Droit Privé S4

7/28/2019 Droit Priv S4

1/44

Semestre : 1Module : Introduction en Sc. Juridiques et SocialesElment : Droit PrivEnseignant : Mme Meryam BENNIS

Introduction au Droit Priv La rgle du Droit Les sources du Droit L'volution du Droit Priv marocain Les Droits Subjectifs

Elments du cours

Portail des Etudiant dEconomie

www.e-tahero.net

[email protected]


2/44

Prof Mme Meryam BENNIS Droit Priv

Portail des Etudiants dEconomie - 2 -

w

ww.e

-tahero.net

INTRODUCTION GENERALE

e droit est ensemble de situations dans lesquelles il ya du droit, du juridique. Il y a desrgles sociales de sanctions, auxquelles sont astreints de se conformer les individusvivant ensemble. Sils y contreviennent, ils sexposent tre frapp de sanctions.

Or ce mot droit est porteur de deux dsignations, quil convient de ne pas confondre mais

quil convient de mettre en relations.Divers sens du mot droit :

Le mot droit est un ensemble de rgles de conduite qui dans une socit donne et plus oumoins organise, rgit les rapports entre les hommes. A cet ensemble, on appliquelexpression de droit objectif. Il est constitu par lensemble des rgles imposes parlautorit publique pour rgir lorganisation mme de la socit et la situation qui est faitedans cette socit aux individus. Le droit objectif est donc lensemble des rgles qui rgissentla vie en socit et qui sont sanctionnes par la puissance publique. Le droit rglemente lesrapports qui se forment entre la collectivit publique et les particuliers dans le cadre de lafamille (droit de la famille) ou en matire de contrats (droit civil). Les rgles prsidant ces

rapports de droits sont donc des rgles de conduite absolument ncessaires car sans cesrgles, la vie en socit serait synonyme danarchie. Elles sont revtues dun caractreessentiel puisquelles sont gnrales et impersonnelles c'est--dire quelles ont vocation sappliquer tous les individus placs dans une situation dtermine (exemple : article 137du code de statut personnel fixe 18 ans lge de majorit lgale: cette rgle sappliquera tous les marocains et marocaines).

Ces rgles, gnrales et impersonnelles, constituent le droit objectif c'est--dire un droit quise dfinit par son seul objet lexclusion de tout autre considration personnelle.

Les droits ce sont les prrogatives que le droit objectif reconnat un individu ou groupedindividus et dont ceux-ci peuvent se prvaloir dans leurs relations avec les autres en

invoquant au besoin, la protection et laide des pouvoirs publics, disons au sens large, de lasocit : Droit de proprit, de vote ou de crance. Ainsi le titulaire du droit attributairedune prrogative est appel le sujet de droit.

Les droits subjectifs se dfinissent ainsi par la personne dtermine qui en est le titulaire.Sagissant du droit de crance, il permet son titulaire (le crancier) de traduire le dbiteurdevant la justice comptente pour obtenir le remboursement de la dette.

Ces deux notions prsentent des caractres bien distincts. Si le droit objectif sapplique defaon gnrale, le droit subjectifs se dfinissent par la personne dtermine qui en est letitulaire. Sagissant du droit de crance, il permet son titulaire (le crancier) de traduire ledbiteur devant la juridiction comptente pour obtenir le remboursement de la dette.

Ces deux notions prsentent des caractres bien distincts. Si le droit objectif sapplique defaon gnrale, le droit subjectif ne bnficie qu une personne dtermine.

Toutefois, un lien troit relie ces deux notions car cest le droit objectif qui permet chacundentre nous dinvoquer un certain nombre de droits subjectifs. Ainsi un pre qui se trouvedans le besoin est en mesure de rclamer son fils plus ais, une pension alimentaire et encas de refus, diligenter une action en justice. Il exerce un droit subjectif mais il nest mme dexiger le paiement de la pension quen vertu et sur la base des rgles de droitobjectif, rgles se rattachant aux articles 124 et 130 de la moudaouana.

En raison de limportance tant thorique, que pratique, de cette d istinction, nous tudieronsdans le cadre dune premire partie, la rgle de droit. En effet le droit objectif est celui qui

soulve le plus de difficults. Il dsigne lensemble des rgles de droit quelles soientpubliques ou priv. Dans le cadre dune seconde partie, nous aborderons les mcanismes quisont le fondement de cette rgle de droit. Nous rechercherons quels sont les autorits et

L


3/44



w

ww.e

-tahero.net

organismes habilites laborer le droit objectif. Cette partie sera ainsi consacre auxsources du droit quelles soient modernes ou traditionnelles. Dans le cadre dune troisimepartie, nous tudierons les rgles de droit priv, celles qui rgissent les rapports entreparticuliers. Enfin, nous aborderons les pouvoirs et les prrogatives reconnus aux particuliersc'est--dire les droits subjectifs.

Les tudes de droit peuvent se repartir en trois grandes catgories de disciplines :

-Les disciplines extrieures au droit : lconomie et la science politique.

- Les disciplines auxiliaires au droit : lhistoire du droit compar ou la sociologiejuridique.

- Les disciplines juridiques proprement dites qui se rpartissent en deux grandesbranches : droit priv et public.

I Disciplines extrieures au droit :

A Lconomie politique :

Le facteur conomique et contrairement certaines ides reues (lconomie un caractredescriptif : elle se borne tudier des faits ou dcrire des phnomnes conomiques

comme la baisse ou hausse des prix alors que le droit un caractre normatif et ce traversles rgles de conduites dictes et appeles normes) est parfois trs troitement imbriqu aufacteur juridique et joue un rle non ngligeable dans llaboration du droit.

Ainsi lorsque ltat dcide dorienter les activits conomiques, il met sur pied un plan qui avaleur de document juridique. En effet les buts conomiques tels que fixs par le plan ne sontralisables que par le recours des mesures juridiques qui prennent la forme de texteslgislatifs ou rglementaires. Par exemple lutter contre linflation suppose llaboration detextes prvoyant lencadrement du crdit, la rglementation et le contrle des prix. Le droit cet gard, lun des instruments de la politique conomique.

B La science pol i t ique :

Elle sintresse la vie relle de la socit par le biais dtudes, de sondages ou denqutesafin de prendre le pouls de la socit que ce soit au travers des phnomnes dopinion ou deses murs. Elle rvle quels sont les besoins dune socit et permet de savoir si la rgle dedroit est adapte aux besoins sociaux. Elle permet de mettre jour lexistence de groupes depression, les intrts parfois contradictoires des forces sociales de la nation et qui tententdinfluencer laction de lEtat. Il sagit de mettre en exergue le groupe social le plus influentou celui qui est le plus mme dexercer rellement le pouvoir pour laborer selon les cas,un droit novateur ou conservateur.

II Disciplines auxiliaires du droit :

A Lhistoire du droit:

Il sagit de comparer travers le temps, le droit qui cours actuellement et que lon appellele droit positif au droit qui tait appliqu autrefois. La doctrine est unanime pour considrerque lhistoire du droit est le plus prcieux auxiliaire de la science juridique. (Comparaison dudroit marocain sous le protectorat : prpondrance de la lgislation franaise et depuislindpendance, on sachemine vers de nouveaux horizons qui prennent en compte lesspcificits de la lgislation marocaine).

B Le d ro it compar:

Il sagit de confronter le droit positif marocain (dfinition du droit positif : ensemble desrgles juridiques poses par un Etat un moment donn et qui sont en vigueur et applicables une socit dtermine : ainsi par droit positif marocain, il faut comprendre lensemble des

rgles juridiques en vigueur lheure actuelle au Maroc) aux droits qui sont pratiqus dansdautres contres. La perception du droit varie selon les pays ou les continents, de loccident


4/44



w

ww.e

-tahero.net

lorient. On sait quel point peut tre important linfluence de la religion, des donnespolitiques ou linguistiques.

Lhistoire du droit et le droit compar permettent de mieux comprendre le droit positifnational : cest pourquoi quand le lgislateur dcide de modifier ou dabroger (autrement ditanantir pour lavenir une mesure lgislative ou rglementaire par un acte implicitement ouexplicitement contraire) la lgislation existante, elle se rfre souvent aux reformes

entreprises dans les autres pays ainsi quaux enseignements de lhistoire des institutionsjuridiques. A titre dillustration, le lgislateur marocain sest largement inspir en 1997 lorsde la promulgation du code de commerce marocain, de la loi franaise du 25 janvier 1985relative aux entreprises en difficult.

C La socio log ie jur id ique :

Elle rvle leffectivit et lefficacit de la rgle de droit : est-elle applique ? comment ?rpond elle lobjectif poursuivi ? une rforme est-elle souhaitable ?

Elle permet donc au lgislateur, de connatre le comportement des citoyens devant les rglesde droit. A cette fin et pour ce faire, il a recours la jurisprudence (solutions suggres parun ensemble de dcisions suffisamment concordantes et homognes rendues par les

juridictions sur une question de droit), aux sondages, enqutes qui lui permet de se faire uneopinion sur les pratiques suivies et le cas chant prendre les mesures adquates en vue deles modifier, les assouplir, ou dadapter le fait au droit.

Lintrt de la sociologie juridique est dassurer ladquation dune lgislation adapte auxexigences et attentes sociales.

II Les disciplines juridiques :

Cest partir de deux sortes de distinctions que sordonne notre systme juridique. Ilconvient de distinguer les divisions du droit et les ordres de juridictions.

A Div is ions du dro i t :

Elles se subdivisent en deux grandes catgories : le droit priv et le droit public. Chacune deces deux branches comprend un droit interne et un droit international.

On recense dune part le droit priv interne et le droit international priv et dautre part, ledroit public interne et le droit public international.

Lessentiel de lanalyse sera axe sur la distinction droit priv / public.

1 Distinction droit priv / public :

Daprs les conceptions classiques, le droit interne se divise en deux branches, le droit publicet le droit priv. Ainsi on nenvisage pas de la mme manire les rgles rgissant les rapportsentre les particuliers et lEtat, ladministration, les collectivits publiques, et les rgles

applicables la sphre des relations prives des particuliers. De l se dgagent quelquesides densemble.

