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La fonction du droit civil comparé

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i

TUDES DE DROIT COMMUN LGISLATIF

INTRODUCTIONLA

FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAR

TUDES DE DROIT COMMUN LGISLATIF OU DE DROIT CIVIL COMPAR

PREMIRE SERIE

LE RGIME SUCCESSORAL

INTRODUCTIONLA

FONCTION DO DROIT GIVIL COMPARtom:eI

Les Conceptions troites ou unilatralesLes Moyens d'action du droitsources du droit national

commun

lgislatif et les

La Politique juridique, la jurisprudence et la thorie romano-canonique de la coutume Les Rapports du droit romain et du droit compar.

Edouard

LAMBERTDie Wissenseliaft ist znr Landesjurisprudenz de2;radirl.,. Eine demulliiEfende, unwrdi'ze

PROFESSEUR d'hISTOIRE DU DROIT CHARG DE l'eNSEIGNEMENT DU DROIT CIVIL COMPAR A l'universit de LYON

Form

fur eine Wissensciiaft.I

Jhering. Geist des rm. Rechts,

(5) p. 15.

PARISV.

^^ ?lBRIRE16

GlARD &16,

E.

libraires-diteurs

rue

soufflot,1903

Digitized by the Internet Archivein

2010 with funding fromUniversity of

Ottawa

Iittp://www.arcliive.org/details/lafonctiondudroi01lamb

A MES GHERS MAITRES

MM

Emile

JOBB DUVAL

Raymond SALEILLES

Hommage

de respect

et

de reconnaissance.

TABLE DES MATIRES

Avertissement au lecteur.

Raisons du choix Programme. . du rgime successoral comme premier objet d'tudes.

1-7

INTRODUCTIONLA FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARClassification des conceptions de la fonction

du droit

civil

compar.fiques

Conceptions unilatrales. Conceptions spci7

PREMIRE PARTIELes conceptions superficielles ou unilatrales.Premire conception.Conception confondantles

tudes de droit tranger et

les

tudes de drcit

compar.

Les socits de lgislation compare.droit tranger.

Utilit

des tudes de

Elles

se diffrencient

profondment des8-15

tudes de droit comparSeconde conception.Conception faisant du droitcivil

compar Vaccessoire des tudes de droit

civil interne.1.

L'volution despendantvil.

mthodes de

la

civilistique

en France

le xix^ sicle.

Effets dsastreux Navet de ses postulats, p. 16. de ses mthodes, p. 18-22. Mouvement de raction de la fin du xix^ sicle. Sa manifestation dans les programmes

Vccole des interprtes du code ci-

TIII

TABLK DES MATIRES

d'enseignement des facults, p. 22-24. Les anciens cours civil approfondi et compar. Leur rle, p. 24-28. Accentuation rcente du mouvement de raction, p. 28-29. L'uvre de Gny. Son influence fconde. Tentative de conciliation entre le dogme de l'immobilit de la loi et les ncessits sociologiques de l'volution, p. 30-31. Le domaine de la loi et le domaine de la libre recherche sciende droit

tifique, p. 31-34.

Nature

(les cltoses

tique de la doctrine de Gny.

Ses timidits,le

positives, p. 34.

Le droit naturel et droit L'appareil traditionnel d'interprtation. Son vritable rle, p. 38-41. L'orientation ncessaire du mouSes exagrations.positif,

p. 34-35.

Cri.

p. 34-38.

vement de renouvellement des mthodes duterne, p. 41-45.

droit

civil

in-

Inefficacit

des cours de droit civil ap-

profondi et compar,

p. 43-46.

du droit

civil

compar.

Rle de l'enseignement Instrument de liaison entre le

droit civil interne et les disciplines

conomiques

et

histo-

riques, p. 46-52.

Les besoins de cet enseignement.civil

IL

Les mthodes d'tude du droit interne 58-59. En Espagne, p. 58. En En Autriche, 61-63. En Allemagne, p.Italie, [p.

Place lui assigner

53-58 rtramjer,p. 60-61.

p.

63-65.

Le

Pandelitenrccht ou l'usus modernus pandectarum, p. 65-67.Deutsches Privatrncht.

Evolniion du Deutsches Privatrecht au xix sicle, p. 74-77. Mthodes de ses constructeurs. Romanistes et germanistes, p. 77-82. Les progrs successifs du Deutsches Privatrecht, p. 82. Nature de rception du droit romain, p. 82-84. Subsidiarit du Deutsches Privatrecht, allemand et son influence sur p. 84-88. Le code l'orientation de doctrine, p. 88. Importance du coup port au Pandektenrecht, p. 88-94. Rsurrection passap. 70-74.la

du Pandektenrecht.

Son

histoire,

p. 67-70.

Le dclindiscipline,

Les

dfauts

de

cette

civil

la

gre de procds analogues ceux de l'cole des interprtes

du code

civil, p. 94-95.

Les mthodes de la doctrine en

Angleterre, en Ecosse, aux Etats-Unis.Superstition du cas

Leurs vices.

95-103

Troisime conception.

Csnception faisant du droit

civil

compara Vun

des lments de la poli-

tique civile.

La politique

civile.

Qualifications lui donner.

Politi-

TABLE DES MATIKRES

IX

que

lgislative

ou politique juridique

?

L'incertitude de la

terminologie est due l'indcision et la varit des conceptions. Triple aspect du problme de la politique Fonction. Mthode. Rapport avec ledroitcivil comcivile.

parPremire question.Fonction deEst-elle faitela politique civUe.

10.3-107

pour

l'ui-age

du

seul lgislateur

communlatifs

de tous les artisans du droit"?la

ou pour l'usage La solution de la

question dpend de

nature des mouvements extra-lgistrop rpandue qui rserve aula politique civile.

du

droit.

Conception

lgislateur le

monopole de

Tendance

fcheuse mconnatre l'existence de la tche de politique juridique incombant la jurisprudence, la doctrine, et la pratique extra-judiciaire.

L'origine de ces erreurs.

Ellesde;^

sont dues l'influence, profondment fcheuse,

la thorie

romano-canonique de

la

coutume.

.

.

.

107-Ml

I.

Expos

et critique sociolorjique de la thorie

romano-cano111-173

nique de la coutume

Diversit des origines de cette thorie artificielle, p. 111-115.

