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Anneacutee universitaire 20172018
Licence II ndash Semestre I
DROIT ADMINISTRATIF COMPAREacute
Cours de Monsieur Franccedilois-Xavier FORT Maicirctre de confeacuterences agrave lrsquoUniversiteacute de Montpellier
Travaux dirigeacutes drsquoElena PACEA ATER de lrsquoUniversiteacute Paris 1 Pantheacuteon Sorbonne
Seacuteance ndeg 1 Meacutethodologie et inteacuterecirct du droit compareacute en droit administratif
Meacutethodologie des seacuteances de travaux dirigeacutes
Le cours il doit ecirctre appris de maniegravere reacuteguliegravere agrave savoir avant chaque seacuteance de travaux
dirigeacutes et en faisant lrsquoeffort de le comprendre Ainsi il ne faut pas se contenter de meacutemoriser des
connaissances
La fiche de TD la preacuteparation drsquoune seacuteance de TD neacutecessite au moins une demi-journeacutee
Commencez par lrsquoapprentissage des notions juridiques qui figurent dans la fiche essayez de les
comprendre en faisant le lien entre la regravegle et une situation de fait donneacutee Lrsquoapprentissage des
arrecircts mentionneacutes dans le cours et dans les fiches de TD est indispensable Il faut savoir que pour
connaicirctre le droit administratif il faut drsquoabord connaicirctre la jurisprudence administrative Ainsi il
faudra preacuteparer une fiche drsquoarrecirct pour chacun de ces arrecircts
- Actualiteacute de droit administratif agrave partir de la seacuteance ndeg 2 un groupe drsquoeacutetudiants nous
preacutesentera oralement en 5 minutes un point drsquoactualiteacute sur le sujet figurant dans la fiche de TD
- Les exposeacutes agrave partir de la seacuteance ndeg 3 deux groupes drsquoeacutetudiants seront constitueacutes pour les
seacuteances de TD nos
3 4 5 6 7 et 8 Les deux groupes preacutesenteront agrave travers la mise en scegravene drsquoune
audience publique la fiche drsquoarrecirct de deux arrecircts indiqueacutes dans la fiche de TD (environ 7 8 minutes)
Ensuite les mecircmes groupes nous exposeront un bref commentaire sur lrsquoarrecirct en question (environ 15
minutes) Pendant lrsquoexposeacute les eacutetudiants de la salle vont noter le plan et les ideacutees principales deacutecoulant
des commentaires preacutesenteacutes par chacun des deux groupes dans le but de les discuter agrave la fin de lrsquoexposeacute
Chaque eacutetudiant preacutesentera donc pour les 6 seacuteances de TD restantes deux exposeacutes
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- Les deacutebats tous les eacutetudiants doivent apprendre agrave intervenir laquo de maniegravere agrave la fois critique
(critiques positives et neacutegatives) et respectueuses agrave propos de lrsquoexposeacute pour deacutefendre diffeacuterents points de
vue sur une question juridique raquo ensuite les deacutebats porteront sur les exercices de reacuteflexion et les
documents figurant dans la fiche de TD (rappelez-vous les conseils meacutethodologiques de Madame le
Professeur Marie-Anne COHENDET Droit constitutionnel Paris LGDJ 2013 pp 17 et s)
- La discussion sur les plans possibles (le sujet dissertation ou commentaire drsquoarrecirct) tous les
eacutetudiants doivent effectuer une preacuteparation eacutecrite drsquoun plan deacutetailleacute sur le sujet figurant dans chaque fiche
de TD (lrsquointroduction les transitions les titres des parties et des sous-parties dans le cadre de chaque
partie et sous-partie il faudra indiquer les ideacutees majeures les textes la jurisprudence et la doctrine) Nous
allons discuter ensemble les points forts et les points faibles de vos plans Cet exercice est essentiel pour
la reacuteussite de lrsquoexamen final (le devoir sur le sujet donneacute le jour de lrsquoexamen doit ecirctre entiegraverement
reacutedigeacute)
- Devoir obligatoire Chaque eacutetudiant a lrsquoobligation de rendre deux copies entiegraverement
reacutedigeacutees sur un sujet de dissertation et respectivement de commentaire drsquoarrecirct parmi les sujets proposeacutes
