de l'action civile de son objet, la responsabilit des associs pourrait tre engage pour constitution de partie civile abusive. D'autre part et surtout, si une conception stricte des lments constitutifs est retenue, les dirigeants honntes, sachant que leur simple faute de gestion ne peut tomber sous le coup de l'abus de biens sociaux, ne cderont pas la pression exerce sur eux. Pour ce faire, il faut imprativement restaurer l'exigence d'un intrt personnel vritable, seule mme de limiter le champ de la rpression aux seules hypothses de confusion des patrimoines. Note 1 Incrimin aux articles L. 241-3, 4, L. 242-6, 3, L. 241-3, 5 et L. 242-6, 4 du Code de commerce, l'abus de biens sociaux rprime le fait, pour les dirigeants de certaines socits commerciales, de faire des biens ou du crdit de la socit, des pouvoirs qu'ils possdent ou des voix dont ils disposent un usage qu'ils savent contraire l'intrt social, des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle ils sont intresss.Note 2 Dans certaines circonstances, la jurisprudence dcidait cependant que le contrat de socit n'tait pas exclusif de l'existence d'un mandat entre dirigeants et associs, de sorte que les juges admettaient parfois de rprimer au titre de l'abus de confiance le dirigeant qui dtournait les biens sociaux en les affectant un intrt autre que l'intrt social (M. Hersant, L'abus des biens et du crdit des socits, Ml. Patin : Cujas, 1965, p. 340).Note 3 B. Bouloc, Le dvoiement de l'abus de biens sociaux : RJ com. 1995, p. 301 ; D. Rebut, Les sanctions pnales et la gestion des socits : RJ com. 2001, n spcial, La dpnalisation de la vie des affaires, p. 119.Note 4 Cass. crim., 10 mai 1955 : Bull. crim. 1955, n 284. Cass. crim., 16 mars 1970 : Bull. crim. 1970, n 107. Cass. crim., 12 sept. 2001 : Dr. pn. 2002, comm. 6, obs. J.-H. Robert.Note 5 B. Bouloc, op. cit., p. 305.Note 6 Cass. crim., 4 fvr. 1985, Rosenblum : JCP G 1986, II, 20585, note W. Jeandidier.Note 7 D. Rebut, V Abus de biens sociaux : Rp. pn. Dalloz, 2002, n 11 et s.Note 8 B. Bouloc, op. cit., p. 309.Note 9 En ce sens, B. Bouloc, op. cit., p. 310. J.-P. Brouillaud, Faut-il supprimer la notion d'intrt personnel dans la dfinition de l'abus de biens sociaux ? : D. 2008, p. 375. D. Rebut, Les sanctions pnales et la gestion des socits, op. cit., p. 127.Note 10 Cass. crim., 3 mai 1967 : Bull. crim. 1967, n 148.Note 11 Cass. crim., 20 mars 1997 : Rev. socits 1997, p. 581, obs. B. Bouloc. Cass. crim., 15 sept. 1999 : D. 2000, p. 319, note A. Mdina.Note 12 Cass. crim., 9 mai 1973 : Bull. crim. 1973, n 216.Note 13 Cass. crim., 25 oct. 2006 : Rev. socits 2007, p. 146, obs. B. Bouloc.Note 14 Cass. crim., 11 janv. 1996 : Rev. socits 1996, p. 586, obs. B. Bouloc. Cass. crim., 14 juin 2006, n 0585.912, F-D : JurisData n 2006-034772 ; Dr. pn. 2006, comm. 127, obs. J.-H. Robert. Cass. crim., 31 janv. 2007 : Bull. crim. 2007, n 28.Note 15 W. Jeandidier, L'lment moral des infractions d'affaires ou l'art de la mtamorphose : Ml. Decocq : Litec, 2004, n 6.Note 16 Cass. crim., 1er mars 2000 : Rev. sc. crim. 2000, p. 839, obs. J.-F. Renucci. Cass. crim., 4 nov. 2004, n 03-87.327, FS-D : JurisData n 2004026026 ; Dr. pn. 2005, comm. 44, obs. J.-H. Robert.Note 17 Contra H. Matsopoulou, Le retour en grce de l'intrt personnel dans l'abus de biens sociaux : D. 2005, p. 2075.Note 18 V. D. Rebut, Abus de biens sociaux, op. cit., n 37.Note 19 Cass. crim., 27 oct. 1997 : Bull. crim. 1997, n 352. Cass. crim., 19 sept. 2007 : JurisData n 2007-041204 ; Dr. pn. 2007, comm. 156.Note 20 Cass. crim., 13 dc. 2000 : Bull. crim. 2000, n 373.Note 21 Cass. crim., 5 dc. 2001 : Bull. Joly 2002, n 107, note H. Le Nabasque.Note 22 D. Rebut, op. cit., p. 129.Note 23 A. Dekeuwer, Les intrts protgs en cas d'abus de biens sociaux : JCP E 1995, I, 500, n 20.

Doc. 2 - Droit

des socits n 12, Dcembre 2009, comm. 233 Constitution de partie civile et procdure collective Commentaire par Renaud SALOMON Cass. crim., 1er juill. 2009, n 08-87.407, (...) Sur le quatrime moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 622-21, L. 622-22, L. 622-24 du Code de commerce, 95 du dcret du 28 dcembre 2005, 1382 du Code civil, 591 et 593 du Code de procdure pnale ; en ce que l'arrt a, sur l'action civile, fix les crances la liquidation judiciaire d'Alain A., de l'ASSEDIC de l'Est Francilien, la somme de 39 451,90 euros, de Gildas Bouvier, la somme de 1.500 euros, Sandrine Loret, la somme de 1 500 euros et l'a dclar responsable du prjudice subi par les cranciers de la liquidation judiciaire de la socit STBWB du fait des abus de biens sociaux commis au prjudice de ladite socit et l'absence de tenue d'une comptabilit et en consquent, a fix la crance de la SCP Becheret Thierry, s qualits, la liquidation judiciaire d'Alain A. la somme de 30 000 euros ; aux motifs que par jugement du tribunal de grande instance de Saint Malo, en date du 1er fvrier 2008, Alain A. a personnellement t mis en liquidation judiciaire, et Me David, dsign en qualit de mandataire liquidateur ; que ce dernier a t appel la cause et cit comparatre la requte des parties civiles afin que l'arrt lui soit dclar commun et opposable ; que les constitutions de parties civiles de Gildas Bouvier, Sandrine Loret et l'ASSEDIC de l'Est Parisien sont recevables ; que l'ASSEDIC de l'Est Parisien est fond rclamer le remboursement des allocations indment perues par Alain A. ; qu'au cours de la priode comprise entre le 28 aot 2001 et le 1er septembre 2003, s'tablissant 39 451,90 euros ; que la crance de l'ASSEDIC sera donc fixe ce montant, la liquidation judiciaire d'Alain A. ; qu'il y a lieu d'allouer l'ASSEDIC de l'Est Francilien une indemnit de 2 000 euros pour compenser les frais exposs en premire instance et en appel et de condamner Alain A. au paiement de ladite indemnit ; que Gildas Bouvier, salari des socits MF COM, STCM, STCMI et STBWB et Sandrine Loret, salarie des socits STCMI et STBWB, l'gard desquels, Alain A. n'avait pas souscrit de dclaration, ni l'URSSAF, ni aux caisses de retraites, ont subi un prjudice dont ils sont fonds obtenir rparation et ce, d'autant qu' la suite de la dnonciation de ces faits aux services de police, Alain A. les a licencis pour faute grave ; que la somme de 1 500 euros et l'indemnit de 700 euros au titre de l'article 475-1 du Code de procdure pnale qui leur ont t alloues par le tribunal sont amplement justifies et seront donc confirmes sauf fixer le montant de leur crance principale la liquidation judiciaire d'Alain A. et de condamner ce dernier au paiement de l'indemnit de 700 euros alloue par le jugement ; qu'il est juste de leur allouer chacun une indemnit complmentaire de 1 000 euros pour compenser les frais exposs en appel et de condamner Alain A. au paiement de cette indemnit ; que la SCP Becheret Thierry est recevable en sa qualit de mandataire liquidateur et de reprsentant des cranciers la liquidation judiciaire de la socit STBWB, prononce le 20 octobre 2004 par le tribunal de commerce de Nanterre, se constituer partie civile au soutien de l'action publique sur les seules poursuites exerces contre Alain A. du chef du dlit de banqueroute et des dlits d'abus de biens sociaux commis au prjudice de la socit STBWB, personne morale ; que le liquidateur est fond s qualits, solliciter la rparation du prjudice collectif des cranciers, rsultant du montant des abus commis au prjudice de la socit STBWB et de l'absence de tenue de comptabilit rgulire ; qu'il est en revanche irrecevable exercer devant la juridiction rpressive l'action en comblement de passif et obtenir, en consquence, la condamnation du prvenu au paiement du montant de l'insuffisance d'actif ; qu'Alain A. sera donc dclar responsable du seul prjudice rsultant du montant des abus commis au prjudice de la socit STBWB et de l'absence de tenue d'une comptabilit rgulire dans cette socit et le jugement, en consquence, sera rform sur ce point, ; que le tribunal ayant sursis statuer sur l'valuation du prjudice, il y a lieu d'voquer et d'valuer le prjudice ; qu'au vu des lments soumis l'apprciation de la cour, le prjudice matriel en relation avec les abus et l'absence de comptabilit, sera fix 30 000 euros ; 1/ alors que les juges du fond sont tenus de vrifier, au besoin d'office, si la crance, objet de l'instance reprise de plein droit a t dclare et ne peuvent se prononcer que dans la limite de cette dclaration ; qu'en fixant la somme de 39 451,90 euros la crance de l'ASSEDIC la liquidation judiciaire d'Alain A., sans avoir au pralable vrifi, au besoin d'office, que l'ASSEDIC avait dclar sa crance et si le montant de la crance qu'elle fixait n'excdait pas celui de la crance dclare, la cour d'appel a viol les textes susviss ; 2/ alors que les juges du fond sont tenus de vrifier, au besoin d'office, si la crance, objet de l'instance reprise de plein droit a t dclare et ne peuvent se prononcer que dans la limite de cette dclaration ; qu'en fixant la somme de 1 500 euros la crance de Gildas Bouvier la liquidation judiciaire d'Alain A., sans avoir au pralable vrifi, au besoin d'office, que celui-ci avait dclar sa crance et si le montant de la crance qu'elle fixait n'excdait pas celui de la crance dclare, la cour d'appel a viol les textes susviss ; Attendu qu'en fixant, comme elle l'a fait, le montant des dommages-intrts inscrire au passif de la liquidation judiciaire d'Alain A., prononce le 1er fvrier 2008, la Cour d'appel a fait l'exacte application de l'article L. 62224, dernier alina, du Code de commerce qui dispose que le dlai dans lequel doivent tre dclares les crances nes d'une infraction pnale ne commence courir qu' compter de la dcision dfinitive qui en fixe le montant ;