Le droit public comprend lensemble des rgles qui dans un Etat donn, ont pour objetlorganisation mme de cet Etat et des collectivits publiques (rgions, provinces,prfectures et communes) et qui gouvernent leurs rapports avec les particuliers.

Le droit public se subdivise en plusieurs branches :

- Le droit public constitutionnel qui dtermine les rgles relatives la forme de lEtat, la constitution des gouvernements et des pouvoirs publics. Il fixe les comptences desorganes de lEtat que sont le pouvoir lgislatif, excutif et judiciaire.

- Le droit administratif qui rglemente lorganisation des collectivits publiques et desservices publics (enseignement, nergie ou transport), ainsi que leurs rapports avec lesparticuliers.


5/44



w

ww.e

-tahero.net

- Le droit financier qui comprend les rgles relatives aux finances publiques c'est--direaux ressources et aux dpenses de lEtat, des collectivits publiques et servicespublics : le budget, impts, taxtes.

Par consquent, le droit public englobe tous les rapports de droits qui mettent en rapportlEtat et lun de ses dmembrements.

Le droit privest lensemble des rgles qui gouvernent les rapports des particuliers entre

eux ou avec les collectivits prives que les socits, les associations. Cest le droit civil et leDOC (Dahir portant Code des Obligations et des Contrats) qui constitue lessentiel de cesrgles. Le droit priv ne sintresse quaux rapports des personnes prives entre elles. Cestle cas des questions relatives ce que lon appelle le statut personnel, familial et successoralcomme la rglementation des mariages, la liquidation des successions. Il en va de mme desquestions qui relvent du droit des contrats et des obligations : la vente, le contrat de bail oucontrat de location. Toutes ces situations engendrent des rapports de droit qui mettent encause les particuliers entre eux.

Au vu de ces dfinition, quels sont ds lors les critres distinctifs qui prsident ladiffrentiation de ces deux branches du droit ?

2 Critres de la distinction :

Notons trois sries de diffrences dordre technique entre le droit public et priv :

En premier lieu :

Le droit priv est rgi par un principe en vertu duquel nul ne peut se faire justice soimme ; Un particulier nest pas ce titre et en vertu de ce principe, autoris se fairejustice lui-mme sans le concours des autorits comptentes (le crancier doit saisir aupralable la juridiction comptente pour faire reconnatre lexistence de la crance dtenuecontre son dbiteur et ce nest que muni de la dcision de justice rendue quil pourradiligenter les voies dexcution).

Or en matire de droit public, ladministration a un droit contre un particulier tel lepaiement dun impt, elle est en mesure de faire jouer le privilge dexcution doffice(pouvoir dassurer lexcution physique de ses dcisions reconnues ladministration par laloi ou par la jurisprudence administrative) : autrement dit, elle est habilite se faire justiceelle-mme. Elle peut contraindre le contribuable au paiement des impts sans tre astreintede diligenter au pralable une action en justice et ce, nonobstant toute contestation par lecontribuable de la rgularit des sommes rclames. Ce nest quaprs dsintressementcomplet de ladministration, que lintress pourra exercer un recours devant la juridictioncomptente.

En seconde lieu :

Une autre diffrence dordre technique rside dans lexcution des dcisions de justice :En droit priv, lexcution des jugements est assure par le biais des voies dexcution quisont des mesures de contraintes susceptibles de dboucher en cas de carence du dbiteur lasaisie des biens de ce dernier et le cas chant la vente force de ses biens.

Dans le cadre du droit public, il est inconcevable de saisir un bien appartenant lEtat. Ainsiles voies dexcution sont elles en cette matire, bannies.

Enfin notons que sagissant de la comptence des tribunaux, la lgislation marocainenoprait aucune distinction entre le droit public et priv et ce jusqu lavnement de la loin 41-90.

Tous les litiges taient jugs par les tribunaux judiciaires sans distinction aucune selon lanature du litige (priv ou administratif). Or pour assurer la garantie des droits et libertsindividuels ainsi quun contrle de la lgalit administrative, ont ts institus des


6/44



w

ww.e

-tahero.net

juridictions administratives autonomes, distinctes des juridictions judiciaires. Le modletabli permet aux tribunaux administratifs dtre sous le contrle de la chambreadministrative de la cour suprme.

B Appl ic at ions p rat iques de la dist inc t ion d roi t p ubl ic / droi t p riv:

1 Matires de droit public :

Il sagit du droit public interne et du droit international public.Droit public interne :

Il sagit du droit en vigueur dans un Etat d termin, ayant des sources, des organes et dessanctions propres cet Etat, rglementant les rapports sociaux qui se produisent lintrieurde cet Etat, sans quun lment relevant dun autre Etat intervienne dans ces relations.

Ce peut tre le droit constitutionnel dont la source principale rside dans la constitution elle-mme et les lois organiques qui en dcoulent et qui comprend lensemble des rglesdterminant lorganisation politique de lEtat. De mme le droit administratif relve de lasphre du droit public interne et il a pour objet lorganisation et le fonctionnement despersonnes morales administratives telles que les communes, prfectures, provinces, rgions

et tablissements publics. Pour lheure retenons surtout que lorganisation et lefonctionnement des administrations et services publics sont domins par lide de puissancepublique (lensemble des personnes publiques c'est--dire la collectivit publique : lEtat,tablissements publics, collectivit locale), ide qui vise faire prvaloir les intrts de lasocit sur ceux des intrts particuliers.

Enfin le droit public interne englobe le domaine des liberts publiques qui dterminent lesdroits de lindividu et leur sauvegarde au sein de la socit (libert dexpression, de runion,de presse).

Droit international public ou droit des gens :

Dans une analyse classique, on considre que le droit international public rglemente lesrapports des Etats entre eux. Il sattache galement au statut des organisationsinternationales ou rgionales tel lONU, ligue arabe, lunion europenne. Il comporte dessources supra nationales : les conventions ou traits internationaux, la coutumeinternationale, les principes gnraux du droit reconnus par les nations civiliss. Il nest pasdmuni dinstitutions : assemble gnrale des nations unies, conseil de scurit, courinternational de justice de la Haye.

2 Matires de droit priv :

Il sagit essentiellement du droit civil et du droit commercial

Droit civil :

Cest la matire incontournable et fondamentale du droit priv. Cest le droit civil quiconstitue lessentiel de ces rgles. En effet, depuis le droit romain, toutes les connaissancesjuridiques se rduisaient au droit civil et accessoirement au droit commercial. A notrepoque, les rgles de droit civil (droit des contrats et obligations) ont vocation recevoirapplication ds lors quun texte spcifique fait dfaut. Il est donc ce que lon dnomme ledroit priv commun, applicable tous sauf lorsque certains rapports sont rgis par desdispositions particulires.

Du point de vue terminologique et dans le cadre spcifique de la lgislation marocaine trsimprgne des rgles dorigine religieuse, les termes de droit priv peuvent apparatre plusappropris que ceux de droit civil. En effet, la notion de droit civil implique lexistence dun

droit distinct de la religion (lacis), ce qui nest pas le cas au Maroc.Le domaine dapplication de ce droit est trs tendu :


7/44



w

ww.e

-tahero.net

- Il rgit tous les rapports juridiques entre particuliers au sein de la socit.

- Il rglemente les lments qui permettent dindividualiser les personnes (nom, tatcivile et le domicile).

- Il rglemente aussi toutes les questions inhrentes au code du statut personnel(mariage, filiation, rpudiation).

- Il rglemente aussi les droits subjectifs : prrogatives reconnus aux particuliers et quiportent soit sur des choses : ce sont les droits rels tels que le droit de proprit soitqui sexercent contre une personne : ce sont les droits personnels ou de crance telsque le droit de crance ou de proprit.

- Enfin il concerne bien videmment lun des domaines les plus vastes du droit civil : ledroit des obligations et des contrats.

Nanmoins il est prciser que lhistoire du droit notre poque, montre qu partir du droitcivil, des branches du droit priv se sont plus au moins loignes de lui pour acqurir leurautonomie. En tenant compte des branches du droit priv qui ont conquis celle-ci, on peut endfinitif dfinir le droit civil comme le droit rgissant les rapports privs, mais seulement entant quils nont rien de spcifiquement commercial, industriel, social et abstraction faite desrgles relatives la ralisation judiciaire du droit. Mais nonobstant les retranchements quil asubis, le droit civil conserve son aptitude originelle rgir les rapports de droit privs.

Droit commercial :

A acquis son autonomie au regard du droit civil au 17 sicle et cette mutation sexplique parles considrations lies aux pratiques commerciales. Le monde des affaires se caractrise parla promptitude des oprations commerciales et des transactions conclues. Ces dernires tantfondes sur le crdit et la confiance rciproque, elles doivent de ce fait seffectuer avecsouplesse et clrit. Or les rgles traditionnelles du droit civil sont gouvernes par dautresimpratifs et se caractrisent par leur formalisme, longvit des dlais. Or ces considrationssont antinomiques avec les us et coutumes de la profession commerciale.

Le droit commercial rglemente la profession commerciale ainsi que les actes et effets decommerce comme la lettre de change, billet ordre.

Cette matire est conjointement rgie par le code de commerce, par la loi sur les socits etloi sur les groupements dintrts conomiques.

3 Matires mixtes :

Droit pnal :

Il faut distinguer :

- Le doit pnal gnral qui comprend les rgles gnrales sappliquant toutes les

infractions et leurs sanctions ainsi quaux conditions de la responsabilit pnale.- Le droit pnal spcial qui traite des rgles qui rgissent chacune des infractions en

particuliers.

- Procdure pnale qui concerne lorganisation, droulement et jugement du procspnal.

Le droit pnal est une matire de droit public si lon prend en compte lobjet mme du droitpnal puisque destin dterminer les agissements contraires lordre social tablit et organiser la rpression de ces infraction. En effet les peines infliges et mesures modernes derducation sont toujours prononces au nom de lEtat.

En revanche, il est une matire de droit priv si lon considre la technique usite par le droitpnal. Cest que de nombreuses rgles de droit pnal constituent la garantie et la sanctiondes droits reconnus aux particuliers et que lon appelle les droits subjectifs. Lun des buts


8/44



w

ww.e

-tahero.net

essentiels de la loi pnale consiste prcisment protger les biens et lintgrit despersonnes (en rprimant le dlit de vol, le droit pnal dfend le droit de proprit). Le droitpnal se proccupe tout autant de la sauvegarde des droits et liberts de lindividu poursuivi,prsum innocent tant quun jugement dfinitif naura pas constat sa culpabilit. Il sagit degarantir les droits de la dfense, en permettant laccus de se dfendre librement, de faireappel un avocat.

