Anne 2008-2009 1e semestre

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Introduction au droit compar

Mme le Professeur MACREZ GSELL

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Introduction :Florence.gsell@univ-paris1.fr http://epi.univ-paris1.fr Grands systmes de droit contemporains David Joffret Droit priv compar Gerkens

Il sagit de faire une comparaison et non dtudier un corps de rgles spcifiques. On parle souvent dun grand systme de droit contemporain. La discipline comparative est assez rcente, fin XIX. On a voulu faire un droit commun toute lhumanit. Droit compar = analyser les ressemblances, les dissonances, les rapports entre les diffrents droits. I- Le processus de globalisation conomique Entre 1965 et 1990, les changes conomiques internationaux ont t multiplis par 17. On a eu besoin de rgles juridiques stables pour le commerce international et les affaires. Le droit amricain tend prendre une position hgmonique. Influence au sein de la FMI, de la banque mondiale. Cette hgmonie est lie au poids des institutions financires anglo-saxonnes et amricaines. Le Common Law dispose dune trs grande influence mondiale, notamment pour le droit conomique et financier. Influence par la langue galement. Les juristes franais ressentent une perte dinfluence du droit franais. Lamricanisation du droit franais est un thme rcurrent. Depuis 5 ans, sont intervenus plusieurs rapports. En 2003, la banque mondiale sest lance dans la publication de rapports annuels relatifs aux rglementations des diffrents pays. Elle a prsent des indicateurs portant sur la rglementation des entreprises et sur la protection des droits de proprit dans chacun des pays concerns. Il fallait quantifier limpact de la rglementation de chaque pays sur la croissance conomique, valuer lattractivit de chaque pays travers ltude de sa rglementation. Ces rapports sont intituls doing business. Celui de 2004 comportait 5 indicateurs et examinait les rglementations sur les diffrents stades de la vie dune entreprise. Les conclusions sont trs dures pour le droit franais. La tradition franaise est considre comme faisant obstacle au dveloppement conomique. Le systme juridique franais serait corruptogne. Il faudrait standardiser le droit au niveau mondial aprs avoir identifi la meilleure forme de droit. Le rapport de 2006 a prsent un classement des diffrents pays selon la facilit faire des affaires. La France est sortie la 44me place. Le rapport de 2008 nous hausse la 31me classe. Remarques :

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Ces rapports forcent penser lactivit juridique en terme dattractivit. Mutation dans la perception de la rgle de droit, qui est cense stimuler lconomie en premier. Il y a une ide de comptition entre les droits. La rgle de droit est un outil au service de la production des richesses. Leffet Delaware aboutit la concentration des entreprises l o il y a le moins de taxes. Il y a une mergence et un renforcement des droits de lhomme. La convention de Rome de 1998 a cr la CPI, permanente. Elle a t ratifie par de nombreux pays. On conoit les droits de lhomme universellement.

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II- Lharmonisation europenne du droit priv La construction europenne avait pour objectif de crer le march commun. On a abouti la mise en place de l. On veut organiser institutionnellement lEurope. La mise en place du march europen supposait forcment un rapprochement des lgislations. Il faut donc procder une harmonisation, voire une uniformisation. Les institutions communautaires actuelles lgifrent et prennent des rgles

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uniques pour lensemble de la communaut (directives, rglements). Les droits privs europens restent indpendants et mme trs diffrents, ex : le droit des contrats franais. Le Code franco-italien des obligations labor en 1927 est rest ltat de projet. En 1974, dans un colloque de Stockholm, on est revenu sur la ncessit de rapprocher les rgles des diffrents pays europens en matire de contrats. Deux propositions doctrinales : LANDO a runi des juristes des Etats membres pour constituer un groupe de travail : commission pour le droit europen du contrat. Il a labor des principes du droit europen des contrats. Cration des projets Lando. GANDOLFI, en 1990, a particip au Code europen des contrats : 173 articles. Rdaction trs prcise, qui veut viter de conserver des carts entre les pays.

Les institutions communautaires ont souhait une harmonisation. Le Parlement sest prononc en faveur dun Code europen de droit priv. Cette demande a t relaye au niveau du Conseil Europen. La Commission traite le dossier pour promouvoir lharmonisation. En 2003 et 2004, la Commission a diffus des communiqus dans lesquels elle dit poursuivre deux objectifs :

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Accrotre la cohrence de lacquis communautaire, c'est--dire toutes les normes qui constituent le droit communautaire des obligations et des contrats : les directives, les rglements, la jurisprudence de la CJCE. Synthtisation des normes communautaires intervenues sur ce terme. Elaboration dun cadre commun de rfrence : outil pour les lgislateurs europens voire les justiciables europens. Il doit contenir trois volets :

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o 1er volet doit retracer les principes fondamentaux du droit europen des contrats. o 2me volet doit comprendre des dfinitions de concepts clefs. o 3me volet doit comprendre des rgles matrielles sur lesquelles les lgislateursdoivent sinspirer, voire les juristes se baser. Ces rgles deviendraient un instrument optionnel pour les sujets europens. En dcembre 2007 a t publi un 1er jet, un draft, qui comprend plusieurs parties : - Introduction explique lesprit des travaux, une table des matires. - 10 livres dont le droit de la famille a t exclu. o 1er livre : dispositions gnrales o 2me livre : contrats et autres actes juridiques o 3me livre : obligations o 4me livre : contrats spciaux o 5me au 10me ne sont pas finis : GA, responsabilit dlictuelle, enrichissement injuste, srets relles et personnelles, trust. Un groupe de travail franais compos et dirig par lassociation Capitant et par la socit de lgislation compare a cherch laborer un projet alternatif, venant complter le draft. Ces travaux sont inspirs des principes Lando. 2 ouvrages : - Le projet de cadre commun de rfrence, terminologie contractuelle - Principes contractuels communs Une thorie considre que les rgles les plus optimales conomiquement sont celles qui vont prvaloir. On arrive de faon spontane vers un rapprochement des lgislations avec les rgles les plus efficaces sur le plan conomique. On ne peut pas penser que cette thorie soit valable. Il existe des principes uni droit : corps de rgles qui sont voues aux contrats commerciaux internationaux. Il sagit de rgles internationales sous lesquelles les parties un contrat peuvent choisir de se placer. Institut international pour lunification du droit priv, une ONG cr en 1926 par la SDN, a publi les principes uni droit en 1998. Une 2 me version a t publie en 2004. Une 3me version est en

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prparation.

Titre 1 : La nature du droit comparChapitre 1 : Lmergence du droit compar Section 1 : Lanciennet de lactivit comparative On parle de droit compar en 1900 lors du Congrs de Paris, alors que lactivit comparative est beaucoup plus ancienne. Mouvement de codification a fig les rglementations nationales. Cela a introduit une rupture. Un peu partout, on sest mis tudier le CC. Les rglementations nationales ont t diffrencies les unes des autres. 1 : La pense antique A- Les Grecs 1) Les lgislateurs

Toute proccupation de comparaison ntait pas absente. La cit grecque tait comme un Etat avec des organisations prcises. Dans le pourtour de la mer Ege on trouve environ 300 cits. Emergence de deux cits grecques rayonnantes : Sparte et Athnes. Ces deux grandes cits connaissent une apoge puis un dclin. Sparte connat une crise sociale, rbellion contre la noblesse, do adoption dune Constitution par LYCURGUE. La cit devait tre soumise lordre, leunomia. Ide dune prpondrance du droit au fondement de lordre social. Lycurgue abolit une grande partie des privilges nobiliaires et proclame une galit entre les citoyens. Ces rformes permettent dviter les crises majeures. Athnes est rforme par le lgislateur SOLON. La loi est considre comme la garantie de lordre. Il faut privilgier la mesure et lquilibre. Solon abolit aussi des privilges nobiliaires et tente dadopter des rformes sociales plus galitaires. Ces rgles ont t reprises par des lgislateurs romains. Avant Solon, DRACON avait adopt des mesures pnales svres. 2) Les philosophes

PLATON cherche dcrire la cit modle, la cit idale dans La Rpublique. Platon se tourne vers les systmes existants pour savoir quelles seraient les meilleures institutions. Dans Les Lois, Platon dcrit les institutions juridiques de plusieurs cits grecques en les comparant et en donnant son opinion. Platon prfrait Sparte. ARISTOTE tudie les diffrents gouvernements possibles en cherchant quelle est la meilleure constitution. Il expose les dgnrescences des systmes. THEOPHRASTE compare dans Les Lois les rgles relatives au contrat de vente. Il met en vidence les principes communs lensemble des cits envisages. Travail comparatiste proprement parler avant mme lapparition de la matire comparative. B- Les Romains Les Romains taient tellement fiers de leur systme quils ne se prtaient pas beaucoup la comparaison. Rdaction de la loi des XII Tables est la 1re loi crite romaine. On a dsign un collge de magistrats chargs dlaborer ces lois, garantissant tous une libert gale, ce sont les dcemvirs.

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Une mission en Grce a t dpche pour sinspirer des lois de Solon. La notion de poena vient clairement de Grce. De cette mission, on a tir plus tard la loi des 12 tables. Les tables taient disposes en plein forum afin que chacun puisse en prendre connaissance. Malgr leur disparition, on a conserv beaucoup de traces des lois. Texte de 400 environ a cherch mettre en parallle le droit romain et le droit hbraque. Objectif de montrer les similitudes entre les deux droits. Travail comparatif. A part ces deux exemples, les Romains ne se sont pas intresss la comparaison. Ils se sont concentrs sur les principaux textes romains : - Code Thodosien de 438 vise reprendre lensemble de la lgislation - Compilation de Justinien de 530 : corpus iuris civilis. Il comprend : o Le Digeste : des commentaires et des avis de grands jurisconsultes comme Ulpien. o Les Codes de Justinien o Les institutes : sorte de manuel inspir par luvre dun jurisconsulte Gaius 2 : Lpoque mdivale A- En Europe occidentale Aprs la chute de lEmpire romain en 476, on oublie le droit romain. 1) Le droit romain comme jus commune

Entre le V et le XI, les villes apparaissent. On sintresse nouveau au droit romain pour rgler les changes conomiques. Il prsente en plus lavantage dtre en latin, langue commune. On sintresse nouveau au Code Justinien, au Digeste, au brviaire dAlaric (506). ST THOMAS DAQUIN lgitime lide que la socit civile peut et doit tre fonde sur le droit. Avant on pensait avant tout la religion, la fraternit. Il justifie le recours au droit et en particulier au droit romain. Le droit romain va simposer dans les rapports sociaux europens. Lessor des universits au XI et XII permet le dveloppement dun enseignement en latin centr sur ltude du droit romain. Cest lpoque des glossateurs : - Cynus de Pistoie - Partole propose une adaptation des rgles romaines, des coutumes locales. Autre dbut dactivit comparative par lmergence dun autre corps de rgles au XII : le droit canon. Le dcret de Gratien (1140) reprend et rpertorie lensemble des rgles du droit canonique. Il sagit des rgles mises par les papes, mais aussi des canons mis par les diffrents conciles. Ce droit est trs inspir des techniques romaines. Les juristes tablissent dsormais des comparaisons entre les droits romain et canonique. 2) Les coutumes