dans le cadre des fiches de TD
- Attention au plagiat
laquo Le plagiat consiste dans le fait drsquointroduire dans votre travail des eacuteleacutements de texte qui ont eacuteteacute
reacutedigeacutes par drsquoautres sans le placer entre guillemets et sans citer leur auteur de sorte que lrsquoon
pourrait croire que crsquoest vous qui ecirctes lrsquoauteur de ces propos Le plagiat est une forme de fraude
puisque celui qui srsquoen rend coupable preacutetend ecirctre lrsquoauteur de reacuteflexions alors qursquoil srsquoest contenteacute de les
copier Lorsque vous preacuteparez un devoir vous devez bien eacutevidemment aller consulter ce que diffeacuterents
auteurs ont pu eacutecrire sur cette question et votre devoir sera drsquoautant meilleur que vous aurez construit une
reacuteflexion personnelle agrave partir de la confrontation de diffeacuterents points de vue raquo (voir M-A COHENDET
op cit p 18) Pour davantage drsquoinformation sur le plagiat consultez le site suivant
httpcursusedudossiers-articlesarticles17658les-nouvelles-sources-plagieurWds85mi0PIU
- La note de travaux dirigeacutes comprendra 40 de la note du galop drsquoessai 30 de la note
doral (la moyenne des notes des exposeacutes de lrsquoactualiteacute et de la participation aux deacutebats) et 30 de la
note deacutecrit (la moyenne des notes des deux devoirs rendus)
Bibliographie pour preacuteparer les seacuteances de travaux dirigeacutes le cours est indispensable Vous
pouvez eacutegalement consulter les ouvrages et les sites suivants
- Michel FROMONT Droit administratif des Eacutetats europeacuteens PUF coll Theacutemis 2006
- Le site du Conseil drsquoEacutetat httpwwwconseil-etatfr
- La Revue franccedilaise drsquoadministration publique disponible en ligne agrave lrsquoadresse
httpswwwcairninforevue-francaise-d-administration-publiquehtm
- Pour les arrecircts de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme httpshudocechrcoeintfredocumentcollectionid2[GRANDCHAMBERCHAMBER]
- Pour les arrecircts de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne et la Cour de justice des
Communauteacutes europeacuteennes httpscuriaeuropaeu
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Reacutevision de la meacutethodologie de la dissertation de la fiche drsquoarrecirct et du commentaire
drsquoarrecirct
Regarder les fiches de TD de meacutethodologie de lrsquoanneacutee derniegravere
Consulter les manuels de meacutethodologie qui se trouvent dans la Bibliothegraveque du Collegravege
Documents
Document ndeg 1 (document additionnel) E SCHMIDT-AszligMANN et S DAGRON laquo Les
fondements compareacutes des systegravemes de droit administratifs franccedilais et allemand raquo in Revue
franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 32008 pp 525 agrave 541
Document ndeg 2 M FROMONT laquo La justice administrative en Europe diffeacuterences et
convergences raquo Rapport de synthegravese du colloque in Revue franccedilaise drsquoadministration publique
ndeg 22008 p267
Exercice de reacuteflexion
Lrsquoinfluence franccedilaise sur la naissance lrsquoeacutevolution et lrsquoorganisation de la justice
administrative en Europe
Document ndeg 2 M FROMONT laquo La justice administrative en Europe diffeacuterences et
convergences raquo Rapport de synthegravese du colloque in Revue franccedilaise drsquoadministration
publique ndeg 22008 p267
laquo Jai consacreacute pratiquement toute ma carriegravere agrave leacutetude du fonctionnement de la justice
administrative dans lensemble de lEurope Jai eacuteteacute professeur en Allemagne au total pendant
cinq ans jai fait des seacutejours de recherche assez longs en Grande-Bretagne jai traduit deux
traiteacutes de droit administratif allemand en langue franccedilaise dont les juristes franccedilais ne se sont
guegravere servis pour prendre connaissance de ce droit et je viens de publier un livre de Droit
administratif des Eacutetats europeacuteens dont le professeur Konijnenbelt vient de dire tout le bien quil