De plus ce sont les mmes juridictions (Tribunal de premire instance et Cour dappel) quirendent la fois la justice pnale et civile.

Procdure civile ou droit judiciaire priv :

Procder en justice cest accomplir les formalits ncessaires (action) pour porter devant lajuridiction comptente cet effet, la connaissance dune affaire (litige) et obtenir delle unedcision (jugement). La procdure civile peut tre dfinie comme un corps de rglesgouvernant la justice civile et rgissant la marche du procs qui permettent au partiesdobtenir la reconnaissance et la sanction de leurs droits.

Le caractre mixte de cette discipline sexplique par le fait que les dispositions concernantlorganisation et le fonctionnement des tribunaux relvent du droit public et celles

intressant laction en justice, intimement lie au droit du plaideur, se rattache au droitpriv.

Droit international priv :

Si on lenvisage par rapport la distinction droit public/priv, on constate quil sagit dunediscipline mixte :

- Relevant du droit public en ce qui concerne la nationalit (il sagir de se demanderquelles sont les conditions dacquisition ou dattribution de la nationalit marocaine)et la condition des trangers (dterminer les conditions de leur sjour au Maroc et lesdroits dont ils peuvent bnficier).

-

Relevant du droit priv en ce que les conflits de lois (conflit qui oppose la loi nationale une ou plusieurs lois trangres en raison de la nationalit de lune des parties, dulieu de situation des biens revendiqus : par exemple un mariage entre un marocain etune trangre sera-t-il rgi par la loi marocaine ou trangre ?).


9/44



w

ww.e

-tahero.net

LA REGLE DE DROIT

ue lon parle de phnomnes juridiques ou de situations juridiques, lon observe lafrquence dutilisation du mot droit dans ses deux sens possibles : ensemble de rglesde conduite rgissant dans une socit donne, les rapports entre les hommes (droit

objectif) et prrogatives que le droit reconnat un individu ou groupe dindividus et dont

ceux-ci peuvent se prvaloir dans leurs relations avec les autres (droits subjectifs).Si la ralisation du droit repose sur une adquation satisfaisante de ces composantes, il resteque la proccupation majeure du juriste, consistera distinguer la rgle de droit de toutesles autres rgles de conduite. En effet le comportement humain nest pas exclusivementtributaire de normes juridiques, mais peut obir des impratifs dordre religieux et moraux.

Nous aborderons, pour ce faire, dans le cadre dun premier chapitre, lobjet mme du droitpuis dans un second temps, nous nous interrogerons sur justifications de la rgle de droit.

Enfin, est il possible de remettre en cause la rgle de droit sachant que celle-ci est uneuvre humaine qui peut ne pas tre exempte de critiques ? Cest le problme du fondementdu droit.

CCHHAAPPIITTRREE II :: LLOOBBJJEETT DDEE LLAA RREEGGLLEE DDEE DDRROOIITT

La rgle de droit rgissant les rapports entre individus au sein de la socit est une rgle deconduite qui impose, prohibe ou permet tel ou tel comportement. Par exemple en droit civil,le dbiteur doit sacquitter de ses dettes et si tel nest pas le cas, ses biens feront lobjetdune vente force suite au jugement de condamnation. De mme, en droit pnal, on ne doitpas voler ou dtourner les biens de ses semblables.

La rgle de droit est un commandement qui peut selon les cas, prendre la forme dun ordrepositif ou consister en une simple dfense. On parle dordre positif lorsque la loi nous faitobligation daccomplir des actes dtermins (obligation de contracter une assuranceautomobile pralablement la mise en circulation). Il sagit dune simple dfense quand la

loi nous invite ne pas commettre ou sabstenir de commettre est donc une rgle deconduite mais dautres rgles de conduite peuvent dcouler de notre environnement familial,de la religion, de la morale.

Cest pourquoi aux fins de distinguer clairement la rgle de droit des autres rgles deconduite, il est ncessaire de mettre en relief au pralable les caractres essentiels dont elleest revtue.

I Caractres essentiels de la rgle de droit :

La rgle de droit est la fois obligatoire et elle est de ce fait sanctionne par lautoritpublique si les justiciables y contreviennent.

Ce sont ces deux caractres qui permettent de distinguer la rgle de droit de toutes lesautres rgles de conduite.

A La rgle de d ro it a un carac tre obl igato ire :

La rgle de droit est une manation (expression ou manifestation) de lEtat car cestlautorit publique qui labore la rgle de droit quelle impose aux citoyens.

La rgle de droit est obligatoire en principe car dicte de vritables commandements.

Nanmoins il existe des degrs dans cette force obligatoire. Si certaines rgles sontimpratives, dautres en revanche sont suppltives ou interprtatives.

LLooiiss iimmpprraattiivveess ddoorrddrree ppuubblliicc ::

Elles simposent de faon absolue tous (particuliers et tribunaux) qui ne peuvent y droger.Cest une rgle imprative que les particuliers ne peuvent se dispenser dappliquer, et cest


10/44



w

ww.e

-tahero.net

la cas de la majorit des dispositions lgales du droit public et du droit pnal. Par exemple,en droit pnal, leuthanasie tombe sous le coup de la rpression.

En droit civil, les rgles impratives sont plus rares. Ainsi si une dot na pas t prvue dansle cadre du contrat du mariage, ce dernier nest pas valable (article 5 de la moudouana) ettout accord des parties ayant pour but dluder cette obligation lga le est nul de plein droit.Dailleurs le mari ne peut contraindre lpoque la consommation du mariage avant

paiement de la dot (article 21 du mme code).Les rgles impratives sont en dfinitive des dispositions qui traduisent des principesfondamentaux ou des valeurs que notre socit considre comme tant sacres et cest pourcela quelles simposent de faon absolue.

LLooiiss ssuuppppllttiivveess oouu iinntteerrpprrttaattiivveess ::

Ne simposent pas de faon imprative car les particuliers peuvent les carter en manifestantune volont en ce sens.

Ces lois suppltives se proposent de combler lavance le silence ventuel observ par lesauteurs dun contrat. Faute de temps et de connaissances juridiques, les parties namnagentpas toujours toutes les modalits de leur transaction. Le lgislateur y remdie titreprventif mais tout en leur laissant la possibilit dadopter lors de la rdaction de leurconvention, des clauses diffrentes.

Il sagit dinterprter la volont des particuliers concerns par un rapport de droit. Lelgislateur pose une rgle mais il laisse les particuliers libres de lobserver ou de lcarter.

Frquentes en droit des contrats (par exemple : vente portant sur un objet mobilier : le DOCprvoit que la livraison par lacheteur se fait au lieu o la marc handise se trouvait lors de laconclusion du contrat c'est--dire au magasin du commerant : mais les parties restent libresdopter en faveur dun autre lieu de livraison tel le domicile de lacheteur : cest ce quidcoule de larticle 502 DOC).

Toutefois si les parties nont pas manifest une volont contraire, la livraison en cas desilence des parties, doit se faire obligatoirement au lieu fix par larticle 502 c'est --dire aumagasin du vendeur.

BLa rgle de droit est sanctionne par lautorit publ ique :

La puissance publique doit faire respecter les rgles de droit par le biais de sanctions qui sontdestines assurer la prennit ou la permanence du droit.

1 Sanctions civiles :

SSaannccttiioonnss cciivviilleess ddeessttiinneess aassssuurreerr llaa rrppaarraattiioonn ::

Linobservation de la rgle de droit dans les relations entre particuliers provoque un

dsquilibre que les sanctions civiles se proposent de rectifier, en prvoyant la nullit desactes juridiques vicis ou des dommages intrts.

LLaa nnuulllliitt: Prive pour lavenir, un acte contraire la loi de tout effet et effacertroactivement les effets produits par cet acte (146 moudouana : actes de gestion accomplispar les personnes en tat de dmence ou de prodigalit sont inefficaces).

DDoommmmaaggeess eett iinnttrrttss : Tout dommage caus autrui engage la responsabilit de sonauteur. Ce dernier doit donc rparer le prjudice quil a occasionn en allouant la victimeune somme dargent ou des dommages-intrts.

SSaannccttiioonnss cciivviilleess pprroodduuiissaanntt uunnee ccoonnttrraaiinnttee ::

Certaines sanction civiles exercent une contrainte directe sur la personne elle-mme.Loccupant sans droit ni titre (occupation du local sans justifier dun contrat) risque de fairelobjet dune mesure dexpulsion.


11/44



w

ww.e

-tahero.net

Dautres produisent une contrainte indirecte: la sanction sexercera contre les biens et noncontre la personne (carence du dbiteur qui refuse de payer ses dettes peut aboutir lasaisie de ses biens et vente force aux enchres publiques).

2 Sanctions pnales :

La lgislation pnale dtermine tous les comportements qui troublent lordre social

conformment au principe de la lgalit et les auteurs de ce trouble sexposent des peinesdont limportance est fonction de la gravit des faits commis.

- CCrriimmeess : infractions les plus graves et les peines varient de la dgradation civique,rclusion perptuelle (meurtre avec prmditation) ou temps ou peine de mort (guetapens).

- DDlliittss : Peuvent tre des dlits correctionnels ou de police.

Les premiers font appel des peines demprisonnement de 2 5 ans (code pnal 494 :punitde 1 5 ans et dune amende, lenlvement par fraude, violence ou menaces dune femmemarie.

Les secondes font lobjet de peines allant minimum de 1 mois et dun maximum gal ou

infrieur 2 ans et dune amende suprieure 1200 DH (outrage public la pudeur : article483 code pnal).

Contraventions : Infractions les moins graves donnant lieu des sanctions lgres : amendede 30 1200 DH et ou une courte dtention. (Stationnement illicite)

Cest lautorit judiciaire qui est en charge de la mise en uvre des sanctions prciteslesquelles peuvent selon la gravit de linfraction, tre extrmement graves pour lhonneur,intgrit, libert, vie et biens de la personne.