L'expos historique de Siegfried Brie, p. 115-117. La bibliographie, p. U7L'expos dogmatique de Gny. 119, Les deux lments essentiels de la coutume d'aprs

cette thorie, p. 120-122.

A. L'lment psychologique.

Triple manire de l'envisager, p. 122.

Point de vue des

glossateurs et post-glossateurs.p. 122-127.

Tacitus consensus popidi,

Point de vue de l'cole historique.

conscience populaire.plicit

Volksrecht et Juristenrecht.

La SimIndci-

de ces fictions,

p. 127-130.

Point de

vue des pan-

dectistes contemporains.

Opinio necessitatis.

sion entre l'acte detheoriep. 131-135.tie

foi et l'acte

de volont. Ueberzeugungs-

et Willenstheorie.

Diversit infinie de nuances,

Critique sociologique de cette premire par-

de

la

L'usage. Adpartisans de la thorie romano-canonique, p. 140-142. Imprcision de cette notion, mission par la majorit.

thorie, p. 133-139.

B.

Vlement matriel.

Vives discussions sur son existence entre les

p. 142-14+.

La pratique des

intresss peut-elle tre

sup-

ple par la pratique des tribunaux! p. 144.

canonistes et glossateurs, p. 144-146.

Attitude des

Indcision de la

X

AULK

llES

MATIERES

majorit des pandcclistes sur la question des rapports dela

coutume

et

de l'usage judiciaire.

(jierke.

Varitla

infrieure de la coutume.trine

Tendances diverses de

doc-

Thorie particulire de Prtendue inaptitude de la jurisprudence former (lny. Analyse et critique des directement la coutume, p. l.ol.

allemande,

p.

1^.6-151.

propositions de Gny, p.lui

i

51 162.

Raisonsle

invoques par

pour refuser

la

jurisprudence

caractre de source

formelle du droit, p. 162.nel;

rfutation, p. 162-167.p. 167-169.

Raisons d'ordre constitutionRaisons d'ordre pratique,

rfutation,rfutation, p.rie.

Raisons d'ordre technique;

169-171.

Prjug propag par cette tho-

tume.

La prtendue force inconsciente et aveugle de la couImpuissance de cette doctrine rsister la dis171-173

cussion sociologiqueII.

S;

Rfutation dela

la thorie

romano-canonique de

la

coutume

tire

de V observation des socits contemporaines vivant sous 173-208 Vempire de la coutume

Importance de

coutume dans

le

coutumelocale.

Thorie

anglaise,

de

Ses branches,lalegalily.

La groupe anglo-saxon. La coutume p. 174.

Pntration de la con-

ception romano-canonique de la coutume dans ce domaine.

Instrument de combat contre le particulaSon rle. Ses rsultats, p. 175-179. Coutume grisme juridique.

nrale.

Ses divisions.

Common

latv et

equitu,^. 179.

L'influence de la doctrine canonique ne s'est exerce sur

que d'une faon externe et superficielle, p. 180-182. Les fictions anciennes. La thorie de la preuve de la Blackstone et Stephen, p. 182-187. Les coutume.elle

ides modernes.

Sumner-Maine.

Identit de la cou-

tume

et

du

case law.

Rle crateur du juge, p. 188-193.

de formation actuel de la coutume, p. 193-197. Vritables origines de la common law. PoUock et Maitland,VIode

p. 197-199.

cossaise.

Procds de dveloppement de la coutume Leur volution pendant le xix sicle, p. 199202. Nature du case law anglais. Ses diffrences avecjurisprudencep. 202-207.

la

dans pays

continentale. Coutume amricaine, Possibilit de rpter les mmes observations les autres milieux coutumiers. Aucun ds grands

civiliss

ne connat l'heure actuelle

la

coutume

g-

nrale sous la forme dcrite par les pandectistes

....

208

TABLE DESS III.

MATIi:ir

XI

Rfittalion deles

la

llicunc romanti-niuoiiique de la

cou-

tume par

cnseigncmeiUs (jnraux de llmtoire comparative. 208-231

Conclusions antrieures des historiensp. 209.

du droit compar,Post.liecldAfjefiihl et

Sumner-Maine,p.

p. 209.

Kohler et ses contradicteurs. La force cratrice de la jurisprudence, p. 214-218, Coutumes celtiques de Droit grec. Thmiisles, p. 218-220. de l'Irlande. Rle des file et brela Gaule, p. 220-222 Droit indou. Les compilations brahhons, p. 222-223.Normenrecht,210-214.

maniquesp. 227-229.

et le rle des experts, p. 225-227.

Dharma

sfras,la

Dharma-dstras,la thorie

p.

229-230.

Priode de

jurisprudence savante IV.

230-231

Rfutation de

romano-canoniqiie par l'histoire

des sources

du droit hhraiquc

231-279

Importance exceptionnelle des sources hbraques pour la L'pisode question des origines de la coutume, p. 231. de la visite de Jthro Mose et l'oracle judiciaire, p. 231233. Degr d'anciennet probable de celte tradition d'aprs les conclusions de la critique biblique, p. 233-235. Les autres versions de l'institution des juges, p. 235Cristallisation du sentiment juridique en normes de 236. droit. Rle de la divination dans ce phnomne, p. 236L'oracle judiciaire chez les Juifs et en Egypte. 238. Ses deux formes successives dans les rcits bibliques, Le jugement par Vurim et le tummim, p. 238-241. p. 238. L'oracle prophtique. Sa procdure, p. 242-245. Les Le foncorigines du jugement sur prcdent, p. 245-247. liornement des jugements sur prcdent et la naissance des prtendus codes primitifs, p. 247. Le Livre de l'alliance, p. 248-250. Le Code deutronomique, p. 250Produits de la juris255. La nature de ces coutumiers. Us gardent l'emprudence sacerdotale ou prophtique. preinte de leurs procds de formation, p. 25o-2o7. Pandectcs Icvitiques. Analyse des quatre coutumiers juridiques qui y ont t foniius, p. 257-261. Fixation de la Ttiora, premire source du droit talniudique, p. 261-204. La tradition orale. Rle des prtres et des savants dans la formation et le dveloppement de cette seconde source,

p. 264-267.

Sentences et ordonnatwes des docteurs, troisime source. Origine de l'autorit reconnue aux rponses des prudents juifs. Lien de drivation par rapport

XII

TAHLK DES MATKHES

l'oracle judiciaire.nal juif, p. 267-273.