Il y avait un dcalage entre les thories et la pratique car on suivait la coutume pour les changes conomiques. Volont de rdiger les coutumes et de les tudier. Il va y avoir alors de la place pour une tude comparative. Les coutumes taient assez proches du droit romain tardif. En revanche dans la partie Nord de la France, les coutumes dorigine germanique sont restes trs vivaces. On a pris ds le XIII lhabitude de rdiger les coutumes. Les praticiens ont rdig les livres coutumiers. Coutumes du Beauvaisis (1283), par Philippe de Beaumanoir : droit commun tout le royaume dcrit lide quil y a des coutumes gnrales au dessus de toutes les coutumes locales. On est forc de se retrouver sur certains principes communs. Mme ide aujourd'hui dans lEurope : en comparant les droits les diffrents Etats membres, on arrivera un droit commun tous. Charles VII (1454) dcide que lensemble des coutumes du Nord du pays devaient tre rdiges officiellement, ainsi que les

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quelques coutumes du Sud qui subsistaient. B- Le cas de lAngleterre Les anglais furent les premiers faire des comparaisons systmatiques des systmes de droit entre eux. En effet le droit anglais a affirm trs tt son originalit. La domination romaine na pas laiss de traces en Angleterre. Les tribus germaniques se sont aprs partages le pays. Les Normands ont impos un rgime fodal dot dun pouvoir centralis fort. Des cours royales sont cres. Elles dveloppent le droit commun : le Common Law. Ces cours voient leurs comptences stendre. Les juridictions locales vont reculer de plus en plus. Des auteurs anglais sappuient sur ce nouveau droit de Common Law pour rdiger de vritables traits comparatifs. FORTESCUE publie 1470 une comparaison des systmes juridiques anglais et franais. Il dmontre la supriorit du droit anglais. 3 : Les temps modernes A- Les juristes A partir du moment o lEtat franais affirme son pouvoir et o lEtat-Nation apparat que le droit national individualis sest dvelopp. Cest ce qui se produit en France. Petit petit, on voit moins le droit romain comme commun, naturel et intemporel, mais plus comme quelque chose laquelle on porte un intrt historique. Les juristes sintressent de plus en plus aux coutumes rdiges depuis le 15es. Le vritable droit commun rside dsormais dans les coutumes elles-mmes. Il suffirait de se plonger dans les coutumes nationales, de les tudier, de les comparer pour parvenir isoler les vritables rgles du droit commun franais coutumier. DUMOULIN commente dabord la coutume de Paris. Il pensait quen tudiant comparativement les coutumes en se basant sur Paris, il pouvait permettre la mise en forme dun vritable droit commun. Idem par COQUILLE et LOYSEL. On cherche construire un Etat-Nation. On prend lhabitude de lgifrer pour crer un droit proprement franais, un droit national. Louis XIV prend 4 ordonnances entre 1667 et 1681 auxquelles participent : COLBERT et LAMOIGNON. Ces ordonnances vont rgir des pants entier du droit priv : procdure civile, procdure criminelle, le droit commerce, le droit maritime le droit des eaux et fort. Volont rglementation nationale issue du Roi. En 1679, Louis XIV dcide de crer des chaires de droit franais dans les universits : on reconnat quil existe un droit franais qui peut tre le sujet dtudes savantes, avant rserv au droit romain. Emergence dun nationalisme juridique au cours du 17e, on reconnat lexistence dun vritable droit franais au del du droit romain et des coutumes. On a alors compar ce droit franais au droit romain. Les premiers faire ces comparaisons sont les praticiens et non les universits, les savants car ces derniers luttent entre eux, entre les thories. Les praticiens vont donc faire des commentaires, entre ce quils connaissent du droit positif et du droit romain. On veut affirmer un droit franais qui a son identit donc on va gommer les diffrences entre les coutumes pour les fdrer dans la coutume de Paris, cf dj le centre culturel. Lamoignon, 1e prsident du Parlement de paris, va alors lancer le premier projet de Code civil partir des coutumes de Paris agrmentes dautres coutumes. DOMAT, (1625-1696) dans les lois civiles dans leur ordre naturel : prsente le droit romain modifi la lumire des autres sources= ordonnances royales, coutumes, droit canon. Cest un expos de ce que doivent tre les lois civiles lpoque, tout en prenant pour base le droit romain. POTIER : le plus comparatiste. Juriste du 18es, (1699- 1772), orlanais donc uvre imprgne de la coutume dOrlans, proche de celle de Paris. Il va entreprendre de faire un uvre de synthse en vue

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de lunification du droit franais. Il tait titulaire dune chaire de droit franais luniversit. Ses sources sont les coutumes (Orlans et Paris), le droit romain et subsidiairement le droit canon. Russit faire une synthse magistrale qui va avoir une influence fondamentale sur les rdacteurs du Code civil et sur les juristes daujourd'hui. Son ouvrage Le trait des obligations est encore lu aujourd'hui et par ex les juges US se rfrent cette uvre lors de leurs rformes. Ce trait est issu dun travail de comparaison. Dans le mme temps, la lgislation royale sest enrichie. Les ordonnances sont rdiges comme celle de DAGAISSAUT ( ?) (testaments, succession) qui empite sur des domaines qui taient auparavant coutumiers. Cest au moment de la codification quon a fig les droits europens et que la comparaison est apparue comme ncessaire pour permettre la poursuite dun dialogue. Activit reprise aujourd'hui pour trouver un droit commun en Europe. Mais avant, on commence par faire une comparaison interne entre les sources de droit national que sont droit romain, coutumes Dans un 2e temps, on fait une comparaison externe : entre des systmes juridiques affirms. B- Les philosophes du droit Comparaison mais dun autre ordre : thorique. On va rinterprter cette ide ancienne, traditionnelle qui est celle du droit naturel. On voit apparatre lcole du droit naturel moderne. A partir du 17e, thories vont voluer, cest le triomphe de la raison. Le droit naturel nest plus inscrit dans les textes bibliques ou autres, mais dcoule de la Raison humaine. Cest un droit universel, immuable, valable partout dans lespace et le temps, car il est issu dune Raison humaine qui est la mme pour tous. Lhomme saffirme dans ce temps comme dou de Raison. Droit naturel devient laque, un vrai droit unique et universel. Ceux qui voient le droit naturel comme issu de la raison sont des thoriciens qui sont peu intresss dans la ralit concrte. Pourtant, parmi eux, ils y en a qui vont sintresser au droit concret, effectif. Ces derniers vont prendre conscience de lhistoricit du droit, c'est--dire historiquement situ. Cest lide que ce qui apparat bien un moment de donn, ne lest peut-tre pas par la suite. A partir du moment o le droit nest plus considr comme immuable, mais susceptible dvolution, on va pouvoir le comparer. 5 auteurs ont eu une grande influence sur mergence activit comparative : Francis BACON (1561-1626) : GB, uvre de philosophie des sciences, tait fascin par lessor des sciences fin 16e dbut 17e, poque de Galile Va promouvoir une nouvelle mthode de connaissance : la mthode exprimentale, empirique : en basant la connaissance scientifique sur celle des faits. En matire juridique, droit pris comme un fait positif, linsistance sur les faits va crer une forme de positivisme. Le droit se constitue alors sur la base des rgles effectives. Avant, on se basait sur les rgles divines ; on ne faisait pas une distinction trs nette entre le droit de tout les jours et ce quon tudiait dans les livres. Avec Bacon, on envisage le droit sous un autre jour : celui des pratiques juridiques, des dcisions rendues sur des rgles appliques au jour le jour. Si le droit est constitu uniquement des rgles appliques, il faut en faire une exgse trs stricte. On peut alors effectuer une comparaison car les textes varient dun endroit lautre. Bacon incitait les juristes prendre du recul avec leurs rgles nationales. Au sein dune mme civilisation, il y a des diffrences dune rgion lautre. Hugo GROTIUS (1583-1645) : de jure belli ac pacis (droit de la guerre et de la paix). Grand thoricien du droit naturel universel qui devrait dimposer tous. Mais en ralit, pas vraiment un thoricien car ne veut pas baser le droit naturel sur des principes abstraits. Pour lui, les rgles de droit doivent tre dduites de lhomme et notamment de sa morale ; il accorde malgr tout une grande importance lexprience. Considre que lexprience va mettre au jour ses principes. Considre que tous les hommes une exprience commune, et notamment juridique. Il faut alors sappuyer sur un grand nombre de systmes de droit pour dterminer ce quest le droit naturel. Dans sa mthode Grotius posait ses principes de droit naturel puis allait vrifier dans les systmes de droit. Donc au final, mthode empirique que sur la fin. A eu une grande influence sur les juristes, et notamment sur Pothier et Domat.