Que, ds lors, le moyen est inoprant ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; Rejette le pourvoi ; Note : Selon l'article L. 621-43, alina 1er, du Code de commerce, applicable aux procdures collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006, tous les cranciers dont la crance a son origine antrieurement au jugement d'ouverture [...] adressent la dclaration de leurs crances au reprsentant des cranciers . En application de ce texte, la chambre criminelle a jug traditionnellement que la crance de la partie civile naissait ds la commission de l'infraction lui ayant port prjudice (Cass. crim., 11 juin 1998, n 97-83.017, D : JurisData n 1998-003413. Cass. crim., 14 nov. 2002, n 02.80-623, F-D : JurisData n 2002-016813. Cass. crim., 14 juin 2006, n 05-87.128, F-D : JurisData n 2006-034773. Cass. crim., 10 mai 2007, n 06-84.419, FP+F, La Socit O R : JurisData n 2007-039446 ; Bull. crim. 2007, n 121). Cet article a t remplac par l'article L. 622-24, rsultant de la loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entre en vigueur le 1er janvier 2006, qui institue la mme obligation dclarative, mais dont le denier alina prcise que le dlai de dclaration par une partie civile des crances nes d'une infraction pnale court compter de la dcision dfinitive qui en fixe le montant . la faveur de la rforme du droit des procdures collectives, comme le souligne trs justement Mme le Conseiller Ract-Madoux, il rsulte de cette nouvelle disposition que la dcision du juge pnal doit maintenant tre regarde comme ayant un effet constitutif de la crance , l'instar de la position traditionnellement retenue par la chambre commerciale (Cass. com.,14 juin 1994, n 92-16.322, P, St Tropic c/ St Creatis Marbre : JurisData n 1994-001295 ; JCP E 1994, pan. n 1086 ; JCP G 1994, IV, n 2069 ; Bull. civ. 1994, IV, n 215. Cass. com., 4 janv. 2006, n 04-19.868, P+B+I+R, Thuet c/ Masson : JurisData n 2006-031494 ; JCP E 2006, p. 675 ; Rev. proc. coll. 2006, n 3, p. 255 ; Bull. civ. 2006, IV, n 1). La chambre criminelle a dj jug que l'article L. 622-24 du Code de commerce rsultant de la loi du 26 prcite du 26 juillet 2005 n'est pas applicable aux procdures collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006. Par consquent, elle a considr que l'extension au dirigeant d'une socit, en application de l'article L. 624-5 du Code de commerce, de la procdure collective ouverte l'gard de cette socit, si elle a pour consquence de mettre la charge du dirigeant le passif social, n'a pas d'incidence sur les crances qui rsultent des infractions dont celui-ci s'est rendu coupable et qui, faute d'avoir t dclares dans la procdure suivie contre lui, sont teintes (Cass. crim., 10 mai 2007, prc.). Dans l'espce soumise ici la Cour de cassation, le pourvoi faisait grief aux juges du fond de ne pas avoir respect l'obligation de vrifier, au besoin d'office, d'une part, si la crance des parties civiles du chef d'abus de biens sociaux avait t dclare la liquidation judiciaire personnelle du prvenu, d'autre part, s'ils se prononaient dans la limite de cette dclaration. Mais, dans la mesure o la date d'ouverture de la liquidation judiciaire personnelle du prvenu tait postrieure au 1er janvier 2006, le pourvoi tait vou l'chec. En effet, statuant, la diffrence de l'affaire soumise la Haute juridiction, le 10 mai 2007, sous l'empire du nouvel article L. 622-24 du Code de commerce, le juge des intrts civils n'avait pas, dans la prsente espce, l'obligation de s'assurer que les crances des parties civiles avaient t pralablement dclares et d'en vrifier le montant. Doc. 3 - Droit des socits n 1, Janvier 2010, comm. 16 Abus de biens sociaux et principe de lgalit des peines Commentaire par Renaud SALOMON Cass. crim., 23 sept. 2009, n 08-88.228, (...) Mais, sur le troisime moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-3 du Code pnal, L. 242-6 et L. 653-3, L. 653-4, L. 653-5 du Code de commerce, dfaut de motifs, manque de base lgale, violation du principe de la lgalit des peines ; "en ce que la cour d'appel a dclar Christian C. coupable d'abus de biens sociaux et a prononc sa faillite personnelle ; "alors que nul ne peut tre condamn pour une peine qui n'est pas prvue par la loi ; que la sanction de la faillite personnelle n'tant pas prvue titre de sanction de l'infraction d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a viol les textes et principe prcits ; "alors qu'en tout tat de cause, la faillite personnelle ne peut tre prononce l'gard du dirigeant d'une personne morale place en redressement ou en liquidation judiciaire que si l'intress a commis l'une des fautes ayant contribu l'tat de cessation des paiements mentionnes l'article L. 652-1 du Code de commerce ou l'un des agissements viss par l'article L. 653-5 du mme code ; qu'en n'tablissant pas que les transferts de fonds viss