Traits essentiels du cane lav; doctri La .U/sc/oia, 274-275. Les TaUuudn et l'histoire postrieure du droit Cliap. 27;>-27juif,7.

cune des pages du droit juif donne un dmenti nergique la tliorie romano-canonique 277-279si

V,

Picfutalion de lu tliorie

romano-canonique de

la

coutume,279-389

par

l'histoire des sources

du

droit

musulman

Les rapports du droit283.

musulman et du droit hbraque, p. 279Raisons pour lesquelles l'islamisme offre un milieu trs favorable Tobservation des mouvements extra-lgisdu droit.

latifsI.

.

.

Premire couche d'institutions. tres, sa formation, p. 284-288.

283-284

Le Qorn.

p.

Ses carac288-290.

Varit de son contenu.

Origine des

sourates d'ordre juridique,

L'oracle judiciaire dans le Qorn. Ses varits. Son rle dans la formation des petits couturaiers du Qorn, Les innovations juridiques dans le Qorn. p. 290 290.

Leurs procds de ralisation. Indistinction primitive de la loi et de la coutume, p. 299-304. Importance excep-

tionnelleditsII.

du Qorn pour l'tude de

la

nature des documents304-305

codes primitifs

Seconde couche d'institutions. La Sounnah. Origines

et mthodes de constitution. Les travaux de (joldziher et de Snouck-Hurgronje, p. 303-309. Les rapports de la Sounnah et de l'oracle judiciaire sous ses formes drives et plus subtiles, p. 305-311, Modes de transmission de la Sounnah. La tradition orale a-t-elle t seule permise primitivement? Discussion, p. 311. Tradition crite. La Muwatta' de Malik ibn Anas, p. 314-316. Les Musnad, Les Musannaf, p. 317-318. p. 316-317. La fixation dfinitive des grandes lignes de la Sowinah, p. 319. Le Hadth, p. 319. Procds de fabrication du hadith. Phnomnes psychologiques sous l'action des(|uels nat la croyance aux codes primitifs. Clart dcisive jete sur cette question par la critique laquelle les orientalistes contemporains ont soumis l'histoire de la tradition musul-

mane.III.

La psychologie desla tradition

traditions, p. 319-324.l'dification

Rle

des garants de

dans

de la Sounnah. 324-325

Troisime couche d'institutions. Vidjmu' al oummah. Sa notion thorique. Elle concorde avec la dfinition romano-canonique de la coutume. Rapparition du tacitus

consensus popidi p. 325-326.,

Gense

et volution, p. 326-

TABLE DKS MATIEHES328.

XIII

La fiction et la ralite,

p.

328-330.

Le vritable

processus d'laboration de l"uljrn\ p. 331-334. Sa forme dfinitive. Les voix des docteurs comptent seules pour

uvre exclusive de science, p. 335-336. Analyse des phnomnes de psychologie collective auxsa fixation.la

quels est due

la

formation de l'aurole trompeuse d'unani-

mit, qui entoure Fidjm', p. 326-338. 338-330 Le Oi/-S IV. La jurisprudence savante. La jurisprudence musul

mane et ment dunite.

la

jurisprudence romaine,

p. 340.:

DdoubleSun-

droit islamique en

deux rameaux

Shi'ite et

Causes primitives.p.

sh'itisme,

340-344.

Action des juristes.

Formation d'coles

l'orthodoxie sunnite. Causes.hib, p.

344-340.

Le au sein de Les quatre grandes madd-

Ecole malckite.

Gense, caractristi-

de propagation, monuments, p. 346-330. Abu Hanifa. Ecole hanfitc. Ses disciples. Ses mques, cerclethodes.

Le

raj.

La raction du droit romain.l'cole.

Do-

maine de propagation de360.

Ses

monuments,

p. 3.O-

libre recherche scientifique, p. 360-362.

Raction contre les mthodes d'Ab Hanfa et la Ecole schafVitc.

Caractristiques.

Littrature.

Expansion,

p. 362-367.

Ecole Hanbalite.

p. 368-372.

Dveloppement, Edification de ces divers corps de droit canoCaractristiques.

nique par l'action de la jurisprudence. Lldjtihdd et ses La hirarchie des autorits, p. 372-377. degrs. Causes

de l'immobilisation et la dcadence du droit islamique, La nature du droit canonique musulman. p. 377-378.Thorie des devoirs ou corps de droitpositif.

la

Contro-

Etat actuel. verses modernes, p. 378-384. Droit religieux et pratique laque. non.

Fiqh et Qa Rle de

pratique judiciaire dansp. 384-389.

le

dgagement du

droit laque,l'histoire

du VI.

droit

Rsum des dmentis infligs par musulman la thorie des pandectistesl'histoire des sources

....

389

Rfutation de la thorie romano-cavonique de la cou-

tume par

du droit romain

....

389-717

Obscurit des modes primitifs de dveloppement du droit Le droit romain olTre un terrain beaucoup romain.

moins favorable que

les

l'tude de la gense et des

Justes reproches adresss par Jhedu droit. Pourquoi ? ring aux mthodes actuelles des historiens du droit romain.

prcdentes lgislations pour premires formes de la norme

Regrettables lacunes dans

les

manuels

d'histoire

des

\1Vsources.

TABLK DES MATIERES

Etroitesse d'rudition.p.

vue sociologique,

389-303.

Absence du point de Le droit romain ne s'ouvre

que

trs

ment de

tardivement l'Iiisloire. la critique psycholoi;ique

Insuflisaiil dt'veloppe-

et

sociologique des tra-

ditions, p. 393-397.

Caractre provisoire des conclusions

actuelles de l'histoire des sourcesles

du droit romain.

Pour

priodes anciennes, elles sont destines subir de profondes modifications au contact de l'histoire comparative.

I.

Dj cependant elles sont inconciliables avec la thorie romano-canonique de la coutume Le dveloppement du droit romain a d'abord t pureJusqu' quelle poque ? La thorie ment coutumier. courante. Substitution de la codification au droit non crit partir du milieu du v sicle avant notre re, p. 398.

397

Objections souleves par Ettore Pais.

I^a

question de

l'authenticit des XII tables. Contradictions et redites dela tradition.

La lgende du dcemviratp.

lgislatif et l'pi-

sode de Cn. Flavius,

398-407.