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LEIBNIZ (1646-1716). Impressionn par lvolution de la pense scientifique, dans lide quon se fait du monde. Il y voit une unit culturelle. Grand logicien, juriste de formation, il refuse de fonder le droit naturel sur la seule rflexion abstraite. Lui aussi croit lexprience, lobservation des faits, en lexamen concret du droit. Va alors sintresser au droit des diffrents peuples. Quand il est jeune, se lance dans projet= rassembler et comparer le droit rel de tous les peuples et de tous les temps. On a appel cela le teatrum legale ( ?). VICO (1668-1744) : italien. Il rvait aussi dun droit universel, ou luniversel nest pas une notion abstraite mais concrte et illustre par lhistoire de lhumanit elle-mme. Dveloppe une thorie des cycles historiques, des cycles de la culture humaine. Cherche les identifier. Considre que chaque cycle passe par les mmes tapes. Lhistoire a pour lui un mouvement cyclique. Pour lui il y a 3 ages : - Age des dieux, des mythes - Age des hros - Age des hommes. Va finir par faire prvaloir une vision assez spculative du droit naturel. Tout en insistant sur lexprience, Vico, comme Grotius et Leibniz, va privilgier, dans les faits, le raison, le droit dcouvert par la raison, mis jour par une rflexion abstraite. Pour autant, ce sont des auteurs qui ont cherch luder cette distinction droit abstrait/concret. Ethnologie juridique : on sest rendu compte quil y avait effectivement des similitudes entre des peuples trs loigns. MONTESQUIEU (1689-1755) : pour la prof, cest le pre de ltude comparative avec lesprit des lois et les lettres persanes car il sintresse droit concret et non au droit abstrait. A beaucoup voyag. Au dpart a adhr une vision universaliste du droit, cherche un droit universel. Puis aprs ses voyages, il a conclu que les lois ne pouvaient qutre diffrentes dun pays lautre. De l a dvelopp la thorie des climats. Il constate que les climats, les habitants, les territoires sont diffrents, il y a ainsi une diffrence inluctable et permanente entre les lois dEtats diffrents. Cette diffrence peut alors faire lobjet dune tude. Il labore une thorie de ces diffrences, en fonction des rgions, et il tente de dvelopper des lois quasi mathmatiques qui traduisent des diffrences. Conclusion : Le droit compar comme discipline nexiste pas proprement parl, mais on a vu apparatre des prcurseurs qui se sont tourns vers le droit concret tel quil est couramment appliqu. Autre lment de cette priode est quon a mis au jour la relatitivit du droit : les systmes juridiques sont propres un lieu, une poque, un peuple donn, selon les travaux de Montesquieu. Cela contredit lidal dun certain nombre de juriste, lutopie dun systme universel quon pourrait trouver en cherchant les ressemblances lchelle mondiale. Section 2 : lapparition du droit compar comme discipline. Mouvement de codification au 19e. Signifie que lexercice de comparaison va cesser de devenir interne pour devenir externe. Avant, on comparait au sein dun mme royaume coutume, droit canon, droit romainDsormais, la comparaison va tre externe : on compare des droits nationaux nettement affirms entre eux. On distingue ici 2 priodes : dbut du 19e avec les prcurseurs et 2nde moiti du 19e avec avnement discipline. 1 : Les prcurseurs, premire moiti du 19es. En France, la suite codification, auteurs se sont surtout intresss au mouvement franais, quils nont pas regard en dehors. Ce nest pas le cas des autres auteurs europens.

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A- Les juristes allemands 1) Le contexte

En 800, Charlemagne se fait sacrer empereur. En 843, trait de Verdun confie Luis lensemble des territoires domins par les germains lest du Rhin. Otton devient empereur en 942 aprs sacre Pape : on parle alors du St Empire germanique. Ces empereurs vont alors prtendre tre les successeurs des empereurs romains. a- Les coutumes germaniques Cet empire a une structure fodale mais pouvoir trs peu centralis : lempereur intervient trs peu sur le plan lgislatif. Il a une comptence judiciaire trs limite : dernier recours. Au 13e, Cour impriale qui va statuer de manire permanente, mais rle quasi inexistant car les seigneurs ont des privilges de juridiction. On va voir saffirmer lautorit de seigneurs locaux qui veulent lindpendance pour les territoires sur lesquels ils ont autorit. On parle de duch, de principaut, de ville. Lempire dcline trs nettement partir du 13e pour voir lmergence de petits Etats (certains vont avoir une grande influence comme la Prusse). On va compter jusqu 300 Etats au sein de lEmpire, o rgles juridiques diffrentes. On avait tendance recopier les statuts dune ville sur une autre ville. Pourtant, cela na pas abouti lmergence de rgles communes. En effet, les entits juges taient indpendantes, elles nont pas appliqu les rgles de la mme manire. Les juges ont gard leur pouvoir en matire de justice. Au 16e, on a encore des coutumes orales, on commence peine les rdiger. On applique donc un corps de rgles coutumires trs diverses. Se greffe un mouvement trs important : le mouvement de rception du droit romain. b- La rception du droit romain Les juristes all vont se rintresser au droit romain. Il faut prciser que officiellement, le droit imprial correspondait au droit justinien puisque continuateur de lempire romain. Au 16e, on reprend le droit romain car avec dveloppement commerce on a besoin de cette panoplie de concept, de notions trs labores du droit romain. Les all sont un peu en retard en ce qui concerne les universits, donc vont dabord en It pour tudier o suivent la mthode de Bartile, avant de finalement en instituer en All. Le droit romain apparat comme la solution qui simpose pour constituer le jus commune, le droit qui permettra de grer les changes entre les cits et les Etats qui nont pas les mmes rgles. Le droit romain bnficie dune lgitimit inconteste puisque le St empire se considre comme la continuit de lEmpire romain. Apparition du 1e texte du droit uniforme du droit all : ordonnance criminelle de 1532, la Caroline, de Charles Quint. Ce texte est le 1e ex de droit uniforme en terre all. Il montre linfluence trs nette de lcole italienne. Dans la mme priode, il y a une tentative de rdaction des coutumes. Les juristes ont tendance reprendre les concepts romains alors quils sont censs fixer des rgles coutumires. Ainsi se forme lusus modernus pandectarum. On va souvent lui reprocher dtre un texte de professeur, qui reste dans labstrait. Ce sont des juristes plutt thoriciens qui vont tenter de crer un droit romain complt par coutumes locales, donc droit romain dgnr. Malgr tout, cet usus ne va pas aboutir llaboration dun corps de rgles unifies en All. c- La codification Jremy BENTHAM. Ide de codification mais sous une forme moderne : on va exposer dans un code les principes mmes de la loi naturelle, mais cette fois on prsente ces principes de manire

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systmatique et rationnelle. Ide reprise par les partisans de lcole du droit naturel dans la promotion dune mthode rationnelle. Les principes all sont sduits par cette ide. Do apparition de code des Etats all. En Bavire, entre 1751 et 1756, on codifie le droit civil, pnal et la procdure civile. On va codifier la version bavaroise de lusus modernus pandectarum, on amliore cette version pour produire un texte de qualit. En Prusse, est adopt le code prussien. Ce code est trs casuistique. Il est trs intressant pour lhistorien et pour le comparatiste. Cependant, le droit positif restait confus : les juges continuaient de se rfrer au droit romain quils tudiaient exclusivement luniversit. Mme quand devaient appliquer rgle contenue dans code, il la rapprochaient des tournures, des notions du droit romain. A lissue de cette priode, lAll connat un droit trs morcel, dont principal facteur commun rside dans cette omniprsence du droit romain, mme si les rgles locales persistent dans leur diversit. Un certain nombre dauteurs all vont se ressaisir de la question de la codification pour se rapprocher de ce qui se passait en France. Cest donc la faveur de ce renouvellement intello du 19 e quon va trouver les principaux fondements thoriques que lon va trouver lapparition de lactivit comparative. 2) Les auteurs

Ont rendu possible lapparition et lmergence du droit compar comme discipline. Events en France en 1789 ont sucit en All un sentiement de sympathie. A ce sentiment initial va suivre inquitude, puis en 1792 hostilit avec summum en 1796 o invasion All par France (occupation jusqune 1814). Avec loccupation disparat enfin le Saint Empire germanique. A lissue de la guerre, fondation de la confdration germanique. On se demande sil faut procder face, un droit positif morcel, un mouvement lgislatif de grande ampleur pour pallier au morcellement du droit positif et politique. Controverse entre 2 auteurs. a- Limportance de la controverse entre THIBAULT et SAVIGNY TIBAULT : Code civil franais va tre appliqu en All sous loccupation. Va intress un prof all= Thibault. En 1814, publie un texte dans lequel il plaide en faveur de ladoption dun code unique pour toute lAll, dont le modle serait le Code civil franais. De la ncessit dun droit unifi pour lAll . Vise politique du propos car All pas unifie. A lpoque, Thibault est libral, nationaliste, trs sensible aux ncessits conomiques. Pense alors que ladoption dun code unique sera de nature promouvoir, renforcer le poids de lAll au sein de lEurope. Autrement dit, un code favoriserait commerce et changes, et ferait cohsion sociale. Les All ne peuvent pas tre heureux dans leurs rapports civils, tant quun code applicable lAll entire nest pas rdig . En plus de ce partie prix politique, il y a un parti pris philosophique. Cf, sinspire des Lumires, droit ancr dans la raison humaine. Le droit devient alors un systme parfaitement logique. Thibault est un partisan de la Raison. Thibault rpond dans son ouvrage REHGERG un contre rvolutionnaire, qui avait promu labrogation de tous les codes pour en revenir aux coutumes germaniques, en particulier dans les provinces qui ont t soumises au code Napolon depuis 1804. A son tour, Thibault va provoquer une rplique : de SAVIGNY. Ce dernier va lui rpondre dans un texte de la mme anne (1814) de la vocation de notre temps pour la lgislation et la science du droit . Lide gnrale est que lAll na pas besoin dun Code civil unique, que le droit est lmanation du gnie spcifique de chaque peuple et que la coutume en est la meilleure expression. Lhistoricisme sintgre dans un vaste mouvement de raction contre la philo des Lumires : le romantisme. Les historicistes cherchent dans chaque pass les rasons du prsent. Ils considrent que tout est dans lHistoire. Les historicistes romantiques considrent que chaque peuple constitue une individualit propre qui fait de lui une Nation. Chaque Nation est constitue dune historicit propre, chacun ayant sa religion, ses traditions, sa culture, sa posie Ce qui compte pour eux, cest