II La rgle de droit et les autres rgles de conduite :

Les lgislations europennes distinguent la religion de la morale et du droit contrairement

aux pays forte tradition islamique.A Le d ro it, la m orale et le relig ion dans l e cad re des lgis lation s euro pennes :

1 Le droit et la morale :

Si le but gnral du droit consiste prserver lordre social, il doit slargir pour englobercertaines rgles morales tel le devoir dassistance. Cest ce quoi a procd le lgislateurfranais en droit pnal.

Ainsi la non assistance personne en danger (infraction imminente : le viol ou tentativedassassinat, noyade, incendie ou erreur judiciaire) est rprim par le droit pnal.

Lutilit sociale et lefficacit de ces incriminations jouent un rle prventif car il est trs

utile que le lgislateur prserve un minimum de solidarit entre les hommes. Le droitmarocain rprime galement labstention de porter secours une personne en danger.(Article 378, 430 et 431 du code pnal de 1962).

En droit civil, certaines rgles de droit ont une coloration morale. En droit franais, lesdonations entre concubins doivent tre annules chaque fois que ces libralits sontdestines inciter au concubinage ou le maintenir : il sagit de dcourager ceux qui veulentse complaire dans des situations contraires aux bonnes murs.

Le droit marocain est autrement plus restrictif car lexistence de relations sexuelles nayantpoint pour support le mariage entre le testateur et le lgataire, doit rendre le testament nulet de nul effet. Notre code pnal rprime le concubinage et ladultre.


12/44



w

ww.e

-tahero.net

2 Le droit et la religion dans les pays europens :

La rgle religieuse se distingue difficilement premire vue dans les pays de civilisationeuropenne de la rgle de droit : lune et lautre postule en faveur des mmescommandements et prescriptions : ne pas tuer, ne pas voler. De mme, la rgle religieuse estobligatoire et susceptible dentraner sanction : la personne de confession catholique qui nerespecte pas certains commandements religieux, risque dtre frappe dexcommunions

(rejet du contrevenant en dehors de lglise : Ne pourra pas se marier religieusement nirecevoir les derniers sacrements).

Sil existe une grande similitude entre la rgles religieuse et de droit (caractre obligatoire etexistence de sanctions), il faut prciser que la sanction religieuse dans un Etat laque procdenon lautorit publique mais de lautorit ecclsiastique.

Seulement depuis la rvolution de 1789, le code napolonien de 1804 et loi du 09 dcembre1905 sur la sparation de lEtat et de lglise, la religion est ignore par le droit franais.

Au Maroc, la situation diffre dans la mesure ou le pouvoir spirituel se confond avec lepouvoir temporel, le chef de lEtat tant une autorit religieuse.

B Lgis latio ns de tradi tio n mus ulm ane :

Le Maroc est rest fidle la loi coranique et tout en tenant compte de lvolution de lasocit moderne et de besoins nouveaux quelle engendre, le lgislateur a introduit desreformes dinspiration europennes en matire pnale, commerciale et droit des contrats.

Ainsi larticle 505 du code pnal prvoit lencontre de lauteur du vol, non pas lamputationde la main droite mais une peine de 1 5 ans. Les rdacteurs des codes marocains ont suivide trs prs la lgislation franaise. Par exemple le droit de contrainte matrimonial a tsupprim. Le pre na plus le droit dimposer le mariage ses enfants. Mais lexception decertaines innovations que lon retrouvera avec ltude des sources du droit, la Moudouana araffirm les principes fondamentaux de la loi islamique et tes enseignements du ritemalkite.

On en dduit que les marocains musulmans sont rgis par un droit essentiellement religieux.(en matire de statut personnel et successoral).

En rsum, au Maroc, le droit, la morale et la religion forme un tout et sont fortementimbriqus, les rgles de droit positif tant souvent imprgnes de prceptes religieux.

Mais aprs tout, les rgles de droit ne sont que le produit du milieu social et le lgislateurretranscrit les aspirations de ce milieu en affirmant son attachement certaines valeurs quilestime essentielles.

CCHHAAPPIITTRREE IIII :: LLEE FFOONNDDEEMMEENNTT DDUU DDRROOIITT

En effet, le droit tant le produit de luvre humaine, il comporte ncessairement des

imperfections, incohrences et contradictions et cest pourquoi il convient de sinterroger surles justifications de la rgle de droit et sur les buts quil faut lui assigner.

I Le problme de justification de la rgle de droit et les controverses doctrinales

A Doctr ines posit iv istes

1 Positivisme juridique ou tatique

Tout repose sur lide quil ny a pas de droit autre que celui qui rsulte de la ralit positivec'est--dire un droit qui sapplique effectivement un moment dans une socit donne.Cest le droit positif.

Le droit repose exclusivement sur la volont de lEtat. Ce d roit est constitu par les lois etrglements. Or ces textes sont labors par les organes tatiques (pouvoir lgislatif etpouvoir excutif).


13/44



w

ww.e

-tahero.net

2 Positivisme sociologique

La rgle de droit procde de la socit. A travers les coutumes, usages et murs, c est lasocit qui se trouve lorigine des normes juridiques. Le rle de lEtat consistera non crer le droit mais traduire dans les faits la solidarit sociale.

B Doc trin e idalist e ou droit natu rel

Cette conception tient pour certaine lexistence du droit naturel qui est un ensemble dergles idales de conduite humaine, suprieures aux rgles du droit positif, qui simpose tous, y compris aux lgislateurs.

Ces rgles sont suprieures au droit positif et la rgle de droit nest justifie que si elle estconforme un idal suprieur dont elle est inspire. Les grandes principes de cette doctrine :

- Le droit naturel est universel et immuable : exemple : respect de la parole donne.

- Le droit positif doit tre conforme la justice naturelle.

- Si le lgislateur ne respecte pas le droit naturel, on se trouve en prsence dune loiinjuste que les particuliers ne sont pas tenus de suivre. La rsistance la loi injuste estune rsistance lgitime.

En vertu de la conception du droit naturel le domaine du droit naturel se rduit desprincipes gnraux : il sagit de rgles admises toutes poques et par toutes civilisationscomme lobligation de ne faire tort personne, respect de la parole donn, obligationdattribuer chacun ce qui lui revient.

C Problme du fond ement de la rgle jurid iqu e dans le cadre du dro it m arocain

Au Maroc, le droit est fond sur la religion. En thorie, les rapports du droit et de la religionpeuvent prendre trois directions.

La sparation ou la lacit semble une solution peu raliste dans un pays comme le notre oles nationaux restent attachs aux valeurs ancestrales.

La confusion totale est contestable notre poque. Il faut tenir compte des mutations de lasocit, et cest ainsi que le statut juridique de la femme ne peut plus tre ce quil tait ilya 14 sicles.

Certaines sanctions pnales telles lamputation de la main droite du voleur sontinconcevables une poque o lon sefforce dassurer la rducation, formation etreclassement social des dlinquants.

Entre ces deux positions, il faudrait plutt considrer que sil est naturel dans une socittraditionnelle attache la religion que la rgle de droit soit imprgne de prceptesreligieux, il faut tout autant prendre en compte lvolution sociale quil convient dadapteraux exigences du monde moderne.

II Buts de la rgle de droitLe but du droit consiste se proccuper de la scurit des individus et de la stabilit dessituations tablies.

La scurit peut tre matrielle (ex : en droit des contrats, un systme de responsabilit at mis en place

Pour assurer la rparation des dommages causs autrui) ou juridique (la rgle doit dans cecas l tre conue en termes clairs et prcis pour permettre aux particuliers dagir ou deconclure une convention en connaissance de cause).

Quant la stabilit, elle peut se situer diffrents niveaux : Cest le cas par exemple delarticle 4 de la constitution que la loi ne peut avoir deffet rtroactif, ce qui signifie que leslois nouvelles nont vocation sappliquer que pour lavenir, partir du jour de leur entreen vigueur. Elles ne peuvent remettre en cause les situations tablies ou acquises.


14/44



w

ww.e

-tahero.net

Pour dgager les buts de la rgles de droit, il faut donc se demander comment, il convientdorganiser la vie en socit et amnager les rapports entre lEtat et les individus. En effet,llaboration du droit est domin par deux conceptions : lune de nature librale ouindividualiste et lautre de conception sociale ou socialiste (A).

Par suite, il sagira dexaminer les diffrents facteurs qui interviennent dans la formation dudroit (B).

A Dif fren tes co nc epti on s dominant llaboration du droit

1 Conception individualiste du droit

Selon cette conception, cest lindividu qui constitue la finalit ultime du droit et cela setraduit au sein du systme juridique par la protection et lpanouissement des intrts delindividu. Toutes contraintes qui peuvent peser sur les individus sont rduites, pour leuraccorder le maximum de libert. Cette conception individualiste a des consquencesjuridiques (rle prpondrant de la volont individuelle et sa principale expression qui estle contrat ; celui-ci constitue la loi des parties.), politiques, et sociales (laction de lhommea plus de valeur que celle des pouvoirs publics, donc lEtat doit se garder dintervenir dans le

secteur conomique ; il ne peut et ne doit encourager que linitiative prive. Cest le jeu dela libre concurrence.)

2 Conception socialiste ou sociale du droit

Les intrts particuliers selon les partisans de cette conception, doivent cder face lintrtgnral. Lexplication rside dans lide de solidarit sociale. Parmi les principes quidominent cette conception, on peut relever lide de justice sociale. Les pouvoirs publicsdoivent donc intervenir pour rduire les ingalits sociales. Cette action ne peut produire seseffets que dans la mesure o les pouvoirs de lEtat seront dvelopps au maximum ce quiimplique comme consquence directe, des contraintes imposes aux individus. Par exemple,selon cette conception, lEtat pratiquera dans le domaine conomique une politique

dconomie dirige en intervenant lui-mme dans tous les circuits de la vie conomique.BLes facteurs qui interviennent au niveau de llab orat io n du d ro it

Ces facteurs sont :

1 Facteur humain

Llaboration de la norme juridique tient compte de la nature de lhomme avec tous seslments constitutifs dordre physique, physiologique ou mme psychologique.

