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FRANCE – ALLEMAGNE
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Lettre trimestrielle d’information sur l’actualité juridique et fiscale allemande
Printemps 2011
2 | FRANCE – ALLEMAGNE
Table des matières
DROIT COMMERCIAL
3 | Les Incoterms 2010 : Actualisation
DROIT DES SOCIÉTÉS
4 | La responsabilité du gérant d'une société à responsabilité limitée (GmbH) en cas de paiement des obligations fiscales et des cotisations patronales en période de crise
CONTENTIEUX
6 | Nouvelles règles de la Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (Institution Allemande d'Arbitrage)
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Les statistiques actuelles sur le commerce extérieur émises par le « Statistisches Bundesamt » (service fédéral allemand de la statistique) et par l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), prouvent non seulement que l'Allemagne et la France sont deux nations industrielles mondiales hors pair, mais, qu'elles constituent également le partenaire commercial le plus important l'une pour l'autre. Ainsi, les entreprises allemandes ont livré en 2009 des marchandises d'une valeur d'environ 68 milliards d'euros en France, et réciproquement, des marchandises d'une valeur d'environ 55 milliards d'euros ont été livrées de la France vers l'Allemagne. Face à des flux de marchandises internationaux si considérables, l'existence de conditions générales uniformisées constituent un véritable soulagement pour les acteurs. Même sans statistiques probantes à ce sujet, il est raisonnable de supposer que de nombreux accords concernant les flux de marchandises de l'Allemagne vers la France et vice versa appliquent ces fameux Incoterms.
Les Incoterms (« International Commercial Terms ») sont publiés depuis 1936 par la Chambre de Commerce Internationale à Paris (ICC). Leur but est de réglementer de manière unifiée les obligations essentielles d'un vendeur et d'un acheteur dans le cadre de contrats de commerce internationaux. Leur importance dans les échanges commerciaux internationaux s'étend avant tout à la règlementation liée aux exigences d'assurance, aux frais de livraison et à l'endossement des risques en cas de perte ou d'endommagement des marchandises lors du transport. Les questions liées à la réalisation technique du transport sont aussi réglementées de manière harmonisée et indépendante du secteur d'activité et de la marchandise. Les Incoterms sont devenus
une référence solide pour les offres et pour les contrats d'échanges commerciaux transfrontaliers. De plus, ils influencent le calcul du prix des exportations.
Importance des Incoterms
Les Incoterms n'ont pas de valeur législative. Cela signifie qu'ils sont seulement applicables entre les parties d'un contrat si cela a été expressément prévu. La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) recommande l´adhésion aux règles des Incoterms. Même aux États-Unis, les Incoterms ont largement détrôné les RAFTD (Revised American Foreign Trade Definitions) dans les opérations transfrontalières. L'emploi des Incoterms permet d'éviter des attentes divergentes de la part de l'une ou l'autre des parties contractantes en raison d'habitudes commerciales spécifiques à un pays, qui seraient étrangères à l'autre cocontractant. Grâce à l'interprétation unique des dispositions applicables et grâce à leur clarté, les Incoterms contribuent à la sécurité juridique.
Développement des Incoterms
L'ICC adapte régulièrement les Incoterms aux évolutions actuelles et aux besoins de la pratique commerciale. Au total, il y a déjà eu sept adaptations de ce type, les dernières ont eu lieu en 1980, en 1990 et en 2000. Les Incoterms de 2000 seront remplacés le 1er janvier 2011 par les Incoterms 2010. Parmi les changements essentiels, on peut mentionner la réduction du nombre de clauses de treize à onze et la création d'une nouvelle clause. En outre, les clauses seront réparties en deux catégories : une catégorie contient les clauses réservées au transport par bateau et l'autre catégorie contient les clauses dites appelées « multimodales », qui sont adaptées à chaque sorte de transport.
Catégorisation des clauses
Les clauses « multimodales » sont adaptées à chaque sorte de transport, terrestre, maritime ou aérien, mais elles sont aussi et surtout adaptées au transport de container. Les clauses maritimes sont conçues avant tout pour le transport maritime ou pour le transport fluvial et concernent le fret conventionnel. Les clauses que l'ICC considère comme adaptées à chaque type de transport sont les suivantes : EXW (ex works), FCA (free carrier), CPT (carriage paid to), CIP (carriage and insurance paid to), DAT (delivered at terminal), DAP (delivered at place) et DDP (delivered duty paid). Les clauses adaptées seulement au transport maritime sont les clauses FAS (free alongside ship), FOB (free on board), CFR (cost and freight) et CIF (cost insurance and freight).
