Droit Comparé Note de Cours Date Inconnue Yann Vincze

DROIT COMPARE

March 3, 2011

Contents

1 Les familles juridiques 31.1 La common law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1.1.1 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51.1.1.1 Notion de common law . . . . . . . . . . . . 51.1.1.2 Principales caractristiques de la common law 5

1.1.2 Lvolution historique du droit anglais . . . . . . . . . . . 71.1.2.1 Formation de la common law au sens troit . 71.1.2.2 Naissance de l equity . . . . . . . . . . . . . 101.1.2.3 Les grandes rformes judiciaires du XIXe sicle 13

1.1.3 Limpact de lhistoire sur le droit actuel . . . . . . . . . . 131.1.3.1 Quelques aspects du droit des contrats . . . . . 131.1.3.2 Le trust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

1.1.4 Les sources du droit anglais . . . . . . . . . . . . . . . . 201.1.4.1 Common law dans le sens de droit judiciaire . . 201.1.4.2 Statute law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

1.1.5 Quelques particularits du droit amricain . . . . . . . . . 261.1.5.1 Origine historique . . . . . . . . . . . . . . . . 261.1.5.2 Droit fdral et droits des tats . . . . . . . . . 271.1.5.3 Le contrle de constitutionnalit . . . . . . . . 291.1.5.4 Le droit judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1.2 Quelques notions de droit musulman . . . . . . . . . . . . . . . . 401.2.1 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

1.2.1.1 Droit musulman classique et droits des pays musul-mans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

1.2.1.2 Droit personnel et droit territorial . . . . . . . . 411.2.1.3 Diffusion dans le monde . . . . . . . . . . . . . 41

1.2.2 Les sources . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

1

CONTENTS 2

1.2.2.1 Les sources du droit musulman classique . . . . 421.2.2.2 Les lgislations nationales . . . . . . . . . . . . 47

2 Le droit compar du mariage et du divorce 492.1 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

2.1.1 Facteurs de convergence et de divergence . . . . . . . . . 492.1.2 Lharmonisation du droit international priv en Europe . . 49

2.2 Le mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492.2.1 La clbration du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . 492.2.2 Les principaux effets du mariage (en particulier, les rgimes

matrimoniaux) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542.3 La dissolution du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

2.3.1 Les motifs et les modalits du divorce . . . . . . . . . . . 59Yann Vincze

Chapter 1

Les familles juridiques

la famille romano-germanique (civil law) Droit de lEurope continentale, qui at largement export lors du colonialisme et qui sest maintenu aprs, enparticulier en Amrique du Sud et centrale. Base sur des codes. Influencepar le droit romain et germanique.

La famille anglo-amricaine (common law) Droit britannique distribu partoutpar lempire britannique, notamment US, commonwealth (Amrique Nord,Carabes, Afrique colonise par GB, Inde en partie, Ocanie). Bas sur lajurisprudence. Pas de code.

La famille musulmane Dans le Maghreb, les pays arabes et asiatiques musul-man. Bas sur le Quran et la charia. Souvent pluralit de systme juridiquedans ces pays.

Les familles asiatiques De la Chine et du Japon. Dveloppement indpendant,mais influence europenne ancienne et amricaine moderne.

Systme mixtes:

Qubec et Louisiane common law et continental europenIsral Forte influence de la common law (migration anglo-saxonne) mais

droit hbreu (religieux pour les juifs) et musulman (pour les musul-mans) notamment pour le droit de la famille.

Inde Bas sur la common law, mais aussi droit musulman pour la minoritmusulmane.

3

CHAPTER 1. LES FAMILLES JURIDIQUES 4

Figure 1.1:

Etats africains Mlange entre droit dorigine colonial, coutumes africaineset une composante musulmane surtout dans lAfrique sub-saharienneet Maghreb.

Afrique du sud, Mlange entre le droit romain (amen par le boers auXVIIIe sous forme du ius commune qui tait appliqu en Hollande)et common law (amen par les british).

Malte Droit du corpus iuris, droit canon et romain, ajout de common lawaprs loccupation anglaise.

Elments commun la famille romano-germaniqueIl y des grosses diffrences concrtes, mais de nombreux lments communs enparticulier la structure du systme:

Il y a des catgories communes: droit priv, public, obligations, rels etc... Principes communs: protection de la bonne foi, numerus clausus des droits

rels, rgime matrimonial, etc...

Systme de sources similaires: rle de la loi et de la jurisprudence, existencedes codes.

Mme rgles de raisonnement juridique: rgle gnrale et abstraite, appli-cation dductive.

Conception du phnomne juridique: distinction entre droit et morale, idalde justice, organisation de la vie sociale autour de la loi.


1.1 La common law

1.1.1 Introduction1.1.1.1 Notion de common law

a) Significations du termeIl existe plusieurs significations:

Cest le systme juridique anglo-saxon (civil law vs common law). Sens historique: droit commun anglais tel qui sest form aprs la conqute

normande ~1100 [commune ley vs coutumes locales]. Sur le continent il yaura plus tard le jus commune.

Techniquement: cest une branche du droit anglais cr et administr (un-til 1875) par la cour royale de Westminster [common law (royal court) vsequity (chancery court)].

Droit cr par le juge [judge made law], jurisprudence [common law vsstatute law].

Droit objectif (non contractuel) par opposition aux rgles contenues dansles contrats.

1.1.1.2 Principales caractristiques de la common law

a) Continuit historique

Pas de fracture dans la common law depuis sa cration. Il ny a jamais eu de codification, mme si sous limpulsion de Bentham,

cela a t discut mais jamais mis en oeuvre.

Il arrive que les tribunaux citent de la jurisprudence du XVIIe ou XVIIIesicle.

b) Indpendance du droit romain


Son volution est indpendante du droit romain. La common law n a passubi linfluence du droit romain car elle sest rige en droit national avantlarrive de la renaissance du droit romain en Angleterre. Le corpus iurisest redcouvert vers le XIe, mais le droit anglais se forme dj vers le XIeet XIIe, avant que le droit romain ne soit diffus dans toute lEurope.

Cest un droit fond principalement sur la procdure, ressemblant au droitromain classique, mais pas celui de la renaissance du droit romain. On nesinterroge pas beaucoup sur le fond du droit, mais plutt sur les procduresa suivre.

La question centrale est de savoir si il existe une action en justice. [remediesprecede rights]

La structure est trs influence par cette prdominance de la procdure.

c) Droit judiciaire et professionnel

Cest un droit qui na pas t form dans les universits, il na pas t crpar des thoriciens. Cest un droit pragmatique, fait par des hommes deterrain.

Lapproche est casuistique, le raisonnement est inductif, pas dductif (onnutilise pas les syllogismes).

On procde par analogie aux dcisions prcdentes. Cest le juge qui crela rgle (par une dcision) et cest le juge qui regarde si la jurisprudencesapplique.

Ces rgles de droit sont particulires et concrtes; elles sont cres a poste-riori (avec un effet rtroactif) et sont valables pour lavenir (elles obligentles autres tribunaux).

Ce mcanisme de cration de rgles fait que lvolution est plus lente etfragmentaire. On rencontre parfois lexpression the law is not settled quand on parle dun problme qui ne sest jamais pos un tribunal anglais.

Il ny a quasiment jamais de doctrine cite dans les dcisions de tribunaux.Les universitaires nont que peu dimpact sur le droit anglais.

Il y a un faible degr de systmatisation.


d) Les protagonistes de la common law

Ce sont avant tout les avocats et les juges de formation professionnelles. Il existe deux types davocats qui se sont dtermins par limportance de la

procdure orale en droit anglais qui se passent surtout devant le tribunal oules jurys:

Sollicitor Il reprsente son client devant les tribunaux (signature, pouvoir)mais il ne peut pas plaider devant les tribunaux, ni interroger les t-moins.

Bannister Il plaide et conduit les audiences devant les tribunaux. [Right ofaudience]

Les sollicitors sont forms dans la law society et les bannisters dans lesInns of Court qui sont des associations davocats et ils pratiquaient l-bas.Cest un petit monde qui continue frquenter ces associations une fois quiltravaille.

Comme on le voit les avocats ne suivent pas forcment la facult de droit. Ilnavaient donc que peu de lien avec le monde universitaire et le droit romainqui y tait enseign.

Il faut parfois avoir les deux types davocats pour mener une procdure enAngleterre.

Les juges sont nomms traditionnellement parmi les bannister qui ont delexprience. Aujourdhui cela commence souvrir au sollicitors.

On assiste aujourdhui au dmantlement de ce systme pour donner le right ofaudience au sollicitor. Mais ce nest pas encore pass dans la pratique.

1.1.2 Lvolution historique du droit anglais1.1.2.1 Formation de la common law au sens troit

a) Conqute normande et centralisation progressive de ladministration de lajusticeGuillaume, duc de Normandie vainc les saxons la bataille de Hastings (1066) etsempare de leur royaume. Cest une arme doccupation, Guillaume impose un


systme fodal complexe et strict sous son contrle: le roi est propritaire de toutet le rparti entre ses vassaux (les chevaliers qui lavaient accompagns) selon lesystme fodal.

Un systme dadministration trs centralise est mis en place par Guillaume.Il divise le territoire en entit, dveloppe le systme du cadastre; ce systme estmis en place afin de contrler la population locale et dassurer les revenus du roi.Ce sera sur cette base que le systme judiciaire se btira.

b) Cours royales de WestminsterAvec lextension dun droit commun toute lAngleterre normande naissent les

cours royales de Westminster. Le roi est plus juge que lgislateur; il dcide laidede son conseil [kings council curia regis]. Petit petit des cours spcialisesvoient le jour et deviennent indpendantes au cour des sicles. Elles se formenten contradiction avec les cours locales et ce substitue ces dernires dans certainsdomaines (ceux qui intressent le roi et sa cour). Pour le reste les cours localessont comptentes

Les diffrentes cours royales sont

Exchequer:

Elle a des comptences fiscales et soccupe des grands barons et seigneursqui ne paient pas leurs impts.

Elle stendra petit petit aux dettes civiles (cela vient de lide quequelquun ne paie pas sa dette au roi si on ne lui paie pas non plus sescrances).

A lpoque il y a un intrt politique et conomique tendre la com-ptence des cours (les finances du Roi).

Court of common pleas:

Elle a des comptences civiles, notamment pour les questions de pro-prit immobilire.

Cela concerne le roi dans un systme fodal car il y a un intrt fiscalet militaire.