Ainsi en droit franais et dans le cadre de la mdecine lgale, on relve lexistence dunetechnique qui permet didentifier les empreintes gntiques humaines. Cette technique estadmise comme moyen de preuve devant les tribunaux et elle permet de rvler travers desrecherches minutieuses, que chaque individu est gntiquement unique.

En droit musulman classique, on peut faire tat de la thorie de lenfant endormi c'est--direde lenfant qui sjourne dans le ventre maternel pendant un certain nombre dannes, ce quipermettait de rattacher au mari, lenfant n plusieurs annes par la dissolution du mariagepar dcs ou rpudiation (rite malkite : 5 7 ans et pour les hanafites : 2 ans). Cette thorieest bien entendu une fiction car les dlais retenus ne correspondent pas ceuxuniversellement admis la suite dobservations scientifiques. Mais, peut tre, peut-onexpliquer cette thorie de lenfant endormi par des considrations dordre social :restreindre le nombre des naissances illgitimes.

Le facteur humain joue un rle important dans la formation du droit au niveau de deuxvnements qui marquent le point de dpart et la fin de la personnalit juridique. Il sagit de


15/44



w

ww.e

-tahero.net

la naissance (le droit marocain fait remonter le point de dpart de la personnalit juridique la conception) et du dcs (vise assurer la transmission des droits et obligations du dfunt).

2 Le milieu gographique

Le lgislateur se rfre certains facteurs dordre gographiques lors de llaboration de largle d droit. Il tiendra compte du milieu naturel, conditions climatiques. Ainsi lge

matrimonial nest pas fix de faon abstraite puisque lon sest aperue que les individus sontcorporellement plus prcoces dans les pays chauds que sous un climat tempr et cest ce quiexplique que lge matrimonial soit plus lev dans les pays nordiques que dans les paysmridionaux.

3 Le milieu social

Le lgislateur se doit de bien connatre le milieu social et ses aspirations, pour promouvoirune lgislation adquate et qui corresponde aux besoins de ses destinataires.

Un peu partout, les murs et les traditions morales et religieuses exercent toujours unegrande influence et cest en vertu de ces prceptes religieux, que certaines lgislations

interdisent ou admettent lavortement (par exemple).Il en va de mme en cas de polygamie licite au sein de certains pays et prohibe par dautres.Les pays musulmans ne sont pas encore parvenus adopter une solution uniforme : enTunisie, la polygamie est prohibe et des sanctions pnales lencontre des contrevenants,amende et emprisonnement sont prvues. Au Maroc, le mariage avec plusieurs femmes esttoujours thoriquement possible, quoique svrement restreint dans le cadre de la nouvellemoudouana.

4 Le facteur conomique

Le droit est un facteur de rforme dordre conomique. En effet, lconom ie politiquesoccupe de la production, circulation, distribution et consommation des biens. La lgislationdun pays, volue au rythme de son conomie, ce qui explique lincidence juridique destransformations conomiques ou sociales. Cest ainsi que la politique de privatisation a donnlieu au Maroc, une refonte totale de la lgislation fiscale et du droit des affaires, pralableincontournable la mondialisation conomique. Le facteur conomique joue par consquentun rle trs important dans llaboration du droit.

Sachvent les dveloppements consacrs ltude de la rgle de droit. Il nous faut nousinterroger prsentement sur lorigine de ce droit et les mcanismes qui donnent naissance la rgle de droit : Cest le problme des sources du droit.


16/44



w

ww.e

-tahero.net

LES SOURCES DU DROIT

l sagit de connatre les autorits et procds techniques qui donnent naissance cesrgles gnrales dont lensemble forme le droit objectif.

La loi constitue la principale source de ce droit objectif et ce quil sagisse de la lo iproprement dite (celle qui est vote par le parlement : ces lois sont dsignes par les

termes : textes lgislatifs) ou des rglements ou textes rglementaires qui manent dupouvoir excutif.

Les principales sources de droit marocain tant les lois et rglements, on peut lgitiment sedemander sil existe dautres sources en droit positif.

Ainsi peut on se demander si la coutume qui nmane pas dun corps constitu mais desimples pratiques populaires est elle une source de notre droit ? De mme, au Maroc lareligion ntant pas spare de lEtat, peut on considrer les principes traditionnels du droitmusulman comme des sources de droit ? Pour rpondre ces question, nous serons conduit distinguer travers deux chapitres, les sources traditionnelles et les sources modernes dudroit marocain.

CHAPITRE I : SOURCES TRADITIONNELLES

I Le droit musulman

La vie moderne ne cessant dengendrer des besoins nouveaux, on pourrait croire que la loiislamique nest plus tout fait adapte aux conditions de vie a ctuelle des marocains. Alexception de la Turquie ou de lAlbanie qui ont lacis leur droit et remplac la loicoranique par des codes europens, la plupart des pays musulmans continuent proclamerleur attachement lislam et au droit musulman dans leur codes, constitution ou lois (cas dela constitution marocaine du 7 octobre 1996 royaume du Maroc est un Etat musulman etlislam est religion dEtat ). Malgr ce courant favorable au droit musulman, il reste que lesrgimes islamiques sefforcent aux droits europens. Sagissant du droit marocain, la loi

marocaine dunification du 26 janvier 1965 a introduit dimportantes rformes et a rduit ledomaine dapplication du droit musulman classique. Si le droit musulman traditionnelconstitue encore une source fondamentale de notre droit positif, cest surtout en matire destatut personnel, familial et successoral et dans le cadre des immeubles non immatriculs quecette assertion peut se vrifier.

A Principales innovat ions introduites par le co de du statut person nel en 1957-1958 eten 1993

A deux reprises, la moudouana a fait lobjet de rformes : dj en 1957-1958, puis en 1993 oles innovations introduites rpondaient au souci damliorer davantage la condition juridiquede la femme et des enfants mineurs.

Mais ce nest que le 16 janvier 2004 quun nouveau code est adopt lunanimit par leparlement et un mois plus tard, il sera publi au bulletin officiel et son entre en vigueur estimmdiate. Mohamed VI dans son discours du 10 octobre 2003, abolit par un texte novateurdes dispositions consacrant plusieurs sicles dingalits entre les hommes et les femmes.

1 Innovations introduites en 1957-1958

a Age matrimonial et le consentement au mariage

Age matrimonial :

Les rdacteurs ont voulus mettre fin aux mariages prcoces qui risquent de nuire la sant etscolarit de lenfant. Ce sont ces proccupations qui ont incit le lgislateur de 1957 substituer au critre archaque de la pubert (degr de dveloppement corporel ou physique

I


17/44



w

ww.e

-tahero.net

de lindividu), la notion dge moderne matrimonial (capacit de contracter mariage 18 anspour lhomme et 15 ans rvolus pour la femme)

Consentement au mariage :

Le consentement des futurs poux est exig de sorte que le pre ne peut imposer le mariage ses filles nimporte quel ge. Donc le mariage nest plus valable si ceux qui ont dcid desunir nont pas donn leur propre consentement.

b Polygamie :

La femme a le droit de demander que son mari sengage dans lacte de mariage ne pas luiadjoindre de copouse et lui reconnatre le droit de demander la dissolution du mariage aucas ou cet engagement serait viol. Si elle ne sest pas rserve ce droit doption et que lemari contracte un nouveau mariage, elle peut saisir le juge pour apprcier le prjudice quelui cause la nouvelle union.

c Dot :

La dot est la proprit exclusive de la femme qui en a la libre disposition. Les biens dotaux nesont donc plus attribus au pre de la future pouse. De mme, lpoux nest pas fond

exiger de sa future, un apport quelconque de meubles, literies ou effets vestimentaires encontrepartie de la dot convenue.

d Tutelle dative :

Dans le cadre du droit musulman la tutelle peut tre lgale (exerce de plein droit par lepre et son dcs par le cadi), ou testamentaire (dsignation du vivant du pre et partestament dun tuteur ses enfants incapables). Linnovation introduite par le code rsidedans la suppression de lexercice de la tutelle lgale par la cadi et son remplacement par unetutelle dative. Autrement dit, la gestion des biens du mineur doit tre assure dans le cadrefamilial par un proche parent et non par le tuteur datif (mouquadam).

e La rpudiation :

Le lgislateur prive deffet la rputation conditionne par livresse, la contrainte ou colreirrsistible, par laccomplissement dacte positif ou abstention.

De mme, consacre la fin de la rpudiation multiple ou rpudiation innove par trois. Ce sontcelles qui se ralisent par une seule formule : elles sont prohibs ou ne valent que commerpudiation unique.

Enfin, en matire de dissolution de mariage, le lgislateur au sein de larticle 52 bis de lamoudouana, instaur une indemnit (don de consolation), dont le montant est fonction desressources du mnage et du tort caus par le mari qui aura abus de lusage du droit derompre unilatralement le lien conjugal. Ce don est obligatoire.

f Dure de grossesse :

La dure de grossesse est limite 1 an compter du jour de la rpudiation ou dcs. Lelgislateur na pas non plus totalement abandonn la thorie de lenfant endormie car en casde doute, larticle 76 permet de prolonger la dure de grossesse mais cette prolongation nesera accorde que par voie de justice ou suite une expertise mdicale.

g Testament obligatoire :

Vise le cas de lenfant qui dcde avant le pre ou en mme temps que lui tout en laissantdes descendants. Or les petits enfants nont aucun droit sur la succession du grand pre. Ilsne peuvent revendiquer des droits successoraux que leur propre pre navait pas reus . Pourrsoudre cet obstacle, le droit positif dans certains pays musulmans, a fait appel une fiction

juridique qui est celle du testament obligatoire.On prsume que le grand pre manifesterait la volont de disposer dune partie de ses biensau profit de ses petits enfants. En effet tout musulman a le droit de disposer par testament


18/44



w

ww.e

-tahero.net

du tiers de sa fortune et linnovation consiste faire de ce legs facultatif un legs obligatoiredestin aux enfants du fils prcd.