Suppression et nouvelle formulation des clauses
Les clauses DAT (delivered at terminal) et DAP (delivered at place) remplacent les Incoterms supprimés DDU, DAF, DEQ et DES. À cette occasion, la clause DAT est une variante de la clause DEQ qui existait jusqu'ici, désormais applicable à toutes les sortes de transport. La clause DAT signifie que le vendeur supporte les frais et les risques du transport jusqu'au lieu de destination spécifié. Il n'a cependant pas besoin de se soucier des formalités d'importation et des droits de douane, l'acheteur étant tenu de les accomplir. La clause DAP remplace les clauses DAF et DES rarement utilisées auparavant. Lors de son utilisation, les parties contractantes ont à fixer le plus précisément possible le lieu de destination, puisque le vendeur a rempli ses devoirs dès lors qu'il met la marchandise, prête à être déchargée, à la disposition de son acheteur, celle-ci pouvant encore se trouver à bord du moyen de transport.
// DROIT COMMERCIAL
Les Incoterms 2010 : Actualisation
Les clauses FOB, CFR et CIF suivent une nouvelle réglementation en ce qui concerne le transfert des frais et des risques. Le critère temporel n'étant plus le moment du franchissement du garde corps. Le transfert du risque se fait désormais après avoir déchargé les marchandises à bord du bateau.
Les limites des Incoterms
Malgré toute leur pertinence pratique, les Incoterms ont également leurs limites. Lorsque les parties ont trouvé un accord, elles n'ont pour autant pas encore réglé toutes les questions essentielles du contrat commercial.
Ainsi, malgré le fait que les Incoterms règlent la question du transfert des risques, ils ne donnent aucune précision quant au moment du transfert de la propriété des marchandises du vendeur à l'acheteur. Des sujets tels que le déroulement du paiement, les conséquences des vices cachés ou des inexécutions, les exonérations et limitations de responsabilité ainsi que les mécanismes de règlement de litiges, sans compter la question du droit applicable, ne sont pas non plus réglés par les Incoterms. Tout cela doit être réglé séparément dans le contrat entre l'acheteur et le vendeur.
4 | FRANCE – ALLEMAGNE
La responsabilité des gérants de sociétés à responsabilité limitée est un point central du droit des sociétés allemand. Le gérant remplit un grand nombre d'obligations au sein de la société et en particulier, le non-respect de son obligation de paiement peut engager sa responsabilité pénale et civile. En période de crise sociale, la situation est bouleversée et le gérant peut se trouver privé du droit de satisfaire aux créances. Le risque demeure toutefois que le gérant voie sa responsabilité civile ou pénale engagée vis-à-vis de la société en raison d'un manquement à son obligation de paiement des créances.
C'est dans ce cadre que la Cour Suprême Fédérale allemande (BGH) a rendu une décision le 25 janvier 2011 portant sur la responsabilité du gérant en cas de paiement des impôts et des dettes sociales impayées. Selon l'article 64 phrase 1ère de la loi relative aux sociétés à responsabilité limitée (GmbHG), le gérant est tenu de rembourser à la société les paiements effectués après l'insolvabilité de la société ou la constatation du surendettement de la société. Une telle responsabilité est exclue dès lors que ces paiements peuvent être considérés comme compatibles avec
l'attitude diligente que l'on peut raisonnablement exiger d'un commerçant avisé. Selon la jurisprudence récente de la Cour fédérale allemande (BGH), le paiement de la taxe sur le chiffre d'affaires au centre des impôts par le gérant d'une entreprise en crise ne fonde aucun droit de recours en faveur de la société à l'encontre du gérant. Un tel paiement n'engage pas la responsabilité du gérant selon l'article 64 phrase 1ère du Code des sociétés à responsabilité limitée (GmbHG) car le paiement concorde avec la diligence d'un commerçant avisé, et ce même si le
// DROIT DES SOCIÉTÉS
La responsabilité du gérant d'une société à responsabilité limitée (GmbH) en cas de paiement des obligations fiscales et des cotisations patronales en période de crise
Stefanie Volz
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
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paiement a été effectué après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Selon la loi allemande, le refus de payer la taxe sur le chiffre d'affaires par le gérant d'une entreprise constitue une infraction assortie d'une amende et le gérant risque d'engager sa responsabilité personnelle pour la dette fiscale selon le Code de procédure fiscale allemand (Abgabenordnung).