Kings bench:


Elle a une comptence pnale sur les actes qui mettent en pril la tran-quillit des personnes.

Elle stendra aux actes illicites en gnral et enfin aux responsabilitscontractuelles.

Cette volution prendra du temps car il ny a pas dintrts directs pourle roi.

c) Le systme des writs et son volutionEn parallle volue un autre systme de centralisation: celui des writs (qui ressem-ble la procdure formulaire romaine). Le writ est un papier adress au shrif parle Roi, lui ordonnant de commander au dfendeur de respecter le droit du deman-deur ou de se prsenter la cour royale. Il est ncessaire pour obtenir lattentiondune cour royale. Le writ nest pas standardis: pour chaque prtention il fautla bonne formule (le bon writ), cela se rapproche de la procdure formulaire ro-maine.

Le nombre de writs possible naugmente que lentement1. Ceci du fait delopposition des seigneurs locaux, car plus il y a de litiges qui sont rgls devantle roi Londres, plus la comptences de ces seigneurs diminue. Il y a un quilibrequi se cre entre cette rsistance des seigneurs locaux et la prfrence des justifi-ables pour les cour royales considres comme plus impartiales, or obtenir un writest ncessaire pour sadresser une cour royale.

On voit que le writ a une origine procdurale. La procdure des writs creraune impermabilit au droit romain, car celui-ci na aucune utilit si laccs autribunal nest pas possible pour des questions de procdures (absence de writscorrespondant).

Les writs auront une influence dterminantes sur les concepts de droit matriel.

On parle de real property pour les biens immobiliers et de per-sonal property pour les biens mobiliers. Il existe une vritable frac-ture entre les deux parties des droits rels du fait que des writs existentpour les biens immobiliers mais pas pour les mobiliers.

Dans ce contexte le jury va natre comme un moyen de preuve avant tout. On faitvenir des personnes qui vivent sur le lieu de lacte en cause et ils se prononcent surles dires des parties. Peu a peu les jury deviendront une autorit qui tranche sur les

1En 1258 les Provisions of Oxford, sorte de constitution anglaise, prohibe la cration de nou-veau writs sans lapprobation du conseil du roi [Kings council] ou du parlement.


faits de laffaire. Ds 1670 cela se passera devant un jury populaire vritable-ment indpendant du juge2. Le jury devient un facteur important de lexpansiondes writs. Aujourdhui les jury nont plus ce rle dans les actions civiles (con-trairement aux USA) mais il reste une influence sur la structure de la procdurequi reste avant tout orale3

Exemple de dveloppement de writs: laction contractuelle: Alorigine le roi ny voit aucun intrt. On y arrivera peu peu travers laction dlictuelle [writs of trespass] qui concerne des actesaccepts par la force des armes. Ces actes ne sont sanctionns quepar des dommages et intrts. Au XIVe on se rend compte que lesactes dlictuels ne sont pas que commis par la force des armes, lewrit stend aux actes illicites commis sans armes, ni usage de laforce (diffamation par exemple). Peu peu cela slargira aux lit-iges contractuels [writs of assumpsit] pour par exemple les dommagescrs au cour de lexcution du contrat. Puis on en viendra au casdinexcution du contrat (XVIe). Cela sera tendu en 1602 par leSlades case au cas dacceptation tacite 4.

On voit bien cette faon de fonctionner par analogie, par spcialisation qui permetdtendre le writ dautres cas.

1.1.2.2 Naissance de l equity

a) Juridiction du Chancelier et de sa courElle commence se dvelopper au XIV-XVe car la common law est difficiledaccs et les types de writs sont limits, de mme que les solutions. Ceux qui nesont pas satisfait par le systme de la common law recommence sadresser auroi travers des petitions en se remettant la merci du roi. Lequel dlguera deplus en plus la rsolution de ces petitions au lord chancellor5. Jusquen 1529 lesChancellors seront des ecclsiastiques sans aucune formation juridique et rendrontdes dcisions, parfois contradictoires, en leur me et conscience.

2Dans le Bushells case (1670) la court of Common Pleas stipule que le jury est indpendant etne peut tre forc par le juge.

3Cela vient de lide que le jury tait physiquement prsent et quil fallait donc tout faire devanteux).

4Cest la naissance du droit contractuel. Il sagissait dun contrat pour la vente de hay qui napas t respect; Slade nayant jamais pay, le contrat a t cass.

5Sorte de ministre de la justice avec des fonctions excutives et judiciaire, au dbut il tait leconfesseur du roi, le gardien de sa conscience.


A partir du XIVe les Chancellors (proche de lEglise) commencent rpondrefavorablement ces dolances, permettant notamment de faire entrer un peu dedroit romain dans le droit anglais. Lequity est un droit pratique, qui prend desdcisions concrte. Il aura plus tard sa propre cour: la chancery court.

b) Caractristiques de lequity

Il sagit dune procdure plus rapide quen common law, il ny a pas deprocdure devant jury.

Le mcanisme est de type inquisitoire (influence par le droit canon) et nonaccusatoire comme la common law.

Elle est crite. La dcision est prise in personam ; il sagit dun dcret qui sadresse

au dbiteur en lui ordonnant davoir un certain comportement, avec dessanctions spcifiques prvues si il nexcute pas [contempt of the court], lpoque il sagit de lemprisonnement ou damendes importantes.

Elle donne moins de garantie de transparence que la common law. Ellerepose sur lide dquit et de justice (corriger les injustices), notammentpour les situations qui ne sont pas rgles par la common law.

Les applications sont:

La specific performance Par exemple lexcution force des contrats (quinest pas reconnue par la common law dans laquelle on ne peut deman-der que des dommages et intrts avec le writ of trespass) conditionquil y ait eu une injustice, cest--dire que les dommage et intrt nesuffisent pas ddommager la victime dun point de vue de justicepure.

Le trustLinjonction quia timet Ce sont des mesures provisionnelles (ce que la

common law ne connat pas, celle-ci nintervient quune fois le dom-mage survenu) sous peines de sanctions personnelles. Dans les appli-cations actuelles on trouve trois types dinjonctions:


Mareva injunction Il sagit dun freezing order, le gel des biens dundbiteur (squestre). En droit anglais il ny a pas besoindtre spcifique sur quels biens sont squestr, il sagitdun gel gnral sous peine de sanctions.

Anton Piler Il sagit dun fishing order, une injonction qui sert r-clamer une preuve lun des protagonistes.

Anti-suit injunction Il sagit dun ordre personnel par lequel on intime quelquun de ne pas ouvrir un procs (par ex: devant untribunal tranger).

Les solutions sont orientes vers lide de justice et dquit, ces principespermettent dapprcier de faon discrtionnaire si les solutions sont appro-pris ou pas (pas dapplication du stare decisis).

Les remdes sont appliqus au bon vouloir des juges, de faon discrtion-naire; en fonction de son apprciation de lquit.

Il y a une forte connotation morale dans les maximes dveloppe par lequity6:. On ne peut pas demander justice, si de son cot on ne sest pas com-

port de bonne foi.. Principe des clean hands pour pouvoir demander justice.. Lequity regarde lintention avant la forme

c) Le conflit avec la common law

Il y a eu des conflits entre lequity et la common law, notamment au XVIIe. Lequity interdisait au requrant douvrir action devant les cour royales de

Westminster ou demandait de ne pas appliquer leurs dcisions.

De mme le Kings bench dlivrait des habeas corpus pour faire librer lescondamns emprisonns par dcision de la Chancery court.

Les fondements de ce conflit repose sur la rivalit politique entre le Chan-cellor, proche du Roi, et Westminster.

Cela sera tranch en faveur de lequity par Francis Bacon7 sur demande du6Voir les slides7Lors du cas du duc dOxford en 1615.


roi:

. Il dcide que lequity pouvait continuer exister et que ces dcisionsprenaient le dessus sur celles de la common law.

. Nanmoins lequity sera lie par les dcisions prcdentes (jurispru-dence antrieure). Cest lobligation de respecter les prcdents, lastare decisis.

1.1.2.3 Les grandes rformes judiciaires du XIXe sicle

Les forms of actions seront abolie en 1852. Le systme restera bicamral jusquen 1875, ce qui pose des problmes

pour savoir qui sadresser. Parfois il faut sadresser au deux pour la mmeaffaire. La distinction sera abroge en 1875, mais chacun gardera ses sp-cificits mme si les tribunaux sont formellement unis. La supreme court8

administere les deux.

Le jury verra son rle diminuer.

1.1.3 Limpact de lhistoire sur le droit actuel1.1.3.1 Quelques aspects du droit des contrats

a) La notion de consideration et les actes titre gratuit

Les considerations sont un concept central dans la thorie des contrats dansla common law.

Elle est la contre-valeur paye pour une promesse. La consideration peut tre nimporte quoi ayant une valeur (un bien ou un

service).

Une consideration est ncessaire pour quun contrat soit valide. La personne qui lon offre quelque chose [the offeree] doit donner quelque chose enretour.

8House of Lords.


Si vous signez un contrat pour acheter la voiture de quelquun enversant 1000 frs contre la promesse quil vous donne la voiture. Laconsideration est les 1000 frs que vous payez. Un contrat qui diraitquil vous donne la voiture gratuitement nest pas valable per se, carvous ne lui donnez aucune consideration.

Cela soulve un certain nombre de questions:

. La valeur de la consideration doit tre suffisante mais pas forcmentadquate. Lofferee donne une consideration mme si celle-ci est inu-tile ou sans valeur pour celui lofferer9.

. Il nest pas possible que la consideration soit une obligation dj exis-tante ou lgale.

Si A dit B je te donne 1000 frs si tu me tues pas, et que B netue pas A, il na pas pour autant ralis une consideration carne pas tuer A est dj un devoir lgal.

b) Les remdes en cas dinexcution du contrat ( damages et specific per-formance ) Cette section nest pas gniale, dsol javais des notes merdiqueset jai pris ailleurs.

Damages

Dans la common law il faut distinguer:

Les dommages rsultant dune action en dommage et intrts qui sont don-ns pour compenser les pertes consquentes une violation dune obliga-tion. Cest le writ of assumpsit.

Les dommages dans une action for an agreed sum of money. Writ of debt.En equity on trouve la specific performance et les injunctions.

Specific performance9Celui qui offre.


There may be circumstances in which it would be unjust to permit the defaultingparty simply to buy out the injured party with damages. For example where an artcollector purchases a rare painting and the vendor refuses to deliver, the collectorsdamages would be equal to the sum paid.