Fuible

valeur des argu-

407-411 ments d'ordre juridique invoqus par Pais Examen spcial du principal de ces arguments, emII. prunt la matire qui forme l'objet de notre premire srie d'tudes. Prtendue conscration par les XII tables du testament proprement dit, conu comme acte rvocable

et sans eiets

immdiats.

Inconciliabilit

de la tradition

romaine

et

des enseignements de l'histoire comparative.

Modernit du testament. Analyse des modes de disposition d'hrdit qui en prcdent l'apparition, p. 411-416. Cri.tique de cette partie de la tradition. Ueconslitution par la mthode comparative et la mthode des survi-

vances combines de la succession, Rome, des procds

de cration artificielle d'hritiers. Les thories de Gans, Schulin, Cuq. Testament et adoption, p. 416-419. L'institution calatis comitiis. Elle appartient au type de

l'institution contractuelle

424.

Ses

ou de l'adoption

d'hritier, p. 419itti

condit'ons de fond.

La rgle

legassit.

Vadoptio in hereditatem n'a d'abord t possible qu'en l'absence d'hres suiis, p. 425-436. Effets de Vadoptio in here-

ditatem ou disposition in calatis comitiis.procinctu, p. 436-439.

Institution in

Raisons La mancipatio famili. d'lre de son apparition. Progrs dans la voie de la rvocabilit, p. 439-443. La mancipatio famiii est une varit de l'excution testamentaire. Les deux phases habituelles de l'excuLion testamentaire. Type primitif et

TABLE DES MATIERES

XV

La thorie

type driv a'excuteurs de dernire volont, p. 443-4o0.

Sciiulin rapd'^ Schulin. Sa rfutation. proche tort de la mancipatio famili une institution appartenant au type driv d'excutions de dernire volont, La comparaison doit tre institue avec les p. 4aO-4.S8. varits du type primitif d'excutions de dernire volont.

Treuhandpour clairers'est

yermaiiique.l'histoite

Utilit

de ce rapprochementp. 4Li8-462.

du droit grec,

Ana-

lyse des influences sous

l'action desquelles

le

testatuent

mentaire.

dgag de la mancipatio familix on excution testaComparaison avec l'histoire du surrender to lise oficill, p. 462-474. Raction de la thorie de l'adoption d'hritier sur la thorie de l'excution testamentaire. Preuves fournies par le crmonial du testament per s Preuves fournies par les rgles de et libram, p. 474-476. Nombreuses survivances dans la fond du testament. thorie du testament de rgles nes du fonctionnement de Date probable d'apparil'adoption d'hrilier, p. 476-489. Inspection de l'uvre de Plaute. tion du testament. Localisation de cette date vers la fin de la premire moiti Di.^paritiou de l'argument tir du ii sicle avant J.-G. Raison d'tre par Pais de la rgle itti legassit, p. 489-499. Dmonstration anticipe de cette apparente digression. de l'inaplilude du droit romain servir d'instrument de Premire cause contrle empirique la politique civile. Trop'grande abondance des survide cette inaptitude.

IIL

iiOO-oOl vances dans le droit classique Elle ne Apprciation de l'argumentation de Pais. Tmpeut tre spare de l'ensemble de ses thories. Solidit de sa critique ngarit de ses reconstructions. Pour les temps antrieurs aux guerres tive, p. oOl-5U3. puniques nous n'avons qu'une histoire sacre, apprte et

bilit

Impossiembellie, de trs faible crdibilit, p 303-507. de dissocier la vrit de Terreur par une lude ex-

Fragilit de insclusivement interne de cette tradition. trument de contrle employ par l'cole de Momrasen. La loi acLes listes de magistrats ou Fasl'is, p. 507-510. corde aux mentions des fastes l'epose sur une prsompInvraisemtion d'emprunt textuel aux Annales maximi. Les Annales blance de cette prsomption, p. 310-515. maximi devraient leur crdibilit leur caractre de simple1

Inadmiscompilation des tables pontificales annuellesLes Annales maximi ne sont sibilit de celle hypothse.

XVI

TABLE DES MATIERES

pas une simple reproduction des tables pontificales.tables pontilicales n'ont pas t conserves pour les

Lestemps

antrieurs lincendie (iaulois, par consquent pour l'poLes AnnaL'S que o la tradition place les XII tables.

ina.rimi relataient les lgendes,

aujourd'hui les plus discr-

dites, de la priode royale, p. i51o-5H3.

Les Fastes prr-

sentent encore moins de fiaranties d'authenticit que lescils

de ite-Live ou de Uenys, p. o3.3-u30. Impossibilit de s'arrter mi-chemin dans la voie ouverte par Niebuhr et

Momrasen. Nous ne pouvons reprendre confiance qu' partir du moment o nous rencontrons de vritables docuDfiance justifie contre- tout l'enments historiques. semble de la tradition, p. o36-o38. Les progrs de l'esprit de critique ont t plus lents dans l'histoire romaine que dans les autres branches de l'histoire. Pourquoi? Besoin de Croyance la rvlation juridique, p. 538-540.

prolonger

les limites naturelles

Impuissance de

l'histoire

de notre connaissance. gnrale suppler l'absence

des documents historiques.

L'historien

du droit n'est

pas aussi compltement dsarm en prsence d'une tradiNcessit de substituer alors aux tion indigne de foi.

mthodes dep.

l'histoire,

les

mthodes de

la

prhistoire,

540 544.

Les mthodes de la prhistoire dans leur ap-

plication au droit romain.

Classification des survivances.

Rgles de fond qui ont perdu leur raison d'tre.

rmoniau.x;

suranns.l'histoire

Vieux adages,

p. 544-59.

C Lesla

survivances ne peuvent tre identifies et comprises qu'

comparative, p. 559-562. L'opposition, trs frquente, entre les conclusions de l'historien du droit romain et les enseignemeats de l'histoire comparative ne tient point la prdestination du peuple romain pour

lumire de

le droit.

Elle s'explique par l'attribution

une tradition

quasi-canonique d'une crdibilit qui n'appartient qu' Nouvelle dmonstration de l'inaptitude du l'histoir.e.

droit

romain servir de modle aux lgislations modernes. Ses interprtes, en l'tat actuel de leurs mthodes, sont

impuissants discerner toutes les survivances que recle Ils donnent des explications la jurisprudence classique. rationnelles des rgles qui ne comportent que des expli-

cations historiquesIV.

5G-'

Motifs dterminants de suspicion contre l'authenticit

des XII tables. sont parvenues.