en pense Ayant beaucoup freacutequenteacute le droit eacutetranger je finis par regarder le droit franccedilais un peu
de lexteacuterieur et donc fatalement dune faccedilon relativement critique
Personnellement je suis convaincu que le droit administratif franccedilais a eacuteteacute le meilleur droit
administratif du monde jusquen 1939-1946 Depuis 1946 dautres pays ont deacutepasseacute la France
Le premier de ces pays a eacuteteacute lAllemagne qui a su profiter de la table rase pour eacutetablir un pouvoir
judiciaire fort Mais lexemple allemand a entraicircneacute ensuite dautres pays De ce fait mecircme des
pays qui avaient adopteacute le modegravele franccedilais notamment lEspagne et le Portugal sen sont
eacuteloigneacutes et ont adopteacute beaucoup de solutions du droit allemand
Linfluence du droit franccedilais a ainsi perdu beaucoup de terrain Il est vrai que depuis 1990 la
situation du droit franccedilais sest relativement redresseacutee Neacuteanmoins le droit franccedilais continue agrave
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ecirctre caracteacuteriseacute par un certain nombre darchaiumlsmes dont le plus important est pour un pays de
tradition romaniste son caractegravere non leacutegifeacutereacute seule la jurisprudence et parfois mecircme de
simples usages viennent corriger les inconveacutenients dus agrave des choix deacutepasseacutes De ce fait le droit
administratif franccedilais est difficile agrave faire connaicirctre agrave leacutetranger et il a cesseacute decirctre un article
dexportation
Malgreacute des convergences indeacuteniables il est neacutecessaire de garder agrave lesprit les diffeacuterences qui
opposent aujourdhui encore le droit franccedilais aux autres droits europeacuteens Agrave mon avis les
diffeacuterences ont eacuteteacute insuffisamment mises en lumiegravere au cours de ce colloque Mecircme si ces
diffeacuterences sont en voie datteacutenuation elles subsistent De plus mecircme lorsque les solutions
concregravetes sont tregraves proches les unes des autres elles sont obtenues par des voies bien diffeacuterentes
Pour preacutesenter ces diffeacuterences et ces convergences je parlerai dabord des organes chargeacutes de la
protection juridictionnelle de la personne priveacutee contre ladministration puis de la place des
juges administratifs dans lensemble du systegraveme juridictionnel et enfin de lameacutenagement du
procegraves administratif
Les organes chargeacutes de la protection juridictionnelle contre ladministration trois systegravemes bien
distincts
En Europe il existe trois systegravemes de protection juridictionnelle et non pas deux comme il est
trop souvent soutenu jusque dans cette enceinte le systegraveme franccedilais dans lequel le juge
administratif suprecircme nest pas exclusivement juridictionnel le systegraveme allemand dans lequel les
juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire et enfin le systegraveme
britannique dans lequel le juge est le juge civil mecircme sil tend agrave se speacutecialiser
Les Conseils dEacutetat
Il y a dabord le systegraveme dans lequel le Conseil dEacutetat est le pivot mecircme sil est aideacute par des
juridictions administratives infeacuterieures qui seules sont pleinement juridictionnelles Outre la
France qui a fourni larcheacutetype ont un Conseil dEacutetat les Pays-Bas la Belgique lItalie et la
Gregravece Le Luxembourg appartenait encore agrave ce groupe il y a une douzaine danneacutees mais agrave la
suite de la condamnation du Conseil dEacutetat luxembourgeois par la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme dans laffaire Procola (2) le Luxembourg a creacuteeacute une Cour administrative distincte du
Conseil dEacutetat
Ce qui caracteacuterise ce systegraveme cest dabord lappartenance au pouvoir exeacutecutif ce qui entraicircne
toute une seacuterie de conseacutequences Cela explique tout dabord le recrutement en France il se fait