The court may make an order of what is called "specific performance", requir-ing that the contract be performed. In some circumstances a court will order aparty to perform his or her promise (an order of "specific performance") or issuean order, known as an "injunction," that a party refrain from doing something thatwould breach the contract. A specific performance is obtainable for the breach ofa contract to sell land or real estate on such grounds that the property has a uniquevalue.

Both an order for specific performance and an injunction are discretionaryremedies, originating for the most part in equity. Neither is available as of rightand in most jurisdictions and most circumstances a court will not normally orderspecific performance. A contract for the sale of real property is a notable excep-tion. In most jurisdictions it is enforceable by specific performance.

There are certain circumstances where an order of specific performance wouldnot be granted. Such circumstances include:

1. Specific performance would cause severe hardship to the defendant.

2. The contract was unconscionable.

3. The claimant has misbehaved (no clean hands).

4. Specific performance is impossible.

5. Performance consists of a personal service.

6. The contract is too vague.

7. Contracts terminable at will.

8. Contracts requiring constant supervision.

9. Contract lacking mutuality.

10. Contract made for no consideration.

Une autre affaire devant la High Court. Il sagit dune demandedun ordre de specific performance, qui porte sur un bien de genre


(dlivrance de ptrole). Il y avait un besoin rgulier de cette fourni-ture, mais le fournisseur stoppe la livraison. Le problme qui se poseici est quil sagit dun bien de genre et quen principe il ne serait paspossible dobtenir une specific performance.Mais les circonstances sont particulires, on est en 1973 en pleinecrise ptrolire et le tribunal va raisonner ainsi:

Il rappelle que la specific performance en principe ne sadressequaux biens uniques, et quil faut accorder des dommages etintrts pour les biens de genre.

Mais dans le cas despce les dommages et intrts sont in-adquats car si cette entreprise nest pas fournie elle fera fail-lite.

Et le seul moyen pour viter cette issue est de fournir le ptrole,la specific performance est octroye.

Les raisons de cette attitude finalement restrictive sont que:

La specific performance est une trs forte restriction la libert du dbiteur,il faut la limiter aux cas graves.

Le droit des contrats anglais se fonde sur dautres critres que la forcecontraignante et le pacta sunt servanda. Il se base plutt sur des critresconomiques, une partie qui dcide de ne plus faire partie de cette relationconomique peut la quitter en tout temps moyennant un ddommagementappropri son partenaire contractuel.

Cest une ide trs librale qui dcoule de la section 52 du Sales of Goods Actde 1979 qui stipule que lon peut retenir des biens pour autant que lon paie desdommages et intrts.Ce point de vue laisse une grande place lautonomie desparties.

1.1.3.2 Le trust

a) Dfinition et nature du trustLe trust est directement issu de lintervention de chancelier et de lequity. Cestlinstitution typique que lon retrouve dans tout les pays de common law. On letrouve dans le domaine du droit commercial, du droit de la famille, du droit dessuccessions, etc... Il se forma par la pratique judiciaire et il nexiste donc que peu


de dfinition, mais il existe des instruments internationaux, dont la convention dela Haye sur la reconnaissance des trusts.

Il comprend trois personnes:

Le constituant du trust [settler] place des biens sous le contrle dun trustee. Le personne de confiance [trustee] chez qui le settler place ses biens [trust

fund] pour quil les garde, les administre, en dispose (toutes les oprationsncessaires).

Les avantages retirs vont soit un/des bnficiaires, soit ils servent unbut dintrt public.

Les fondements historiques sont:

Les chevaliers qui partent pour les croisades et qui ne savent pas quand etsi ils vont revenir et qui veulent tre sur que leurs proprits leur reviennent leur retour, ou tout au moins passent leurs hritiers. Afin quelles nesoient pas occupes ils les laissent leur trustee; les bnficiaires sont alorseux-mmes si ils rentrent ou leurs hritiers si ils meurent en croisade, avecmission au trustee de les rendre lorsque leurs enfants seront assez grandspour les administrer eux-mme.

Les dons fait lordre des franciscains, ordre religieux qui a fait voeu depauvret, alors les biens sont placs chez un trustee et les bnficiaire estlordre franciscain.

Le trust est aussi utilis comme quivalent de notre 2e pilier, pour lachatdun immeuble en coproprit, pour lorganisation de manifestation cul-turelle et sportive (ex: lAmericas cup: le club organisateur est le trustee).

Du point de vue des tribunaux de common law le settler transfre une partie de sesbiens au trustee qui en devient propritaire [legal owner]. Si le trustee dispose desbiens sans suivre la volont du settler, il faut distinguer les cours de Westminsteret du Chancellor:

A Westminster (cour traditionnelle) ni le settler, ni le bnficiaire ntaitprotg. Il ny avait pas de writs et donc pas daccs aux cours de Westmin-ster.


A la Chancellor: le bnficiaire commence sy adresser pour quelle or-donne au trustee de respecter la volont du settler. Si le trustee ne sexcutepas il peut tre sanctionn par des mesures caractres personnels.

Le droit anglais (equity) construit le trust en considrant que les biens qui entrentdans le trust fund ne se confondent pas avec les biens du trustee bien quil soitpropritaire des deux. Si il nadministre pas les biens du settler selon sa volont ilcommet un breach of trust qui peut tre sanctionn. Cette construction plusieursconsquences:

Le trustee10 rpond envers ses propres cranciers de son patrimoine. Maiscette garantie est limite, le trust fund nen fait pas partie.

Si le trustee est une personne physique et quelle se marie, un rgime mat-rimonial se cre, mais les biens du trust fund sont exclus et reste labri delpouse.

Si le trustee dcde les biens du trust fund nentre pas dans la succession.Une proprit particulire a t cre, le bnficiaire peut sadresser au tribunalpour la faire respecter. Elle est base sur lequity et lintervention du chancel-lor, do le nom dequitable rights. Certaines de ces prtentions ont une valeurrelles et peuvent donc tre opposes aux tiers (droit de suite). Le bnficiaire estlequitable owner (intrt conomique).

b) Caractre non contractuel de linstitutionLorigine historique du trust fait que le trust ne peut tre assimil un contrat.En droit suisse le contrat de mandat ou plus prcisment le contrat de fiducie senrapproche. Le fiduciant transfre certains biens au fiduciaire pour quil les gresur la base de ses directives; il y a un lien de confiance entre le fiduciant et lefiduciaire. Mais contrairement au droit anglais il sagit ici dun contrat.

Il y a trois raisons pour dire que le trust nest pas un contrat:

Dans loptique du droit anglais cest lacte unilatral rsultant de la volontdu trustee de crer un trust qui compte. Le trustee nest pas oblig daccepter,nanmoins son accord nest pas une condition de validit de lacte juridique.Si le settler dclare au trustee quil veut lui confier ses biens et que celui-ci

10Qui peut tre un priv, une banque, une fiduciaire, un avocat, etc.


ne veut pas, il devient son propre trustee. Et si il en dispose sans faire atten-tion aux bnficiaires ceux-ci peuvent demander au chancellor de donner unordre au settler/trustee. Il sagit donc bien dun acte unilatral.

Le trustee ne reoit pas de contre-prestation, il na que des obligations. Lebnficiaire reoit le trust titre gratuit, il ny a pas de besoin de considera-tion, ce nest donc pas un contrat. Normalement le trust est constitu par unacte crit [trust deed].

Si il y avait un contrat entre le settler et le trustee, le trustee serait obligenvers le settler. Or ce nest pas le cas du trust. Une fois le trust constitu lesettler disparat et le trustee nest oblig quenvers le bnficiaire; le settlerne dispose pas daction contre le trustee.En droit suisse si la mandant transfre un bien au mandataire, il ny a pasde sparation davec les biens du mandataire, il ny a pas de trust fund, lesbiens du mandant ne sont pas protgs des cranciers du mandataire, saufdans un cas art ? CO.

Les devoirs du trustee sont:

Se conformer aux termes du trust et agir avec une extrme diligence. Garder les biens spars et les protger. Grer raisonnablement les biens. Tenir des comptes prcis et fournir aux bnficiaires toutes les informations

ncessaires.

Eviter tout conflit dintrts (sauf autorisation des bnficiaires ou de lacour).

Rparer toute perte cause par une violation du trust. Ajouter au fonds du trust tout profit obtenu en violation de ses devoirs.

Les droits des bnficiaires peuvent varier selon lequitable interest, ils sont no-tamment:

Jusqu sa mort le settler peut se rserver des revenus. A un certain moment dtermin par la volont du settler le trustee transfert

le trust fund au bnficiaire.


Il a des droits personnels contre le trustee (cf. slides). Il peut disposer de ses droits (equitable ownership). Il a un droit de subrogation relle, il obtient les bien reus en contrepartie

et les remplois dun acte de disposition du trustee qui correspond au but dutrust; ils entrent dans le trust fund.

Il a un droit de suite qui le protge si le trustee transfert des biens un tiersen violation du trust. Nanmoins lacqureur de bonne foi et titre onreuxest protg et le bnficiaire peut sen prendre au trustee qui rpondra sur sespropres biens. Si lacqureur est de mauvaise foi il peut sadresser la courqui sen prendra directement au tiers qui est devenu lui-mme trustee mmesans la volont, on parle de constructive trust. La cour peut lui ordonnerse se comporter comme un trustee normal. Cela est valable aussi pour lesacqureurs subsquent, on parle de tracing.

Il peut rvoquer le trust.Les bnficiaires sont protgs presque comme des titulaires de droits rels, maisil est difficile de savoir si il sagit dun droit rel ou non car le droit anglais neraisonne pas ainsi: ils parlent de pouvoir de la cour dans le but de garantir lequity.Cela pose des problmes de reconnaissances dans les pays qui ne connaissent pasle trust. La Suisse a ratifi la convention de la Haye sur la reconnaissance destrusts, elle les reconnat donc certaines conditions.

1.1.4 Les sources du droit anglais1.1.4.1 Common law dans le sens de droit judiciaire

a) Le systme judiciaire anglaisOn entend ici la loi au sens de judge made law par opposition au statute law qui estle droit lgislatif. On trouve aussi des coutumes [conventions of the constitution]qui rglent surtout les rapports entre les institutions et qui correspondent uneconstitution matrielle. Il ny a pas de constitution crite. Les conventions nejoue aucun rle pour le droit civil.