En vertu de ce conflit d'intérêts entre l'obligation de sauvegarde du patrimoine du débiteur failli d´un côté et l'obligation de paiement des obligations fiscales de l'autre, la chambre de la Cour Suprême Fédérale allemande a précisé dans sa décision que le gérant qui a effectué des versements au centre des impôts a satisfait à l'attitude diligente que l'on peut exiger d'un commerçant avisé. Cette jurisprudence est applicable aux dettes fiscales courantes venant à échéance après l'insolvabilité de la société, ainsi qu'aux dettes fiscales impayées qui datent d'une époque antérieure à la crise de la société. Cette jurisprudence nouvelle de la Cour fédérale est également applicable aux cotisations de sécurité sociale. Toutefois, en ce qui concerne les paiements en faveur de la sécurité sociale, il faut distinguer les paiements effectués sur le fondement de l'obligation de versement de cotisations
patronales de ceux effectués sur le fondement de l'obligation de versement de cotisations salariales de l'entreprise. Le paiement de la part salariale des cotisations sociales par le gérant de l'entreprise en crise n'entraîne pas l'ouverture d'un droit à réparation en faveur de la société à l'encontre du gérant en vertu de l'article 64 phrase 1ère du code des sociétés à responsabilité limitée allemand (GmbHG). Par contre, le paiement de la part patronale des cotisations sociales par le gérant en cas de crise de l'entreprise a pour conséquence d'engager sa responsabilité selon l'article 64 phrase 1ère de la GmbHG. Selon la jurisprudence nouvelle de la Cour fédérale, le paiement de la part salariale des cotisations de sécurité sociale est compatible avec l'attitude diligente que l'on peut raisonnablement exiger d’un commerçant avisé. Ceci s'explique par le fait que le non-paiement par le gérant aurait pour conséquence l'ouverture d'un droit de recours en faveur de la caisse d'assurance ou de l'organisme compétent à l'encontre du gérant sur le fondement de l'article 823 al. 2 du Code civil allemand en lien avec l'article 266a du Code pénal allemand. De plus, le gérant risque, en cas de non-paiement, d'engager sa responsabilité pénale selon l'article 266a al. 1, article 14 al. 1 no. 1 du Code pénal allemand. Selon la jurisprudence nouvelle de la Cour fédérale, ce conflit d'intérêts
trouve sa solution en faveur du gérant. La Cour précise que dans une telle situation le gérant peut invoquer le conflit entre l'obligation de conserver le patrimoine de la société en difficulté (Massenerhaltungsgebot) et de celle de verser les cotisations (Abführungsgebot). Cette décision de la Cour fédérale a pour mérite de clarifier les risques d'engagement de la responsabilité du gérant d'une société à responsabilité limitée en temps de crise sociale. Les paiements effectués par le gérant de l'entreprise en crise, en sa qualité de mandataire social, sont compatibles avec les obligations du commerçant avisé tant que le non-paiement des obligations ou cotisations entraîne l'engagement de la responsabilité civile et pénale du gérant.
Dr Niklas Wielandt
CMS Hasche Sigle, Berlin
6 | FRANCE – ALLEMAGNE
La DIS, c'est-à-dire la Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (association immatriculée), est l'institution prédominante concernant les procédures d'arbitrage. Le règlement d'arbitrage DIS est en vigueur depuis le 1er juillet 1998 et il est librement utilisable tant pour des litiges nationaux que pour des litiges internationaux. Il en est fait usage fréquemment dans les procédures d'arbitrage en Allemagne. Le règlement d'arbitrage DIS est également disponible en langue française sur le site de la DIS (www.dis-arb.de).
Outre le règlement d'arbitrage invariablement en vigueur ainsi que le règlement de conciliation DIS, la DIS offre depuis mai 2010 des règlements supplémentaires concernant la médiation, l'adjudication ainsi que des expertises d'arbitrage impératives et facultatives. Ainsi, la DIS est en mesure d'administrer et d'encadrer toutes les procédures alternatives essentielles d'arbitrage.
Le règlement de médiation DIS
Le nouveau règlement de médiation DIS met à disposition un ensemble de règles visant à l'arbitrage consensuel du litige par les parties à l'aide d'une tierce personne neutre. Le médiateur a pour devoir de soutenir les parties dans la réalisation d'un accord. Il n'a néanmoins pas de pouvoir de décision. La condition d'application du règlement de médiation DIS consiste en un accord des parties sur son applicabilité. En cas d'accord, le règlement de médiation DIS constitue le cadre contractuel de la médiation. Jusqu'à présent, il n'existe pas en Allemagne de
dispositions législatives concernant la médiation, mais cela devrait changer sous peu.