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lindividualit qui sexprime au travers de manifestations rationnelles et spontane. Pour eux, le droit est un assemblage spontan de forces irrductiblement irrationnelles. Savigny critique lide dun droit universel, naturel, qui serait issu de la raison. En reprenant les ides romantiques, on considre que chaque peuple est un individu donc chaque peuple a son propre droit. Le droit comme culture, art, est le produit de ce quon appelle lesprit du peuple, le folklore, volksgeist. Savigny rpond Thibault en disant que le seul droit adapt lAll nest pas le droit lgislatif mais le vrai droit, c'est--dire une cration spontanes qui se manifeste comme coutume. Il est pour que les juristes universitaires procdent une laboration scientifique du droit partir de ce matriau brut quest la coutume. A partir de la coutume, il pense faire une science juridique bien suprieure la codification. La seule fonction que Savigny accorde au droit lgislatif est celui du support, la condition de prserver la puret du vritable droit savoir le droit spontan, la volont effective du peuple. Donc un refus de codification et exaltation de la coutume comme le vrai droit= volont effective du peuple que lon trouve dans les pratiques spontanes. Savigny aurait pu se limiter ces coutumes pour former le volksgeist, mais non car cest un grand germaniste. Au 16e, pour les universitaires all de cette poques, on allait remplacer les vieilles coutumes par droit romain, donc cration dun nouveau droit all qui a reu le droit romain. Auteurs disent que cest un romaniste, pour manation esprit du peuple all alors quau 16e on a bien reu un droit tranger. Savigny rpond que rception droit romain que une poque donne, na exprim que la conscience du peuple all telle quelle existait ce moment l. Ainsi, juristes qui ont intgr droit romain nont fait que respecter lesprit du peuple. Rponse ne plait pas tout le monde donc 2 camps : - courant germaniste : se focalise sur la coutume comme un unique source de droit. Soutient que la rception du droit romain= rception trangre donc a rendu le droit all tranger la conscience du droit all. - courant romaniste : rception droit romain a t un moment constitutif volont/ esprit peuple all. Va jusqu dire que le droit romain constitue un lment du droit all au mme titre que les lments du droit germanique. PUCHTA est un lve de Savigny. Les romanistes vont lemporter. Vont approfondir leur logique au point de ne sintresser quau droit romain dans sa forme originel. Laissent le droit romain de lusus et se focalisent sur le droit romain du code justinien. Vont aller jusqu reconstruction institutions romaines originelles : reprennent les concepts et mettent en application. Ce droit romain du corpus civilis relve de ce quils appellent une forme plus pure du droit. Ils disent que : on trouve dans le corpus un trsor de figure juridique ternelle . Idalisation du droit romain qui renfermerait une sorte de supriorit intrinsque. En grec, le Digeste sappelle pandectae, do cration de lcole pandectiste qui va avoir grande influence parmi les juristes allemands de la 2 nd moiti du 19e. Se dsintressent du droit concret, appliqu, social, conomiqueApproche abstraite, thorique. On parlera de la science des concepts. Il faudra attendre R. Diering pour un approche du droit romain au del du droit romain : ouvre la voie vers une autre manire de penser le droit. Juristes all sont rests trs longtemps sur focalisation du droit romain. Ces controverses nont pas dincidences directes sur le droit compar : focalises sur diffrence entre droit germanique et droit romain. Il est cependant importer de noter les apports de lcole historique dans lactivit comparative. Si le droit nest pas lmanation directe et abstraite de tous les peuples, mais quelque chose de particulier, diffrent pour chaque peuple, il y a place la comparaison. Lcole historique a rajout une pierre au profit de ceux qui pense que la diversit des droits est une donne quon ne peut pas oublier. Pour cette cole, droit si spcifique, si inhrent chaque peuple quil faut mieux rester dans son systme de droit que chercher en sortir. Les emprunts dun droit vers un autre sont, pour cette cole, contraire au volksgeist. Sans le savoir lcole a pos les jalons des

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principes du droit compar. Lcole nous dit que lactivit comparative est plus historique que comparative. Ex : class action. Une victime peut agir pour un ensemble de victimes dans le cadre dune action collective. Silence vaut acceptation quand victime : si ne refuse pas de faire partie de laction, elle lest automatiquement. En France, principe de : nul ne plaide par procureur. Il est aujourd'hui voulu en France dintroduire laction collective pour petit litige, forme modre car il faut que tous les victimes soient au courant. Pour les auteurs proches de lcole historique, cela revient introduire une institution trangre, contredire lesprit du droit en vigueur. b- Les autres auteurs Auteurs all qui ont eu influence importante sur le droit compar. FEUERBACH (1775-1833) est un grand pnaliste qui a eu une intense activit comparative. A eu ide de comparer des droits non occidentaux : asiatique, indien, islamique Avait une rputation trs grande et on la sollicit pour rdiger le code pnal bavarois (1813). Sest intress aux droits europens. Puis on la sollicit pour un Code civil pour la Bavire. Sest plong dans le Code civil franais avant daffirm quil tait impossible de le calquer en Bavire car aurait conduit modifier profondment les structures du droit civil lpoque. Transposition en droit all du Code civil franais ntait tout simplement pas possible. Ainsi, personnage intress par les tudes comparatives, va voir un peu partout, vritable comparatiste avant lheure. A aussi une pense thorique. Influenc par ordre philosophique du 18e, adepte de Kant. La science du droit est pour lui une science universelle, fonde sur la Raison et la justice universelle. Se fiait la ralit concrte. Constate que malgr particularisme de chaque droit national, il y a une tendance vers luniversalisme du droit. Comparaison est alors un moyen de dvelopper la science juridique. Ide quil faut envisager lhistoire dans sa totalit. Il existerait une sorte dhistoire universelle ; et il ne faudrait pas considrer chaque peuple dans sa particularit mais comme partie dun grand systme gnral. Sloigne ici de lcole historique. Cest la comparaison entre ces droits qui peut conduire une vritable science juridique. On va trouver, dans uvre Feuerbach, les bases thoriques qui vont fonder la discipline comparative. Dans fin de vie, science universelle du droit, base sur une conception volutionniste : il sagit de dgager une certaine typicit dans les droits, une tendance dvolution rcurrentes dans tous les droits. Cest un prcurseur. Aussi prcurseur d lethnologie juridique. Pour lui, il y a un schma tripartite dans chaque systme de droit : - lge des chasseurs et des pcheurs - lge des nomades et des bergers - lge des agriculteurs, des sdentaires GANS est un personne sensible lhistoire et une certaine interprtation mtaphysique de lhistoire, cf Thibault et Hegel. Il voit dans lhistoire linstrument de la ralisation de lide universelle. Il est sensible lide dhistoire universelle et promeut lui aussi ltude de lhistoire de tous les autres peuples. Prne une histoire compare des droits qui pourrait aboutir lhistoire de la totalit des peuples. Doit envisager science juridique dans lespace et dans le temps. La science du droit ne peut que tre comparative dans la mthode et universelle dans la perspective. Mais toujours avec une approche historique importante. Ne pas considrer le droit que dans la situation actuelle comme prsente, mais dans le temps. ZACHARIAE. Petite gnration dcart avec ses prdcesseurs. Pas du tout sduit par lcole historique, mais quand mme influenc par travaux des pandectistes. Ce qui est intressant pour nous est quil va procder une mise en uvre de cette cole pandectistes en commentant le Code civil franais ac la mthode pandecte. Zachariae va laborer un manuel de droit franais dans lequel il va lexposer selon cette mthode systmatique= restituer le droit romain travers un expos logique et rationnel. Il va tre le premier produire un manuel de droit franais dans lequel il prsente et commente le Code civil non pas en suivant lordre des art en mais suivant un plan systmatique,

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rationnel. Partie 1 : Le dont civile thorique (grands thmes) ; partie 2 : Le droit civil pratique (la procdure). Il y ajoute des commentaires lui, juridiques mais aussi philosophiques. Deux ans aprs sa publication, AUBRY et RAU vont traduire en franais louvrage avant de vouloir lenrichir de leur propres rflexion. En 1869, devient : cours de droit civil franais daprs la mthode de Zachariae. Depuis 1942, la rfrence Zachariae a disparu. On voit dans le prolongement de Zachariae et AetR lapparition des manuels de droit. On doit surtout Zachariae thorie du patrimoine. Pour lui, les tudes comparatives devaient permettre de dvelopper des rgles juridiques communes. Se lance dans rdaction dune revue de droit compar, la premire au monde= revue de sciences juridiques et de lgislation trangre. Il sest alors associ Karl MITTERMAIER, prof spcialis en droit pnal et procdure pnale. A eu loccasion dtudier le droit franais qui sappliquait dans certaines provinces all. Etaient soucieux dinformer juristes all des mouvements, des rformes dans autres Etats. Pensait que les rformes trangres pouvaient inspirer les lgislateurs all. Mittermaier a crit manuels de droit compar. A dabord compar droit des diffrentes provinces all avant de se lancer dans comparaison des systmes externes. En 1829, se plonge dans formation de la revue avec Zachariae qui avait pour but de prsenter nouvelles institutions juridiques, principes apparu ltranger. La revue a disparu en 1853. Ne se prsentent pas comme des thoriciens mais avaient proccupations dordre pratique. Voulait orienter la politique lgislative. B- Les juristes franais 1) Le contexte

Codification na pas incit la comparaison. Les juristes se partageaient entre juristes coutumiers et juristes romanistes. On a supprim les coles de droit qui furent rcres en 1804 et places sous autorit du ministre de la justice. Objectif tait de former sur code napolon en 3 ans dans un ordre chronologique (de lart 1 au dernier). Les profs de droit de lpoque ont cultiv une vnration pour Code civil et se sont comports son gard comme des glossateurs. On baptise cette tendance cole de lexgse. On voit apparatre des manuels (institutes ou pandectes) qui commentent art par art le Code civil. Le premier auteur avoir chaire de Code civil tait DELVINCOURT (1805). Il a introduit son cours avec rfrence au Digeste. Il prtend prsenter le droit naturel grav dans le cur de chacun. Aprs publication Code civil, les tribunaux ont commenc appliquer textes du code mais continuent pendant 20 ans appliquer les autres rgles quils connaissent. On peut alors trouver dcisions qui font rfrence la fois au Code civil et aux rgles coutumires. On voit apparatre des initiatives pour dvelopper le droit compar. 2) Premier balbutiement du droit compar

On traduit des textes trangers mais on ne se lance pas dans activit comparative car on considre que le Code civil se suffit lui-mme. Malgr tout initiatives a- Des initiatives marginales FOUCHE traduit lois et codes trangers. Entre 1830 et 1860 publie traduction principaux codes de lpoque. Aussi ouvrages mineurs visant mettre en vidence des concordances. Mais ce qui va ouvrir voie proccupation comparative est linfluence que va jouer en France lcole historique de Savigny. Ce qui est intressant est que les romanistes mens par Savigny tentent moins de former des techniciens que des jurisconsultes, des savants qui connaissent ce droit romain cens exprimer des concepts ternels. Le leader de ces jeunes juristes tait JOURDAN. Revue Thmis emprunte largement aux thmes de lcole historique all en exaltant le retour aux institutions romaines authentiques. Lobjectif est de