Les doctrines ont un rle mineur. Les auteurs ne se mouillent pas trop si ilny a pas de jurisprudence et en plus la jurisprudence anglaise ne cite que trspeu la doctrine. Les ouvrages de doctrine servent principalement expliquer lajurisprudence.


Le systme judiciaire anglais trois degrs:

En premire instance:

. La High Court of Justice qui sert pour les affaires importantes. Ellepeut aussi tre une cour dappel suite un jugement dune CountyCourt.

. Les Magistrates Courts qui sont lquivalent des juges de paix; ils ontdes comptences limites en droit civil et pnal.

. Les County Courts qui sont tablies dans les comts pour les affairespeu importantes. Elle a des comptences partages avec la High Court,mais il est impossible de dfinir les comptences de chacune car lesystme nest pas strict, la rpartition dpend de leur surcharge. Enplus il est possible pour une cour de transfrer une affaire une autrecour dans un but defficacit.

En deuxime instance par ????

. La Court of Appeal11 qui est compose de trois juges quand elle jugeen appel, un seul quand elle fonctionne en premire instance.

Au troisime degr

. La House of Lords12 dont laccs est trs limit, pour y accder il fautun leave to appeal qui est en principe dlivr par la court of appeal,mais en cas de refus on peut la demander linstance suprieure. His-toriquement la House of Lords se divise en deux:

La House of Commons qui pourrait correspondre peu prs auconseil national.

La House of Lords compose jusqu il y a peu de nobles etmaintenant de personnalits choisies par la reine sur propositiondes partis politiques en fonction de leurs capacits culturelles,morales, conomiques. Il y a eu beaucoup de projets pour mettreen place une House of Lords dmocratique. La House of Lords aaussi une fonction judiciaire maintenant clairement spare de la

11Qui se trouve dans le mme btiment Londres que la High Court of Justice.12Qui se nommera bientt Supreme Court of the UK.


lgislative. Ils sont forms par des juristes choisis par des jugeset des avocats fameux et expriments. Cette partie va bientt setransformer en Supreme Court mais cela ne va pas change grandchose en pratique.

b) Le principe du stare decisis

Cest la rgle selon laquelle les dcisions des tribunaux ont un effet con-traignant pour les dcisions suivantes si elle vient dune cour suprieure[binding justice]. Dans certain cas il existe un stare decisis horizontal (lamme cour est lie par ses propres dcisions). Les dcisions de premiresinstances ne sont pas contraignantes.

. Les dcisions des High courts et des County courts ne le sont donc passauf lorsquelles jugent en appel.

. La Court of Appeal est toujours lies par ses propres dcisions.

. La House of lords est en principe lie depuis 1898, mais il y une pos-sibilit doverruler ses propres dcisions depuis 1966.

Le stare decisis concerne des cas diffrents, il ne faut pas la confondre avecle principe de lautorit de la chose juge [res judicata] qui concerne lemme cas.

Il est binding pour les raisons qui basent la dcision [res decidendi], paspour des arguments accessoires.

Cest un systme de droit judiciaire, il ny aurait plus aucune scurit ju-ridique si les tribunaux ntaient pas li par leur dcisions prcdentes. Celarpond aussi au principe du respect de lgalit.

Historiquement on lexplique par la thorie dclaratoire de la common law13:il nexiste pas de judge made law, les juges ne font quappliquer des rglesexistantes qui navait encore jamais t utilise; ils ne font que les formuler;ils les tirent de la coutume, de lusage, de la morale. Cest videmment unefiction, aujourdhui plus personne ne suit ce raisonnement14.

13Willis vs Bradley 189214Jones vs social services, 1973


Le practice statement en 196615 donne la possibilit aux juges de la Houseof Lords (et a seuls seulement) la possibilit doverruler une ancienne judgemade law.

. Les nouvelles rgles ont un effet rtroactif.

La house of lords juge dune certaine faon, 20 ans aprs elleoverrule et cre une nouvelle rgle. Celle-ci sappliquera auxaffaires antrieures pas encore passes en jugement et qui ne sontdonc pas protges par lautorit de la chose juge.

Mais les juges peuvent aussi dclarer que cela ne vaut que pourlavenir [prospective overruling]16; il cre de nouvelles rgles pourles cas qui surviendront aprs cette dcision.

. Dans la pratique il ny a eu quune vingtaine de cas doverrule depuis1966.

Une autre exception a la stare decisis sont les cas ou une cour pris une d-cision par ngligence [per incuriam17] en ignorant une rgle contraignante(judge made, statutory ou regulatory). Une telle dcision nest pas contraig-nante.

Dans un cas18 concernant des dettes en monnaie trangres,il aurait fallu suivre le cas Havana datant davant 1973 (pas defluctuation des monnaies) ce qua fait le Queens Bench, mais laCourt of appeal dcide doverruler car elle estime quavec le sys-tme des fluctuations la situation a chang et suivre la jurispru-dence serait inquitable. La House of lords saisie dun troisimecas19, aprs des dcisions contradictoire du Queens Bench etde la Court of Appeal, estime que la dcision de la court of ap-peal nest pas binding car elle a t prise per incuriam dans lamesure o elle ignore le cas Havanna, mais elle estime que le

15Pour des raisons dquits et afin dviter des injustices face lvolution de la socit. Ilprcise que cette possibilit doit tre utilise avec parcimonie en se souvenant que la scurit dudroit est un principe majeur du droit.

16Cela vient de la thorie du ralisme juridique dveloppe surtout aux USA.17Jugement entach dune erreur manifeste.18Schorsch Meier Gmbh vs Hennin, 1972.19Miliangos vs Franck, 1975.


cas Havanna mrite effectivement dtre overruler et elle dcidede le faire. Cest un des premier cas de overruling

Dans la dcision Miliangos vs Franck (1975) la House of Lords va dfinirles rgle de loverruling.

. La prcdente jurisprudence est source dinjustice.

. Une nouvelle et meilleure rgle peut tre formule.

. Cela ne crera pas de difficult dans ladministration de la justice.

. Cela nempite pas sur les prrogatives lgislatives du Parlement (garantiede la sparation des pouvoirs).

Comme le juge ne fait pas les lois mais ne fait que les constater et les d-clarer, ces cas doverruling doivent sappliquer rtroactivement (mais pasdes cas dj jug).

Lapplication de la stare decisis peut soulever un certain nombre de prob-lmes, en particulier pour trouver le res decidendi.

. La raison dterminante peut tre implicite.

. Il peut y avoir plusieurs raisons et ce moment l, lesquelles sontbinding. Il faut parfois attendre les dcisions suivantes pour le savoir.

. Chaque juge peut donner son opinion (parfois contradictoire) et doncses propres raisons. Il faut se baser sur la majorit et tre prudentlorsquun juge argumente peu son opinion.

. Il est parfois difficile de savoir a quel moment il faut distinguer un casdun autre.

1.1.4.2 Statute law

a) Relation entre droit judiciaire et lgislatif

Les actes normatifs sont:

. Les act of parliaments (House of Commons et House of Lords).

. Les actes rglementaires adopts par le gouvernement.


En principe le parliament peut modifier une rgle jurisprudentielle. Ledroit lgislatif prime sur le droit judiciaire, donc la loi et rglements sontsuprieurs la jurisprudence.

Un statute (rgle lgislative) ne peut pas tre overrule par des tribunaux. Il ny a pas de contrle de constitutionnalit (il ny a pas de constitution

crite).

Si les statutes ne sont pas respects par un tribunal sa dcision est rendueper incuriam.

Seul le droit international peut droger le droit lgislatif (ex: CEDH). Cest la House of Commons qui crit les lois, ensuite cela passe la House

of Lords (nobles et personnes choisies par les partis) cest une chambrede rflexion. En cas de refus de la House of Lords le texte retourne laHouse of Commons et si elle accepte une deuxime fois il devient loi. Lanouvelle loi reoit ensuite le consentement royal (coutume traditionnelle;cest automatique).

b) Linterprtation des statutes

Les rgles dinterprtations des statutes sont restrictives, on regarde surtoutlaspect littral (cela change un peu).

On trouve souvent de longues dfinitions dans les lois (contrairement aucodes europens).

On nutilise trs peu lanalogie. Si le cas nest pas mentionn on use pluttfacilement des rgles jurisprudentielle (image des pierres dans le lac20).

La rgle du stare decisis sapplique aux interprtations des rgles lgisla-tives.

20Les statutes sont des pierres qui remplissent petit petit un lac de common law, laquellesubsiste dans les interstices entre les pierres mme quand le lac est rempli.


1.1.5 Quelques particularits du droit amricain1.1.5.1 Origine historique

La colonisation commence en 1608 en Virginie, treize colonies sont fondes surla cte est. Ces colonies usent du droit anglais: common law et statutes antrieurs la colonisation. Une affaire21, la premire anne de colonisation dj, stip-ule lobligation de suivre les prcdents et les statutes antrieures (mis en An-gleterre). Il y a une rserve au droit anglais qui ne sapplique que dans la mesureou il est adapt la situations particulire de la colonie, une certaine flexibilit estadmise.

Il existe une rgle anglaise de no taxation without representation. Les colonsrefusent de payer certains impts car ils ne sont pas reprsents au parlementanglais, ils dclenchent la guerre dindpendance. Lindpendance arrive 1776.

Les tats se sont constitus en confdration pendant la guerre (articles of con-federation qui concernent surtout laspect militaire; il y a la rgle de lunanimit);en 1780 la constitution proclame que les tats deviennent une fdration, cestlacte fondateur des USA. Il cre une diffrence fondamentale avec lAngleterrequi na pas de constitution crite, alors quaux USA elle a un rle fondamental.Cest le premier tat a avoir un contrle de constitutionnalit. Une autre grossediffrence est que les USA sont un tat fdral, contrairement langleterre quiest centralise Londres. Ces diffrences ont des consquences juridiques:

Chaque tat son propre droit, il ny a pas de code civil fdral. Au niveau jurisprudentiel il y a une pluralit de cours selon les tats (seule

la cour suprme est centralise) alors quen Angleterre les cours sont peunombreuses et centralises Londres.

Les USA auraient pu basculer dans un systme de civil law pour plusieurs raisons:

Volont de se dmarquer de lAngleterre (ils le feront en interdisant de citerdes jurisprudence antrieures).

Ils possdent une constitution crite. Ils auraient pu tre inspirs par le modle franais. Ils occupent des territoires franais ou espagnol, lesquels sont des pays de

civil law.21Calvins case, 1608.