1 Conditions dans lesquelles elles nous Absence certaine d'affichage l'poque

TABLE DES MATIERESclassique.

XVII

Absence denom

toute allusion l'existence d'une

codiOcatiou de cesius Ilemina et

Casle temps des Gracches. Sempronius Tudilanus, les deux premiers garants connus de l'histoire du dcemvirat lgislatif, p. 060iJTO. Le plus ancien commentaire connu. Les Triper-

avant

tita

de

S. .Elius Paetus,

p. ;J70-o74.la

Paralllisme frap/yt-s rerjix

pant entre l'histoire decelle des XII tables.

transmission des

et

Les

mmes

raisons de dfiance mi-

litent contre les

unes

et les autres, p. 574-o80.la

Rponseta-

une objection.

Au temps de Csarle

lgende des XII

bles est aussi indcise que

sera la lgende des Icqcs vejix au temps d'Auguste. Preuves, p. 08O-086. - 2 Le style des

XII tables n'est pas celui du lgislateur.ni lalois.

La langue n'est

languedu v^ sicle, ni celle du temps de l'incendie gauElle ne nous reporte pas au del du dbut des temps586-393.

littraires, p.liser la

Srie d'indices conduisant loca

rdaction de ce recueil vers l'poque o apparat son

premier commentaire. Le premier commentateur est vraisemblablement aussi l'diteur. S. .-Elius Paetus parat tre le compilateur du recueil de vieux adages juridiques connu 3 L'hissous le nom de loi des XII tables, p. y93-j97. toire du dcemvirat lgislatif est encadre entre deux piL'cole de Mommsen reconnat, sodes plus que suspects. elle-mme, l'heure actuelle, le caractre lgendaire du L'pisode de Virginie, prambule et de la conclusion. L'pisode de l'ambassade Athnes. Rep. o97-o99.

dites.

Constitution rcente, p.

y99-60l.

Explication

faits au droit de Solon par les XII taimpuissance justifier l'tendue et les caractres de ces emprunts, p. 601-GOO. La dixime table. Elle est en grande partie transcrite des lois de Solon. Celle transcription n'a pu s'oprer qu'au temps de l'hellLes dispositions de la nisation de la socit romaine. dixime table s'encadrent dans le mouvement de raction contre le luxe grec, n la Un de nie et poursuivi pendant Reportes au milieu du tout le cours du u" sicle. v sicle, elles constituent un anachronisme, p. 606-G12. Absence de crdibilit de cette partie de la tradition, 4" Impossibilit d'admettre la coexistence p. 012-014. dans le temps des dispositions des XII tables sur le talion

tardive des

emprunts

bles.

Son

et le

dpcement du dbiteurla

et

des rgles du

mme.

re-

cueil sur le luxe des funrailles

ou

la libert d'associations.

Arguments emprunts

psychologie collective.

014-021

XVllIV.

TAU,E DES MATIKRHS

Explication par l'hiscl nature tics Xtl lubies. comparative du phnomne de mirage dont les Romains ont t victimes. Il s'est reproduit dans toutes les socits anciennes. La nature des codes primitifs.Originetoire

Renvoi des constatations antrieures, p, 021-022. L'origine Nouveaux exemples emprunts au droit grec. Origine de la constitution dite de Lycurgue, p. 022-02t. Lois Lois de Dracon. des codes primitifs athniens. Absolue de Solon. Rle des thesmolhtes, p. 02.i-e31. gnralit des enseignements de l'histoire comparative sur

ce point.

Tous

les

prtendus codes primitifs sont des

conglomrats, soit de jurisprudence sacerdotale, soit d'une jurisprudence laque imitant encore les procds de la ju-

risprudence sacerdotale.exceptionii

Le droit romain ne

fait

point031-0.J3

VL

Premire preuve. Nature religieuse du trs ancien droit romain. Thorie d'Jhering faisant remonter auxorigines de la cit romaine la distinction du fas et

la rgle

Dmenti qui est donn par du droit pnal de procdure duluila

les faits

dans

le

du jus. domaine

droit civil.

distinction primitive

du droit

et

del religion,

p. 633-040.

In

milieu du

La lacisation du droit a-t-elle pu tre ralise en bloc au v*^ sicle Gaucherie et caractre schNon.v

matique de

la tradition, p.

046-647.

Les premiers balbula codifica.

tiements de la lgislation laque ne se produisent que pos-

Notion claire par l'histoire comparative, p. 647-049. L'encadrement des XII tables dans la srie des leges sacrat. Impossibition des XII tables.

trieurement l'poque o

la tradition place

Leges imperfect

lits

sociologiques auxquelles se heurte

la tradition.

La

dissociation dlinilive

du JUS

et

du

fas

ne

s'est

produite

qu'au contactlit

Impossibiet sous l'influence de la Grce. de l'intervention d'une codification laque avant que ladroitait

conception thocratique du branle

t

srieusement649-6"J.j

VU.

Seconde preuve. dudroit

Affirmation par

la

tradition de la

persistance du monopole juridique pontifical et de lsotrisraela

pendant au moins un

sicle

et

demi aprs

rdaction des XII tables.

Possibilit

de vrifier sur ce

point l'exactitude des souvenirs de la tradition.

Une

sur-

vivance irrcusable de cet ancien monopole.

L'autoritab-

reconnue aux responsa prudenlium.solue par l'cole

Incomprhension

dominante de

la nature, des raisons d'tre

TABLE DES MATIRESsociologiques et des origines de cette autorit.

XIX

Cette in-

due l'indifTrence des romanistes pour l'histoire comparative. Analyse de la doctrine courante. Elle mconnat ou travestit visiblement les textes fondaEtranmentaux de Pomponius et de Gains, p. 6;io-6G0. Insolubles comget des rsultats auxquels elle aboutit. plications, p. 660-667. Elle affirme tort que les respoHsa pmdcnlium n'ont conquis autorit formelle qu'avec le PrinAnalyse des renseignements donns par Gicron, cipat. Etroitesse des liens de drivation directe qui p. 607-672. rattachent la jurisprudence des temps impriaux la juris-

comprhension

est

prudence sacerdotale.sibilit

La porte du monodes transitions, p. 672-677. Rfutation des thories de Paul Krueger, pole pontifical.p.

Abondance des preuves. Insensur les raisons d'tre du

677-681.

