DRT 6903Droit du commerce électronique

Cours 11

Règlement des différends en ligne

Jeudi 16 novembre 2006

16h – 19h salle B-3240

© Vincent Gautrais

Pourquoi des ADR?

• Beaucoup de petits conflits • Beaucoup de problèmes entre des acteurs de

différents pays• Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon

procès (Voltaire) • Engorgement des tribunaux• Le prix des procès • Moins de « bon droit » dans le cyberespace

• Exemple les usages • Exemple l’arbitrage international (lex mercatoria)

Pourquoi des ADR?

• Nature technique des conflits• DIP peut être arbitraire

• DIP et serveur en matière de fiscalité par exemple

• DIP et consommation • Intervention de la communauté (non juriste) • Nature très évolutive et changeante des pratiques

Ne pas confondre…

• Les cyberconflits

• Les cyberADR

Les deux axes principaux

• La médiation

• L’arbitrage

1 - La cybermédiation

A - Les expériences significatives

B - Les changements par rapport à la médiation traditionnelle

C – Le devenir de cette pratique

1 (A) Les expériences significatives

L’Ombuds Online Office• Projet américain d’Ethan Katsh • Responsable des conflits eBay • Première hypothèse de théorisation de cette pratique

Le Cybertribunal • Projet de l’Université de Montréal • N’existe plus (plus ou moins repris par eResolution) • Presque 100 médiations en ligne

Petits conflits Conflits internationaux Très compliqué et dispendieux

• Autres expériences nombreuses (surtout domaines spécialisés) (EX: logiciel, industrie en général)

1(B) Les changements par rapport à la

médiation traditionnelle

• Souvent pas de lien social

• Domaines de prédilection– Droit du travail – Famille– Droit commercial

• Personnes qui ne se connaissent pas – Exemple: consommation – Exemple: deux entreprises d’édition

• Conséquence: difficultés de rallier le répondant (ce qui n’existe pas dans la médiation traditionnelle)

1(B) Les changements par rapport à la médiation traditionnelle (suite)

• Pas toujours des problèmes de grande envergure• Traduction • Incompréhension

• Rôle de persuasion important pour rallier le répondant (souvent, contact préalable)

• Susciter l’intérêt • Susciter la confiance (sécurité) • Créer une certaine crainte (procès) • Mettre en avant le caractère volontaire• Infrastructure adaptée (page personnalisée, humaniser la

relation, (téléphone, chat, etc..),) • Choix du médiateur • Médiateur connaissant le cyberespace • Effacement de l’action du médiateur (solution des parties)

1(C) Le devenir de cette pratique

• Sans doute énorme • Cyberespace à la mode • Médiation à la mode

• Mais pas pour tout • Seulement si intérêt suffisant • Seulement si place à la philanthropie • Ou seulement si lien social important • Et seulement si humanité dans le dialogue

• Capacité de quiproquo énorme (pas de relation directe au début)

• Vitesse dans les réponses

2 – Le cyberarbitrage

• Il y a les pour et les contre • Néanmoins tendance au désengagement de l’État

• Argent • Temps • Porte ouverte vers la communauté

• Limites • Crainte des juges privés • Respect des principes fondamentaux • Exemple de l’ICANN

• Avantages • Confidentialité : c'est un avantage très apprécié des milieux d'affaires. • Compétence technique des arbitres, le choix de ces derniers se

faisant en grande partie en raison de la connaissance qu'ils ont des problèmes soulevés par le litige.

• Moindre formalisme de la procédure.

• Recherche d'une justice autre que la justice traditionnelle

Mais avant… l’arbitrage (intro 1)

• L'arbitrage est un mode de règlement des litiges par recours à une ou plusieurs personnes privées, les arbitres, choisies par les parties., La décision rendue est appelée sentence arbitrale.