2 Les innovation introduites en 1993

En 1993 la moudouana a fait lobjet dune nouvelle rforme ; le dfunt roi Hassan II ayantsoulign que la femme marocaine jouit de lopportunit de prendre part de faon plus active

au dveloppement durable de la socit.a Les conditions du mariage

La femme majeure dont le pre est dcd, peut contracter mariage sans lintervention dututeur et le consentement de la future pouse est assorti de sa signature au bas de lacte demariage dress par deux adouls. Obligation est faite aux poux de produire lors de laconclusion du mariage, un certificat mdical attestant quils sont indemnes des maladiescontagieuses (MST).

b Reprsentation lgale des enfants :

La mre est pour la premire fois investie de la tutelle lgale mais cette tutelle estconditionne car elle nest admise faire valoir cette tutelle quen cas de dcs du pre ou

sil est empch pour cause dalination mentale ou autre. De mme, elle est limite du faitque la mre ne pourrait aliner valablement les biens de ses enfants mineurs que si elleobtient au pralable, lautorisation du juge, gardien des intrts matriels des enfantsmineurs.

c Garde des enfants :

Ce droit est partag galit durant le mariage. Mais aprs la dissolution de ce dernier ou encas de divorce, la garde revenait en priorit la mre, la grande mre maternelle ou autreselon lordre tabli par la loi. Le pre occupant le 13e rang. En 1993, tout en confirmant lapriorit de la mre, la moudouana reconnat au pre la prminence dans ce domaine sur lesautres titulaires potentiels de ce droit en particulier la grande mre maternelle. La loi dans le

mme temps, permet lenfant de choisir le bnficiaire de sa garde : ds 12 ans pour legaron et 15 ans pour la fille.

d Entretien des enfants :

La pension alimentaire est charge du pre ou de la mre si le pre est insolvable et la mrefortune ou lorsquil sagit dun enfant naturel.

Cette pension est fonction des ressources du dbiteur et des usages du milieu du bnficiaire.Labandon pcuniaire de la famille est rprim par le code pnal (art 479-480 : 1 mois 1 ande prison et amende de 200 2000 DH ou lune de ces deux peines).

e Divorce :

Les dispositions combines des articles 179 et 5 du code de procdure civile et 48 de lamoudouana, font du juge le conciliateur oblig entre les poux en cas de msentente grave.La tentative de rconciliation constitue une tape judiciaire gracieuse indispensable. Dolautorisation du divorce par le juge ne peut avoir lieu que si la tentative de conciliationsavre infructueuse. Dans ce cas le juge ordonne la consignation au tribunal dune caution engarantie des obligations pcuniaires quoi dcoulent de la dcision de divorce (pensionalimentaire et don de consolation).

f Cration dun conseil de famille :

Larticle 156 bis prvoit auprs du juge, un conseil de famille pour lassister dans sa missionrelative aux affaires familiales. Le conseil de famille assure larbitrage en vue de dissiper les

discordes graves entre poux si le divorce, rpudiation sont craindre. Emet des avis enmatire de mariage, dissolution, pension alimentaire, reprsentations lgales et procduresde statut personnel prvues par le code de procdure civile.


19/44



w

ww.e

-tahero.net

B Nouvel les reformes :

Mohamed VI a rvolutionn le statut de la femme marocaine qui va presque devenir lgalede lhomme. Ce nouveau code rapprochera la femme marocaine de la tunisienne libre etlloignera du monde algrien. Sur ce sujet sensible, qui fracture la socit marocaine entretraditionalistes et modernistes , le roi a tranch clairement en faveur de ces derniers. Lenouveau Code de la famille rgit quatre grandes priodes de la vie conjugale : avant le

mariage, le mariage, le divorce et ses suites. Il nous faut les dcortiques pour mieux cernerles relles avances mais aussi les lacunes des propositions de la commission.

1 Avant le mariage :

Age du mariage, galit sans concession.

En effet, lge lgal du mariage qui tait de 15 ans jusqualors pour les filles, vient dtrefix 18 ans, consacrant ainsi lgalit entre sexes. Dornavant, un pre dsirant marier safille avant 18 ans, devra en formuler la demande auprs du juge du tribunal familial etjustifier la ncessit de cette union.

Quant les femmes deviennent majeures !

La fin de la tutelle (wilaya), consacre lentre de la femme dans le monde des adultes.Majeure, cette citoyenne 100%, jouira dsormais dune identit pleine et entire. A cetitre, elle pourra, ds sa majorit, tre matresse de ses choix, exercer sa propre volont etson libre consentement. Corollaire de cette majorit arrache de haute lutte, plus besoin dela signature du pre ou, si elle est orpheline, de son frre ou de son oncle pour se marier.

2 Le mariage :

Egalit des droits et devoirs :

Contract devant le juge du tribunal familial, et non plus devant ladoul ce dernier se voyantrelguer au rang de simple rdacteur jusqu prsent, le mariage tait dfini comme un

contrat lgal par lequel un homme et une femme sunissent en vue dune vie conjugalecommune et durable , place sous la direction du mari Dornavant, la formule proposeparle dun contrat lgal par lequel un homme et une femme consentent sunir en vue dunevie conjugale commune et durable et ce, sous la direction des deux poux . Lechangement de formule, lourd de consquences, institue de fait, une galit de droits et dedevoirs entre conjoints.

Quest-ce dire des Droits et des devoirs, pour lun comme lautre

Cen est fini de la notion dobissance de lpouse au mari . La notion dautorit ou desoumission tombe. Dornavant, la femme a droit la parole, tre inform des dcisionsengageant le couple ou les enfants. Consquence immdiate de cette nouvelle philosophie

galitaire, la suppression du devoir de prise en charge pour lpoux (lpouse ne pourraplus invoquer cette raison comme motif de divorce). On parle dornavant de responsabilitmutuelle .

Deux chefs pour une mme famille

Les deux conjoints sont dornavant responsables, au mme titre. Ainsi, la bonne marche dufoyer, tout comme lducation des enfants, incomberont M. et Mme.

Du partage des biens

Autre nouveaut, linstitution du rgime de la communaut pour les biens acquis pendant lemariage. Le rdacteur a introduit la possibilit pour les poux de se mettre daccord, dans undocument spar de lacte de mariage, sur la rpartition des biens acquis au cours de leurunion. Le but de cet acte spar est de dfinir un cadre pour la gestion et la fructificationdes biens acquis durant le mariage . Ainsi, pour la premire fois, une femme pourra


20/44



w

ww.e

-tahero.net

rcuprer, en cas de divorce, les biens quelle aura achets. Tout le problme sera deprouver qui a acheter quoi. Or, lavant-projet voque, en labsence daccord, le fait derecourir pour le juge aux moyens gnraux de preuve, tout en prenant en considration letravail de chacun des poux et les efforts quil a accomplis en vue du dveloppement desbiens de la famille .

Mais quest-ce que cela signifie ? titre dexemple, le juge considrera-t-il le travail de la

femme au foyer comme une contribution lenrichissement du couple ? Rien nest moins sr,puisquen parlant de moyens gnraux de preuve , il est ici clairement fait rfrence auDahir des Obligations et Contrats (DOC). Or, ce dernier ne parle pas de contributionmorale mais seulement matrielle. La rgle tant quun justificatif, une facture ou untmoin doit tre produit pour chaque somme suprieure 250 DH. Ainsi, tout reposerait surla bonne volont de monsieur mettre au nom de madame certains biens acquis, pour quecelle-ci, dans le cas o elle na pas de ressources propres, puisse les garder aprs le divorce.

Le polygamie toujours de mise

Interdite ou pas ? En fait, ni lun ni lautre. Disons que cette atteinte flagrante la dignit dela femme va se trouver soumise des conditions draconiennes telles, que sa pratique en sera

rendue difficile. Tout dabord et dans tous les cas de figure, le polygame devra en demanderlautorisation au juge des Affaires familiales. Autorisation qui lui sera donne sil arrive prouver la ncessit quil a de prendre une seconde pouse ou si le juge tablit quil a lesmoyens dentretenir les deux pouses, et donc de garantir chacune tous ses droits, dontlgalit de traitement, la pension alimentaire et le logement. La polygamie est galementinterdite si le mari sest engag, lors du mariage, ne pas le faire. Ces conditions prcitesvisent donc mettre un srieux frein une pratique, dj tombe en dsutude.

Quoi quil en soit, si lpoux indlicat est exigible la polygamie, le juge est tenu dejustifier lautorisation quil a accord. Cette dcision nest pas susceptible de recours. Lerdacteur, voulant limiter autant que possible le recours cette pratique anachronique, acependant prvu une procdure stricte. Entre autres, la convocation par le juge de lapremire pouse comme de la future afin de les informer de leurs nouvelles destines.Lpouse originelle peut alors demander le divorce pour prjudice subi et lobtiendraassorti dun montant correspondant ses droits et ceux de ses enfants.

3 Le divorce :

Quand lhomme veut divorcer: Il peut quand il veut, et cela sappelle encore rpudiation.Changement notable, ce nest pas vers un adoul quil doit se diriger, mais vers un tribunal etce sera au juge de donner lautorisation pour que lacte de divorce soit consign par desadouls. Avant de statuer, le juge doit imprativement convoquer lpouse pour une tentativede rconciliation mais il nest aucun moment mentionn que le mar i doit justifier sa

demande de rpudiation. Dans la nouvelle version, lhomme se voit oblig de sacquitter de tous les droits dus lpouse et aux enfants, avant lenregistrement du divorce, et silnen a pas les moyens, il devra renoncer la rpudiation.

Quand la femme veut divorcer : Pour la femme, il nest toujours pas question de rpudier son mari sauf si le droit doption (al isma) a t stipul sur le contrat de mariage. Donc, si lafemme a le droit doption ce qui est donc exceptionnel elle peut elle aussi sadresser aujuge, qui essaiera de rconcilier les deux conjoints. Si la tentative de rconciliation choue,le tribunal autorise lpouse demander la consignation du divorce et statue sur ses droits etceux de ses enfants stipuls dans larticle 84.

Quels autres recours a lpouse en cas de volont de sparation ?

