Introduction au droit comparé

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Introduction au droit compar. Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Anne universitaire 2014-2015. Premiere Partie : Introduction a lanalyse comparative. Chapitre 1. La dmarche comparative et le droit Section 1. Quest ce que comparer? - PowerPoint PPT Presentation

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Introduction au droit comparProfesseur Sophie ROBIN-OLIVIEREcole de droit de la SorbonneAnne universitaire 2014-2015

Premiere Partie : Introduction a lanalyse comparative

Chapitre 1. La dmarche comparative et le droitSection 1. Quest ce que comparer?Section 2. Pourquoi comparer?Section 3. Les relations entre le droit compar et dautres branches du droit (droit europen, droit international priv)Section 4. Le droit compar et la mondialisation du droitChapitre 2. Questions de mthode Section 1. La diversit des mthodesSection 2. Ladaptation de la mthode aux objectifs de la comparaisonChapitre 3. Diversit des droits et familles juridiques

Section 1 : La diversit des mthodesLtude des lgislations trangresMacro ou micro comparaisons sans mthodeMthode conceptuelleMthode fonctionnelleApproche contextualiste legal culturesLgislations comparesCongrs de 1900 (Lambert, Saleilles)Critique dune comparaison des lgislations trangres / superficielle

Ncessit danalyser la jurisprudence et de se familiariser avec les constructions juridiques loeuvre dans le pays considr SaleillesLa connaissance matrielle des solutions admises par les tribunaux ne suffit pas, il faut connatre lesprit et la raison dtre des solutionsLambertMthode conceptuellePart des notions qui existent dans un systme juridique

Recherche dquivalents conceptuels dans un autre droit

LimitesAbsence dquivalent conceptuelFaux amis / contresensProblme de la langueDroit compar et traduction1- Langue = obstacle

2- Langue = vhicule de la culture manire de penser/reprsenter le monde

Richesse de la traduction Mthode fonctionnellePart de la fonction des rgles

Ide : en droit, les seules choses comparables sont celles qui remplissent les mmes fonctions

Recherche dquivalents fonctionnels

Ernst Rabel - pre de la thorie fonctionnalisteLaw of the Sale of Goods(1936) The Conflict of Laws: A Comparative Study(1945)

Hypothse : centrer lanalyse sur la manire dont les systmes rsolvent les problmes juridiques. Mthode oriente en fonction du problme Mthode centre sur le rle, la finalit, des rgles

Ne pas comparer des institutions ou concepts juridiques abstraits mais du point de vue des situations de fait quils sont senss rguler, afin den apprcier le fonctionnement. Tout le droit compar doit tre ax sur le seul critre des besoins de vie qui se posent la socit actuelle et la manire dont les divers droits envisagent ces besoins. Le primat est donc accord aux solutions juridiques, avec lide quil faut dtacher les questions juridiques de leurs concepts, et de la thorie juridique; autrement dit, le fonctionnalisme abrite lide selon laquelle il faut se dbarrasser des prjugs conceptuels pour faire de la comparaison. Zweigert et KotzEXEMPLE

Le promissory estoppel, concept du droit anglais. Existe-t-il en droit franais?

Avant de rflchir la possibilit dune greffe, question : peut on trouver un quivalent en droit franais?

Pas dquivalent conceptuel

Rechercher des quivalents fonctionnels

Par ex : lobligation naturellebut: faire reconnatre une obligation qui nest pas reconnue autrement par le droit pour des impratifs lis au formalisme Contexte : les situations factuelles qui ont donn lieu lobligation naturelle en droit franais et lestoppel en droit anglais se ressemblent (donations daide familiale et para familiale; appauvrissement injuste pour un service rendu)R. Sefton GreenCompare and Contrast, Monstre deux ttesRIDC - 2002 ConclusionLa comparaison nat delle-mme,dans la recherche des solutions que chaque droit donne ces questionsVariante : mthode des casPr. Schlesinger Cornell

Sminaires sur la formation du contrat (1960-1968)

Formation of contracts: a study of the common core of legal systems (1968)

Exemples des questionsQuels sont les procds qui permettent de combler les lacunes de loffre ?

Quelle est la valeur du silence de lacceptant ?

Quels sont les problmes spcifiques de loffre et de lacceptation dans les ventes aux enchre ?Mthode

A partir de cas concrets : quelles rponses ?

Point de dpart = des situations concrtes (cas tirs de lexprience des juristes participant au sminaire)

Objectif final

Proposer un texte de droit international

Rsultat intermdiaire

Points communs

Analogies profondes

Dpassement des diffrences superficielles

La juxtaposition comparative de situations de fait semblables nous met laise. En effet, lobservateur compare des situations qui lui sont familires et nest pas embarrass par des structures ou une terminologie qui sont soit intraduisibles, soit trompeuses.