• Un arbitre en guise de juge • Les domaines de prédilection

– Commerce– Commerce international – Travail– Tous les domaines spécialisés

• Certaines distinctions selon les pays– Reconnaissance d’abord aux États-Unis– Plus tard dans les pays civilistes

• Les deux types d’engagement • Le compromis • La clause compromissoire

Puis ensuite le cyberarbitrage (intro 2)

• Les expériences balbutiantes• Cybertribunal• Virtual Magistrate • Cyberarbitration.com• Webdispute.com• BBBonline.com

• La consécration: les noms de domaines • ICANN • CIRA

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage

• Une question qui s’incarne dans le terme d’arbitrabilité • On ne peut pas tout faire par le biais d’un cyberarbitrage

• Domaine d’ordre public » État-civil» Famille (différent de la médiation)

• Domaine avec des doutes » Droit d’auteur (problème avec les noms de

domaine? NON) » Brevet » Fiscalité » Concurrence» Faillite

• Doute surtout en Europe

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 3)

Art. 2639 C.c.Q.: « Ne peut être soumis à l'arbitrage, le différend portant sur l'état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou sur les autres questions qui intéressent l'ordre public.Toutefois, il ne peut être fait obstacle à la convention d'arbitrage au motif que les règles applicables pour trancher le différend présentent un caractère d'ordre public. »

Art. 2640 C.c.Q: « La convention d'arbitrage doit être constatée par écrit; elle est réputée l'être si elle est consignée dans un échange de communications qui en atteste l'existence ou dans un échange d'actes de procédure où son existence est alléguée par une partie et non contestée par l'autre.

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 3)

• Convention pour la reconnaissance et l' exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 10 juin 1958 )

Article 2.1: « Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d' arbitrage.

Suaf exceptiuon article 5 (ordre public) • Loi sur l’arbitrage (article 36) : référence à la notion de

l’ordre public • Idem la plupart des lois nationales (ex: 2639 C.c.Q.)

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 4)

• En résumé, les critères pour justifier que nous sommes dans un domaine arbitrable sont donc:

• L’ordre public • La disponibilité des droits • Méthode plus floue: « in accordance with its

(State) own economic and social policy ».

2.1 – Les limites matérielles au cyberarbitrage (suite 5)• Illustration de cet ordre public: le droit de la

cyberconsommation • Affaire Hill c. Gateway

– Oui, clause licite car possibilité pour le consommateur de connaître ladate clause pendant 30 jours

• Critères plus précis – Selon international (loi anglaise par exemple)– Selon compromis ou clause compromissoire – Connaissance effective du consommateur – Rapport de force – Autres considérations (EX: force de l’arbitre;

conséquence de non respect (label))

Éléments de nouveauté

• Affaire DELL

• PL 48 de la LPC

2.2 – Les limites formelles au cyberarbitrage

• L’obligation de l’écrit• Convention de NY (1958) • Loi modèle de la CNUDCI (1985) (déf. De l’écrit

plus large à l’art. 7.2) • L’obligation de la signature • Clause compromissoire par référence • Mesures procédurales classiques

• Contradictoire • Le situs de l’arbitrage (article 5 1) d) de la

Convention de NY; 36 de la Loi sur l’arbitrage, etc…)

Aussi, en cas de non respect de l’un de ces éléments….

• Un appel est possible…

• Sauf si clause contractuelle à cet effet• Parallèle avec la notion de clause

compromissoire parfaite• Exemple de la CCI (chambre de commerce

international) ou du AAA (American Arbitrator Association)

• Sauf si manquement grave

Gestion des noms de domaine

La procédure de règlement des différends (2)

• Trois objectifs majeurs • Rapide (45 jours) (trop pour certains) • Pas cher (environ $ 1 000 US)• Uniforme et autre

• Acteurs susceptibles d’être impliqués• Plainte du demandeur • Défense du défendeur • Prestataire de service en règlement des différends • ICANN• Registraire

• Procédures élaborées (trois niveaux) • ICANN • REGISTRAIRE • RÈGLEMENT FACULTATIF DU REGISTRAIRE

• Procédure obligatoire?

La procédure de règlement des différends (3)

• Requête du demandeur • Formulaire d’information avec

• Nom du défendeur • NDD en cause (parfois plusieurs) • Marque (enregistrée ou non) en cause• Exposer les motifs (cf. motifs plus loin) • Exposer la mesure de réparation • Exposer si autre procédure en cours

• Etc.. • Technique de communication • 1 ou 3 experts (arbitres)

La procédure de règlement des différends (4)

• Dépôt auprès d’un registraire (provider)• Vérification • Notification de la plainte• Si conforme, dans les 3 jours, demande de paiement

• Par requérant • Sauf si demande de 3 panélistes

• Transmission au défendeur (date d’ouverture) et ICANN• Nomination d’une commission • Réponse de celui-ci dans les 20 jours

• Certification de la vérité des infos. • Sinon, on statue et communication à la commission