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montrer que le Code civil nest pas luvre parfaite, dfinitive mais une uvre de son temps la fois le fruit dune longue tradition juridique et voue samliorer. Auteurs revu Thmis sduits par cole historique all car leur permet de remettre en question le caractre parfait du Code civil. Montre intrt activit comparative. Autres auteurs : LERMINIER et LABOULAYE. b- La cration de la revue trangre de lgislation FOELIX, auteur franais influenc par revu de Zachariae et Mittermaier, dcide de fonder en 1834 une revue dont le principal objectif serait la connaissance de la lgislation trangre ; But est de sinspirer des lgislations trangres pour proposer amliorations aux lgislations nationales. Cette revue a eu le mrite montrer intrt et importance comparaison, marque les esprits. Cependant, toujours favorable au droit franais au dtriment des droits trangers. c- La cration de droit compar Premier signe de reconnaissance universitaire quand cration au collge de France une chaire dhistoire et philosophie de droit compar. Le premier titulaire de cette chaire tait LERMINIER. Ctait surtout un juriste influenc par ide de Savigny. Avait crit introduction gnrale lhistoire du droit, depuis 16e. Etait spcialiste de la pense all et surtout de lcole historique all. Donc enseignement qui relve beaucoup de lhistoire des ides. Aprs Lerminier, ce fut LABOULAYE qui lui succda. Dans optique historique, influenc par historicisme all. Romaniste de formation. Donc une premire chaire qui place la discipline comparative dans lorbite de lhistoire du droit. Cration officielle en 1846 de la chaire de science comparative= chaire de droit pnal compar. Premier titulaire= ORTOLAN. Il faut ensuite attendre fin 19e pour voir apparatre vritables chaires de droit civil compar et droit commercial compar (1892). Foelix a jou le plus grand rle pour reconnaissance universitaire de la discipline comparative. A- Les juristes anglo-amricains 1) Les juristes anglais Ont construit leur propre droit, hors influence romaine et continentale. Comparaison un peu, mais restent surtout tourns vers leur propre systme juridique pour lamliorer. Il faut cependant noter influence dcisive Lord MANSFIELD= juge dorigine cossaise au 18e. Cest un avocat devenu juge puis prsident de la cour royale. Trs cultiv. Dans son activit de juge, sest attach introduire de solutions dautres droits. Sest pench sur droit romain mais aussi sur coutumes franaises. Sinspire par ex de Pothier. Veut amliorer Common Law en lui intgrant apports ncessaires son volution. Colonisation fait voluer les choses car les GB vont exporter leur droit. Les colons GB sont rputs porteurs de leur systme juridique. Dans le mme temps, il faut sadapter aux coutumes trangres et aux lieux coloniss. Sintressent alors autre chose quau Common Law de Westminster. On voit apparatre des traits/commentaires sur les droits coloniaux et trangers. Lobjectif est de dpeindre les principaux systmes de droit en vigueur dans empire britannique et de les classer. Lempire va dvelopper des relations commerciales trs fortes pendant 19e, donc hommes daffaires vont avoir besoin de connatre droits locaux des personnes avec qui ils sont en affaires. Apparition premiers ouvrages de droit commercial compar, crit pour les praticiens. But : comparer le droit commercial GB avec autres droits commerciaux pour faciliter les choses.

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Les juristes amricains LAngleterre conforte sa main mise sur les colonies dAmrique du nord au 17e. Arrt Calvin : la Common Law est une loi personnelle qui sattache tous les sujets britanniques, mme si vont en Amrique. Cela justifie que le Common Law reste le droit applicable dans les colonies. De l, les juristes sont forms en GB et la cour de dernier ressort (conseil priv) est aussi en GB Westminster. Avec indpendance, proclame en 1776, 4 juillet, suivi promulgation de la Constitution fdrale des US avec une question qui se pose savoir quel systme de droit promouvoir et adopter ds lors quon est indpendant de la Couronne. Faut-il garder Common Law ou batir un systme de droit autonome, nouveau. Dans la pratique, droit US est trs diffrent droit GB, mais lpoque on saccorde pour conserver la base de Common Law appliqu aux US jusquau 18e. Cependant, les juristes sont soucieux de leur indpendance vis--vis droit gb donc entretiennent de liens assez troits avec les juristes franais. Dveloppe leur propre systme universitaire, diplme James KENT et Joseph STORY sont des juristes qui tudient le droit romain et le droit franais. Pour le droit franais, connaissent auteurs franais= Domas, Pothier ainsi que le Code civil. Sous leur influence, les juges US vont de plus en plus sinspirer du droit franais voire du droit romain. Ces deux juristes publieront un trait dit commentaire donnant une large place au droit civil. Il y a mme demande de crer une chaire de Code civil Harvard. Au mme moment, on dbat (1830) sur la question de savoir sil ne faut pas adopter sur le territoire des US une codification analogue de ce qui sest pass en France. FIELD rdigea un code de procdure civile qui fut adopt par Etat de NY et qui reste utilis (remani). Puis influence franaise est retombe mais cest dans les ouvrages de Kent et Story quapparat tude comparative qui inspirera dautres auteurs. Les auteurs all se sont massivement proccups des tudes comparatives, en raison de la codification complique en All. Se rendent compte que tt ou tard, il faudra faire progresser leur propre lgislation. Les juristes GB, US, franais sont ouverts certaines tudes comparatives mais bien moins. Les franais sont encore convaincu caractre infaillibilit du code napolonien et de la supriorit de leur systme juridique. Cest principalement les juristes influencs par lcole historique all qui viennent contre cette position en faisant du Code civil un code dat et perfectible.

2 : Lmergence du droit compar au 20e Prend deux formes : un intrt croissant pour les lgislations trangre (= lgislation compare) et dautre part influence croissante de certains auteurs qui jettent base thoriques permettant au droit compar dapparatre comme une vritable discipline. ALintrt pour la lgislation compare 1) Lapparition des socits de lgislation compare

Apparition dans plusieurs pays dEurope de socits de lgislation compare. Elles ont pour objet de runir des textes et den faire une traduction.

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Cration en 1869 de la socit de lgislation compare en France. Son objectif est de mettre. Proccupation damlioration de la lgislation franaise. Laboulaye tait prsident de lassociation Publication dun bulletin. On entreprend une intense activit de traduction. Lactivit comparative avait une vision lgicentriste. Elle partait du principe que tout le droit est contenu dans la loi. Il fallait tudier les lgislations trangres. En mme temps, cration en 1875 Londres de la socit de lgislation compare, idem en All. A Londres, la socit a pour mission de classer tout le droit dans lempire britannique et aux US. 2) Lobjectif des socits de lgislation compare : la rforme lgislative

Objectif de crer un rservoir dide pour toute rforme juridique envisage. Dans les pays o droit dj codifi, ltude comparative va tre damliorer le droit codifi. Mais ltude comparative est encore plus importante l o codification. Ex en All et la rdaction du BGB. Deux types danalyses comparatives : - Comparaison interne : des droits locaux pour mettre jour un fond de principes communs. - Comparaison externe : dans espoir de sinspirer des expriences trangres. Sest intensifie en All partir 1850 et malgr influence de Savigny. En effet, au 19e, les provinces all ont poursuivi leurs entreprises de codification (code de Bavire en 1856, 1911 code autrichien). Ncessits commerce se font de plus en plus sentir. Besoin de rgles unifies au moins pour le droit commercial. En 1847, on rdige un texte unique sur la lettre de change, adopt comme loi dans la quasi totalit des Etats de la confdration. Projet dun code de commerce adopt par quasiment tous les Etats entre 1861 et 1867. Prusse fonde la Confdration dAll du nord en 1867, chancelier= Bismark. Ne font pas partie confdration les Etats du sud et lAutriche. Confdration a un Parlement fdral qui exerce le pouvoir lgislatif. Lors de la guerre contre la France, elle inclut les Etats all du sud et constituera le Reich en 1871. Permet dadopter un code pnal imprial influenc par code prussien et franais. Cest surtout la prparation du Code civil qui va donner lieu comparaison importante. Commission prliminaire en 1874 charg laborer un Code civil. Commission va faire un travail comparatif trs important, ne va prsenter son projet quen 1888 qui sont un expos de droit civil compar. Critiques contre projet Code civil : travail trop savant, abstrait, peu accessible un projet pour les prof. Autre commission qui va travailler jusquen 1895, nouveau projet qui sera adopt. Code civil vot et adopt en 1896 pour entre en vigueur le 1e janvier 1900. Ce BGB (burgehches gesetzbunch). Moins abstrait que le projet initial. Montre que la comparaison externe en plus de celle interne a t prise en compte. Rdacteurs connaissaient le ccvi franais et on refus de se calquer dessus. On retenu un plan diffrent ainsi quun mode rdactionnel diffrent. Reste un code plus technique, crit dans une langue de spcialiste (pas langue courante que les rdacteurs franais avaient prfr), donc style assez lourd. BLes bases thoriques de la discipline comparative Bases jetes Paris en 1900 lors premier congrs de droit compar. 2 aspects : - du ct des juristes, essoufflement de la mthode exgtique. - Environnement intellectuel : poque du positivisme triomphant avec nouvelles sciences : sciences de lhomme, sociales.. 1) Lessor des sciences sociales

Revendication pour nouvelles discipline = sciences de la socit, de lhomme, dun statut quivalent que celui accord aux sciences dures, physiques, de la nature. Donc demande mme degr de scientificit que les sciences de la nature, en prenant comme objet dtude le fait social, c'est--dire les

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comportements humains. Pour consacrer scientificit, on a dit que ces nouvelles sciences visent laborer des lois. Ex : anthropologie. Aussi moment o on va essayer de rintgrer lhistoire dans ce mouvement de scientificit, on va chercher dire quen histoire on peut aussi isoler des lois dvolution, des lois dhistoire. Cette volution signifie quon va mettre lemphase sur les faits sociaux, sur les comportement humain. On trouve alors des auteurs qui opposent ces faits aux normes abstraites inscrites dans loi. De l, tude abstraite= sociologie politique. Cela va avoir rpercussion sur le dveloppement du droit compar. Notamment 2 aspects qui vont jou en faveur de la discipline comparative : - tentative rvaluer lhistoire, sur le mode scientifique - lapparition de lethnologie juridique. aLhistoire compare des droits Philosophes du droit rvent dune histoire universelle qui expliquerait le devenir de tous les peuples. Auteurs pensent quen comparant droit des diffrents peuple on peut faire merger la ligne historique des droits. Analyse comparative qui se prsente comme une analyse historique. Dun point de vue universitaire, on a promouvoir lhistoire compare des droits, succs en All au 19 e et chez les auteurs franais. Ex : H. GLASSON, mariage civil et divorce de 1880, parle de lantiquit et des diverses lgislations modernes dEurope. Combine lois anciennes et modernes en les comparant. Un des premiers auteurs faire un classement des les diffrents droits dans familles juridiques. Aussi recherche dun droit originaire par auteurs. Ainsi, auteurs all ont chercher un droit indogermanique originaire en comparant les droits. Certains auteurs se revendiquent de lvolutionnisme : les rgimes juridiques des nations juridiques voluent selon rgles communes. Ltude des institutions des peuples primitifs va mener discipline= ethnologie juridique. bLapparition de lethnologie juridique