par la prvention aient constitu l'une de ces fautes ou manquements, la cour d'appel a viol les articles L. 653-4 et L. 653-5 du Code de commerce" ; Vu l'article 111-3 du Code pnal ; Attendu que nul ne peut tre puni d'une peine qui n'est pas prvue par la loi ; Attendu qu'aprs avoir dclar Christian C. coupable d'abus de biens sociaux, l'arrt attaqu, confirmant le jugement, prononce son encontre la faillite personnelle ; Mais attendu qu'en infligeant une peine complmentaire non prvue par l'article L. 241-3 du Code de commerce rprimant le dlit reproch, la cour d'appel a mconnu le texte susvis et le principe ci-dessus rappel ; D'o il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : Casse et annule, par voie de retranchement, en ses seules dispositions ayant condamn Christian C. la faillite personnelle pendant cinq ans, l'arrt susvis de la cour d'appel de Besanon, en date du 23 octobre 2008, toutes autres dispositions tant expressment maintenues ; Dit n'y avoir lieu renvoi ; (...) Note : Les articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce frappent les auteurs d'abus de biens sociaux des peines principales de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende. Le droit pnal des affaires prvoit en outre des peines professionnelles l'encontre des auteurs d'abus de biens sociaux : avant la rforme opre par la loi de modernisation de l'conomie n 2008-776 du 4 aot 2008 : interdiction d'entreprendre une activit commerciale ou industrielle ; interdiction de grer ou administrer une socit pour une dure de dix ans, en cas de condamnation une peine d'emprisonnement ferme d'au moins trois mois (C. com., anc. art. L. 128-1 L. 128-6) ; interdiction d'exercer le dmarchage bancaire et financier et l'activit de conseiller en investissements financiers pour une dure de dix ans en cas de condamnation une peine d'emprisonnement ferme d'au moins trois mois (C. mont. fin., art. L. 341-9 et L. 541-7). En revanche, aucune autre peine ne pouvait tre prononce du chef d'abus de biens sociaux. Ainsi, le principe de lgalit des peines faisait obstacle ce qu'une condamnation prononce pour abus de biens sociaux comportt la peine secondaire de la faillite personnelle ou de l'interdiction de grer (Cass. crim., 12 sept. 2001, n 01-80.895, F-D : JurisData n 2001-011352 ; RJDA 2002, n 5 ; Dr. pnal 2002, comm. 6, note J.-H. Robert ; Dr. socits, comm. 63, note J.-P. Legros. Cass. crim., 4 nov. 2004, n 04-81.211, F-D : JurisData n 2004-026025 ; Dr. socits 2005, comm. 101, note R. Salomon. Cass. crim., 6 dc. 2006, n 06-82.860, FD : JurisData n 2006-037216 ; Dr. socits, comm. 58, note R. Salomon) ou celle de l'interdiction d'exercer la profession d'expert-comptable (Cass. crim., 6 dc. 2006, prc.), dans la mesure o de telles peines n'taient pas prvues par le lgislateur. C'est donc dans le droit fil de cette jurisprudence bien ancre que, dans son arrt du 9 mai 2007, la chambre criminelle casse, au visa de l'article 111-3 du Code pnal, la dcision des juges du fond prononant l'encontre de l'auteur d'un abus de biens sociaux la peine complmentaire d'interdiction de grer. En revanche, pour tous les faits d'abus de biens sociaux commis postrieurement l'entre en vigueur de la loi de modernisation de l'conomie du 4 aot 2008, cette jurisprudence devra tre abandonne, dans la mesure o la nouvelle peine d'interdiction de grer a vocation s'appliquer l'ensemble des infractions pnales, dont celle d'abus de biens (C. pn., art. 131-27).

Doc. 4 - roit des socits n 8, Aot 2010, comm. 170 Rappel des lments constitutifs et de la rpression de l'abus de biens sociaux et de l'abus de confiance Commentaire par Renaud SALOMON Cass. crim., 24 fvr. 2010, n 08-87.806, FS-P+F : JurisData n 2010-000778 (...) Les moyens tant runis ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu que Thibaud D. et Herv D., dirigeants, respectivement de droit et de fait, de la socit Sonkad, ayant pour objet la construction de maisons individuelles, dclare en liquidation judiciaire, sont poursuivis du chef d'abus de biens sociaux pour avoir fait, d'une part, verser par cette socit, sans contrepartie, diverses sommes la socit Financire SKD dans laquelle ils avaient des intrts, d'autre part, cder la socit Finam, dans laquelle ils taient galement intresss, les titres dtenus par la socit Sonkad dans la socit LEA ; qu'ils sont encore poursuivis, du chef d'abus de confiance pour avoir dtourn des avances remises par des clients acqureurs de maisons individuelles ainsi que des sommes retenues titre de garantie sur le montant de travaux raliss par des sous-traitants ; Attendu que, pour dclarer les prvenus coupables d'abus de biens sociaux au prjudice de la socit

Sonkad, l'arrt nonce que, d'une part, n'avaient aucune contrepartie les versements effectus la socit SKD, dpourvue de local comme de secrtariat, d'autre part, la cession, la socit Finam, des titres dtenus par la socit Sonkad dans sa filiale LEA a t ralise moyennant un crdit-vendeur qui n'a pas t rembours et en excution duquel aucun intrt n'a t vers ; Que, pour retenir les prvenus dans les liens de la prvention du chef d'abus de confiance commis au prjudice de sous-traitants de la socit Sonkad, l'arrt relve que Herv et Thibaud D. n'ont pas consign les sommes verses au titre de la retenue de garantie comme ils en avaient l'obligation et ne les ont pas restitues ; que les juges ajoutent que cette trsorerie n'a eu pour effet que de retarder la cessation des paiements ; Que, pour dire constitus les faits d'abus de confiance commis au prjudice des acqureurs de maisons individuelles, l'arrt nonce que, pour un grand nombre de clients, dont le chantier n'avait pas dbut, des appels de fonds ont t faits ds la signature des contrats alors qu'aucune attestation de garantie n'avait t dlivre par l'assureur et que ces clients n'ont pu obtenir le remboursement de leurs avances ; que les juges en dduisent que les prvenus ont dtourn ces fonds ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, et ds lors, s'agissant des abus de confiance commis au prjudice des acqureurs de maisons individuelles, que des sommes reues de ces acqureurs en violation des dispositions, d'ordre public, du Code de la construction et de l'habitation ne pouvaient constituer des acomptes et taient dtenues titre prcaire, la cour d'appel, qui a, par ailleurs, sans insuffisance ni contradiction, caractris en tous leurs lments, tant matriels qu'intentionnel, les dlits d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance dont elle a dclar les prvenus coupables, a justifi sa dcision ; D'o il suit que les moyens ne sauraient tre admis ; Sur le quatrime moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, L. 242-6 du Code de commerce, 111-3, 131-9 et 131-10 du Code pnal, 591 et 593 du Code de procdure pnale, du principe de lgalit des dlits et des peines, dfaut de motif et manque de base lgale ; en ce que l'arrt attaqu a condamn pnalement Herv et Thibaud D. des peines d'emprisonnement avec sursis partiel assorties d'une interdiction d'exercer pendant cinq ans toute activit titre personnel ou en socit en rapport avec l'immobilier ; aux motifs que ces peines complmentaires taient particulirement adaptes ; alors que nul ne peut tre puni d'une peine qui n'est pas prvue par la loi ; que l'emprisonnement ne peut tre prononc cumulativement avec une des peines privatives ou restrictives de droit, prvues par l'article 131-6 du Code pnal, sauf si la loi le prvoit expressment ; qu'en l'espce, aprs avoir dclar Herv et Thibaud D. coupables d'abus de biens sociaux, la cour d'appel a prononc contre eux, outre une peine d'emprisonnement avec sursis partiel, celle d'interdiction temporaire d'exercer toute activit titre personnel ou en socit en rapport avec l'immobilier ; que, toutefois, l'article L. 242-6 du Code de commerce ne prvoit pas le cumul d'une peine d'emprisonnement avec une interdiction professionnelle" ; Attendu qu'en prononant l'encontre des prvenus, dclars coupables notamment d'abus de confiance, une peine d'emprisonnement et une interdiction professionnelle, la cour d'appel a fait l'exacte application des articles 314-1 et 314-10, 2, du Code pnal ; D'o il suit que le moyen ne saurait tre accueilli ; Rejette Ies pourvois ; (...) Note : Cet arrt, publi au bulletin criminel, prsente l'intrt de rappeler les lments constitutifs des dlits trs voisins que sont l'abus de biens sociaux et l'abus de confiance (1) ainsi que leur rpression (2). 1. Sur les lments constitutifs des dlits d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance A. - Sur l'abus de biens sociaux On sait que les biens sociaux, susceptibles d'abus de la part des dirigeants, comprennent de faon trs large tous les biens mobiliers ou immobiliers inclus dans le patrimoine social. Ainsi, l'objet de l'abus peut indiffremment porter sur les fonds sociaux, mais aussi sur les crances (Cass. crim., 15 mars 1972, n 7191.378 : JurisData n 1972-095107 ; Bull. crim. 1972, n 107 ; Rev. socits 1973, p. 357, note B. Bouloc. A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pnal des affaires : Litec 2008, n 763). Le dlit est constitu ds lors que le dirigeant procde une confusion entre son patrimoine ou celui d'une socit dans laquelle il a des intrts et celui de la socit qu'il dirige. Un tel abus rsultera notamment du fait de faire payer par la socit les dettes d'une autre socit qu'il dirige galement (Cass. crim., 3 fvr. 1992, n 90-85.431, P : JurisData n 1992-001258 ; Rev. socits