Il y a une forte immigration europenne provenant de pays de civil law. Certains tat font de la codification (New-York).

Malgr tout les USA restent un systme de common law avec le stare decisis et lesautres caractristiques importantes de ce droit, on use des mme concepts quenAngleterre.

Cest un systme bicamral. Le prsident est lu directement par le peuple.

1.1.5.2 Droit fdral et droits des tats

Les sources de droits sont:

Au niveau fdral:

. la constitution fdrale (1787) qui dfinit les pouvoirs de ltat fdralet la relation entre les tats et ses amendements [bill of rights].

. Les federal laws (dans les matires o la constitution attribue des com-ptences fdrales, le prsident peut opposer son veto au congrs) etles treaties (les traits internationaux doivent tre approuvs et ratifispar le snat qui est la chambre haute; ils sont ensuite incorpor au sys-tme (dualisme) et ont rang de federal law et sont donc soumis laconstitution).

. En cas de conflit entre les lois fdrales (et les treaties aussi) il fautappliquer les critres chronologiques ou de spcialits (lex specialis).

. Executive orders: textes de nature rglementaires approuvs par leprsident, ils ne sont pas prvus par la constitution. Une rgle cou-tumire sest forme pour les accepter mais ils sont soumis la con-stitution et aux federal laws. En principe elle repose sur la fonctionexecutives du prsident, mais ils la dbordent largement.

. Il ny a pas de common law au niveau fdral (cas Erie) les tribunauxfdraux ne peuvent crer de droits. Si il ny a pas de lois fdralescest quil sagit de droit des tats

Au niveau tatique:

. La constitution de lEtat.

. La lgislation tatique et les rglements tatiques.


. La common law .

Secondary authorities:

. La doctrine plus dinfluence quen Angleterre, elle un rle dharmonisationau niveau fdral. Elle a une approche gnralisante.

. Restatement of the law: des traits de doctrine qui dfinissent quel estla tendance dans la common law et recommande ce que devrait tre largle. Il sont souvent cits par les juges dans leur considrant.

Le droit fdral prime sur le droit tatique; le juge, y compris le juge ta-tique, se doit dappliquer le droit fdral.

Les domaines de comptence du droit fdral sont des comptences dattribution22,tout ce qui nest pas attribu ltat fdral est du ressort des tats. Lart 1sec. 8 contrat fait une liste exhaustive des comptences fdrales.

Il y a des comptences exclusives (ex: nationalit) qui reviennent entire-ment ltat fdral et des comptences concurrentes (ex: droit commer-cial). Nanmoins il y a une exclusivit dexercice, si ltat fdral exerce sacomptence de faon exhaustive.

Le droit tatique est limit par la constitution et les lois fdrales, par lesdomaines de comptences exclusives (et exclusive par exercice) fdrales etpar linterdiction dentraver le commerce intertatique.

Les tribunaux fdraux peuvent tre amens appliquer le droit tatique, etvice-versa.

Il y a beaucoup de diffrences entre les tats (ex: divorce, rgimes mat-rimoniaux, socits, etc.). Cela peut crer des concurrences internes et desproblmes de droit applicables semblables ceux que lon rencontre en droitinternational priv.

Il existe plusieurs mcanismes duniformisations:22Cela ressort du 10e amendement


. Uniform and model laws: est une association qui a pour but duniformiserles rgles des diffrents tats fdrs23. Ce sont des modles de codi-fications et pas des lois. Nanmoins ils ont parfois un trs large chodans les lgislations tatiques. Le droit commercial notamment a tfortement uniformis par ce biais.

. Restatement of the law: ce sont des compilations de droit jurispru-dentiels dans les domaines de la common law avec peu dinterventiondu lgislateur. Ils sont ralis par lAmerican Law Institute et sontadresss plutt aux juges et avocats. Cela a un effet uniformateur caren regroupant les jurisprudence des tribunaux des tats et en le met-tant disposition, cela permet aux tribunaux de sinspirer de solutionsmanant dautres tats.

. Postulat de lunit de la common law: il ny a pas de common lawfdrale, mme si laffaire est porte devant un cour fdrale, celle-cine peut crer ses propres rgles jurisprudentielles.

Il existe en outre des lois pour rgler les conflits intertatiques24. Mais ce nesont pas des rgles fdrales, chaque tat a ses propres rgles et il nexistepas de convention comparable celles du DIP (CL, La Haye,...). Il y a unetentative duniformisation par un restatement of the law mais cela reste untexte non contraignant (de la soft law).

1.1.5.3 Le contrle de constitutionnalit

Rien nest dit dans la constitution US sur le rapport entre celle-ci et les loisfdrales. Nanmoins un arrt de la cour suprme25 tablit le principe ducontrle de constitutionnalit.

La cour suprme est en principe, daprs la constitution, une cour dappel,mais une loi fdrale lui donne des comptences de premire instance encas de conflit de lois entre la constitution et les lois fdrales.

Il sagit dun contrle diffus (non centralis), qui peut tre effectue parnimporte quelle cour amricaine26.

23Le Uniform Commercial Law24Comme en DIP.25Marbury vs Madison, 1803. Nomination dun juge par le prsident non finie la fin du mandat

prsidentiel.26Cela nest pas prvu par la constitution mais par la jurisprudence.


Cest un contrle concret a posteriori, il ny a pas de contrle abstrait a pos-teriori. Contrairement dautres pays (France) ou le contrle est toujoursabstrait et a priori.

Elle peut tre contrle de faon abstraite avant son entre en vigueur maisaprs son approbation.

Lobjet du contrle est le droit fdral et le droit des Etats, mais aussi lestraits internationaux, de mme il est possible de contrler la jurisprudence.

Contrairement dautres pays (Italie, Allemagne, ...) il ny a pas de systmedannulation de la loi (car ce nest pas un systme avec une cour constitu-tionnelle dont la dcision lie touts les tribunaux). Pour quune loi devienneobsolte il faut une dcision de la cour suprme qui impose sa stare deci-sis sur les autres cours car on ne peut envisager quun tribunal de premireinstance puisse mettre une dcision qui lie des tribunaux suprieurs.

Aux USA une cour de premire instance peut aussi refuser dappliquer uneloi en la considrant anticonstitutionnelle, et si une partie nest pas contenteelle peut monter jusqu la cour suprme qui rendra une dcision contraig-nante et uniforme par la rgle du stare decisis.

1.1.5.4 Le droit judiciaire

a) Cours fdrales et cours tatiques ; la subject matter jurisdiction Au deux niveaux il y a plusieurs instances: les cours fdrales rendent aussi desdcisions de premire instance. Ce nest pas prvu par la constitution qui neprvoit que la cour suprme comme pouvoir judiciaire, mme si elle prvoit lapossibilit dtablir des cours fdrales infrieures. Cest le judiciary act de 1789qui tablit le systme. Mais les cours tatiques peuvent aussi trancher des ques-tions de droit fdral.

Les cours fdrales sont:

District court (94 tribunaux):

. Cest une cour de premire instance; un seul juge mais trs souvent(dans la common law, donc surtout en matire civile) il y a un jury,cest un souvenir du droit anglais de lpoque de la colonie et de larevendication dtre jug par ses pairs (il disparatra du droit anglais


au XIXe). Le jury se maintient aux USA car il est inscrit dans la consti-tution (4e 7e amendement). Les dcisions jurys ne sont pas sujettes rvision sauf lorsquils jugent aussi le montant des dommages, dansun tel cas il est possible de faire appel devant la court of appeal.

Court of appeal (12 circuits et 1 federal circuit, le nom date de lpoque oucest les juges qui se dplaaient):

. Cela concerner les matires de droit fdral (matires civile surtoutproprit intellectuelle). Elle ne revoit que le droit pas les faits. Ilny a pas besoin dautorisation pour aller en appel (contrairement lAngleterre). Au minimum ils sont trois juges, mais parfois ils jugenten banc (tout les juges du bench).

Supreme court (1 seule):

. Elle est compose de 9 juges choisis par le prsident avec lapprobationdu snat. Il sagit souvent des choix politiques. Ils sont nomms vie(ou jusqu leur dmission).

. Laccs est trs restreint, tout le mcanisme se base sur la procdurede Writ of certioriari, qui demande la cour de recrer une scuritjuridique. La cour suprme dcide elle-mme si elle prend ou non lescas. Pour ce faire elle se base sur la valeur juridique de laffaire. Il y ades guidelines que la cour suprme sest dfini elle-mme. Il faut desraisons dune importance cruciales:

Une dcision dune cour fdrale entre en conflit avec une autrecour fdrale sur un sujet important.

Une dcision dune cour fdrale est en conflit de jurisprudenceavec une cour tatique de dernire instance.

Une cour a dvi de la normale application du droit (conflit avecdcision de la cour suprme)

Une cour a jug quune certaine question devait tre tranche parla cour suprme.

. Elle rend une centaine de dcisions par anne. Elle a plus un rle derglementation (clarification du droit) que de rglement de litige.

. Elle na pas de pouvoir de rvision pour le droit tatique.


Les cours tatiques sont:

. Chaque tat son propre systme. En gnral il y trois niveau:

Trial court: Cour qui mne un procs qui tablit les faits. Il y a desavocats spcialis (sorte de bannister). Les dcisions sont renduepar un juge individuel avec un jury. Le nom varie selon les et peutporter confusion.

Intermediate courtSupreme court

Dans tout le systme il faut appliquer le stare decisis pour le droit non rgl parune loi (common law) mais aussi pour linterprtation des lois. Certaines dcisionsont:

Contraignantes Les dcisions des cours suprieures. De plus certaines courssont lies par leurs propres dcisions, en particulier les cours suprieures,mais mme la Court of Appeal peut prendre une dcision doverruling (condition que ce soit le bench qui prenne la dcision).

Persuasive (non liante) Celles prises par les Trial Courts. Les dcisions prisentpar les cours tatiques entre deux ou plus dtats, celles prises par les coursdtats et fdral entre elles.

Le systme est plus souple quen Angleterre: les cours peuvent overruler pourlavenir seulement (cration de nouvelle rgles pas seulement constatation de r-gles existantes... figures de lesprit) elles peuvent lannoncer sans lappliquer dansla dcision elle-mme. La justice est dcentralis il y a un souci duniformit en-tre les tats. La mentalit US est moins conservatrice, plus conomique et moinssocial

b) Due process et personal jurisdiction

Il faut toujours commencer par choisir si on doit aller devant un state oufederal court.