par lEacutecole Nationale dAdministration et non par lEacutecole de la Magistrature il ny a pas de
circulation possible entre la magistrature judiciaire et la magistrature administrative Le tour
exteacuterieur est aussi un trait caracteacuteristique du systegraveme franccedilais Certes il y a toute une seacuterie
dusages qui font que les risques tregraves importants dabus du pouvoir discreacutetionnaire du
gouvernement sont limiteacutes mdash encore quil y ait eu quelques cas pittoresques dans un passeacute qui
nest pas si lointain De mecircme la pratique du deacutetachement aupregraves dadministrations actives a
pour effet de creacuteer tout un reacuteseau de relations entre le Conseil dEacutetat et la haute administration
Les autres pays ayant un Conseil dEacutetat ont souvent pousseacute moins loin les conseacutequences de
lappartenance au pouvoir exeacutecutif qui viennent decirctre rappeleacutees
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La deuxiegraveme caracteacuteristique est le cumul des fonctions consultatives et des fonctions
juridictionnelles agrave mon avis la France nest pas encore au bout de ses difficulteacutes avec la Cour
europeacuteenne des droits de lhomme car il y a encore quelques problegravemes agrave reacutesoudre En geacuteneacuteral
les autres pays ont essayeacute de mieux reacutegler ces problegravemes mecircme sils ny sont pas encore
complegravetement parvenus
Dans ce groupe la Gregravece occupe une place un peu agrave part puisque le Conseil dEacutetat grec fait
partie du pouvoir judiciaire et que toute forme de recrutement discreacutetionnaire a eacuteteacute eacutelimineacutee
Cest certainement le pays qui sest eacuteloigneacute le plus du modegravele franccedilais Seul subsiste le cumul des
fonctions consultatives et juridictionnelles ce qui justifie me semble-t-il le maintien du
rattachement de la Gregravece au groupe franccedilais
Enfin il faut mentionner leacutetat desprit particulier qui regravegne en France parmi les juristes de droit
public les speacutecialistes du droit public considegraverent que les speacutecialistes du droit priveacute constituent
vraiment une espegravece complegravetement diffeacuterente deux Cette coupure entre droit public et droit
priveacute qui se traduit tout speacutecialement dans lorganisation des eacutetudes de droit est tregraves
caracteacuteristique de lesprit franccedilais et elle ne se retrouve pas de faccedilon aussi prononceacutee dans les
autres pays doteacutes dun Conseil dEacutetat Cet isolement intellectuel est une source de faiblesse non
neacutegligeable du droit public franccedilais
Les juridictions administratives proprement dites
Ce sont des juridictions qui sont certes speacutecialiseacutees dans le jugement des litiges administratifs
mais qui font pleinement partie du pouvoir judiciaire Cette appartenance au pouvoir judiciaire
suppose quil y ait effectivement un veacuteritable pouvoir judiciaire et non une simple autoriteacute
judiciaire dont lindeacutependance est dailleurs garantie en France par un homme politique qui est le
Preacutesident de la Reacutepublique Cest effectivement le cas dans les pays appartenant agrave ce groupe
lAllemagne lAutriche la Suisse et plus reacutecemment lEspagne et le Portugal ainsi que la plupart
des pays anciennement communistes
Dans ce systegraveme les juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire ce
qui entraicircne beaucoup de conseacutequences le recrutement est exactement le mecircme que pour les
juges civils ou les juges peacutenaux tous ont le mecircme statut de magistrats et peuvent passer dune
magistrature agrave une autre
La pleacutenitude de juridiction cest-agrave-dire le pouvoir dun juge de trancher toute question de droit
quelle que soit la nature publique priveacutee ou peacutenale de celui-ci est une eacutevidence pour tous ces
pays Tout juge quel quil soit connaicirct lensemble du droit Il nest donc pas question de dire