1993, p. 535, note B. Bouloc) ou encore, de faire rembourser par une socit, et sans aucun intrt pour elle, un emprunt contract par une autre socit gre par la mme personne (CA Paris, 30 juin 1961 : D. 1963, p. 393, note Touffait et Herzog ; Rev. socits 1963, p. 49). Dans le prolongement ce cette jurisprudence, la chambre criminelle retient l'abus de biens sociaux, approuvant les juges du fond d'avoir relev des manoeuvres et des conflits d'intrts connus des prvenus illustrant parfaitement le mcanisme d'appauvrissement volontaire de la socit recherch par ces derniers : d'une part, n'avaient aucune contrepartie les versements effectus une socit tierce, dpourvue de local comme de secrtariat ; d'autre part, la cession, une autre socit, des titres dtenus par la socit victime dans sa filiale avait t ralise moyennant un crdit-vendeur qui n'avait pas t rembours et en excution duquel aucun intrt n'avait t vers. B. - Sur l'abus de confiance La question pose la chambre criminelle tait de savoir si tait caractris l'acte de dtournement exig par l'article 314-1 du Code pnal raison de l'encaissement des chques de garantie sans attendre l'attestation exige par le Code de la construction. La jurisprudence exige classiquement que le dtournement, qui peut recevoir des formes variables, se dduit du fait que le lgitime propritaire est priv de la possibilit d'exercer son droit sur la chose (Cass. crim., 12 juin1978, n 76-91.932, P : JurisData n 1978-700188 ; Bull. crim. 1978, n 188). Or, les textes en la matire sont trs clairs en ce sens : l'article L. 231-1 du Code de la construction et de l'habitation exige, de toute personne qui se charge de la construction d'un immeuble usage d'habitation, la rdaction d'un contrat crit comportant, notamment, les modalits de rglement en fonction de l'tat d'avancement des travaux (CCH, art. 231-2, e) ainsi que les justifications des garanties de remboursement et de livraison apportes par le constructeur (CCH, art. 231-2, k). Aucun paiement ne peut tre accept avant la signature du contrat ou la date d'exigibilit des sommes dues (CCH, art. 231-4, II). Toutefois, si le contrat est conclu sous conditions suspensives, les parties peuvent convenir d'un dpt de garantie (3 % maximum du prix) qui sera affect un compte spcial ouvert au nom du matre de l'ouvrage par un organisme habilit et demeure indisponible jusqu' ralisation de ces conditions. Le contrat peut galement prvoir des paiements au constructeur avant la date d'ouverture du chantier sous rserve que leur remboursement soit garanti par un tablissement habilit (CCH, art. 231-4, III). L'article R. 231-8 du mme Code dispose que lorsque le contrat n'a pas stipul un dpt de garantie conforme l'article L. 231-4-III, il prvoit un paiement n'excdant pas 5 % du prix convenu de la construction au jour de la signature ainsi qu'un paiement n'excdant pas 5 % de ce prix la dlivrance du permis de construire. En ce cas, une attestation de garantie de remboursement est annexe au contrat . La Cour d'appel, pour dire les prvenus coupables d'abus de confiance, a relev que pour nombre de clients dont le chantier n'avait pas t commenc, des fonds avaient t verss ds la signature du contrat, sans qu'aucune attestation de garantie n'ait t souscrite, que d'autres acqureurs, bnficiaires d'une attestation de garantie, n'ont t rembourss qu' concurrence de la moiti des 10 % verss, et que deux personnes n'ont pu tre rembourses, l'organisme sollicit n'ayant pas accept de garantir le contrat. Les juges du fond ont ajout que, les acomptes verss n'ayant pas fait l'objet d'une affectation spciale sur un compte bloqu, ils avaient t absorbs par la trsorerie de la socit dirige par les prvenus, de sorte que le dlit d'abus de confiance de l'article 314-1 du Code pnal tait caractris. Cette motivation est approuve par la Cour de cassation, dans la mesure o est ainsi suffisamment caractris l' usage dtermin au sens de 314-1, dont la violation est constitutive de l'lment matriel de l'abus de confiance (A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, prc., n 229 et s.). 2. Sur la rpression des dlits d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance Il est vrai que, jusqu' la rforme opre par la loi de modernisation de l'conomie n 2008-776 du 4 aot 2008, aucune peine d'interdiction professionnelle autre que celle prvue par les anciens articles L. 128-1 L. 128-6 du Code de commerce ne pouvait tre prononce l'encontre de l'auteur d'un abus de biens sociaux. En revanche, l'article 314-10, 2, du Code pnal prvoit que les personnes physiques coupables du dlit d'abus de confiance encourent la peine complmentaire d'interdiction d'exercer l'activit professionnelle ou sociale dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a t commise , pour une dure de cinq ans au plus. Or, en l'espce, les prvenus avaient t renvoys des chefs d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance. C'est la raison pour laquelle, selon la Cour de cassation, les juges du fond ont bon droit fait application de l'article 314-10, 2, du Code pnal qui permet le cumul entre les peines d'emprisonnement et d'amende avec l'interdiction d'exercer dans l'hypothse d'une poursuite du chef d'abus de confiance.