Lumire jete

mo-

nopole pontifical par l'histoire comparative,

p. 681-68.3.

Origines et transformations de ce monopole, p. 683-688. La lacisation de la jurisprudence sa date, ses causes.:

Le prudent laque a hrit d'une autorit qui n'aurait jaModiiications apmais t cre directement pour lui. portes par la disparition du monopole au fonctionnement

pratique de la jurisprudence, p. 688-691.

Vritable ca-

ractre des rformes attribues Auguste et Hadrien.

Comparaison avecseuls,

le

droit juif,

p. 691-693.

Les textes

classiques sur Vauctorttas pnidentiwn permettraient, eux

au comparatiste et au sociologue, de reconstituer la phase thocratique de l'volution des conceptions du droit Inconciliabilit absolue de dont ils sont une survivance. la tradition sur le dcemvirat lgislatif avec la persistance du monopole pontifical bien au del du v*= sicle

VIII.

Elle ne rpond la dfinition La coulume romaine. priode des pandectistes, ni dans la priode ancienne, de dveloppement exclusivement ou presqu'exclusiveraent rappel des arguments dcisifs rassembls coutumier Ni dans la dans les sections prcdentes, p. 693-096,

....

693

non scriptum. Rpartition des sources Origines de cette classification. du droit entre ces deux catgories. Le classement depriode classique.Jus scriptumcl jus

Justinien.

lment du non scriptum avant le bas empire, L'histoire du droit romain donne un dmenti p. 696-713. dcisif la thorie romano-canonique de la coutume.Pernice.droit

Sa date rcente. Critique des Les rcsponsa prudenthan ont t unjiS

thories de

coutumier ou

XXElle

TABLE DES MATIKRESLes lments nous en fait connatre aussi la gense. en ont t emprunts aux philosophes grecs et aux rhteurs Ils sont passs de l dans les compilations de latins.

Jnstinien.

Explication

aprioristique

assez nave la

du7i;j-717

droit l'existence de la Vil.

coutumeromano-canuniquc deet

Rfitation de la tlicorirl'histoire

cou-

tume parA.

du droit franaislois

du droit germanirpte ~17-80iinconciliables

Les Volhsrechte ou

de race.les

Traits

pandectistes. 1 Caracavec la description donne par germanique. Ses manifestalex la de primitif sacral tre Critique des thoVJordalie et l'oracle judiciaire. tions.

ries d'Amira, p. 717-730.

2

Rle jou par

les

Les Gesetzdans la rvlation et la garde de la coutume. La fonction du Gesetzsprecher en Issprccher, p. 7.30-731.

prudents

Les

lande, p. 731-735.

En Sude

et

en Norwge,

p. 735-739.

confrences juridiques du Gesetzsprecher Scandinave et les mthodes de formation des plus anciens monuments La conception prides droits Scandinaves, p. 739-742.

Nouvelle contribuLex co7isnetudinis. tion l'tude sociologique de la nature des codes primitifs, Judices alamans et bavarois. Asega frison. p. 742-744. Souvenirs de l'existence ancienne de Veusago frison.

mitive de la

loi.

Le rle du Gesetzsprecher dans les droits de race allemands, Le Gesetzsprecher proprement dit a-t-il exist p. 744-746. Prologues de la loi salique. Autres chez les Francs? Renvoi plus tard de indices favorables l'affirmative. Rachimbourgs et scal'tude de la question, p. 747-752. Confusion de la fonction du Gesetzsprecher bini, p. 752-757. et de celle du juge chez les Burgondes, Wisigoths et Lom-

Gnralit de l'institution malgr la bards, p. 757-760. L'histoire comparative dans ses diversit des formes.

rapports avec la prhistoire du droit germanique, p. 760Origine religieuse de la fonction du Gesetzsprecher, 762.

p. 762-763.

Les objections de Lehmann.

Leur rfuta-

tion, p. 763-769.

ner. B.

Examen

de l'institution d'aprs Brun769-77 et critique de ses thories

La gense

Coutumes

territoriales

du haut moyen ge antrieures

la renaissance romaine.

La thorie juridique deles

la

coutume danspoint, par le

les

coutumiers

moins influencs, sur cedroit canonique.

droit

romain

et le

Assises de Jrusalem, p. 778-788.

Beaiananoir.

tion primitive de la coutume approuve.

Sa

Les La no-

dformation

TABLE DES MATIERESRenseigneau contact du droit canonique, p. 788-791. ments fournis par les documents de pratique judiciair(3. La thorie de La thorie de Schultze et de Stintzing. Huber et de Brie. Exagrations commises de part et

XXI

d'autre.

Les contradictions apparentes des sources. Double courant d'ides opposes qui se forme Leur dans toute socit vivant sous l'empire de la coutume. clef.

Eclaircissements fournis par la littrature anglaise contem791-797 poraine. J. W. Salmond

C.

La coutume dans

la

priode postrieure

la

renaisla

sance romaine.

Si la dfinition

romano-canonique de

coutume

tait exacte,

on devrait

dire qu'il n'y a point

l'heure prsente, et n'y a.jamais eu, dans le pass,

un

seul

grand peuple vivant principalement sous l'empire du droit 797-7'J9 coutumier Analyse sociologique des illusions et des phnomnes D. de mirage qui ont donn naissance l'trange tissu de fictions dont se compose la thorie romano-canonique de Le rle ds experts (prudents la coutume, p. 799-802. Profonde et juges) dans l'laboration de la coutume.

inexactitude des lieux

communs

sur l'inconscience de

la

Importance de cette constatation coutume, p. 802-803. pour la dtermination des moyens d'action du droit civil compar. Point central de ma dmonstration

....moyens

804

VIIL

Le vritable rle de

la politique civile

804-824

Diversit des organes de la politique civile et de leursd'action, p. 804-80o.

La politique civile du lgislateur. Raisons qui rendent dsiSa supriorit naturelle.

rable la multiplication des interventions lgislatives et les

frquentes rvisions de codes,serait encore

p. 805-809.

Mme

si le lil

gislateur remplissait pleinement son devoir social,

lais-

une uvre de politique civile accomplir Il n'est pas probable qu'il d'autres agents. Pourquoi ? Son intervienne jamais aussi souvent qu'il le faudrait.

abstention accrot

des autres organes, p. 809-812. Description de la tche de politique civile incombant : 1" 2 A la pratique extra-jula jurisprudence, p. 812-813. 3 A la doctrine, charge de donner diciaire, p. 813-821.l'activit

l'ducation lgale,tisans plus

non point aux

lgislateurs,

mais aux

ar-

modestes de

la politique

juridique quotidienne. 821-824

XXII

TABLE DES MATURESDeuxime question.Mthodes dela

polilique civile.