. Les critres sont, soit en fonction des parties:

Si les USA sont partie au litige ce sera de la comptence fdraleexclusive.


Si il y a une controverse entre tats la comptence sera fdraleexclusive.

Le personnel diplomatique est du ressors federal exclusif. En cas de diversity of citizenship et dun litige dau moins 75000

il sagira de federal non exclusif (cest le demandeur qui choisitde sadresser lun ou lautre tribunal (fdrale ou tatique).

. Soit en fonction des objets:

federal questions (question de droit fdral, constitutionnelle ouconcernant des traits) il sagit de droit fdral non exclusif (quelquesquestions exclusives: crimes fdraux, proprit intellectuelle,droit maritime).

Le droit de la famille et des successions est de la comptence destribunaux tatique exclusif.

Comme cest le demandeur qui choisit a quelle cour il sadresse, il y a un droitde removal pour le dfendeur si le demandeur sest adress une cour tatique, ledfendeur peut demander migrer vers une cour fdrale. Cela peut jouer un rleparticulier pour les jurys qui ne sont pas form de la mme faon. Les critresfdraux sont moins locaux que dans les state court qui ont un jury de la ville.

Rgles de comptences Il y a parfois beaucoup de cours choix surtout si ilsagit dun cas inter-tatique (demandeur en CA, dfendeur en NJ). Lescritres de comptences sont:

Le critre traditionnel de la common law tait le domicile du dfendeur oude la prsence de biens

Mais aux USA cela a volu vers une comptence base sur lactivit [ac-tivity based jurisdiction]; cest le critre du doing business.

Cette nouvelle comptence est monte devant la cour suprmequi a trouv quil y avait un amendement qui demandait de garan-tir un procs quitable [due process] sur un plan fdral et ta-tique (5e et 14e).Un tribunal doit avoir des raisons valables pour dmontrer sacomptence lorsquil amne un dfendeur hors de son tat. Ledfendeur doit avoir un certain nombre de contact minimum avec


ltat du tribunal (le for ne doit pas tre exorbitant). Il y a doncun fondements constitutionnelle car la cour suprme a consid-r que la rgle du doing business tait correcte. Certains tatsprvoient des listes de critres27, dautres renvoie simplement auprincipe du due process28; ces critres sont aussi utilis pour lesaffaires internationales. Ces critres sont valables pour les statecourts et pour les federal courts.

c) Forum non conveniens

Ce principe vient de lcosse (pourtant pays de civil law influence par ledroit romain). Il veut quune cour comptente refuse de prendre une affaireen estimant quil y a une juridiction plus approprie ailleurs.

Cette rgle est interdite par la CL (Owusu case CIJ). Cest une dcision discrtionnaire du tribunal, donc difficile prvoir. La raison est de permettre de limiter la large comptence des tribunaux de

common law et dviter le forum shopping (choisir le bon for pour avoir lemeilleur rsultat).

La dcision du tribunal de se dclarer forum non conveniens intervient aprsque le tribunal aie dtermin sa comptence.

Les facteurs pris en compte sont:

. Le respect du choix fait par le demandeur:

Cest une rgle exceptionnelle, normalement on respecte le choixdu demandeur. Le degr de respect varie selon situation, il y a plusde respect pour les demandeurs domicilis aux USA, si cest undemandeur habitant ltranger on sera beaucoup plus restrictif.

. Il faut quil y aie un autre for disponible (sinon cest un dni de jus-tice).

27Long arm statutes voir exemple slides NY.28Voir code californien sur les slides.


Souvent le tribunal suspend sa comptence jusqu ce que le procs ltranger soit effectivement ouvert. Si le procs ne souvre pasil poursuivra le procs.

Le tribunal peut demander au dfendeur faisant valoir le forumnon conveniens daccepter la comptence de lautre tribunal (lec-tion de for).

. Lintrt des parties: Si le dfendeur a de la difficult venir se dfendre. Si laccs au moyen de preuves est facilit. La possibilit de reconnaissance de la dcision l ou elle doit tre

applique (si elle nest pas reconnue dans ltat o elle doit pro-duire ses effets cela ne sert rien de mener le procs).

Le droit applicable (plutt intrt public) car il peut tre difficilepour un tribunal US dappliquer des rgles trangres.

Le manque dintrt local (pas dintrts de la collectivit publiquelocale) et linverse si il y a un intrt local majeur ailleurs.

Les modalits dapplications sont un dclinatoire immdiat ou conditionnel(par exemple si il y a accepatation dune lection de for).

d) Full faith and credit

Cest la clause constitutionnelle qui stipule quon donne foi aux procduresjudiciaires des autres tats US.

Cest lobligation de reconnaissance mutuelle des dcisions entre les tatsUS.

Mais il y a des restrictions qui vont plus loin que celle fixe par la Conven-tion de Lugano pour la reconnaissance internationale des dcisions.

La public policy29 peut tre un motif de non reconnaissanceLe mariage homosexuel peut ne pas tre reconnu dans les tatsqui le refuse mme si ils ont t enregistr dans un tat qui lesautorise; la loi DOMA le permet explicitement dans le cas desmariages homo.

29Ce sont les principes moraux, sociaux et conomiques qui lient une socit donne.


e) Stare decisis aux Etats-UnisLa hirarchie des rgles:

Le droit fdral et les rgles constitutionnelles doivent tre applique partout les tribunaux.

Le droit des tats chaque tat ses propres rgles concernant les conflits delois entre tats (conflict of laws; sorte de LDIP diffrente pour chaque tat).Il existe un restatement pour tablir les grands principes applicables.

Ltat appliquera dabord les statutes (mais il ny en a pas beaucoup). Puis il appliquera la common law.

. La thorie de la general common law30 considre que les tribunauxfdraux ne sont pas lis par les common law de ltat local, ils peu-vent tablir leur propre rgles. Lavantage tait luniformisation de lacommon law. Mais elle posait des problmes de dualit des solutionsselon quelle cour on saisit (tatique ou fdrale) et en plus cela empi-tait sur les comptence des tats. En ajoutant cela le manque de baseconstitutionnelle.

. Mais cet arrt a t overruled en 1938 dans lErie case31 qui dit queles cours fdrales sont lies par la common law de ltat local, lexception des matires rgies par le droit fdral. Seules les courssuprmes des tats peuvent changer la jurisprudence. Aujourdhuiil nexiste donc plus de general common law sauf pour les matiresfdrales.

f) Les punitive damages Il sagit de la possibilit de condamner une personne responsable sur le plan civil,non seulement aux dommages rels, mais aussi des dommages et intrts punitifsreposant juste sur un principe punitif.

Il y a une grande controverse aux USA sur les punitive damages: certains yvoient une hrsie, dautre pensent que cela permet de dfendre le faible face auxgrands qui possdent beaucoup. Pour limiter le phnomne des punitive la cour

30Swift vs Tyson, 1842.31Tompkins vs Erie Railroad, 1938: compagnie domicilie a NY, personne accidente en PN; la

cour fdrale de New-York applique ses propres common law, mais la cour suprme fdrale ditquelle doit appliquer les lois de ltat, en loccurrence la PN.


suprme pris plusieurs dcisions limitant les montants et certains tats ont tablisdes lgislations.

Historiquement ils sont apparus en Angleterre, mais aujourdhui ils ne sontplus trs utilis l-bas.

Un facteur favorisant les punitive damages est la prsence dun jury. Ils sont prvus dune part dans des lois fdrales (ex. La loi antitrust prvoit

la possibilit de demander des treble damages qui peuvent aller jusquautriple du dommage rels). Mais surtout dans la common law des tats(o se trouve la plupart des cas). Aujourdhui certains tats commencent lgifrer pour les limiter.

Leurs fonctions sont:

. Punition et dissuasion.

. Participation dmocratique du peuple lactivit juridique travers laprsence dun jury.

. Valeur morale.

. Cest une compensation pour les dommages irrparable ou incalcu-lable ainsi que pour les frais de procdure (aux USA il ny a pas dedpens possible pour la partie gagnante: tout doit passer par les puni-tive damages); les avocats fonctionnent beaucoup aux contingencyfees (% des punitive damages, souvent 1/3).

Les avantages sont:

Un effet dissuasif sur les grandes entreprises (mme de petites ngligencespeuvent couter trs cher); les class actions ont le mme but.

Cest un facteur favorisant le private enforcement, en Europe il faut souventque ce soit les pouvoirs publics qui interviennent (notamment sur la concur-rence, sur les questions de pollution, etc... ) car les rparations sont limitesaux dommages effectifs qui souvent sont faible et peu intressant avec desprocs souvent compliqus et lourds.

Les inconvnients sont:


Cest quasi un procs pnal mais sans les garanties offertes par le pnal (pasbesoin de certitude, la seule probabilits suffit).

Il ny a pas de garantie des moyens de preuves (interdiction de lauto-incrimination).

Les punitive sont souvent calculs relativement alatoirement en fonctionde la gravit du dommage et du comportement du condamn.

Les calculs sont sujet caution. Ils ont parfois un caractre excessif, maisil existe des possibilits dappel qui rduisent souvent les valeurs.

Limprvisibilit: tout dpend du jury et donc aussi ingalit selon la slec-tion du jury.

Cest un frein linnovation.

Mcanismes de contrles:

Le jury est comptent pour fixer les punitive damages mais il a y a desmodalits de contrle:

. Il est possible de demander un rexamen de laffaire au juge [motion]pour modifier les montants, qui conduit souvent une rduction desdamages.

. Il y a la possibilit de faire appel, normalement limit aux aspectsde droit, mais cest ouvert pour la question des montants de damagesoctroys.

. La cour suprme est intervenue plusieurs reprises pour juger des casde damages; elle a pos des principes de base:

Les damages ne sont pas anticonstitutionnel donc libert pour lestats.