En proposant de partir de cas jurisprudentiels (quivalents factuels), cette mthode montre que les systmes se rapprochent beaucoup lorsque nous nous attachons des cas qui ont fait lobjet dun procs.

B. Markesinis

16Mthode fonctionne bien galementdans dautres domaines que le droit priv/ droit des contrats!

Intrt : dcloisonnement des branches du droit qui ne se retrouvent pas ncessairement dans tous les systmes (droit priv/droit public, contrats/responsabilit civile, droit constitutionnel/droit de la famille etc.)

Ce qui relve dune branche du droit dans un pays nen relve pas ncessairement dans un autre

Comparaison fonctionnelle => dpassement des frontires juridiquesExemple QuestionQuel est la situation des couples homosexuels qui stablissent dans un Etat qui nadmet pas le mariage entre couples de mme sexe

Analysecompare comment le droit amricain et le droit europen approchent-ils ces questions? Que peut-on en tirer?

Critiques du fonctionnalisme1/ Instrumentalisation du droit

2/ Absence de fonction objective des rgles

3/ Prsomption de la similitude des droits (simplification)

4/ Refus de sintresser aux concepts1/ Linstrumentalisation du droitLe droit est une culture, concepts complexes refltant des structures profondes

Les situations juridiques, les problmes ne sont pas partout les mmes

Prise en compte du contexte nglige

RponseInclure la prise en compte des facteurs conomiques et sociaux, du contexte social et des valeurs qui influent sur les solutions.

EX : Common Core Project, Trento, 1993Objectif : dresser une carte juridique fiable du droit priv europen faisant apparatre le noyau commun (common core) des diffrents droits des Etats de lUE The search is for what is different and what is already common behind the various private laws of European Union Member States Such a common core is to be revealed in order to obtain at least the main lines of one reliable geographical map of the law of EuropeMauro Bussani & Ugo MatteiLorsque la comparaison est poursuivie, les diffrences de solutions et de raisonnement deviennent videntes. La ncessit de les expliquer devient alors pressante et le chercheur est pouss un niveau de recherche plus profond qui exige de lui quil cherche les raisons de politique juridique plus que les mcanismes employs. Une fois les donnes rcoltes, leur remise en cause conduit au stade ultime de la comparaison, stade auquel il faut rsoudre les questions fondamentales. A ce stade, les arguments juridiques sont asservis aux lments politiques, conomiques ou moraux. B. Markesinis 2/ Absence de fonction objective des rgles

Effet rductioniste du fonctionnalismestrilisation des faits Les conclusions de toute recherche comparative dpendent de la faon dont sont formules les questions: celui qui labore ces questions impose ces catgories fonctionnelles au droit dun autre pays.

Gnter Frankenberg, prof. Universit de Francfort (1985) RponseLes questions doivent tre formules par les reprsentants des diffrents systmes juridiques ensemble.

Cela suffit-il ? Organisation des questions, du travail comparatif, qui repose sur des catgories plus ou moins pr-dtermine

3/ Prsomption de similitude des droits Prsomption de similitude (Zweigert et Ktz) = Des points communs existent en dpit des diffrences

Simplification excessivele respect de laltrit ne se prsente pas comme le rsultat dune comparaison des droits: il en est le pr-requis Il incombe donc au comparatiste de protester vigoureusement contre laxiomatisation de la ressemblance, contre limprialisme du Mme, tout particulirement lorsque lillusion simplificatrice devient tellement excessive quelle conduit suggrer que le chercheur qui constaterait avoir mis au jour des diffrences entre divers droits devrait revoir ses conclusions. P. Legrand

4/ Refus de sintresser aux concepts

Les concepts sont la matire mme du droit

D. Tallon (critique du projet Schlesinger)Le droit rgle des questions de fait mais partir dune rduction du concret laide de catgorie abstraites (opration de qualification). Si on ignore ces concepts, on ne saisit pas cette dimension essentielle du droit.

Impossible dignorer les concepts, pour faire voir les diffrences vritables et la possibilit dun rapprochement (ou sa difficult). OR si lobjectif est de trouver des principes communs, on tend prcisment la conceptualisation

RponsePasser dune mthode lautre, mler (sans confondre) les mthodes

Considrer les concepts sur lesquels le droit repose permet aussi dintgrer la dimension culturelle, de donner de la profondeur la comparaison

Ex: notion destoppelConcept intressant en soi mme on peut sen passer en droit franais.Question : quoi correspond cette notion dans le droit anglais ? Cette recherche permet de mieux rpondre la question de limportation de lestoppel en droit franais.