Doc. 5 - Droit des socits n 6, Juin 2010, comm. 125 Sige statutaire tranger et sige rel franais de la socit victime d'abus de biens Commentaire par Renaud SALOMON Cass. crim., 10 mars 2010, 09-82.453, Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 425, 437 de la loi du 24 juillet 1966, L. 241-3, L. 242-6 du Code de commerce, 111-3, 111-4, 121-3 du code pnal, 591 et 593 du Code de procdure pnale ; en ce que l'arrt attaqu a dclar le prvenu coupable d'infractions au droit des socits et en rpression l'a condamn la peine de dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis et mise l'preuve, ensemble avec l'obligation spcifique de rparer en tout ou partie en fonction de ses facults contributives, les dommages causs par l'infraction ; aux motifs propres et non contraires que si, selon la jurisprudence, l'incrimination d'abus de biens sociaux ne peut tre tendue des socits que la loi n'a pas prvues, telle une socit de droit tranger, et pour lesquelles seule la qualification d'abus de confiance et susceptible d'tre retenue, il apparat que le sige social de la socit Midnight pearls international LTD est rput situ Tahiti, lieu de direction effective ; que la socit Midnight pearls international a t enregistre au registre de commerce Hong-Kong le 2 janvier 1996, que son dirigeant L.-G. T. a prsent le 10 avril 1996 au centre de formalits des entreprises de Papeete la dclaration de constitution avec effet rtroactif au 1er janvier 1996 ; qu'il a dclar la socit sous la forme juridique d'une socit anonyme et a sollicit son inscription au registre du commerce, que d'ailleurs la socit a fait l'objet en mai 1996 d'une immatriculation principale au registre du commerce et des socits de Papeete sous le numro 5820-b ; que L.-G. T. soutient que la socit Midnight pearls international n'tait pas assujettie au droit franais sur les socits tant une filiale de la Midnight pearls international constitue en vertu de la lgislation en vigueur Hong-Kong o est situ son sige social, et o elle aurait t enregistre au registre de commerce le 2 janvier 1996, que l'activit dveloppe Tahiti ne concernait que le tri des perles, l'valuation des achats, la prparation de sachets pour expdition, la gestion des billets d'avion, la commande de matriel et de marchandises pour les fermes l'exclusion de toute mission de direction ; qu'il rsulte de la procdure que la socit Midnight pearls International dont le sige social est domicilie Papeete immeuble Jissang au Pont de l'Est aurait fait l'objet d'une dclaration de constitution le 10 avril 1996 avec effet rtroactif au 1er janvier 1996 et a t enregistre au registre de commerce de Papeete comme sus-indiqu ; qu'il rsulte du tmoignage de X. C.-J., et des documents remis par ce dernier, que le bureau de Hong-Kong n'a t ouvert qu'en novembre 1997 et donc postrieurement la cration de la socit de Tahiti qu'il n'tait constitu que de deux commerciaux alors que la socit base Tahiti comptait quant elle : une secrtaire de direction, une comptable et deux ouvriers spcialiss, que l'activit de la socit en Polynsie consiste en l'achat de perles et produits assimils, leur prparation et aux expditions aux diffrentes socits implantes Honolulu, Bangkok, Berne et de HongKong ; que le bilan de l'exercice 1997 rvle que les acquisitions de matriels et de mobiliers ncessaires l'installation du bureau de Hong Kong ont t effectues de juin septembre 1997 et finances par la socit de Tahiti ; que les documents comptables dmontrent que l'entit de Tahiti qui employait quatre collaborateurs bass Hong Kong, en Indonsie, aux Philippines dclars la Caisse de prvoyance sociale de Polynsie franaise, tait titulaire de plusieurs comptes bancaires en Polynsie sur lesquels taient dposs les rglements des ventes ; qu'il est ainsi tabli que l'activit de la socit domicilie Papeete tait contrairement ce que soutient la dfense la socit de Hong-Kong ne possdait ni moyen d'exploitation, ni personnel jusqu'en novembre 1997 ; que, c'est donc juste titre que le tribunal a considr que l'exception devait tre rejete, les dispositions pnales du code de commerce, et notamment les qualifications d'abus de biens sociaux et de banqueroute, s'appliquant au dirigeant de la socit Midnight pearls international ; 1) alors que le juge rpressif ne peut prononcer une peine sans avoir relev tous les lments constitutifs de l'infraction qu'il rprime ; que l'incrimination d'abus de biens sociaux et de banqueroute ne peut tre entendue des socits que la loi n'a pas prvu, telle une socit de droit tranger pour laquelle seule la qualification d'abus de confiance est susceptible d'tre retenue ; qu'il est constant et rsultait des lments du dossier que la socit Midnight pearls international limited a son sige social Hong-Kong ainsi que cela ressort du registre du commerce et des socits ; qu'il est constant que cette socit exerce son activit Hong-Kong depuis le 1er janvier 1996 succdant une autre socit dj immatricule Hong-Kong et qu'elle n'avait Papeete, ainsi que cela rsulte du registre du commerce et des socits comme le soutenait le prvenu, qu'un tablissement secondaire immatricul sous le numro 9683B ; qu'en jugeant diffremment la faveur de motifs inoprants, la cour ne justifie pas lgalement son arrt ; 2) alors que, il ressort de l'extrait du registre de commerce et des socits que l'tablissement domicili Papeete n'tait qu'un tablissement secondaire, la socit ayant son sige social Hong-Kong ; qu'en dcidant le contraire en affirmant que la socit Midnight pearls international a fait l'objet en mai 1996 d'une

immatriculation principale au registre du commerce et des socits de Papeete sous le n 5820-b, donne dment constate par le prvenu, la cour se fonde sur des lments contredits par les mentions claires et prcises du registre du commerce et des socits en sorte que l'arrt n'est pas lgalement justifi au regard des textes cits au moyen ; 3) alors que, enfin, seule tait susceptible d'tre pertinente la dmonstration par le ministre public que la socit ayant son sige social Hong-Kong et ce, depuis le 1er janvier 1996 et un simple tablissement secondaire Papeete et d'autres tablissements ailleurs dans le monde comme le relve la cour, aurait t une socit fictive ce qui n'a pas t le cas et aucun moment la cour d'appel ne caractrisant une telle fictivit si bien qu'en jugeant comme elle l'a fait pour carter l'exception drastique souleve, la cour ne justifie pas lgalement son arrt au regard des textes cits au moyen" ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu que L.-G. T. est poursuivi, en qualit de dirigeant de la socit Midnight pearls international, notamment du chef d'abus de biens sociaux ; Attendu que, pour carter l'argumentation du prvenu, qui soutenait qu'il ne pouvait tre condamn de ce chef au motif que la socit, victime des dtournements, avait son sige social l'tranger, l'arrt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, dpourvues d'insuffisance comme de contradiction, d'o il rsulte que cette socit, ayant son sige sur le territoire national, est soumise la loi franaise, la cour d'appel, qui a caractris en tous ses lments le dlit d'abus de biens sociaux dont le prvenu a t reconnu coupable, a justifi sa dcision ; D'o il suit que le moyen doit tre cart ; (...) Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; Rejette le pourvoi ; Note : La localisation du sige social est essentielle dans la pratique des affaires : c'est le lieu du sige social qui dterminera la nationalit de la socit ainsi que la loi qui lui est applicable (C. civ., art. 1837, al. 1er). En droit pnal des socits, le lieu de commission du dlit d'abus de biens sociaux est celui du sige o a t arrte et traduite en comptabilit la dcision de faire supporter par une socit un usage abusif de ses biens (Cass. crim., 6 fvr. 1996, n 95-84.041, PF : JurisData n 1996-000288 ; Bull. crim. 1996, n 60 ; D. 1996, inf. rap., p. 59 ; Rev. socits 1997, p. 125, note B. Bouloc ; Bull. Joly Socits 1990, p. 40, note J.-F. Barbiri). Le sige social de la socit, victime des abus, ne peut tre que celui situ en France, l'exclusion de celui situ l'tranger. En effet, l'abus de biens sociaux ne peut tre tendu une socit de droit tranger, non prvue par la loi franaise, pour laquelle, seule, la qualification d'abus de confiance peut tre retenue (Cass. crim., 3 juin 2004, n 03-80.593, F-S, P+F : JurisData n 2004-024246 ; Bull. crim. 2004, n 152 ; JCP G 2004, II, 10151, note M. Raimon ; Dr. pn. 2004, comm. 128, note J.-H. Robert ; Dr. socits 2004, comm. 198, obs. R. Salomon ; Rev. sc. crim. 2004, p. 892, note D. Rebut ; Rev. socits 2004, p. 912, note B. Bouloc ; Bull. Joly Socits 2004, n 273, p. 1373, note M. Menjucq ; Banque et droit janv.-fvr. 2005, p. 55, obs. Ginestet). La question pose la chambre criminelle tait de savoir si un abus de biens sociaux pouvait tre retenu au prjudice d'une socit, dont la localisation du sige tait conteste par le prvenu. Le pourvoi faisait en effet valoir que cette socit avait son sige social Hong-Kong et qu'elle ne possdait en Polynsie franaise qu'un tablissement secondaire, de sorte qu'en prsence d'une socit de droit tranger, la prvention d'abus de biens sociaux n'tait pas applicable. cet gard, il convient de souligner que, selon une jurisprudence dsormais classique, la Cour de cassation renvoie l'apprciation souveraine des juges du fond pour dcider du caractre rel ou fictif du sige social et fixer le lieu du vritable sige (Cass. com., 4 juin 1969, St ICANO c/ Garnier s qualits : D. 1970, jurispr. p. 37). La dtermination du sige social se fait donc de faon empirique et peut indiffremment rsulter en particulier de la dtention de comptes bancaires, du domicile de la majorit des cranciers, du lieu de tenue des assembles gnrales, de la localisation des lignes tlphoniques de la socit, ou encore de l'envoi de la correspondance... (Cass. com., 29 nov. 1950 : Gaz. Pal. 1951, 1, p. 86). L'arrt attaqu, pour retenir la nationalit franaise de la socit, victime des abus de biens sociaux, et, partant, la comptence de la loi franaise pour connatre de ces abus, relve que la socit tait domicilie et enregistre au registre du commerce franais, que l'essentiel de son personnel et de son activit tait bas en France, et les dpts bancaires taient effectus sur des comptes franais, alors que la socit de Hong-Kong ne possdait l'origine aucun moyen d'exploitation ni de personnel. La Cour de cassation rejette le pourvoi en approuvant sans rserve les juges d'appel d'avoir dduit de ce faisceau d'indices que le sige social rel de la socit tait situ en France et que cette socit devait par consquent tre considre comme de nationalit franaise.