Dualit des tendances actuelles. La politique civile romani-

sante et la politique civile bases sociologiques et cono-

miquesA.

i'i4-82.)

Politique civile romanisante. Ses origines allemandes. Causes pour lesquelles elle a trouv en Russie un terrain de dveloppement particulirement favorable. Ses points de contact dans la doctrine franaise. Son prin-

Thories

cipal reprsentant et son thoricien, Petrazycki, p. 82;i-832.

indpendantes de Sokolowski. Expos et Sa politique civile est gnrale, abstraite, entreprise en dehors de toute proccupation d'application un milieu dtermin. Elle ne se conlond ni avec la trchnologie de la politique civile, ni aveccritique des doctrines de Petrazycki.

la science

juridique pure.

Ses vises vers l'action.la rvlation

Elle

prtend fournir au lgislateurdtaille

du devoir

social.

immdiate et Inconciliabilit de la tendancela gnralit.xviii'=

l'action et de la tendance rent avecle droit

Etroite pa-

naturel du

sicle.

Raction

contre l'empirisme.

Irralit

de ses prfendues bases

immuables, p. 832-844. Rle assign au droit romain. Le droit romain instrument de conLe livre de la sagesse. trle empirique de l'exactitude des dductions de la politiEtrange iragilit des arguments de Petrazycki, que civile. Infriorits de cette dernire mtamorphose p. 844-863. de la dogmatique romaine sur ses devancires. Motifs qui

lala

condamnent

l'insuccs, p. 863-866.

Inexactitude dela politique ci-

comparaison tablie par Petrazycki entrefinancire, p. 866-871.

vile et la science

Bases sur les-

quelles doit s'difier une polilique civile internationale.

Comparaison et synthse des politiques civiles nationales. Union pour la poursuite de la partie commune de leurs tches, p. 871-874. La rvlation juridique et la science. 874-87.) B. La ijolitique civile bases conomiques et sociolo-

giques.

p. 875-876.

Titres de lgitimit. Aptitude l'action, L'conomie politique en tant qu'instrument Rponse aux critiques de Petrazycki. de politique Slection ncessaire. Les systmes de philosophie de la richesse, bourgeois et ouvrier. Inadmissibilit de leurs postulats. Liens avec les doctrines du droit naturel. L'influence bienfaisante de l'historicisme conomique. civile.

TABLE DES MATIERESSes tendances l'action politique. Rapprochement opr lui entre l'conomie politique et le droit. La sociologie. Insuffisance de ses directions actuelles. Mta-

XXIII

par

physique sociale

et science

lgitimes, p. 876-891.

Impuissance naturelle des

sociale positive.

Esprancessciences

sociales rsoudre directement les

problmes de la politique civile. Leur insuffisant degr d'avancement. Valeur relative de leurs enseignements. Large rle de l'ob-

servation enipiri(iue

891 892

Troisime question.Les rapports du droitcivil

compar

et

de

la politique cirile

.

892-913

La comparaison des droits existants est l'un des principaux procds d'observation empirique de la politique civile. Les deux modes d'utilisation des enseignements donns parles droits

tentes

:

1

trangers et par les expriences qui y ont t Ses L'utilisation directe. Sa ncessit.

causes d'erreur, p. 892-894. 2 Utilisation par l'intermdiaire du droit civil compar.Elle n'est pas toujours possible.

dangers.

Multiplicit des

Elle prsente une beaulgislatifcivile na-

Le droit commun coup plus haute scurit. offre ses dispositions aux organes de la politiquetionale en les

accompagnant d'un

certitical

d'aptitude la

transplantation.

Valeur relle de ses moyens de contrle. Rvlation par lui, dans nombre de cas, d'un minimum

Le droit civil compar et la de devoir social, p. 894-901. politique civile constituent des disciplines indpendantes. Le droit civil compar n'est que l'un des instruments decivile,

la politique

Esprit rformateur et interventionniste. Objections de M. Deslandres. R904-907. Tendance au rapprochement et ponse, cemeiit partiel des diversits lgislatives. Critiques diqu'instrument de politiquecivile.

p.

901-904.

Ses caractres en tant

p.

l'efTa-

riges contre lui de celisme juridique.p. 907-912-.

chef. M. Esmein et le nationa Rponse aux critiques de ce second ordre,

Etroitesse et insuffisance

de

la

troisime913

conception

XXIV

TABLE DES MATIKRLS

SECONDE PARTIELes conceptions spcifiques de compar.la fonction

du

droit

i" Le droit compar, Dualit des conceptions spcifiques. branche de la sociologie descriptive ou histoire comparative,

p. 913-916.

que, ou lgislation compare, p. 916-917.

compar, varit de l'art juridiSon but dgaRaisons qui s'oppogement du droit commun lgislatif. sent la constitution d'un droit commun de l'humanit. Etroitesse relative de la notion de \dL communaut internatioLe droit nale conue comme base du droit civil compar.droit

2 Le

:

communtionaux.

lgislatif et ses

devanciers

:

droits

communs

na-

Conditions favorables de dveloppement cres par les codifications modernes. Indication de l'objet dusecoud volume.

917-927

AVERTISSEMENT AU LECTEUR

Je

me

propose de poursuivre paralllement

la publi-

cation de deux groupes de travaux, distincts en la forme,

mais inspirs par une pense commune, et que j'intitulerai 1" Etudes de droit comimm lgislatif ou de droit civil compar; 2*^ Etudes sur l" histoire compare au droit:

civil

de la France et des pays voisis.