Lethnologie= tude des normes des peuples dits primitifs. Pas que le fruit chercheur droit mais aussi prtention chercheur dans science de la nature qui se fonde sur un postulat volutionniste. Trait de Drawin, 1860. Perspective volutionniste. Se prsente comme une branche des sciences naturelles. Peu peu, les juristes vont se saisir de lethnologie pour en faire une discipline juridique. Lide est de dire que lvolution des socits humaines et de leur droit est comparable lvolution des organismes naturels. Autrement dit, ct rgles naturelles rgissant phnomnes biologiques, on pourrait trouver des lois dvolution concernant sciences humaines, comme le droit. Certains vont mme jusqu dire que le droit est une science naturelle comme les autres. On va alors parler des sciences de droit compar. De l, on trouve auteurs all qui vont partir en mission en Afrique et Asie pour tude ethnologie juridique. H. SUMNER MAINE est GB. Publie un ouvrage magistral en 1861, ancient law/lancien droit. Il a eu un formation dhistorien du droit a t envoy en Inde pour administration coloniale. Connat donc Inde et le droit hindou. Va donc comparer histoire du droit hindou avec droits europens. Aprs ouvrage, sera nomm premier prof de droit compar Oxford, 1869. Ce nest pas vraiment une chaire de droit compar mais de science juridique historique et compare. Autre chaire de mme nature sera cre Londres fin du sicle. Maine est convaincu par thorie volution et pense quon va ainsi dcouvrir rgles dvolution du droit. Ainsi, il faut conjuguer observations directes, actuelles avec recherches historiques. Thse= Loi de Maine : dans toutes les socits, on tend passer du statut au contrat. Dans socits traditionnelles, droits et devoirs de chacun sont lis des critres trs strict (age, sexe) alors que dans socit volue, droits et devoirs dpendent du contrat. Ex : mariage. Aujourd'hui mouvement de contractualisation. Activit comparative a russi se dvelopper partir de lhistoire compare. 2 remarques :

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- Prsuppos sur lequel se fonde lethnologie juridique= la nature humaine est une donc nepeut produire que des institutions juridiques et sociales uniques. Unit qui rsulte de la nature biologique de lhomme et qui ne peut que dboucher que sur une volution analogue des dispositions sociales et juridiques. Ce prsuppos nie les diffrences entre les socits humaines et entre les institutions juridiques des diffrents peuples, les normes, les structures sociales. Auteurs figs sur ide faire apparatre les ressemblances, les paralllismes, en ngligeant les dissemblances. Les points communs quils trouvaient t justifis leurs yeux partir postulat existence de rgles communes tous. Cest un postulat qui tait pris de manire trop absolu pour que lon puisse totalement y adhrer et quon le trouve convaincant. - La postrit de ces travaux. Lethnologie a trouv comme prolongement lanthropologie. Levi Strauss considrait que la rflexion anthropologie se trouvait un niveau suprieur. Anthropologie= thorie sur lhomme, vise surtout produire un discours sur lhomme dans sa plus grande gnralit. Aujourd'hui on est tomb sur une position mdiane : on considre que le dveloppement dun systme juridique est le produit dlments uniques et propres au systme ainsi que des lments communs tous. Il faudrait donc distinguer les facteurs typiques et atypiques dvolution. Droit compar nest plus vu comme ayant pour fonction montrer histoire universelle de la sociologie. Il faut aller plus loin que la simple tude des lgislations par la traduction, il faut se pencher vraiment sur volution historique des droits trangers. 2) Le besoin de nouvelles mthodes

Quand BGB entre en vigueur, les juristes all se comportent son gard comme les juristes franais ) lgard Code civil franais : on se dsintresse des recherches comparatives. Les franais vont donc reprendre la main pour droit compar, dans perspective renouvellement de la mthode de travail. a- Les limites de la mthode exgtique Fin 19e, on saperoit que les textes ne sont plus trop adapts, que le code est en train de vieillir et que linterprtation littrale de textes nest plus possible. Foss se creuse entre le droit de livre et le droit vivant (Capitant). De l, la jurisprudence va commencer simposer comme source de droit. Ex : droit de la responsabilit bas sur la faute et sur art 1382, mais face au dveloppement accident travail on modifie le rgime pour un sans faute afin de pouvoir indemnisation. On se base alors sur al 1 de lart 1384, qui ntait quune annonce. Responsabilit du fait des choses permet victime accident obtenir rparation prjudice par gardien de la chose. On sest mis concevoir des cours fond sur un plan thmatique. 1895 : prof libres denseigner comme ils veulent. SALEILLES sest battu avec JOSSERAND pour conscration de la thorie du risque dans le droit de la responsabilit. Admiratif de la codification all, veut rvision Code civil en sinspirant BGB. En mme temps, saffirme en rompant avec cole exgtique franais et lcole historique all. Double rupture. Considre que linterprtation des textes doit voluer avec le temps. Influenc par HIERING, all, fin 19e, donc influence gale de Savigny voire plus. Soutient que le droit volue en permanence, dadapte volution vie sociale. Saleilles considre que les juristes doivent prendre en compte volution murs et autres. De l, interprtation moderne Code civil ne doit pas la mme que celle de 1804. Il faut aller au del du droit romain mais par le droit romain (Hiering) il faut aller au del du Code civil mais par le Code civil (Saleilles). Va alors militer pour quon accorde la jurisprudence la valeur dune source juridique. Cela ne va pas de soi puisquon est dans un systme de droit crit. Certains auteurs, prsentent la jurisprudence comme un droit coutumier de formation rcente (Plagnol). Autrement dit, la jurisprudence devrait acqurir valeur source du droit en tant qulment de la coutume. De l, pouvoir du juge augmente. Saleilles parle du subjectivisme purement individuel. Comment encadrer ce pouvoir du juge estim invitable ? Saleilles considre que le droit est une science rationnelle : le juge doit rechercher la

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solution en se laissant guider par la raison. Cest en sappuyant sur des constructions rationnelles que le juge rendra des dcisions dpourvues darbitraire. Le droit compar apparat comme un lment de solution au del du rationnel. En effet Saleilles admet que le juge puisse aller chercher une inspiration dans les droits trangers, surtout sils ont t confronts des lments similaires. Le droit tranger doit servir de guide au juge pour pallier les insuffisances de la mthode exgtique. On parle de politique jurisprudentielle : le juge est dsormais considr comme un dcideur. Position qui va conduire lvnement fondateur de la discipline comparative = Congrs international de droit compar organis Paris.

b- Le Congrs international de droit compar de 1900 Saleilles charg de lorganiser lors exposition universelle. Promet le droit compar pour loccasion. Poursuit deux objectifs : - Organiser une confrontation autour des ides voques par le droit compar international. - Etudier et lucider les questions de dfinition et de mthode. Saleille dit que de son point de vue tout est encore faire. Il faut dfinir e droit compar, sa fonction, son objet. Il sollicite LAMBERT qui est charg de rdiger un rapport gnral qui va porter sur la dfinition, lhistoire, la mthode, la fonction et lenseignement du droit compar. Il considre que le Code civil ne doit plus tre vu quau travers de sa jurisprudence, de son application par le juge. 5 points qui vont tre voqus au Congrs et vont devenir socle de la discipline : - le droit compar est une nouvelle mthode au service de la politique lgislative et jurisprudentielle. Permet de dpasser la mthode traditionnelle exgtique. - la comparaison permet de distinguer un droit commun car permet de comparer institutions juridiques de systme relativement proche. Communaut dvolution parfois mais aussi une communaut de solution. On parvient dgager des ressemblances et diffrences. Objectif= droit commun international qui aura pour fonction de constituer une base dinterprtation pour les juges internationaux quand hsitation. Saleilles espre quon pourra dgager le droit commun de lhumanit civilise. Naura quune valeur subsidiaire mais pourra venir complter les textes existant. Laboulay : Nous ne rvons pas dun Code civil unique mais nous pensons que le rapprochement des droits en Europe est invitable . Lambert exclut le Common Law car considre quil faut prendre droits qui appartiennent la mme famille juridique. Le Common Law est une tradition juridique trs diffrente de la notre e donc que ce nest pas en travaillant l dessus quon pourra riger un droit commun. Lambert pose le postulat que la solution commune est la bonne. Grce cette mthode, on va laborer le droit commun lgislatif ce qui va permettre LEVY-ULLMAN de parler du droit mondial du 20e. - on reproche aux travaux de la socit de droit compar quils se sont limits une traduction des lgislations. On doit tendre comparaison la jurisprudence, la doctrine et la pratique. - Le droit compar ne doit pas se confondre lhistoire compare des droits. Les premiers comparatistes avaient une approche trs historique. Saleille souligne quil ne croit pas, pour sa part, adopt le prsuppos volutionniste. Ne pense pas quon puisse analyser volution dun systme juridique en se penchant sur volution dun autre systme juridique. Lambert d'accord et affirme quil y a une courbe dvolution des socits. Ils pensent que les autres ont fait de la sociologie juridique. - Ide que le droit compar est un instrument dducation juridique. Lambert propose quon donne au droit compar autant de place que le droit civil dans les tudes de droit. 3) Lavnement de la discipline comparative

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Les tudes comparatives se dveloppent. On se penche sur des questions concrtes (procdure civile compare). Instituts se multiplient en France et en mme temps on cre lacadmie de droit compar. En All, nexiste pas encore denseignement du droit compar en 1900. Ca change aprs GM1. T de Versailles dur pour les All et va poser des questions dinterprtation. Les juristes vont devoir sy adapter et surtout le comprendre. Droit compar connat alors un intrt incontestable pour ces juristes. Ernest RBEL promeut le droit compar. Est membre dune cour internationale arbitrale o a t confront ce T. Se plonge alors dans le droit compar, alors quil a aid crer un institut de rt compar Munich pendant la guerre. Veut promouvoir la discipline et mme en faire une science. Sintresse aux questions lies aux fonctions et la nature du droit compar. Puis se consacre la pratique du droit compar, notamment sur droit de vente. Ses travaux serviront de base llaboration de la Convention de Vienne. Il sintresse diverses familles de droit, proches et loignes (Common Law). Il met au point une mthode et mme une thorie qui permet de travailler avec des droits relativement loigns : mthode fonctionnelle. Ide est de dire quon ne va plus tudier des institutions analogues, qui ont mme nom mais rgles qui ont mme fonction nom. Ex : indemnisation de victime accidents corporels. Le comparatiste doit se librer des catgories juridiques de son systme. Mthode a eu grand succs auprs des juristes US. Mouvement aussi en Italie o tudes de droit compar se dveloppent. Il faut noter cration en 1928 institut international pour unification du droit priv, sous le patronage de la SDN et dont le rle important. A permis laborer les principes uni droit. Section 3 : Le droit compar aujourd'hui. 1 : Grandeur et dcadence du droit compar au 20e ALessor des tudes comparatives A partir de la fin de la GM2, le droit compar fait lobjet dun intrt accru avec lapparition douvrages. 1) Les auteurs Ren DAVID est charg de poursuivre la recherche pour tout ce qui concerne la dfinition et les mthodes du droit compar. Il publie un ouvrage de GSDC (grand systme de droit compar). Andr TINC et Ren RODIERE promeuvent cette discipline. GUTTERIDGE en GB fut celui qui obtient cration institut de droit compar Londres puis Cambridge. Lun des premiers auteurs gb publier un manuel de droit compar, en 1946. 2) Les tendances Traditionnellement, on avait tendance prendre en point de dpart le droit civil, le droit pnal. On va sintresser alors la procdure, au droit constitutionnel, au droit public. Cet largissement va aussi concerner le champ des droits tudier. On va sintresser de plus en plus au droit asiatique, africain, dAmrique latine puis droit socialiste voire sovitique. aLa description des droits trangers Depuis 1860. Intrt pratique. En 70, publication de lencyclopdie internationale de droit compar : corpus importants sur nombreux points comme contrat, responsabilit. La mthode descriptive (et lgislative) est critique pour faire le raccourci et la caricature. Les comparatistes se livrent donc aussi dautres activits et notamment