Ce raisonnement doit tre totalement approuv, dans la mesure o il permet de faire ressortir clairement le sige rel de la socit, entendu comme le principal tablissement de celle-ci : il s'agit en effet pour l'entreprise du lieu o sont centraliss les organes de direction et les organes administratifs, pouvant tre distinct du principal lieu d'exploitation (Cass. com., 6 janv. 1998 : Rev. socits 1998, p. 370, note Routier. R. Salomon, Prcis de droit commercial : PUF coll. Major 2005, p. 178). Plus gnralement, cette solution s'inscrit au demeurant dans le droit fil du principe classique du droit commun des socits, selon lequel si le sige social est fictif, ne correspondant pas au lieu de centre de dcision de la socit, les tiers peuvent indiffremment se prvaloir du sige statutaire ou du sige rel (C. civ., art. 1837, al. 2).

Doc. 6 - Cass. crim., 10 fvrier 2010 N de pourvoi: 09-83691 Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6, 7 et 8 du code de procdure pnale, L. 2426-3 du code de commerce, ensemble les articles 591 et 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs et manque de base lgale ; "en ce que l'arrt attaqu a jug que l'action publique n'tait pas prescrite ; "aux motifs que les relevs d'avances faites aux quatre socits vises par la prvention par la SA Machines Euraf qui sont la reprise d'exercice en exercice, avec l'impratif de la sincrit de la comptabilit, jusqu' celui arrt au 30 septembre 1999 des avances jamais rembourses par les socits bnficiaires caractrisent l'existence actuelle, en 1999, des avances indues par Laurent X..., telles que constates dans les comptes de cet exercice clos le 30 septembre 1999 ; qu'aucune des avances au compte courant dbiteur du dirigeant, dont la qualification pnale est analyse ci-dessous, n'est un fait atteint par la prescription ; "alors que le dlit d'abus de biens sociaux est un dlit instantan qui est constitu dans tous ses lments le jour de la conclusion du contrat d'avances faites au profit du dirigeant social ou de socits du groupe ; que, sauf dissimulation, l'infraction n'est pas ritre chaque constatation comptable des avances faites et non rembourses, si bien que la prescription du dlit d'abus de biens sociaux court du jour de la prsentation aux associs de l'acte gnrateur d'abus de biens sociaux, savoir les avances en cause, dans des conditions permettant la victime de constater l'infraction et d'exercer l'action publique ; qu'ainsi, la cour d'appel qui, hors de toute dissimulation constate, n'a pas fix le point de dpart de la prescription au jour de l'acte gnrateur des abus de biens sociaux, savoir les avances consenties au profit du dirigeant social et des socits du groupe et ayant fait l'objet d'une prsentation comptable aux associs au plus tard dans les annes 1997 et 1998, mais l'a repouss d'anne en anne chaque reprise des relevs comptables constatant, d'exercice en exercice, l'existence des avances non rembourses, a priv sa dcision de toute base lgale" ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu que Laurent X..., dirigeant de la socit anonyme Machines Euraf, a t poursuivi pour avoir, courant 1999 et jusqu'au 30 septembre 1999, date de la cessation des paiements de cette socit, commis des abus de biens sociaux en lui faisant supporter un compte-courant constamment dbiteur, en mettant sa charge des dpenses personnelles et en consentant, sans contrepartie, des avances injustifies de trsorerie au profit d'autres socits dans lesquelles il avait des intrts directs ; Attendu que, pour carter la prescription invoque par le prvenu, qui soutenait que ces dpenses figuraient dj dans les comptes annuels, antrieurement 1997, l'arrt relve que les avances indues vises par la prvention ont t constates dans les comptes de l'exercice clos le 30 septembre 1999 et que l'enqute a t ouverte par le parquet le 12 avril 2002 ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, d'o il rsulte que la prescription n'tait pas acquise, la cour d'appel a justifi sa dcision ; Qu'ainsi, le moyen doit tre cart ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6-3 du code de commerce, ensemble les articles 591 et 593 du code de procdure pnale, dfaut de motifs, dfaut de rponse aux conclusions et manque de base lgale ; "en ce que l'arrt attaqu a jug Laurent X... coupable des faits d'abus de biens sociaux, a condamn celui-ci la

peine de dix mois d'emprisonnement avec sursis et, sur l'action civile, a condamn Laurent X... payer Me Y..., s qualits, dsign comme mandataire ad hoc, la somme de 246 179 euros, outre les frais irrptibles de l'instance ; "aux motifs que, si les objets sociaux de Laurent X..., Euraf Process, Balmeca, voire Macoprim (non concerne par le chef de prvention), taient voisins, quoique les zones d'exportation pour Euraf Process et Balmeca soient diffrentes (respectivement Afrique du Nord et pays de L'Est-Moyen Orient), si les mmes bureautiques et modes de facturations taient utiliss, il rsulte des explications, tant du prvenu que des professionnels de la comptabilit de la socit Machines Euraf, que, d'une part, il n'a jamais exist de convention autorise, lgalement obligatoire, entre cette dernire et l'une quelconque des socits commerciales et SCI vises par la prvention, ni d'autre part de contrepartie aux avantages financiers confrs l'une ou l'autre de ces quatre socits ; qu'ainsi, les avantages qui devaient tre pour le moins viss par un contrat de prt (ou tout autre contrat similaire) prvoyant un chancier de remboursement et un taux d'intrt, ont t en l'espce des fonds perdus depuis des annes jusqu' dix-sept ans, s'agissant de la SCI Diabolo ; que Laurent X..., dirigeant personnellement, ou via son parent pour la SCI Diabolo, savait quelles taient ses obligations lgales telles qu'elles ont t mises en oeuvre dans les relations de Laurent X... et Macoprim travers une convention de prestation de service et de dtachement de commerciaux au service de Machines Euraf (dont M. A...) ; que le dsquilibre engendr contre les engagements financiers de Machines Euraf, au bnfice de quatre autres socits concernes qui n'ont pas sold leurs dettes ont, depuis 1995, selon la procdure et en tout cas depuis 1999 jusqu'au 30 septembre 1999, excd les possibilits financires de la socit Machines Euraf ; "1) alors que, en se bornant affirmer, sans aucune justification, qu'il n'existait pas de contrepartie aux avantages confrs l'une ou l'autre des quatre socits du groupe, sans opposer aucune rfutation aux conclusions du demandeur, qui montraient que, de mme que la socit Macoprim avait procd au dtachement de commerciaux au service de Machines Euraf, la socit Euraf Process assurait le service aprs-vente de la socit Machines Euraf, et avait aussi procd au dtachement de personnel au profit de cette socit, si bien que les fonds verss constituaient le paiement de prestations salariale et bureautique, et ne ncessitaient pas la formalisation d'un contrat de prt, la cour d'appel a entach sa dcision d'un dfaut de rponse aux conclusions ; "2) alors que, en se bornant affirmer, sans aucune justification, qu'il n'existait pas de contrepartie aux avantages confrs l'une ou l'autre des quatre socits du groupe, sans opposer aucune rfutation aux conclusions de Laurent X..., qui montraient que les fonds verss la socit Balmeca constituaient la contrepartie d'une crance rsultant d'une opration de restructuration interne du groupe, impliquant cession de la marque Erweka via la socit Macoprim, et achat par la socit Balmeca de participations de la socit Machines Euraf dans Marcoprim et Euraf Process, la cour d'appel a entach sa dcision d'un dfaut de rponse aux conclusions ; "3) alors, que la cour d'appel, qui en l'tat du prononc simultan de la liquidation judiciaire des socits du groupe Euraf Process et Macoprim le 30 mars 2000, n'a pas justifi en quoi il n'aurait pas t de l'intrt du groupe de ne pas contraindre les socits Euraf Process et Macoprim, qui taient elles-mmes en tat proche de la cessation des paiements et devaient tre mises en liquidation judiciaire le 30 mars 2000, rembourser depuis 1999 jusqu'au 30 septembre 1999 les fonds verss par la socit Machines Euraf, ce qui aurait prcipit le dpt de bilan de deux socits du groupe, n'a pas donn de base lgale sa dcision" ; Attendu que, pour retenir la culpabilit du prvenu du chef d'abus de biens sociaux et carter l'argumentation de celui-ci qui soutenait avoir agi dans l'intrt gnral du groupe, l'arrt nonce qu'il na jamais exist de conventions autorises avec les autres socits vises par la prvention ni de contrepartie aux avantages financiers qui leur taient confrs et que le dsquilibre engendr a excd les possibilits financires de la socit Machines Euraf ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations fondes sur l'apprciation souveraine, par les juges du fond, des lments de preuve qui leur taient soumis, la cour d'appel, qui a rpondu aux chefs premptoires des conclusions dont elle tait saisie, a justifi sa dcision ; Que, ds lors, le moyen doit tre cart ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ;