Mais elle juge quil faut respecter certains aspects de la constitu-tion, en particulier un substantial due process: il faut savoir pourquoi on est condamn il faut une certaine prvisibilit


Haslip, TXO, BMW vs Gore: une voiture achete neuvetait en fait repeinte, cela navait pas t dclar. Ledommage se montait 4000 $ mais Gore demande despunitive damages pour le comportement frauduleux carcest une politique systmatique du distributeur de cacherles dommages de moins de 3% de la valeur de la voiture.Gore demande 4 millions car il y a au moins un mil-lier de cas (4000$ fois 1000 cas = 4 M). Le jury suitGore et accorde les damages. Les socits font recours[post trial motion] au trial judge qui le denied, ils vonten appel lAlabama supreme court. Celle-ci dclareque la cour dalabama na pas de comptence contreBMW (allemand) et quil faut rduire le montant 2 mil-lions car la premire valeur fonde sur une projectionest sujette caution et surtout une partie de ces actesfrauduleux se sont passes en dehors de lAlabama dansdautres tats qui ont des lois diffrentes concernant lesdommages aux voitures neuves; il ne faut pas empitersur la souverainet des autres tats. Elle estime quil y aune relation raisonnable entre la valeur des damages etle mal commis. Ils montent la cour suprme, le certior-iari? est accord afin de permettre dclairer le standardsur les punitive damages. Elle reconnat la constitution-nalit des punitive mais rduit le montant afin quil soitraisonnable. Elle stipule que la cour tatique ne peut pastenir compte des comportements commis dans dautrestats, elle estime que la quantification des damages doittre vue dans le cadre dun due process. Elle fixe troiscritres:

1. Le degree of reprehensibility (gravit du dommage (contre lasant, vie. ou conomique), gravit de la conduite (intention,dol, ngligence), la rptition ou la rcidive).

2. La ratio entre les punitive et le dommage rel. Il faut sinspirerde certaines lois qui le prvoie (treble damages, triple ouquadruple) il est possible daller plus loin pour les tats (maispeut-tre pas jusqu 1/500).

3. La comparaison avec les peines lgislatives prvues titre


civil ou pnal pour des conduites similaires (fraude, acte dloyal,...).Les damages sont octroys par rapport ce niveau l.

Elle dcide que les 2 millions sont grossly excessive.Il faut constater que les critres sont assez vague, il y aune large marge dapprciation et cela ouvre une portepour monter la cour suprme (pour le respect dun dueprocess).

. Des limitations ont t faites dans des statutes tatiques:

Interdiction au Nebraska. Limites par des valeurs absolues (5 M dans le Kansas) ou par un

% du dommage rel. Certains tats ont levs le standard de preuve pour llever au

niveau du pnal. Il y a la fixation de deux phases de procdures, dabord dterminer

si il y a dommage, et ensuite le juge ou un jury dcide du montantdes damages.

Attribution dune partie des damages des fonds publics (et passeulement au plaignant).

il faut voir aussi dans quelles mesures ces limitations permettrait la reconnaissancede ces dcisions en suisse ou en Europe.

1.2 Quelques notions de droit musulman

1.2.1 Introduction1.2.1.1 Droit musulman classique et droits des pays musulmans

Le droit classique est lensemble de rgles bases sur des sources religieuseslabores par la doctrine musulmane.

Ce nest pas du droit positif en soit, sauf dans quelques pays islamistes. Dans dautre il influence le droit interne. En occident il a moins dimportance

au niveau du droit positif.


Les pays de droit musulman: on considre ainsi ceux qui mettent le droitmusulman en avant. Souvent lislam est la religion tatique et dans ces paysil y a une forte tendance appliquer le droit musulman.

Le droit musulman rgle surtout les domaines qui ont beaucoup de contactavec la religion, en droit priv il sagit surtout de la famille et des succes-sions (dans les statuts personnels). Dans les autres domaines elles ont tsouvent plutt labor par la doctrine (interdiction de lintrt, etc.). Dansdautres domaines le droit musulman ne dit rien, dans ce cas ces pays serapprochent du droit europen.

1.2.1.2 Droit personnel et droit territorial

Ce sont des droits personnels, bass sur lappartenance une communaut,et non sur une base territoriale.

Il sapplique sur la base dun critre religieux, lappartenance a la religionmusulmane.

Il sest beaucoup largi lors des conqutes aprs la mort de Mahomet, maisle droit musulman ntait appliqu quau musulmans. Dans certains payscest encore le cas (ex: Egypte, Liban, Indonsie, Philippine, Inde en partie,etc...) dans dautre pays cela nest plus le cas (Maghreb).

1.2.1.3 Diffusion dans le monde

On peut faire des diffrences:

Les lacs Turquie, quelques tats dAsie centrale (ex- URSS) lacise parAtaturk au dbut du XXe aprs leffondrement de lempire ottoman.Ils ont limin le droit musulman. Les tribunaux nappliquent pas ledroit musulman, mais il reste sous-jacent dans la population musul-mane de ces pays (exemple: le mariage se fait encore parfois selontradition musulmane qui nest pas reconnue par ltat, obligation defaire des lois spciales pour les reconnatre).

Les religieux Arabie Saoudite, pays du Golfe, Iran qui applique le droitmusulman comme droit priv et parfois comme droit pnal. Parfois ilest codifi, parfois on se base sur les anciennes sources doctrinales.


Les mixtes Maghreb, Indonsie, Inde, etc... Les pays dcolonis qui ontgard une grande influence occidentale, souvent le droit est codifi,mais beaucoup de ces pays y ont adjoint du droit musulman plus oumoins remanis. Exemple:

. Tunisie est beaucoup plus progressiste, elle prend de la distance maistoujours en interprtant les sources classiques (adoption autorise, rpu-diation, polygamie, etc..) . Maroc a modernis son droit de la famille,mais reste plus classique que la Tunisie. Mais il faut quand mme con-sidr que le droit religieux est toujours l et il rapparat pour comblerles lacunes du droit (ex: interdiction du mariage avec des paens nonchrtiens ou juifs) ou suivant les forces politiques du moment (si lespartis religieux sont puissants ou non).

. LEgypte donne rang constitutionnel au droit musulman en le dfinis-sant comme source principal de la lgislation dans sa constitution.

Les minorits Dans de nombreux pays occidentaux les minorits musul-mane ont tendance appliquer leur droit. Des compromis sont parfoisfait par les tribunaux (annulation du mariage pour non virginit enFrance, reconnaissance en Allemagne).

1.2.2 Les sources1.2.2.1 Les sources du droit musulman classique

a) La Sharia (le Coran et la Sunna )

Il est parfois difficile de faire la diffrence entre trait juridique ou morale(lobligation de charit ou de boire de lalcool). Ce qui explique la difficultde sparer ltat et lEglise dans les pays musulmans.

Les rgles religieuses venant de sources anciennes ne peuvent pas tre change(elles viennent de dieu directement).

Cest un droit doctrinal, il a beaucoup t dvelopp par les ulmas. Plusieurscoles religieuse ont vu le jour entre le VIIe et le Xe qui ont dfini le droitmusulman en compltant la doctrine rvle par consensus ou analogie.

Les sources sacres sont au sommet de la hirarchie et sont intouchables.


Il sagit du Quran et de la sunna. Le Quran est la parole de dieu lui-mme, ce nest pas la parole retranscrite.

Cest de la parole rvle vers 612. Il fonde une religion monothiste(mme si ladoration de La Mecque et la pierre qui sont dorigine pr-musulmane).

En 622 il sexile Yahtrib (Mdine). Mahomet est un chef politique quisimpose militairement contre la Mecque (630). Etant chef politique il seproccupe beaucoup de problme juridique (plus que dans la bible ou latorah).

Il meurt en 632. Jusqu la bataille de Poitier en 732 les musulmans se tailleront un empire

allant de la Perse et lAfghanistan jusqu lEspagne et la France.

Les califes sont les successeurs de Mahomet, le calife Othman le rdigeofficiellement, il tait de tradition orale jusque l.

Les sunnites ont un consensus sur la rdaction officielle du Quran; les chiitesnen ont pas, ils en contestent lexhaustivit, ils considrent quun jour oulautre il y aura une suite aux rvlations.

Il y a diffrentes cole juridiques chez les sunnites. Le texte du Quran est trs difficile lire, linterprtation directe est quasi

impossible.

Il est divis en sourates et en verset, mais ne sont pas organis par sujetthmatiques mais par leur longueur (de la plus courte la plus longue). Ily a parfois des contradictions apparentes, car les rvlations plus rcentesprennent le pas sur les plus anciennes.

Il y a des recueils depuis trs longtemps sur linterprtation de Quran, laspectdoctrine est trs important.

Il y a relativement peu de versets juridiques (au maximum 500-600, plusvraisemblablement environ 230). Surtout dans le droit de la famille et statutpersonnel, mais les rgles sont parfois trs prcises (rgle sur les succes-sions).


Le Quran est complte par la Sunna, qui sont les exemples du prophte,qui est receveur de la parole divine et ne peut donc se tromper.

On trouve beaucoup plus de rgles juridiques car Mahomet tait gouverneurdune rgion. Il a t confront la coutume locales en les confirmantou en les infirmant. Il a notamment beaucoup amlior la condition desfemmes de lpoque (mme si ces rgles sont aujourdhui choquante pourles occidentaux).

Exemple: limitation de 4 femmes la polygamie (contre sans limiteauparavant) ou rgles fixant la rpudiation qui tait inconditionnelleavant.

On connat ces rgles travers les haddith qui sont les rcits des com-pagnons du prophtes. Ils sont retransmis de gnrations en gnrationset ne peuvent tre modifis car ils sont divins.

b) Les sources drives (le consensus et lanalogie)Ce sont les ressources bases sur les efforts des humains.

Le consensus (idjma)

Il a une valeur trs importante. Si la communaut admet une rgle, cest une rgle qui ne peut tre con-

teste. Car si tout le monde le veut elle ne peut tre fausse.

Cela aurait pu tre une base dmocratique du droit, mais elle sest faite une poque ou la dmocratie ntait pas la mode.

Au dbut ctait probablement le consensus de la communaut des com-pagnons de Mahomet.

Mais avec lexpansion de lislam rend impossible le consensus du peuple etcela devient le consensus des savants.

Les points sur lesquels ces savant-juristes sont daccord ont force de loidivine mme si le Quran ou la Sunna ne le mentionne pas.

Le consensus pour la rdaction du Quran vient de ces savants et est devenuainsi incontestable.


Elle sert aussi combler les lacunes de la charia. Ils vont au-del de la simple interprtation, ils crent du droit: ils sont une

source de droit.

Ces rgles sont infaillibles et incontestables.

le raisonnement juridique

Cest un moyen de dvelopper des rgles, l ou il ny avait pas de consensus. Il est propos par les savants (mutjahid). Comme il ny a pas de consensus, ce sont des rgles faillibles et contesta-

bles.