Les mmes quavant, et cest toujours aussi compliqu: pour avoir son divorce, il faut quil yait prjudice. Lequel ? L aussi, flou total : Est considr comme prjudice justifiant ledivorce tout acte ou comportement infamant manant de lpoux ou contraire aux bonnes


21/44



w

ww.e

-tahero.net

murs portant un dommage matriel ou moral lpouse la mettant dans limpossibilit decontinuer la vie conjugale , dit-on dans larticle 94. Le harclement moral est-il un comportement infamant ? Le viol conjugal ? Lalcoolisme ? La violence ? Rien nestprcis, dautant plus que plus loin, et l aussi rien na chang, la femme est danslobligation de prouver quil y a eu prjudice. Sauf que , et il est important de le signaler, laproposition a quand mme ouvert une brche : il est stipul clairement que dans le cas de

limpossibilit de prouver le tort, lpouse peut recourir la procdure de dsunion (Chiqaq), qui lui permet de ne pas avoir prouver quoi que ce soit mais de se dire danslimpossibilit de continuer de vivre avec son mari.

Dans quels autres cas la femme peut-elle demander le divorce ?

En cas de manquements une des conditions stipules dans le contrat de mariage par lesdeux conjoints (la polygamie par exemple) et autre nouveaut de taille avance dans leprojet, lpouse ne peut demander le divorce pour dfaut dentretien que si elle-mme estdans lincapacit financire. Logique, puisque le nouveau texte la consacre dfinitivementcomme un tre majeur capable de se prendre en charge elle-mme et que de ce fait, ellenest plus dpendante moralement et financirement de son mari.

Le divorce consensuel :Les conjoints ont se prsenter devant un juge et lui faire part de leur volont de rompreleur union sacre. Il essaiera alors, pour la forme, de les rconcilier, et si sa tentative nemarche pas, il enregistrera le divorce. Reste que le divorce consensuel moyennantcompensation est maintenu. Ce qui signifie, de ce fait, quon continue reconnatre lhomme le droit de monnayer la demande de divorce de sa femme. Quant elle, ellecontinuera payer le prix fort pour sa libert. Seul changement dans lhistoire : si la femmenest pas daccord sur la somme demande par le mari qui peut atteindre des millions , ellepeut en rfrer au tribunal, qui, lui, valuera la contrepartie du divorce en fonction dumontant de la dot, de la dure du mariage, des raisons justifiant la demande du khol .Sauf quune fois de plus, si le mari nest pas daccord sur la somme propose par le tribunal,il peut toujours se rtracter et refuser le divorce.

4 Aprs le divorce :

Un habitant dcent et correspondant leur niveau de vie doit tre obligatoirement assur la mre et ses enfants avant lenregistrement du divorce. La commission a dcidment tenu ce que lintrt de lenfant soit pris en considration. Et pour preuve :

A la sparation de ses parents, lenfant ayant lge de 15 ans rvolus, a la possibilit dechoisir dtre confi soit son pre soit sa mre et ce, quil soit fille ou garon.

Grande rvolution pour les mres divorces : la femme conserve la garde de son enfant mmeaprs son remariage. En effet, son remariage nentrane pas la dchance de son droit degarde.

Paternit : Si la fiance donne des signes de grossesse, lenfant est rattach au fianc, pourrapports sexuels par erreur . Pour que lenfant soit rattach au fianc, il faut que lesfamilles des fiancs soient au curant des fianailles de leur s rejetons, quil soit tabli que la fauteuse est tombe enceinte lors de la priode des fianailles et que le fauteur reconnaisse avoir sem des grains damour dans le ventre de sa promise. Dans le cascontraire, et grande nouveaut, celle-ci peut recourir aux moyens de preuve lgale pourprouver sa filiation.

Hritage : une brche est ouverte

En effet, la proposition veut que les petits-enfants du ct de la fille hritent de leur grand-pre au mme titre que les petits enfants du ct du fils.

MRE : Marocains Ressortissants Etrangers : Vers un mariage civil ?


22/44



w

ww.e

-tahero.net

La rforme de la Moudouana prvoit en effet que les MRE peuvent conclure leur mariage enconformit avec les procdures administratives locales . Seule contrainte : la prsence dedeux tmoins musulmans. Quest ce dire ? Pour que le mariage soit valide, le jeune coupledisposera de 3 mois pour dposer une copie de lacte auprs des services consulaires dontrelve la circonscription o lacte a t conclu ou, sil ny a pas de consula t, envoyer cettecopie au ministre des Affaires Etrangres.

Adouls : Les nouveaux aides judiciairesLa cration rapide des tribunaux de famille et la mise en place dune formation spciale pources juges des affaires familiales est plus que jamais mise en avant dans le cadre de larforme. Or, la principale fonction des adouls tait de juger de la conformit des actes lacharia. Ainsi les rfrentiels religieux demeurent mais en instituant des tribunaux, certainsestiment que lon passe dune prgnance du religieux une scularisation douce. Pourdautres encore, les adouls ne seront plus que des aides judiciaires, de simples excutant encharge de la rdaction des actes. Lavenir et lapplication de ce nouveau code nous le diront.

B Permanence du droit mu sulm an classique :

1 Traits caractristiques de la moudouana :Famille :

La seule famille lgitime, reconnue et protge par le droit positif se rduit la famillelgitime fonde sur les liens de sang ; ce qui revient exclure de la famille, les enfantsnaturels et adoptifs.

Filiation naturelle :

Lenfant naturel bnficie de droits importants dans le cadre des lgislations europennes, cequi rapproche son statut de celui de lenfant lgitime. La moudouana ne rattache pas pour sapart, lenfant son pre et aucun des effets dcoulant normalement de la filiation lgitime.Cest dire que lenfant naturel ne peut ni se prsenter la succession ni rclamer quoi que ce

soit son pre. Les autres effets de la filiation sont aussi exclus : droits et devoirs du preenvers lenfant, droit de rechercher le pre.

La seule concession faite par la moudouana aux naissances irrgulires, concerne les rapportsde lenfant avec sa mre : la filiation illgitime rattache lenfant sa mre comme lafiliation lgitime en raison du lien naturel art 83 alina 2.

Adoption :

En droit marocain, lenfant adoptif nest pas li ses parents adoptifs par les liens di sang.Ladoption na aucune valeur juridique et nentrane aucun des effets de la filiation.

Cette position de principe est lgrement attnue par une pratique qui consiste par

testament disposer librement dune partie de ses biens (limit au tiers disponible) en faveurde lenfant adopt: cest ce que lon appelle ladoption de rcompense ou testamentaire.

Kafala ou prise en charge des enfants abandonns :

Est considr comme susceptible de bnficier des faveurs de la loi, lenfant qui na pasatteint 18 ans et qui se trouve :

- Ns de parents inconnus, et avoir t retrouv en un lieu quelconque.

- Etre orphelin et ne disposant pas de moyens lgaux de substance.

- Avoir des parents incapables den assurer protection et ducation pour des raisons deforce majeure indpendantes de leur volont.

-

Avoir des parents dissolus nassumant pas leur responsabilit de protection etdorientation en vue de les conduire dans la bonne voie.


23/44



w

ww.e

-tahero.net

La kafala des enfants dclars abandonns par jugement est confie soit des institutionspubliques charges de la protection de lenfance ou des organismes de caractre socialreconnus dutilit publique, soit des poux musulmans maris depuis au moins 3 ans etremplissant les conditions de moralit, sant et de solvabilit. Ces entits ou personnesbnficiaires de la kafala, sont tenus de par la loi, de veiller lexcution des obligationsrelatives la protection de lenfant abandonn en assurant son ducation et en subvenant

ses besoins essentiels jusqu ce quil atteigne lge de 20 ans.Dissolution du mariage (se reporter aux dispositions prvues par la moudouana derniremouture).

Dvolution successorale :

- Le part hrditaire de la fille est de moiti infrieure celle du garon.

- De mme, les droits successoraux de la mre suite au dcs de lun de ces enfants sontsouvent infrieurs ceux du pre.

- La part de la veuve ne dpasse pas de moiti la part dvolue au veuf.

2Evolution du domaine dapplication du droit musulman :

Aujourdhui ce nest plus la doctrine mais la loi positive qui constitue la principale source dudroit musulman. Au Maroc, notre code de nationalit de 1958, tout en rservant le cas desisralites marocains a dcid que le code du statut personnel rgissant les marocainsmusulmans sapplique tous les nationaux. Le champ dapplication du droit musulman tendde plus en plus stendre tous les nationaux, abstraction faite de leur confession.

Quant aux trangers rsidant au Maroc, sils sont de confession islamique, le dahir du 24 avril1959 dcide que les trangers musulmans rsidant au royaume ne peuvent tre rgis que parla moudouana. Cest ce qui rsulte dune jurisprudence constante de la cour suprme. Lesautres trangers qui ne sont pas de confession musulmane, restent soumis leur propre loi destatut personnel et cette loi trangre ne peut tre applique au Maroc que par des tribunaux

marocains.Ainsi en matire successorale, de statut personnel et de droit familial, le droit musulman estune source essentielle de notre droit positif mais aussi une source dont le domainedapplication sest largie. Seulement cette conclusion est moins vrai en ce qui concernedautres matires (le droit des contrats, droit commercial ou la lgislation pnale) ou le droitmusulman semble au contraire accuser une rgression au profit de la lgislation ditemoderne.

II Droit coutumier

Source la plus vivante et qui traduit au mieux les besoins et aspirations des citoyens : ellesprocdent directement et spontanment des pratiques populaires.

La coutume ou orf est une rgle de droit dcoulant dune pratique ancienne, dun usage quistait prolong dans le temps. La coutume comporte donc un lment matriel : cest lapratique prolonge dans le temps et un lment psychologique : cest la croyance populaireau caractre obligatoire de lusage. La rgle se transmet de faon orale et cest pourquoi onprsente le droit coutumier comme un droit non crit. Dailleurs le DOC ou la moudouana serfrent souvent la coutume, orf, us et coutumes et usages des gens de la rgion ou dumilieu social dans lequel on vit.

Dans toutes ces hypothses, cest la loi positive qui donne droit de cit la coutume.

CCHHAAPPIITTRREE IIII :: SSOOUURRCCEESS MMOODDEERRNNEESS

Elles sont constitues par les dispositions qui manent du pouvoir lgislatif (lois stricto sensu)et les dispositions prises par le pouvoir excutif (les rglements).


24/44



w

ww.e

-tahero.net

Avant denvisager ltude de ces dispositions, il faut prsenter sommairement la distinctiondu droit international et les sources du droit national.

Sources du droit international :

Il faut distinguer les sources formelles, les moyens auxiliaires de la dtermination des rglesde droit et autres sources du droit international.