comme le font les juristes franccedilais que le juge administratif ne peut examiner agrave titre incident
que des questions de droit public ou que le juge civil ne peut examiner agrave titre incident que des
questions de droit civil Il ne saurait donc y a voir de question preacutejudicielle Bien plus lideacutee quil
puisse y avoir des conflits dattribution entre ordres de juridictions comme lavancent les juristes
franccedilais est proprement impensable Les problegravemes de compeacutetence se regraveglent normalement agrave
linteacuterieur du pouvoir judiciaire et donc il suffit dappliquer les regravegles preacutevalant entre juges
appartenant agrave un mecircme pouvoir le pouvoir judiciaire notamment en faisant intervenir le
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principe de lautoriteacute de la chose jugeacutee ce qui revient agrave faire confiance au premier ordre de
juridictions saisi
De surcroicirct la proceacutedure qui est appliqueacutee par ce genre de juridiction administrative est une
proceacutedure qui certes est adapteacutee aux besoins speacutecifiques du contentieux administratif mais qui
est tout de mecircme tregraves proche de la proceacutedure civile En effet le leacutegislateur a entendu eacutetablir la
pleine eacutegaliteacute des armes entre les deux parties ladministration qui a agrave la fois des droits et des
obligations et le requeacuterant qui na pas seulement des devoirs mais aussi des droits subjectifs
dont il est titulaire De ce fait sur le plan proceacutedural le litige administratif est fondamentalement
un litige comme un autre cest-agrave-dire un litige entre parties
Ces deux premiers systegravemes preacutesentent trop de diffeacuterences importantes entre eux pour ecirctre
consideacutereacutes comme appartenant agrave un seul systegraveme qui serait celui des juridictions administratives
Le Conseil dEacutetat est une institution qui reste diffeacuterente dune juridiction judiciaire qui est
simplement speacutecialiseacutee dans certains litiges les litiges administratifs Agrave bien des eacutegards les
juridictions administratives au sens ougrave nous lentendons sont plus proches des juridictions de
droit commun du modegravele britannique que des Conseils dEacutetat
Les juridictions de droit commun
Le troisiegraveme type de juridiction correspond au modegravele britannique On le trouve au Royaume-
Uni et en Reacutepublique dIrlande mais aussi agrave Malte et agrave Chypre La juridiction compeacutetente en
matiegravere administrative est la juridiction civile Toutefois une certaine speacutecialisation dans les
affaires administratives tend agrave sesquisser Cette speacutecialisation est indispensable agrave condition de ne
pas ecirctre excessive Notre collegravegue Andriantsimbazovina a eu raison dinsister sur cette
speacutecialisation et cest lagrave que le juriste britannique Dicey sest complegravetement trompeacute on
napplique pas le droit public sans un minimum de speacutecialisation Mais en revanche il ne faut
pas aller trop loin vis-agrave-vis du droit civil le droit public nest pas plus speacutecifique que le droit
commercial ou le droit du travail Les Franccedilais ont trop exalteacute la speacutecificiteacute du droit public
Dans ce systegraveme les juges sont de veacuteritables magistrats De plus lors de linstruction du procegraves
les parties au litige sont en principe placeacutees sur un pied deacutegaliteacute Toutefois sur un certain
nombre de points la partie publique jouit de quelques preacuterogatives (notamment au sujet des
dossiers qui doivent ecirctre accessibles agrave la partie adverse) qui sont parfois plus importantes que
dans des pays comme lAllemagne Labsence de speacutecialisation entraicircne parfois aussi une certaine
timiditeacute du juge agrave leacutegard de ladministration
La place du juge administratif dans le contentieux administratif
Le domaine de compeacutetence du juge administratif