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au classement des diffrents droits du monde dans des familles. bLe classement des droits en famille Proccupation 50 : produire un rpertoire, une classification des diffrents droits dans des groupes partageant des caractristiques communes. Question des critres utiliser. On utilisait les caractres ethniques et historique. A partir 60, on modifie cette mthode de raisonnement : on part du droit positif, de ses principaux traits. On cherche une classification objective. David produit son GSDC. Idem par les All : ZWEIGERT et KOTZ. Ces ouvrages reprennent la distinction classique entre les systmes de droit civil et ceux de Common Law. On critique aujourd'hui cette distinction car sestompe du fait de linterpntration des systmes juridiques. On voit de plus en plus les pays dits de Common law valoriser les sources crites. Ex : en US et en Gb (o droit communautaire). Et vice et versa. La classification traditionnelle est donc remis en cause car considr comme caricaturant. De mme, louvrage de David est dat, devient obsolte car il comprend au dpart une grande partie sur le droit sovitique, partie qui a ensuite t substitue par une tude du droit russe (mais pertinent ?). cLapprofondissement de la thorie gnrale et des mthodes du droit compar Rbel a promu lapproche fonctionnelle dans les tudes comparatives. Ne sagit pas de se focaliser sur une institution juridique donne mais dtudier le genre de problme que la rgle permet de rsoudre. On tudie les rgles dans leur contexte concret dapplication : prise en compte environnement procdural, culturel, institutionnel et social de cette rgle. Les auteurs US parlent de Law in action law in paper. Cest une dmarche qui mne au del juxtaposition des textes pour tenir compte rle/fonction de la rgle. SCHLESINGER (US) est influenc par Rabel. Il publie un manuel de droit compar intitul Comparative Law qui constitue un ouvrage sur les droits trangers tels quon peut tre amen les utiliser devant les tribunaux US. Cest un recueil de cas. Il a aussi produit un autre ouvrage sur la formation des contrats, sur corpus commun des diffrents systmes. Cependant, la dmarche est originale car approfondit lapproche fonctionnel et dcide de runir des juristes de tous les pays pour leur faire rsoudre des cas pratiques. Les solutions au fond des diffrents systmes sont souvent analogues, mais on saperoit que pour y aboutir, on en passe par des raisonnements juridiques trs diffrents, en utilisant divers concepts, notions. Universit de Trente en Italie cherche promouvoir llaboration dun Common court. BLe dclin des tudes comparatives 1) Labsence de fondement suffisamment solide On a un peu volu depuis le Congrs de 1900. La plupart des comparatistes continuent se replier sur des travaux de droit compar juxtaposant des rgles de droit positif. On na pas suffisamment creus les fondements de la matire, et notamment les mthodes ou les critres de classification qui peuvent tre discuts. Les comparatistes franais sont surtout de droit priv. De plus, on a critiqu lambigut qui existe autour des finalits du droit compar. 2) Labsence de mthode proprement dite On na pas suffisamment approfondie sur mthodes, or on a besoin de sappuyer sur

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une mthodologie forte pour terme prsenter le droit compar comme une science. On na pas assez dtude empirique. Aujourd'hui, dbat sur la question de savoir si systme de droit civil et systme de Common Law sont-ils ou non en train de converger. Pour le savoir, il faudrait plus de donnes factuelles. Autre problme, on na pas assez approfondie la question des rapports entre les rgles (droit positif) et lenvironnement socio-culturel. Ex : dans certains pays, on a adopt des codes franais ou europen, pour autant les cultures de ces pays dont en sorte que les pratiques sont trs diffrentes. Il faut thoriser pour aboutir une mthode de travail pertinente. 3) Le caractre trop restreint des recherches On a un corpus de rgles supranationales trs importantes. Par ailleurs, les comparatistes ont tendance se spcialiser, spcialisation peut-tre trop excessive, alors que en mme temps comparatistes vont rester dans le survol, dans lanalyse globale (trop ?). Il faudrait faire la moyenne pour avoir analyses plus pertinentes. En ce qui concerne UE, dans projet europen dharmonisation, ce qui a restreint champ dinvestigation.

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Le manque de moyens Alors quon est dans un droit qui sinternationalise, enseignement droit compar. Plusieurs pays sont trs actifs en droit compar : All, GB Collge de France cre la chaire de droit compar. Revalorisation du droit compar en ce moment : tout nest pas perdu !!

2 : Aspects et enjeux actuels du droit compar Matire quon peut tudier au mme titre que le droit civil et autres. Les partisans de la qualification de science sont plus pour classer ou ordonner tous les droits au monde. Cest une discipline, une mthode. A- Llaboration dune mthode gnralisable dun fondement thoriques commun 1) Lvolution des mthodes aux US

Courant trs critique. 2 colloques en 1996 et 1997 (new direction in comparative law). Pour comprendre mouvement critique, il faut le replacer dans lvolution pense juridique US. De lindpendance la Guerre de Scession. Contre GB. Veulent construire une nouvelle nation avec systme juridique propre et qui se distingue du droit anglais. Nationalisme. Importance accorde au dveloppement conomique et social va mener conception instrumentale du droit : droit doit dveloppement de la Nation. US se dmarquent des GB car recourent au bon sens, des textes trangers (romain, Code civil). Aprs la Guerre de Scession : rupture fondamentale dans lhistoire amricaine. Engouement pour systme franais va disparatre. Volont de saffranchir. On va vouloir scientificiser le droit US, formalisme va alors rgner parmi les juristes US et surtout parmi les universitaires. On tente de trouver la solution du cas concret par un raisonnement logique, dductif partir dune rgle gnrale. Grand auteur du formalisme est LANGDELL. Cre une cole de jurisprudence. Va mettre au point la mthode des cas partir de laquelle les tudiants US travaillent toujours.

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Kent et Story sont deux juges, deux juristes qui avaient produit des commentaires= manuels classiques qui prsentaient des principes gnraux. Langdell va changer lapproche de ces auteurs pour obliger les tudiants pour se plonger dans les cas, les dcisions. En CL, les dcisions sont prcdes des opinions de tous les juges qui sont intervenues. On peut ainsi lire les opinions dissidentes. Juge CARDOZO a rendu opinions dissidentes tellement clbres quelles sont reprises dans dcisions, mme au del des US. Ces opinions des juges sont tudies, et plus ardues et longues que dcisions Cour de cassation franaise. Les tudiants simprgnent du raisonnement juridique et regardent comment les jugent penchent dun ct ou dun autre. Langdell considre que ces dcisions sont des fondements importants. Les tudiants doivent sy plonger pour recueillir des principes. Ces innovations concide avec apparition de la mthode socratique : dialogue entre enseignants et tudiants. Cest ce moment en France quon commence sintresser la jurisprudence et faire des commentaires darrts (1880). Parti pris quon appelle formalisme : ide que derrire raisonnement il y a des principes gnraux, voire des principes fondamentaux. Mouvement formaliste va faire lobjet dune critique trs vive. 1920 : critique du mouvement formaliste par les Ralistes. Il y a deux grands juristes qui vont tre lorigine de cette critique. HOLMES et POUND. Holmes a crit The common law de 1881 et un article dans la revue de Harvard : the path of the law. Pound va lui aussi publier. Ils vont critiquer le formalisme de Langdell et limportance que ce dernier accorde la logique. Holmes dit que la vie du droit ne tient pas dans la logique mais dans lexprience= ce qui est dcid par les juges, les principes gnraux la logique. Cest ce que les citoyens (Holmes dit the bad man) peuvent attendre des tribunaux. Pound critique le modle de Langell en disant quil sagit dune thorie mcanique du droit (mecanical jurisprudence). Critique principes gnraux qui seraient la source des dcisions ; prfre sintresser lexprience, la ralit, aux consquences des dcisions. Oppose the law in books au law in action. Ex : Arrt Perruche de 2000. - On rintgre les donnes de laffaire dans socle doctrinal, juridique quon connat dj (art 1382, faute). On utilise ces concepts pour dire quau regard du droit positif franais, la victime doit ou non tre indemnis. On se raccroche de grands principes. - A lautre extrme, on peut aborder ce cas dune question concrte : ce garon mrite-t-il dtre indemnis ? Pound et Holmes disent quil faut simplement sintresser au cas concret, au question pragmatique et aux volutions de la socit. De l, Pound a lorigine de la Sociological jurisprudence= ide de politique jurisprudentielle qui viserait guider les volutions sociales. Le juge devrait tre guid par les rsultats concrets de ce quil dcide. Grande influence sur les juristes de lpoque. Cardozo a t lun des btisseurs de cette jurisprudence sociologique . Radicalisation de ces analyses qui vont tre reprises par de auteurs qui vont eux-mmes se btiser ralistes . Apparition du legal realism. FRANK et LLEWELYN. Ces deux auteurs vont eux aussi insist sur la ncessit de saffranchir des catgories traditionnelles pour avoir une apprhension du droit purement pragmatique. Ce qui compte est de savoir si la personne en face doit tre ou non condamne. Si oui : quels sont les motifs, mais motifs. Ex : on sest demand si le fait de drober une carte bleue et lutiliser pour faire des achats, pouvait tre qualifi de vol. Dsormais on sen fiche, on doit se demander si cette personne doit tre condamne : qui, combien et pourquoi. Ils ont voulu appliqu leur thorie aux domaines : - relations familiales : il faudrait alors sintresser la sociologie. - relations politiques : il faudrait alors sintresser aux sciences politiques. - relations daffaires : il faudrait alors sintresser lconomique. Ex : arrt Galopin sur libralits matresse. Cette mthode aboutirait une solution diffrente de celle qui a t donne puisquon naurait pas valid la libralit accordes la matresse. Ex : mariage annul pour virginit par le TGI. Virginit considre par le juge comme une qualit