La médiation peut être engagée par chaque partie par demande écrite adressée à l'autre partie ainsi qu'à la DIS. Le règlement de médiation DIS prévoit que les parties s'accordent ensuite de façon consensuelle sur un médiateur. Si l'accord échoue, la DIS désigne alors un médiateur. Par la suite, l'organisation de la procédure de médiation est librement réalisée par les parties et par le médiateur.
Le paragraphe 8 du règlement de médiation DIS prévoit que la médiation ne puisse être déclarée comme close par une partie que lorsqu'une première audience de médiation a été tenue ou lorsque aucune audience n'a été tenue pendant les deux mois après la désignation du médiateur. La prescription des créances est suspendue dès lors qu'une partie a posé une demande de médiation. Les résultats de la médiation ainsi que les discussions sont confidentiels. En outre, il existe durant la médiation une « obligation de paix ». Tant qu'une médiation est en cours, aucune assignation ne peut être formée devant un tribunal étatique ou un tribunal d'arbitrage. Seules des procédures de référé restent recevables.
Règlement DIS d'adjonction Le règlement DIS d'adjonction, tout aussi nouveau, régit une procédure d'arbitrage connue depuis longtemps, surtout en droit de la construction, dans le cadre de laquelle, au début d'un projet de construction à
long terme, un dénommé « Dispute Adjudication Board » est désigné par les parties. Ce « Dispute Adjudication Board », constitué en général de trois personnes, peut former des décisions provisoires à effet obligatoire concernant les litiges survenant durant le projet en cours. Les parties sont tenues d'accepter tout d'abord la décision du Board, mais elles peuvent la faire réviser dans le cadre d'une procédure d'arbitrage. Jusqu'à l'annulation définitive de la décision, les parties sont liées à la décision provisoire. Si la partie perdante ne respecte pas la décision du Dispute Adjudication Board et que cela conduit à un retardement du projet, la partie irrespectueuse de la décision est redevable de dommages et intérêts, et ce même lorsque la décision est annulée par la suite.
Règlements procéduraux concernant les expertises d'arbitrage et les expertises
En outre, la DIS a instauré pour la première fois des règlements concernant les expertises d'arbitrage ainsi que les expertises simples. Une expertise d'arbitrage est une expertise liant les parties jusqu'à l'annulation par un tribunal ou par un tribunal d'arbitrage. L'annulation d'une expertise d'arbitrage par un tribunal n'est possible que sous des conditions strictes. En revanche, d'après le règlement d'expertise DIS, l'expertise simple, dès le départ, ne lie pas les parties. Ainsi, elle ne sert que de point de repère à l'appréciation par les parties des chances de succès respectives. Si elle est rédigée par un expert reconnu, elle peut néanmoins constituer une base des négociations.
// CONTENTIEUX
Nouvelles règles de la Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit(Institution Allemande d'Arbitrage)
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Règlement de gestion de conflits
Pour finir, la DIS a instauré un règlement dit règlement de gestion de conflits qui, sous cette forme, semble jusqu'à présent disposer d'un caractère unique à l'échelle mondiale. Le règlement de gestion de conflit, sur lequel les parties peuvent s'accorder avant ou après le conflit, prévoit qu'en cas de litige, chaque partie se voie attribuer un conseiller de conflit qui conseille les parties concernant le choix du mécanisme d'arbitrage du litige. À l'aide du conseiller de litige, les parties peuvent, à l'apparition du litige, décider si une médiation, une expertise d'arbitrage, une procédure d'arbitrage ou un tribunal étatique offrent le forum adéquat.
Il reste à voir si cette procédure fera ses preuves. Il n'est absolument pas certain que les parties seront en mesure, à l'apparition d'un litige, de s'accorder de
manière consensuelle et dans l'intérêt de chaque partie sur l'instrument d'arbitrage du litige adéquat uniquement parce qu'un conseiller de conflit leur vient en aide. En règle générale, il convient de discuter dès les négociations contractuelles des mécanismes de règlement de litige adéquats et d'adopter des dispositions obligatoires sur ceux-ci.
L'initiative de la DIS a été accueillie en Allemagne de façon positive et a été fort commentée dans la littérature spécialisée. Ceci prouve qu'il existe un besoin de procédures alternatives de règlement de litiges, et ce alors qu'en Allemagne, les tribunaux étatiques ainsi que les tribunaux d'arbitrage sont très ouverts aux règlements consensuels de conflits. Les tribunaux étatiques sont obligés par le code de procédure civile d'être circonspects à un règlement consensuel du litige ou de certains points du litige à chaque phase de la
procédure.
Prof. Dr Hartmut Hamann
CMS Hasche Sigle, Stuttgart
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Dr Thomas Lennarz
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