• Décision (dans les 14 jours de sa nomination) • Transmission de la commission (panel) au registraire • Transmission aux parties • Rien sur la possibilité d’appel

Pour en savoir plus

Voir le site de l’OMPI

– Site indexhttp://arbiter.wipo.int/domains/gtld/index-fr.html

– Décisions rendues par l'OMPI– http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/index-fr.html

Les critères de base

Principes de 4 (a) des règles de l’ICANN (idem 3.1 RED de l’ACEI)

a) Un nom de domaine est identique ou semblable au point de prêter à confusion, à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits ;  

b) que le titulaire actuel n'a aucun droit sur le nom de domaine ni aucun intérêt légitime qui s’y attache; et  

c) ce nom de domaine a été enregistré et est utilisé de mauvaise foi.   (un peu différent de l’ACEI)

Les critères de base (2) mauvaise foi

a) les faits montrent que le commerçant a enregistré ou acquis le nom de domaine essentiellement aux fins de vendre, de louer ou de céder d’une autre manière à titre onéreux l’enregistrement de ce nom de domaine au requérant qui est le propriétaire de la marque de produits ou de services, ou à un concurrent de celui-ci, et pour un prix excédant le montant des frais qu'il peut prouver avoir déboursés en rapport direct avec ce nom de domaine,  

  b) le commerçant avait enregistré le nom de domaine en vue d’empêcher le propriétaire de la marque de produits ou de services de reprendre sa marque sous forme de nom de domaine, et il est coutumier d'une telle pratique,  

  c) le commerçant avait enregistré le nom de domaine essentiellement en vue de perturber les opérations commerciales d’un concurrent ou  

  d) en utilisant ce nom de domaine, le commerçant a sciemment tenté d’attirer, à des fins lucratives, les utilisateurs de l’Internet sur un site Web ou autre espace en ligne lui appartenant, en créant une probabilité de confusion avec la marque du requérant ou espace Web ou d’un produit ou service qui y est proposé.  

Les critères de base (3) mauvaise foi dans RED de l’ACEI

Facteurs aggravants (presque identiques)

• Pas d’intention d’emploi • Causer du tort • Plusieurs NDD enregistrés • Vente, etc…

Facteurs atténuants

• Emploi raisonnable • Dénomination sociale de la compagnie • Description claire de produits ou services vendus• Publicité • Etc…

Quelques affaires

• Affaire Jeanette Winterson

• MC de common law

• Mondialement connue (dans 21 pays)

• Droit anglais s’applique

• Voilà pourquoi changements dans ACEI

• Idem Julia Roberts

Quelques affaires (2)

• Affaire Lecavalier

• Pas de mauvaise foi au début

« Le nom patronymique d'une personne est un attribut de la personnalité et le droit au nom et au respect du nom est un droit de chaque personne humaine. Certaines d'entre elles, ayant acquis une notoriété, ont également la possibilité d'exploiter leur nom patronymique, lequel devient également un élément de leur patrimoine. En l'espèce, il n'est pas contesté, et il est même reconnu, que Vincent Lecavalier jouit d'une notoriété internationale qui l'autorise à exploiter de manière commerciale et patrimoniale son patronyme. L'absence d'enregistrement du nom patronymique en tant que marque ne fait obstacle à la reconnaissance des droits que le demandeur a sur son nom en tant que dénomination commerciale susceptible d'être enregistrée en tant que marque »

Quelques affaires (3)

• Mais différent avec l’affaire Springsteen• Fan club qui a enregistré • Étude des trois critères

– Semblable OUI– Intérêt légitime NON– Mauvaise foi NON

• Critique de Julia Roberts et Jeannette Winterson– Charge de la preuve au demandeur quant à la mauvaise foi– « Répondant n’a pas de relation avec le plaignant » pas

relevant

• Une personne dissidente – La preuve que le titulaire du NDD n’a pas de droit dans la

MC renverse la charge de la preuve – 4 (c) (iii) non prouvé

» Il y a du détournement de consommateurs

Quelques affaires (4)

• Liste de toutes les affaires

• http://www.icann.org/udrp/proceedings-list-name.htm

Quelques affaires au Canada

• Très proche des noms de domaine génériques

• Un nouveau cas: voir sur le site du CIRA

http://www.cira.ca/en/cat_dpr_decisions.html

•Enterprise Rent-A-Car Company •MAJORITÉ •DISSIDENCE