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essentielle de lpouse ce qui a conduit auteurs critiquer arrt : pas acceptable voire contraire OP. Autre manire de lire dcision, pragmatique : dsaccord de fond sur les principes qui devaient rgir relation et la femme devait se dbarrasser mariage. De plus, en la matire il valait mieux pour elle avoir annulation mariage que statut de divorc. Donc deux manires danalyser la dcision : pragmatique et classique, qui remet dcision dans contexte o dcisions se fait sur la base de principe. De l, choquant que la virginit soit riger en qualit essentielle de la personne. Ce sont les sciences sociales qui doivent clairer le juge lorsquil prend des dcisions dlicates. De l, importance donne une science sociale parmi autres : lconomie. Les juristes vont promouvoir influence conomique sur la dcisions jurisprudentielles. Dveloppement du courant Law and economics qui nat Chicago en 1960 et qui sinscrit dans le prolongement de cette pense raliste. Promeut la prise en compte des arguments conomiques dont le processus de dcision judiciaire. COASE : le problme du cot social, ouvrage dune influence importante sur les conomistes et pour les adeptes de lanalyse conomique du droit. Chef de file est Richard POSNER : ouvrage sur analyse conomique du droit (1972). Ce mouvement pse dans volution du droit positif US : juges sintressent aux consquences conomiques de leurs dcisions. On scarte des grands principes pour prendre en compte des donnes plus concrtes. Efficient breach of contract : thorie conomique qui dit quil est parfois plus optimal conomique de ne pas respecter un contrat que de le respecter. Excution contrat est moins intressante que sa non excution. De l, le droit devrait autoriser certaines personnes ne pas respecter leur engagement lorsquil apparat que cest conomiquement non optimal. Le mouvement des tudes juridiques critiques : courant qui est une forme de radicalisation du ralisme juridique= mouvement de gauche. Ide que tout est politique, donc pas de concept juridique qui tienne. On peut crire tout ce quon veut dans les lois, ce que lon lit dans une loi na pas un sens mais plusieurs : on peut faire dire tout et nimporte quoi la loi selon lopinion politique que lon a. Le droit est radicalement indtermin. La dcision que rend un juge ne dpend pas de la rgle, des concepts mais de la qualit de son petit djeuner . Il ny a plus de bonne interprtation dun texte. Thorie un peu nihiliste. On ne peut plus se fier aucune vrit. Ce mouvement a beaucoup influenc les juristes de Yale et Harvard mais ce nest pas un mouvement majoritaire. Un avatar du mouvement raliste. Les consquences de ces volutions pour le droit compar : le droit nest plus les grands principes mais quelque chose de politique. Il faut sintresser lorientation politique des lgislations et la culture politique des diffrents pays que lon envisage. 2 critiques principales par les US contre du droit compar tel quil est pratiqu traditionnellement : - tendance juxtaposer les lgislation sans vraiment comparer et sans faire un effort interdisciplinaire. Les juristes US mettent le doigt sur les lacunes historiques, sociologiques, philosophiques et mme conomiques - critiquent les fondements mme de lanalyse comparative telle quelle est faite aujourd'hui. Les comparatistes actuels ont lair de comprendre le monde juridique comme constituant une sorte dunit, un univers harmonieux ou en voie dharmonisation. Or ces auteurs disent que ce monde juridique est plus htrogne, ambigu quon veut bien nous le dire, et en particulier il est illusoire de vouloir toujours chercher des similitudes, analogies. Il faudrait plutt rechercher les diffrences, ce quil y a dtranger parmi systmes juridiques. Dans cadre de cette critiques, auteurs US ont mis critique vigoureuse de la mthode de Rbel car vise mettre en vidence des similitudes alors quils veulent se concentrer sur les divergences. Question de savoir si les systmes juridiques sont en train de converger ou restent trs diffrents les uns des autres en conservant leurs spcificits. Ces juristes US insistent sur obstacles culturelles (langue) harmonisation, convergence. Disent mme que lharmonisation pas forcment une bonne chose, sont pour le pluralisme juridique (pluri juridisme ou pluralisme ordonn). Caractre subversif du droit compar : aurait pour fonction de remettre en question ce que lobservateur considre comme acquis dans son propre systme.

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On ne va plus parler de grands systmes. On va critiquer manire statique denvisager les diffrentes familles de droit. On prfre lide de tradition juridique. Il nest plus possible dtudier les droits en dehors du contexte culturel, conomique, social... Selon les juristes us, il faut partir dune conception plus large. Ex : sur la dcision de la CA de Douais, suite au jugement du TGI de Lille qui a annul un mariage au motif que la virginit de la femme constituait pour le mari une qualit essentielle de la personne. Cette dcision a fait dbat car dans notre tradition juridique, on a trouv que le mensonge sur la virginit ne pouvait pas tre une cause dannulation du mariage. Si on adopte une conception plus large, one peut considrer que les attentes dun mari peuvent tre trs diverses. La CA a infirm le jugement car en retenant quil y avait une erreur sur une qualit essentielle de la personne la dcision contrevenait lOP. 2) Le mouvement dinternationalisation normative

Aujourd'hui, normes rgionale et internationales prolifrent et les comparatistes sont obligs de tenir compte de ces normes. On a thoris les changes qui peuvent avoir lieu entre les normes. WATSON parle de greffe juridique. Les droits sinfluencent les uns les autres plus quil ne se rapprochent. Ex : fiducie en droit franais inspire du trust GB. Au final, notion assez loignes car sont caractrises par leur propre systme mais lune peut dcouler de lautre, comme ici. Chapitre 2 : La finalit du droit compar Section 1 : La connaissance Connaissance du droit de lautre, mais aussi qui permet de mieux connatre son propre droit. 1 : La connaissance du droit de lautre On sintresse aux traditions, on tudient les diffrents droits dans les contextes culturels, conomiques, sociaux dans lesquels ils se dveloppent. On sintresse aussi aux professionnels du droit. 2 : La connaissance de notre propre droit Quand on tudie les autres, on analyse dabord notre propre droit. Par ailleurs, quand dautres comparent leur droit au notre, ils vont faire des observations qui ne nous seraient pas venues lide. Ex : Zacharie a produit une forte influence sur la doctrine et la jurisprudence franais grce sa thorie du patrimoine. Idem pour Saleilles a crit une tude lintroduction du droit civil all, traduite et qui constitue aujourd'hui un classique de la science juridique all. Section 2 : Lanalyse Elaboration de lois dvolution du droit : Darwinisme juridique. Dat mais on reconnat encore que certaines institutions juridiques obissent des lois dvolution. Ex du mariage et du divorce. Les lois dvolution sont considres comme valables dans les diffrents pays dOccident. Le droit compar est par ailleurs un travail danalyse qui permet de dgager un fond commun. Ex : pacta sunt servanda= PGD reconnu par tous les pays civiliss. Les comparatistes pourraient laborer une thorie gnral universelle qui vaudrait pour tous les systmes juridiques (au moins occidentaux). On voudrait par ex faire une thorie gnrale des

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contrats. Cest pour linstant un rve, mais pas irralisable. Deux auteurs all prnent thorie universelle. La mise sur pied dune science juridique universelle. On envisage aussi de mettre sur pied des notions juridiques supranationales. Ex : notion de faute. Vocabulaire commun et universelle. Dcouverte de concepts internationaux prnes par Lambert et Saleilles. Section 3 : Laction 1 : Llaboration de nouvelles rgles ALa politique lgislative ou jurisprudentielle Utilise des travaux doctrinaux. Influence doctrinale mais aussi greffe juridique (legal transplant) : reprise des institution juridiques trangres. Ex : avnement en France du contrle de constitutionnalit en 1958. Ex : contrat de leasing : crdit bail. Contrat de factoring (affacturage), de sponsoring Les tribunaux eux-mmes peuvent sinspirer de dcisions trangres. Ils ne peuvent pas viser directement une dicion ou viser des textes trangers, mais peuvent sen inspirer. Les tribunaux canadiens visent souvent les dcisions des autres pays de la Common Law. Pour la premire fois, Cour de cassation a fait rfrence lestoppel. Vient de lequity qui consacre ide selon laquelle on ne peut pas se contredire au dtriment dautrui. Autrement dit, pas possible dinvoquer un droit alors quon a laiss croire son cocontractant quon nallait pas linvoquer. Sappelle estoppel car on pense que a vient du vieux franais, cf estoupe= on disait quil ntait pas possible daller contre son propre fait. Donc se contredire signifie un changement total dattitude. On tudiait a en franais comme une curiosit. Cependant, Civ. 6 juillet 2005 : la cour cite explicitement la rgle de lestoppel. Premire fois que lon voyait le juge suprme franais prendre une dcision en citant explicitement une rgle anglaise. Ici pendant 7 ans, personne stait livre larbitrage avant de soutenir la nullit la clause prvoyant darbitrage, et mme ctait elle qui lavait invoque. La Cour de cassation considre que sa demande de nullit est irrecevable au regard de la rgle de lestoppel. BLes traits internationaux et le droit driv Droit compar joue un rle indiscutable. Ex :Convention de Vienne de 1980 sur la vente de marchandises. Idem, la CEDH balaie les systmes juridiques occidentaux, et mme autres. Elle sest parfois inspir de la cour suprme isralienne. 2 : La construction dun droit commun Ide que le droit compar permet dlaborer des code commun. P. LEGRAND pense quil est illusoire de chercher crer un corps de rgles communes, car incompatibilit, divergence de mentalit entre CL et civil law. Aussi, Martisini qui considre quil y aune possibilit de rapprocher les cultures juridiques mais que de toute faon, le principe de norme uniformes nest pas bon. Pour lui, il faut promouvoir le dialogue entre les juristes pour arriver une convergence des dcisions, convergence invitable avec le droit communautaire et la CEDH. Chapitre 3 : Essai de dfinition du droit compar On dfinit souvent le droit compar par ses finalits. Ici, on va se pencher sur la question de savoir si on peut voir le droit compar comme une mthode de travail ou comme un science. Droit compar

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cest avant tout ide quon va faire comparaison entre diffrents systmes trangers, voire dispositions interne. Dur de voir autre chose quune mthode car cest un exercice de comparaison. Saleille considre que cest une mthode permettant de juger la loi nationale : une mthode auxiliaire de critique. Cependant, il ajoute que cest une science avec ses objets propres, lois et mthodes. Voir le droit compar comme une science cest lui assigner comme objectif de mettre au jour des vrits universelles. Il faut savoir quel titre ce droit compar labore ces vrits. Saleille pense quon va dgager des types idaux dinstitution, de normes juridiques laboration du droit commun des lhumanit civilise. On na toujours pas vraiment