Sources formelles :

Traits : la convention de vienne du 23 mai 1969 dfinit le trait comme tant un accordinternational conclu par crit entre Etats et rgi par le droit international. De plus en cas deconflit entre la lgislation international et interne, la supriorit du droit international sur laloi interne est reconnu unanimement par de nombreux pays. En droit marocain, le code denationalit marocaine du 6 septembre 1958 affirme la supriorit du trait sur la loi interne.

Coutume internationale : Rgle de droit non crite qui se forme spontanment etprogressivement.

Principes gnraux de droit : Ce sont ceux reconnus par les nations civilises. Ils sont dedeux sortes :

-Les principes communs aux ordres juridiques internationaux (cas du respect des droitsde la dfense, caractre obligatoire des engagements).

- Les principes gnraux propres au droit international (respect de lindpendance et dela souverainet de lEtat, bonne foi dans les relations internationales).

Lquit: permet des Etats souverains de reconnatre au juge ou larbitre un pouvoirexorbitant, celui de statuer selon lquit.

Moyens auxiliaires de dtermination des rgles de droit :

Jurisprudence : Il sagit des solutions dgages par les juridiction internationales avec leurtte les dcisions de la cour international de justice dont les arrts bnficient dune grandeautorit. Il sagira aussi des dcisions arbitrales et des jurisprudences nationales.

Doctrine : Les opinions doctrinales exercent une influence certaine sur la formation etlvolution du droit des gens. Cette contribution se manifeste aussi bien au stade de lacration des rgles de droit quau niveau de leur interprtation et de leur mise en uvre parles juridictions internationales.

Autres sources du droit international :

Normes impratives:

La convention de vienne dfinit la norme imprative (visent protger lhumanit contre desflaux tels que traite des esclaves, gnocide) comme une norme accepte et reconnue parla communaut internationale des Etats dans son ensemble, en tant que norme laquelle

aucune drogation nest permise et qui ne peut tre modifie que par une nouvelle norme dudroit international gnral ayant le mme caractre .

Ce texte sanctionne par la nullit le trait conclu en violation dune norme imprative dudroit international gnral.

Actes unilatraux des Etats et organisations internationales :

Il faut distinguer :

Les actes unilatraux des Etat : un Etat peut prendre des engagements produisant effet dansle cadre du droit international. (Discours du ministre des affaires trangres, confrence depresse dun chef dEtat).

Les actes unilatraux des Etats et organisations internationales : Il nexiste pas de lgislateurinternational habilit dicter des rgles juridiques gnrales simposant aux Etats. Mais lesrecommandations, rsolutions participent la formation des rgles de droit international.


25/44



w

ww.e

-tahero.net

Sources du droit national :

Il sagit dexaminer les rapports de la loi et du rglement sous lempire des diffrentesconstitutions marocaines (section I) avant daborder des questions plus gnrales et relatives la force obligatoire de la loi (section II), au domaine dapplication de la loi dans le temps(section III) et enfin aux mthodes dinterprtation de la loi (section IV).

I La loi et le rglement

Le rgime marocain est dfini comme un rgime de monarchie constitutionnelle,dmocratique et sociale. La souverainet appartient donc la nation qui lexercedirectement par voie de referendum et indirectement par lintermdiaire des institutionsconstitutionnelles. Cette dernire expression se rfre au parlement.

De mme, est affirm le principe de sparation des pouvoirs lgislatifs et excutif. Le pouvoirlgislatif est attribu au parlement, le pouvoir rglementaire est dvolu au gouvernement.Lensemble de ces principes ont ts formellement affirme par les constitutions du 9octobre 1992 et 7 octobre 1996.

A Dis tin ct io n de la loi et rglement en prio de normale

1 Les organes comptents :

De qui mane la loi ?

La loi est luvre du pouvoir lgislatif : la loi est vote par le parlement (art 45 de laconstitution de 1996). Ce principe nest pas absolu, car il subit un certain nombredexceptions. En effet dans deux cas, cest le pouvoir lgislatif lui-mme qui peut dlguerau pouvoir excutif le droit de lgifrer.

La premire hypothse, prvue par larticle 45, apparat comme une dlgation volontaire depouvoir. En vertu de cette disposition, le parlement peut autoriser le gouvernement pendantun dlai limit et en vue dun objectif dtermin, prendre par dcret des mesures qui sontnormalement du domaine de la loi. Ces dcrets entrent en vigueur ds leur publication maisils restent soumis au contrle du parlement qui sera ncessairement appel les ratifier lexpiration du dlai fix par la loi dhabilitation (ex: loi autorisant le transfert dentreprisespubliques au priv : cette loi a habilit le gouvernement dans un dlai de 6 mois compterde sa publication au bulletin officiel, prendre par dcrets des mesures lgislatives telles queles modalits juridiques et financires des transferts et le rgime fiscal qui leur estapplicable).

La deuxime hypothse o la loi mane dun autre organe que le parlement rsulte delarticle 55 de la constitution: cest une dlgation du droit de lgifrer mais cest unedlgation qui joue de plein droit, de faon automatique. Ainsi dans lintervalle des sessions,le gouvernement peut de lui-mme et sans lautorisation du parlement, prendre des dcrets

lois. Toutefois, ici aussi les dcrets lois ne peuvent tre pris quavec laccord des commissionsparlementaires intresses et doivent tre soumis la ratification du parlement au cours dela session ordinaire qui suit.

Il existe un troisime cas o la loi peut tre adopte par un autre organe que le parlement.Cest le cas o la loi mane directement du peuple la suite du rfrendum. En effet si lemonarque peut toujours soumettre au referendum tout projet ou proposition de loi, il perdcette facult lorsque le texte aurait t adopt ou rejet la majorit des deux tiers desmembres composant la chambre des reprsentants.

Quatrime hypothse : larticle 27 de la constitution de 96 prvoit que le roi peut dissoudreles deux chambres du parlement ou lune delle seulement . Aprs cette dissolution,

llection du nouveau parlement ou de la nouvelle chambre doit intervenir au plus tard dansles 3 mois qui suivent. Durant cette priode, larticle 72 alina 2 permet au roi dexercer


26/44



w

ww.e

-tahero.net

pour pallier le vide outre les pouvoirs qui lui sont reconnus par la prsente constitution,ceux dvolus au parlement en matire lgislative .

La constitution de 1996 au terme de larticle 107 a prvue que jusqu llection deschambres du parlement prvues par la prsente constitution, la chambre des reprsentantsactuellement en fonction, continuera dexercer ses attributions notamment pour voter leslois ncessaires la mise en place des nouvelles chambres du parlement sans prjudice de

larticle 27. Cest ce qui sest dailleurs produit durant le mois doctobre 1997 : maintien duparlement bien que llection de la future chambre reprsentants ait t annonce pour le 14novembre qui suit.

De mme le roi peut tre conduit prendre en main lexercice du pouvoir lgislatif lorsque lemandat du parlement arrive normalement expiration. Si les circonstances politiques nepermettent pas de procder temps llection des deux nouvelles chambres, larticle 19 dela constitution permet au roi en tant que reprsentant suprme de la nation et garant de laprennit et de la continuit de lEtat, de prendre les textes lgislatifs ncessaires, au moinsles mesures qui ne prsentent pas un caractre fondamental.

De qui mane les rglements ?

Ils manent exclusivement du pouvoir excutif, des autorits administratives. Il sagit dedispositions varies et dimportance ingale :

- Au premier rang : le dahir de souverain

- A un chelon intermdiaire : les dcrets du premier ministre. Ces actes sont parfoisqualifis de dcrets gouvernementaux.

- A un chelon infrieur, on rencontre les arrts ministriel ; il sagit de textesrglementaires pris par les membres du gouvernement.

Les dahirs :

Au terme de larticle 29 de la constitution de 96, le roi exe rce par dahir les pouvoirs qui lui

sont expressment rservs par la constitution. Par lemploi du terme dahir, il sagit demarquer la supriorit ou prminence des dcisions royales sur celles de la chambre desreprsentants, la supriorit du dahir sur la loi : il est le reprsentant suprme de ma nationce qui signifie que les dputs ne peuvent prtendre tre les seuls reprsentants de la nation.Linstitution monarchique est hirarchiquement suprieur au parlement. Par consquent lesdcisions royales (dahirs), ont juridiquement plus de valeur que les lois votes par leparlement.

Les dcrets gouvernementaux et les arrts ministriels :

Aujourdhui le premier ministre exerce le pouvoir rglementaire sous forme de dcrets quonappelle aussi dcrets gouvernementaux.

Quand aux arrts, ils sont rservs aux dcisions administratives prises par les ministres etrarement par le premier ministre. En effet larticle 64 de la constitution de 1996 affirmeexpressment que le premier ministre peut dlguer certains de ses pouvoirs aux ministres.Les arrtes se limitent souvent assurer lexcution des rgles gnrales poses par le chefde lEtat et le premier ministre. Ils ne constituent pas directement des sources de droit.

2 Le domaine lgislatif et rglementaire :

Il sagit de dterminer les matires qui sont de la comptence du pouvoir excutif et cellesqui relvent de la comptence du pouvoir excutif.

a Le domaine de la loi :

Cette numration fournie par larticle 46 et accessoirement par dautres articles delactuelle constitution, se regroupe autour des axes suivants :


27/44



w

ww.e

-tahero.net

Droits politiques, conomiques et sociaux des citoyens

Il sagit en premier lieu selon larticle 46 prcit de tous les droits individuels ou collectifsnumrs au titre premier de la constitution. La constitution rserve la comptenceexclusive du parlement un certain nombre de droits et ce pour mettre les droits individuels etgaranties accordes au citoyen pour lexercice des liberts publiques labri de larbitraireventuel du pouvoir excutif.

Cest le cas de tous les droits politiques du citoyen (libert dexpression, de circuler, libertdassociation, de runion).

Cest le cas aussi de tous les droits conomiques et sociaux du citoyen (droit lducation, autravail, la grve, et droit de proprit).

En deuxime lieu, cest la loi qui rgit la situation du citoyen ayant la qualit defonctionnaire (statut gnral de la fonction publique et statut des magistrats). La loidtermine aussi les garanties fondamentales accordes aux fonctionnaires civils et militaires.

E

Documents

Droit Privé S4