Approche contextualisteou culturalistePrise en compte du contexte (politique, conomique, social, culturel) dans lequel le droit sinscrit

Sonder larrire plan du discours juridique

Garder ouverte une porte permettant une communication entre le monde de la technique juridique et la ralit dans laquelle sinscrit cette technique juridique

P. LegrandLe droit ne saurait tre compris sans la connaissance de la socit quil gouverne, et dans lignorance des manires de se conduire, de penser, et de sentir des membres de cette socit

R. David, Trait lmentaire de droit civil compar (1950) Le potentiel critique du droit compar suppose que lobservation pntre sous la surface formelle du droit: le comparatiste doit senqurir de la dimension muette du droit qui sexprime par des donnes implicites qui caractrisent une mentalit juridique donne

Rodolpho Sacco

Mobiliser lhistoire, la sociologie, lanthropologie, la religion ou lconomie pour connatre lautre droit, de saisir ses diffrences, sa dynamique

Au-del dune vision statique fournie par lexamen des textes ou des sources officielles Section 2. Ladaptation de la mthode aux objectifs de la comparaisonAdaptation de la mthode aux objectifs de la comparaison

Progressivit et combinaison des mthodesMthode contextuelle (exigeante)Rle du comparatiste: mettre au jour lorganisation de la socit et le rle du droit pour permettre aux juristes relevant de systmes diffrents de se comprendre, voire de senrichir de leurs expriences propres. Ncessit de dilater le territoire intellectuel du comparatiste pour permettre une comprhension approfondie du droit positif produit par une communaut juridique, importance du contexte, prise en compte des mentalits des juristesP. LegrandPlaydoyer en faveur dune mthode souple La mthode doit tre souple et adapte, il ny a pas de mthode simposant absolument.

La mthodologie ne doit pas tre excessivement exigeante.

Sil fallait tout connatre de la socit et de la culture dans lequel sinscrit le droit que lon observe, la comparaison serait tout simplement impossible

Il faut davantage de modestie pour russir comparer.

V. Palmer, Tulane Law schoolFrom Lerotholi to Lando, some examples of comparative law methodologyMlanges Blanc-Jouvan Playdoyer en faveur dune mthode souple Jaakko Husa, comparatiste finlandais, Methodology of comparative Law today: from paradoxes to flexibility (RIDC, 2006)

Ide dune comprhension flexible de la mthodologieNcessit de tenir compte de diffrentes variablesqui dterminent la mthode :

- objectifs (thoriques, pratiques) - cots et rapport cot-bnfices

Les mthodes les plus basiques donnent, parfois, de bons rsultats (cf. questionnaires)

Mthode possible E. rc (Comparative Law, A Handbook, 2007)Enqute (trouver les donnes)Description (juxtaposition pour identifier similitudes et diffrences)Explication (hypothses, prise en compte du contexte)Vrification des hypothses

Ainsi va la dmarche comparatiste: par sauts proportionnels, elle tente de construire des proprits comparables. Non sans sexposer au risque inhrent au paradoxe de dpart: comme il faut dj savoir quelque chose du second monde abord ( la manire des explorateurs qui dressent des cartes prsomptives des territoires o ils prennent pied), le danger est rel de forcer le trait et de dformer lobjet compar partir des projections de dpart, fruits des automatismes cognitifs et autres habitus culturels.

Do la ncessit une nouvelle directive de la mthode comparative de prendre de la hauteur et de savrer capable de multiplier les points de vue en permutant successivement les positions partir desquelles la comparaison est opre Seule cette oscillation de Gestalt, ce balancement dune langue ou dun systme lautre, garantiront la comparaison-traduction linquitude et, pour tout dire, la mauvaise conscience qui devraient la prserver des erreurs les plus grossires.

F. Ost

Chapitre 3. Diversit des droits et familles juridiques

Section 1. Origine et dveloppement des familles juridiques

Section 2. Critique du concept de famille juridique

Section 1. Origine et dveloppement des familles juridiques

Objectifs

Rduire la diversit des droits, en les classant par familles juridiques

Identifier des influences, les emprunts

Montrer les relations entre les droits et leurs volutions

Permettre une macro-comparaison

Construction des familles juridiques ou grands systmes de droit

C. Jauffret-Spinozi: un droit nest pas rductible la diversit des rgles qui le compose et qui sont changeantes. Il est un vocabulaire et une grammaire.

Des concepts, des catgories, des modes de raisonnement lui sont propres et sont des lments plus permanents que la rgle elle-mme qui peut changer.

Cest partir de ces lments (principes fondamentaux, structure fondamentale), moins nombreux et plus stables, quon peut identifier des familles de droits.

Point de dpart de lanalyse de nombreux comparatistes (V. Trait de droit compar, L. Constantinesco - 1983 ).

Lobjet mme de la science des droits compar est dexaminer les rapports entre les ordres juridiques (de reprer les liens de parent qui les unissent) pour les classer en Systmes et familles, en types fondamentaux (mme dmarche que celle de la science politique, de la science conomique qui groupent les systmes politiques ou les conomies en un nb limit de familles), afin dlaborer un tableau du monde juridique contemporain, une vue densemble, permettant aux juristes daccder une connaissance globale du monde dans lequel sinscri...

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