Ces rgles fondes sur le raisonnement humain se font surtout au dbut,mais plus il y a de consensus, moins il reste de place pour en former; apartir de 900 cest presque termin.

Il y a quatre coles:

. Lcole hanfite: base sur le raisonnement, la plus rpandue car reprisedans lempire turc. Certaine codification hanfite sont encore utiliseaujourdhui (le Mfelle, + cf slides). Il est us dans lancien empireturc et mogole (Egypte, Moyen-Orient, Pakistan, Inde).

. Lcole Malkite: donne plus dimportance la Sunna et au consensusdes compagnons du prophte, trs traditionaliste. Pays du Maghreb.

. Lcole Hanbalite: la plus conservatrice, mais elle est librale pour lescontrats. Droit appliqu tel quel en Arabie Saoudite

. Lcole chafite: cole intermdiaire.

Toutes les cole sont respectes et il est admis de passer de lune lautreselon les cas.

Selon certains il y a une fermeture de la porte de leffort et il nest pluspossible de crer de nouvelles rgles, cest un calife qui le dcide au Xesicle (idjihad).


Cest une position conservatrice qui est controverse; par deux mouvementsprincipaux:

. lun veut r-interprter de faon moderne les rgles du Quran et de laSunna,

. lautre islamiste ultra-traditionaliste veut revenir un interprtationplus littraire des textes sacrs et abandonner notamment les fictionsdinterprtations.

c) Les sources complmentairesElles compltent le systme tant quelles nentrent pas en conflit avec les autresrgles.

La coutume (orf)

Elle peut tre utilise pour complter les lois.

Pour le mariage: le droit musulman nexige que le consentementet un contrat. Mais la tradition adoulaire demande la prsence dunofficiel.

Elle peut interdire ou rendre obligatoire une rgle permissive du Quran (ex:polygamie ou lapidation de la femme adultre).

Dans certains pays lorf peut aller lencontre des rgles coraniques, surtoutdans les pays pas trs port sur lorthodoxie: Afrique sub-saharienne, Asie.

La jurisprudence

Ce sont des recueils de dcisions et davis de droit (fatwa). Les muftis sont autoris rendre des interprtations de droit musulman. Le

mufti est dfini diffremment selon les tats.

Ils doivent respecter le droit coranique. Certaines fatwa sont des dcisions concernant des cas concret (ex: Salman

Rushdie). mais ce ne sont pas des dcisions judiciaires, il ny a pas dobligationde les excuter.


La jurisprudence na de valeur que si elle se rattache lopinion dun mut-jahid (savant classique).

Selon certain la jurisprudence gnrale peut crer un consensus et devenirune nouvelle source autonome (exceptionnel).

Le rglement (la loi mais pas la Sharia)

Dans le droit musulman classique les rglements ont pour fonction de com-plter mais pas daller lencontre du droit musulman.

Dans le droit moderne des codifications vont lencontre du droit coranique.

1.2.2.2 Les lgislations nationales

Le CO tunisien est un mlange entre droit musulman et droit europen.Dans ce domaine ils existent que peu de rgle de la charia.

Dans les rgles de statut personnels cest plus compliqu de codifier carla charia rglent beaucoup de choses (droit gyptien codifi ne va pas lencontre de la charia, en Inde ils ont codifi le droit de la charia dj avantlindpendance).

Certains pays ont essay de moderniser (Tunisie, Maghreb).

Tunisie: code conservateur sur certain points, il est silencieux surdautres (la rgle classique refait surface dans les tribunaux), dansdautre il est innovateur (polygamie seulement tolre dans la charia,interdite ici; abolition du devoir dobissance, rpudiation ouverteaussi aux femmes). Linnovation ne se fait que dans les domaines ourien nest impos dans la charia, sauf pour louverture de ladoptionclairement interdite par la charia. Le droit tunisien sapplique surtout le territoire, mais en conflit de lois la Tunisie est bas sur le droitnational, mais pour les tunisiens on applique ce droit quelque soit lareligion.

Liban: pas vraiment de codification pour le droit de la famille,on utilise encore le Mjelle (compilation de source musulmane, maisce nest pas une source de droit positif libanais) pour les musulmanssunnites. Il y a une application personnelle selon la religion (plus


de dix rgles diffrentes) des rgles religieuses classiques. Si on ap-partient lune de ces communauts il faut suivre les rgles idoines:musulman peuvent divorcer par rpudiation, mais les grecque-orthodoxene peuvent pas divorcer. Certaines situations sont paradoxales, il nya pas de mariage civil, ils ne sont que religieux ( lEglise ou demme), beaucoup de libanais se marie ltranger de faon civile etils sont reconnus si ce sont des non-musulmans (tourisme de mariage).Il y a encore des juridictions religieuse dans le domaine du statut per-sonnel, les communauts religieuse ont leur propre juridiction, cer-taines sont tatiques (musulmans) ou prives (les autres glises). Lacomptence de ces juridictions varient selon le droit religieux de lareligion concerne. Il peut y avoir de conflit de lois internes. Leproblme des mariages mixtes pour les religions qui lautorise est engnral dfinit par la religion dans laquelle on sest mari.

Egypte: il y a des dcrets-lois sur le statut personnel. Le droitmusulman hanfite est reconnu comme droit officiel, elles ne sontvalables que pour les musulmans. En cas de mariage mixe le droitmusulman prime. Les tribunaux sont civils (non religieux) mais ilsappliquent les rgles de chaque religion particulire.

Chapter 2

Le droit compar du mariage et dudivorce

2.1 Introduction

2.1.1 Facteurs de convergence et de divergence

2.1.2 Lharmonisation du droit international priv en Europe

2.2 Le mariage

2.2.1 La clbration du mariagea) La forme de la clbration

Plusieurs formes de mariages existent:

Mariage civil Il arrive en suisse avec le CN et reste la solution choisie pour laSuisse et lAllemagne. Cest ltat-civil qui tient les registres et valide lesmariages

Mixte civil et religieux Dans les pays latins (Italie, Espagne, Portugal), dententeavec les Eglises (concordat avec les catholiques). Le mariage religieux co-existe avec le civil. Dans ces pays les mariages religieux se sont tendus dautres religions (protestant, musulman (en Espagne)).

49

CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 50

En Italie le concordat de 1929 fixe les modalits et les privilgesdes cathos. Il fixe des rgles spcifiques pour le mariage: il y a possi-bilit que lEglise a certaines conditions puisse attribuer la valeur demariage civil. Les conditions sont: formalits pralables: procdureconforme au CC (publications, le prtre clbre le mariage mais doitprciser quil va dvelopper des effets civils, il lit des articles du CCet les poux doivent signer un acte qui sera envoy ltat-civil quiretranscrit). Ce mariage est la fois canonique et civil, mais il esttout a fait possible daller juste faire un mariage civil devant lofficierdtat-civil. Les consquences: Jusquen 1970 pas de divorce, depuisle divorce existe sur le plan civil uniquement. Si il sagissait dunmariage concordataire le divorce ne met fin quaux effets civils dumariage. Il est possible dobtenir une annulation du mariage peut tredemand au juge civil (que pour les effets civils) ou devant un tribunalecclsiastique (sacra rota Rome) qui a comptence pour annulerle mariage religieux et peut-tre reconnue sur le plan civil (plus oumoins comme une reconnaissance de dcision trangre, peut ne pastre reconnue pour protger le respect de lordre public, les droits dela dfense dcision Pellegrini CEDH condamne lItalie pour avoirreconnu une dcision alors que les droits de la dfense nont pas trespect).

Pays de la common law La possibilit de clbrer devant une Eglise est possi-ble. Traditionnellement le mariage anglican en GB, mais toute les commu-nauts religieuse peuvent obtenir des autorisations de clbrer des mariagesqui seront reconnus civilement. Cest le cas en UK et USA (marriage li-cence, permet , peu prs nimporte qui, dofficier: juge, officier dtatcivil, prtre et autre, pilote, capitaine de bateau cela dpend des tats). LeCanada et le Qubec ont le mme systme (alors que cest un pays codifidtat civil).

Common law marriage: sorte de cohabitation accompagn de la volont dapparatrecomme mari et femme, il produit des effets civils. Il est en voie de dis-parition mais il est toujours actuel dans 7-8 tats US, et les autres tats lereconnaisse.

Mariage coutumier En Afrique il existe encore les mariages coutumiers en par-allle avec les codes coloniaux ou la common law UK. Ces coutumes sont

CHAPTER 2. LE DROIT COMPAR DU MARIAGE ET DU DIVORCE 51

souvent reconnues en parallle. Cela pose des problmes de preuves car pastoujours enregistr ltat civil.

Mariages informels Ce sont des mariages clbrs devant aucune autorit re-ligieuse ou officielle. Ils se font entre les parties. Lexemple typique est lemariage musulman: Il sagit dun contrat entre les poux, la seule formalitobligatoire est davoir deux tmoins pubres, musulmans et masculin (oudeux femmes pour un homme). De plus en plus cela a t remplac par desformes plus formalises: notamment devant un adoul (mariage adoulaire)avec souvent la rdaction dun vritable contrat qui attribue des droits etobligation (notamment pour donner des droits lpouse qui nen a pas tra-ditionnellement - interdiction de la polygamie, droits patrimoniaux, etc...).Certains pays ont imposs la solution de ladoul (Egypte, Tunisie), dautresont introduit linstitution de ltat civil (Turquie). Mais mme dans ces tatsqui imposent des mariages formels on admet toujours le mariage informel.Il nest jamais interdit et est trs souvent us pour des buts particuliers (no-tamment pour les tudiants dsargents qui veulent cohabiter ce qui est in-terdit en dehors du mariage); cela cre des difficults surtout si il y a desenfants car il nest inscrit nulle part.

Exemple clbre: en Egypte, le cas dune riche fille marie avecun acteur, qui intente action en paternit car pas de preuve de mariage.

b) La capacit et les empchements au mariage

Les conditions de fond pour le mariage sont:

Consentement des poux

Mariage posthume:

. Le mariage posthume est possible en France avec un conjoint dcd(depuis 1959) si les personnes avaient dj fait toutes les dmarchesavant la mort (il faut une volont claire). Il faut que ce mariage soitautoris de faon exceptionnelle par le prsident. Il ne produit quedes effets personnels (lgitimit des enfants, etc...) mais pas deffetspatrimoniaux.

Mariage musulman classiqu

Documents

Droit Comparé Note de Cours Date Inconnue Yann Vincze