Doc. 7 - Droit des socits n 12, Dcembre 2011, comm. 227 Imputabilit de l'abus de biens sociaux au dirigeant de fait Commentaire par Renaud SALOMON Cass. crim., 21 sept 2011, n 10-88.716, (...) Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, 3, L. 242-30, L. 243-1, L. 244-1, L. 244-5, L. 246-2 et L. 249-1 du Code de commerce, 593 du Code de procdure pnale, manque de base lgale et dfaut de motifs ; en ce que l'arrt infirmatif attaqu a dclar Mme B. coupable d'avoir Paris, courant 2004, 2005, 2006 et 2007 commis des abus de biens sociaux au prjudice de la socit Metagenex, et l'a condamne payer une amende de 15 000 euros ; aux motifs que Mme B. a t l'actionnaire majoritaire de la socit sa cration puisqu'elle en possdait alors 83% des parts ; qu'elle possdait encore 44,22 % des actions aprs la transformation de Metagenex en socit anonyme et l'entre au capital des investisseurs le 23 juillet 2006 ; qu'elle a dispos entre le 29 octobre 2002 et le 27 juillet 2006 d'un pouvoir sur les comptes de la socit qui avait t sign par le dirigeant de l'poque, M. Endlicher ; qu'au cours de l'enqute prliminaire, M. Znaty a remis plusieurs documents qui avaient t signs par elle, savoir un contrat sign en qualit de fondateur de la socit Metagenex, une commande de matriel, une reconnaissance de dette de la socit ainsi que des courriers lectroniques o elle donnait des instructions au personnel ; que M. Endlicher, qui tait le dirigeant de droit de la socit entre mai 2002 et avril 2006, a confirm qu'elle tait l'actionnaire majoritaire mais reprsentait galement l'ensemble des fondateurs qui taient constitus de membres de sa famille ; qu'il a dclar que Mme B. dirigeait de fait la socit sur le plan de l'organisation du travail alors que lui-mme ne s'occupait que de la partie administrative et comptable ; qu'il a dclar galement que, mme dans le domaine administratif, aucune dcision ne pouvait tre prise sans l'accord de celle-ci qui dcidait aussi bien de l'embauche et du licenciement des salaris que du choix des nouveaux investisseurs ; que M. Bojin, qui prsidait le conseil de surveillance de la socit, a galement dclar aux enquteurs que Mme B. s'tait comporte comme une dirigeante de fait en passant notamment, en son nom, des commandes engageant la socit ; qu'il rsulte ainsi de l'ensemble de ces lments que Mme B., bien que n'tant ni salarie ni mandataire social, a bien dirig de fait la socit Metagenex pendant la priode de la prvention ; 1) alors que la qualit de dirigeant de fait suppose d'exercer, en toute indpendance et de manire habituelle, une activit positive de direction dans la socit ; qu'en l'espce, Mme B. faisait valoir qu'elle avait sign une convention d'incubation avec l'association Paris Biotech en tant que porteur d'un projet d'entreprise dnomme Metagenex et en qualit de fondateur de celle-ci ; que la convention d'accompagnement conclue avec cette association avait t signe la fois par Mme B. et par le grant de la socit Metagenex ; qu'elle soulignait qu'il n'en rsultait nullement qu'elle ft dirigeant de fait de cette socit puisqu'elle avait agi en qualit de porteur du projet scientifique au sens de la loi du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait se fonder sur la signature de ces contrats pour juger que Mme B. avait la qualit de dirigeant de fait de la socit Metagenex ; 2) alors que la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de rechercher, comme elle y tait invite, si ces conventions signes en 2001 et 2002 taient susceptibles de prouver une gestion de fait compter de 2004, ce qui n'tait pas le cas ; (...) 5) alors que la cour d'appel aurait d rechercher si, comme l'avaient retenu les premiers juges, les dclarations de M. Bojin taient insusceptibles d'tablir que Mme B. s'tait comporte comme un dirigeant de fait en passant des commandes au nom de la socit, ds lors qu'il ne citait aucun fait prcis et qu'il n'tait intervenu dans la socit qu' compter de 2006 ; 6) alors que Mme B. faisait valoir que si, compte-tenu de ses comptences techniques, elle dirigeait les travaux de l'quipe scientifique et proposait des candidats l'embauche, les dcisions d'embauche taient prises par M. Endlicher ; que ce dernier avait par ailleurs dclar, au cours de son audition par les enquteurs, qu'il avait en charge non seulement la gestion administrative de la socit, mais galement de la partie financire, fiscale et juridique ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait se fonder sur les pouvoirs de Mme B. en matire d'organisation du travail pour juger qu'elle avait la qualit de dirigeant de fait de la socit ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, 3, L. 242-30, L. 243-1, L. 244-1, L. 244-5, L. 246-2 et L. 249-1 du Code de commerce, 593 du Code de procdure pnale, manque de base lgale et dfaut de motifs ; en ce que l'arrt infirmatif attaqu a dclar Mme B. coupable d'avoir Paris, courant 2004, 2005, 2006 et 2007 commis des abus de biens sociaux au prjudice de la socit Metagenex, et l'a condamne payer une amende de 15 000 euros ; aux motifs que l'enqute a tabli qu'entre le 24 avril 2004 et le 14 janvier 2005, huit chques avaient t libells par la socit Metagenex au nom de M. Goldsmith, avocat la retraite demeurant aux tats-Unis pour un