L'objet de

mes Etudes de

de droit

civil

droit commun lgislatif ou compar sera d'extraire des principales

lgislations ou jurisprudences rgissant des civilisations

analogues de

la

ntre un fond gnral de conceptions et

maximes

juridiques,

un

droit

commun

lgislatif,

destin produire sur chacune de ces lgislations une

action comparable celle qu'a exerce surnosanciennes coutumes le droit commun coutumier, sur les droits particuliers allemands avant la codification de 1896, la science du Deutsches Privatrecht. Si le temps et lesforces

mele

le

permettent, l'esquisse d'un droit

commun

lgislatif

en matire de

soumets

rgime successoral, dont je premier volume au public sera suivie d'une

srie de travaux similaires sur le droit de famille, les

biens, les obligations et actes juridiques. J'entreprends

donc en

ralit d'crirelgislatif

un

traitcivil

d'ensemble de droit

commun

ou de droit

compar, mais sans

vouloir m'astreindre en prsenter les diverses parties

dans un ordre systmatique. En adoptant comme premier objet de mes recherches le rgime successoral,

AVERTISSEMENTj'ai

surtout obi au dsir de vaincre

immdiatementlail

le

scepticisme possible du lecteur. Tandis quedes obligations

thorieeut t

par l'examen de laquelleest,

logique de dbuter

de toutes

les parties

du droit

civil, celle qui porte le plus

franchement l'empreintede dveloppeJ'ai

de l'internationalisme, la matire des successions estcelle qui, de tout temps, a fourni le milieu

mentque

le

plus favorable au particularisme.

pens

ma dmonstration de l'existence efTective d'un droit commun lgislatif serait plus probante aux yeux dusi

lecteurterrain

je choisissais d'abord,

qui semblait s'y prter

le

pour y procder, le moins, le rgime

successoral.

Mare

seconde publicationdroit civil

:

Eludes sur Clstore compaet

du

de la France,

des pays voisins ne

sera qu'une dpendance de la premire. Mon travail de comparaison s'exercera dans l'une et dans l'autre sur les mmes lgislations, envisages dans la premire au point de vue de leur fonctionnement et de leurs rsultats actuels, dans la seconde au point de vue de leur

gense

et

de leurs transformations successives. Le com-

paratiste ne peut remplir utilement la tche qui lui

incombe qu'en demandant un appui continu la science de l'histoire du droit priv. Il lui est impossible de discerner, s'il ne possde une connaissance solide de l'histoire interne de chacune des lgislations rentrant dans le cercle de ses recherches, dans quelle mesure lesdivergences qui sparent l'heure prsente ces lgislations tiennent

des accidents phmres ou deset

causes profondes

durables.

L'histoire

comparative

des institutions est l'un des instruments indispensables

pour peser la valeur rciproque des systmes juridiques en conflit. Enfin l'une des circonstances qui favorisent leplus efficacement la constitution d'un droit

commun

AVERTISSEMENTigislatif c'est

que

les diverses lgislations

qui forment

l'objet principal, le centre naturel

de

mon

tude (lgiset aussi,

lations latines, lgislations

germaniques

dans

une certaine mesure,sont alimentes dans

droit anglais, droit cossais) se

le

pass des sources

communes,

coutumes germaniques,

droit fodal, droit canoniqiie,

droit romain, soit sous sa forme originale, soit surtout

transform par l'action des postglossateiirsprtes du modernus iisus pandeclarum.

et

des inter-

Dans l'accom-

plissement de sa mission propre,oblig de faire

le

comparatiste estd'historien. Cette

constamment uvre

ncessit a t d'ailleurs fort bien mise en lumire avant

1896 par

les

constructeurs de la doctrine du Deulsches

Privatrecht , du droit

commun

allemand, c'est--dire de

l'une des formes les plus fcondes qu'ait jusqu'ici revtuela science

du droit

civil

compar.

Mon

intention premire avait t de fondre dans

l'ensemble

de mes tudes

dogmatiques

les

notions

historiques dont la possession tait indispensable aulecteur pour suivretravail

mes dveloppements.chantier, je n'ai

Mais,

mon

mis

sur

le

pas

tard

m'apercevoir destait

cette

que prsenmanire de procder. L'insuffisance de lade notre droit priv

graves inconvnients

littrature franaise sur l'histoireet

sur celle

du droit des pays voisinshistorique

me

forait

trop souvent m'attarder longuement la justification

des arguments d'ordre

sur lesquels

s'appuyaient

mes

raisonnements.

La proccupation

de ne pas ralentir l'excs l'allure de mon expos des principes actuels du droit commun lgislatif m'a pouss scinder ma publication en deux groupes. Mes Etudes sur C histoire compare du droit civil de la Franceet des

pays voisins formeront une sorte d'introduction historique aux Etudes de droit commun lgislatif

4

AVERTISSEMENTdroit civil compar. C'est assez direet

OU dedans

que

je

m'occu-

perai plus particulirementla partie historique

presque exclusivement,publication, des insti-

de

ma

tutions qui sont demeures vivantes aujourd'hui et qui,telles, seront analyses dans la partie dogmaque j'entends cantonner mes recherches historiques dans l'horizon born de cette branche du droit priv que nous appelons le droit civil. Le procd que j'ai finalement adopt me condamne, je le sais, d'invitables redites auxquelles je me rsigne volontiers. Le

commetique;

I

lecteur trouvera danscivil

mes Etudes

sur f histoire du droit

de la France

et des

pays voisins l'analyse dtaille,deet

accompagne

de l'appareil critique

preuves, des

notions historiques que je rsumerai

invoquerai

chaque pas dans mes Etudes de

droit

ou de droit civil compar. Parmi les dont sont issues les principales lgislations europennes il en est une, le droit romain original, dont les principes sont assez familiers au public franais pour qu'il me soit permis de m'abstenir d'en entreprendre l'examen. La premire srie de mes Etudes sur l'histoire compare dudroit civil de la France et des pa]js voisins sera consacre

commun lgislatif sources communes

au droitdra

civil

dans

les

qui paratra dans

le

coutumes germaniques. Le tome I, courant de l'anne 1904, contiende familleet le

les sources, le droit

rgime succes-

soral.Il

eut, sans doute, t fort utile de faire prcder ce

premier spcimen de mes tudes dogmatiques de renseignements tendus sur l'tat des doctrines et desjurisprudences trangres, sur les sourceset la biblio-

graphie gnrale des principaux droits trangers. Mais ces renseignements ne sauraient tre bien compris qu'la

lumire de

l'histoire. Ils

trouveront beaucoup mieux

leur place naturelle la fin de

mon

introduction histo-

AVERTISSIiMF.NT

.)

rique

;

ils

constitueront la conclusion logique del'histoire

mes

Etudes suret des11

compare du

droit civil

de la France

pays voisins

(1).

m'a paru au contraire indispensable de placer, en tte de cette premire srie, une prface sur la fonction