montant de 60 000 euros ; que les chques tablis avant le 8 juillet 2004, soit plus de trois ans avant le dpt de plainte, ne peuvent tre considrs comme prescrits car ils n'ont pu tre comptabiliss qu' la fin de l'exercice 2004 et ont d'ailleurs donn lieu une demande d'explication en 2005 de la part du commissaire aux comptes au dirigeant de l'poque, M. Endlicher ; que les justificatifs comptables de ces paiements n'taient constitus que de huit factures mentionnant le nom de M. Goldsmith et le libell de la socit Metagenex, la date, la mention Invoice , le nombre de jours de travail factur et le montant d sans plus de prcision quant la nature des prestations fournies ; que les huit chques tablis l'ordre de M. Goldsmith avaient t signs par M. Endlicher, dirigeant de droit l'poque concerne et encaisss sur un compte bancaire ouvert en indivision aux noms de M. Goldsmith et de Mme B. ; qu'au surplus, M. Endlicher a reconnu avoir sign lesdits chques sur prsentation par Mme B. des huit factures mises par M. Goldsmith ; qu'il a admis galement ne pas avoir cherch connatre dans le dtail les prestations ralises par ce dernier et ne jamais l'avoir rencontr, indiquant avoir fait confiance Mme B. lorsqu'elle lui avait indiqu que sa mission consistait dmarcher de potentiels investisseurs amricains pour le compte de la socit et ce d'autant qu'elle tait son seul contact au sein de la socit Metagenex ; que, lors de son audition en garde vue, Mme B. a confirm tre l'interlocuteur privilgi de M. Goldsmith au sein de la socit Metagenex ; que si elle a effectivement fourni au cours de sa garde vue divers documents pour attester de la ralit des prestations effectues par son ami M. Goldsmith, elle n'a pas t en mesure de donner les raisons pour lesquelles ce travail n'avait pas pu tre matrialis et n'avait de ce fait jamais dbouch sur un rsultat concret ; qu'il est en outre particulirement surprenant que M. Goldsmith n'ait jamais rencontr M. Endlicher lorsqu'il dirigeait la socit, d'autant plus qu'il n'a pu tre entendu par les enquteurs qui ne sont jamais parvenus le localiser aux tats-Unis ni mme le contacter par courrier lectronique ; que, de la mme manire, il est surprenant d'avoir fait appel un avocat honoraire pour effectuer des traductions dans le domaine pourtant trs spcialis de la recherche mdicale ; que l'ensemble de ces lments suffit dmontrer le caractre fictif des prestations ralises par M. Goldsmith (?) ; que les paiements susviss non causs ont appauvri le patrimoine de la socit Metagenex et taient contraires l'intrt social ; que la multiplication des oprations et leur caractre dissimul sous couvert de prestations inexistantes soi-disant excutes par un tiers permettent de retenir l'lment intentionnel de l'infraction ; alors que la cour d'appel ne pouvait affirmer le caractre fictif des prestations fournies par M. Goldsmith sans s'expliquer sur les moyens invoqus par Mme B. fonds sur des pices produites dmontrant l'activit de l'intress, en l'occurrence la traduction d'actes juridiques et d'articles mdicaux en anglais, l'laboration d'un document de prsentation de la socit Metagenex en anglais, la cration du site internet de cette socit, des recherches sur une socit concurrente amricaine ou encore des dmarches de prospection d'investisseurs et partenaires amricains pour la socit Metagenex, peu important qu'il ne ft plus possible d'entrer en contact avec M. Goldsmith qui avait dmnag l'tranger puis tait dcd, ou que son travail de prospection n'ait pas dbouch sur un rsultat concret, ce qui est frquent en ce domaine ; Les moyens tant runis ; Attendu qu'il rsulte de l'arrt attaqu que Mme B. est poursuivie du chef d'abus de biens sociaux commis au prjudice de la socit Metagenex ; que le tribunal l'a relaxe au motif qu'il n'tait pas dmontr qu'elle ait eu la qualit de dirigeant de fait de cette socit ; Attendu que, pour infirmer, sur les appels de la partie civile et du ministre public, le jugement, dire que la prvenue avait cette qualit et que l'infraction tait caractrise, l'arrt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'tat de ces nonciations, dpourvues d'insuffisance comme de contradiction, qui dmontrent que la prvenue dirigeait de fait la socit lors de la commission de l'infraction et caractrisent en tous ses lments, tant matriels qu'intentionnel, le dlit d'abus de biens sociaux dont elle a dclar celle-ci coupable, la cour d'appel, qui a rpondu aux chefs premptoires des conclusions dont elle tait saisie, a justifi sa dcision ; D'o il suit que les moyens, qui se bornent remettre en question l'apprciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des lments de preuve contradictoirement dbattus, ne sauraient tre admis ; Et attendu que l'arrt est rgulier en la forme ; Rejette le pourvoi ; (...) Note : L'abus de biens sociaux tant un dlit de fonction, la responsabilit du dlit incombe titre d'auteur principal aux dirigeants sociaux, qu'ils soient de droit ou de fait (A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pnal des affaires : LexisNexis 2010, 2e d., n 778). ce dernier gard, outre le dirigeant de droit, peut tre retenue, comme auteur principal toute personne qui, directement ou par personne interpose, aura en fait exerc la direction, l'administration ou la gestion de la socit sous le couvert et aux lieu et place de ses reprsentants lgaux (C. com., art. L. 241-9, s'agissant du dirigeant de fait de la socit responsabilit limite. C. com., art. L. 246-2, s'agissant du dirigeant de fait de la

socit anonyme. Pour des illustrations, Cass. crim., 18 nov. 1991, n 90-83.775, PF, Pentoux : JurisData n 1991-003757 ; JCP G 1993, II, p. 311, n 22102 ; Bull. crim. 1991, n 415). Pour autant, le lgislateur n'a pas dfini de faon prcise la notion de dirigeant de fait, de sorte que c'est la doctrine et la jurisprudence qu'est revenu le soin d'en dfinir les contours. Est un tel dirigeant la personne qui, de faon continue, exerce une activit positive de direction, accomplie en toute libert et indpendance et de faon continue (J.-L. Rives-Lange, La notion de dirigeant de fait au sens de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 sur le rglement judiciaire et la liquidation de biens : D. 1975, chron. p. 41). Plus prcisment encore, a t retenue en jurisprudence la mthode des faisceaux d'indices de pouvoirs, qui peuvent manifester l'existence d'une activit de direction ou la participation la conduite gnrale de l'entreprise (M. Delmas-Marty, Droit pnal des affaires : PUF 1993, t. 1, p. 55. D. Tricot, Les critres de la gestion de fait : Dr. et patrimoine 1998, n 34, p. 24). Ces indices d'un pouvoir de direction de fait peuvent, tout d'abord, tre relevs lors de la constitution de la socit : initiative de la cration de la socit par l'animateur, lieu de fixation du sige social au domicile de l'animateur ou au sige social d'une de ses entreprises... Ils peuvent, ensuite, ressortir du fonctionnement de la socit, soit dans l'administration interne (dtention de la majorit du capital par l'animateur ou par des prte-noms, dtention par l'animateur des instruments de gestion quotidienne...), soit dans l'administration externe (suivi personnel par l'animateur du recrutement du personnel ainsi que des relations de l'entreprise avec ses clients, ses fournisseurs, les banques ou les professionnels du chiffre et du droit...). La qualit de dirigeant de fait de la socit est laisse par la Cour de cassation l'apprciation souveraine des juges du fond. Elle peut, tout d'abord, tre retenue partir de tmoignages de clients et de salaris (CA Nancy, 7 oct. 2003 : JurisData n 2003-238164 ; Dr. socits 2004, comm. 199, obs. R. Salomon. Dans cette affaire, si la grante de droit disposait de la signature bancaire, son concubin procdait l'ensemble des actes de gestion courante de la socit dmarchage des clients, paiement des factures, formalits fiscales et comptables de sorte qu'il exerait un rle prdominant dans la socit). La qualit de dirigeant de fait peut, en outre, se dduire de certains documents sociaux : ainsi, a t reconnu coupable d'abus de biens sociaux l'individu qui avait bnfici d'une dlgation gnrale de pouvoirs de l'assemble gnrale des actionnaires (Cass. crim., 16 janv. 1964, n 63-90.263 : Bull. crim. 1964, n 16 ; JCP G 1964, II, 13612, note J. R. ; D. 1964, p. 194, note J. M.). Dans son arrt du 21 septembre 2011, la Cour de cassation rejette le pourvoi, dans la mesure o les juges du fond ont en l'espce parfaitement appliqu la mthode du faisceau d'indices de pouvoirs caractrisant la gestion de fait de la socit. La totalit des indices prcits tait ici runie. La qualit de dirigeant de fait t releve, dans la mesure o, tout d'abord, la personne poursuivie pour abus de biens sociaux dtenait, lors des faits, une participation significative dans le capital de la socit appauvrie. Dans la gestion interne de l'entreprise, ensuite, elle dtenait un pouvoir sur les comptes bancaires de cette dernire, dcidait de l'organisation du travail, de l'embauche et du licenciement des salaris ainsi que du choix des nouveaux investisseurs et, plus gnralement, tait l'origine de toute dcision importante de gestion. Enfin, dans la gestion externe de cette mme entreprise, elle signait les divers contrats au nom de la socit.

Doc. 8 - Droit des socits n 12, Dcembre 2011, comm. 226 lments constitutifs de l'abus de biens sociaux Commentaire par Renaud SALOMON Cass. crim., 5 oct. 2011, n 10-88.212, (...) Sur le premier moyen de cassation propos pour M. S., pris de la violation des articles 6 de la Convention europenne des droits de l'homme, L. 241-3 4 et L. 241-9 du Code du commerce, 591 et 593 du Code de procdure pnale, dfaut de motifs et de rponse conclusions, manque de base lgale ; en ce que l'arrt attaqu a dclar M. S. coupable d'abus de biens sociaux au prjudice de la socit ADV et en rpression l'a condamn une peine de quatre mois d'emprisonnement avec sursis ; aux motifs propres que par acte notari pass devant Me Ttard et Dujardin, notaires Paris, le 10 juillet 2003, la banque Intsa a consenti la socit ADV reprsente par Mme D. un prt de 500 000 euros pour une dure de quatre ans destin : l'acquisition d'une partie du fonds de commerce de la socit Odyse ; l'acquisition du brevet franais N FR00 12500 du 2 octobre 2000 pour le prsentoir joue tte de gondole auprs de la socit Odyse, remboursable en 48 mensualits de 10 416,67 euros ; ce prt tait garanti par la caution personnelle et solidaire des poux S. et par une caution hypothcaire de la SCI 44 Prvert dans laquelle les poux taien