Pour reacutepondre agrave la question poseacutee ce matin par notre collegravegue David Capitant relative au
domaine du juge administratif il convient de distinguer les litiges relatifs aux deacutecisions
unilateacuterales et les autres
Dans la plupart des pays le contentieux des deacutecisions unilateacuterales qui est confieacute au juge
administratif est principalement un contentieux des deacutecisions individuelles de ladministration
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Le contentieux des regraveglements administratifs est organiseacute de faccedilon speacutecifique dans tous les pays
qui ont des juridictions administratives appartenant au pouvoir judiciaire Cela est assez logique
puisque degraves quil ny a pas de Conseil dEacutetat le litige porteacute devant le juge est conccedilu comme un
litige entre parties et dans une conception pleinement subjective du procegraves administratif il
semble difficile dadmettre sans restriction quun recours formeacute par une seule personne puisse
conduire agrave lannulation dun regraveglement administratif agrave leacutegard de tous Le regraveglement administratif
ne peut donc pas ecirctre consideacutereacute comme une deacutecision administrative comme une autre mais il est
regardeacute comme un acte qui est mi-leacutegislatif mi-administratif De ce fait son contentieux est
principalement un contentieux incident pour lequel sont compeacutetents tous les juges civil peacutenal et
bien sucircr administratif Quant au recours direct en annulation il nest admis contre un regraveglement
que de faccedilon restrictive dans les pays ayant des juridictions administratives proprement dites et
mecircme dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat comme lItalie le recours contre le regraveglement
administratif nest deacuteclareacute recevable quavec difficulteacute car la notion dinteacuterecirct personnel y est
entendue de faccedilon beaucoup plus eacutetroite quen droit franccedilais (3)
Le contentieux des contrats de ladministration a eacuteteacute longtemps exclusivement civil dans toute
lEurope agrave lexception de la France En effet le contrat eacutetait consideacutereacute comme le type mecircme de
lacte de droit priveacute en concluant le contrat ladministration se placcedilait sur le mecircme plan que son
partenaire En France le contentieux des contrats de ladministration aurait eacuteteacute eacutegalement civil
sil ny avait pas eu les textes napoleacuteoniens pour dire que le contentieux des contrats de lEacutetat
appartenait au Conseil dEacutetat agrave vrai dire cette regravegle remonte agrave Louis XIV car selon lui les
entreprises auxquelles son administration confiait des tacircches mateacuterielles comme la construction
de routes ou de canaux ne devaient pas pouvoir sadresser aux juges civils dont il redoutait
lindeacutependance
Aujourdrsquohui lEurope est diviseacutee Certains pays ont suivi lexemple franccedilais notamment
lEspagne le Portugal et la Gregravece Mais dans les autres pays le contrat de ladministration
continue decirctre consideacutereacute comme le type mecircme dacte de droit priveacute mecircme sil y a parfois des
tempeacuteraments Cependant le contentieux de lattribution des contrats tend agrave devenir administratif
(Italie et Belgique) Quant agrave lAllemagne il y a eu quelques tentatives pour transfeacuterer aux
tribunaux administratifs le contentieux de lattribution des contrats en faisant appel agrave la technique
de lacte administratif deacutetachable du contrat administratif mais jusquagrave preacutesent la Cour
administrative feacutedeacuterale reste fidegravele agrave la volonteacute du leacutegislateur de confier lensemble du
contentieux aux tribunaux civils (4)
La responsabiliteacute de ladministration pose des problegravemes encore plus deacutelicats En reacutealiteacute il y a
deux types de problegravemes de responsabiliteacute la responsabiliteacute du fait des actes juridiques et la
responsabiliteacute du fait des actes mateacuteriels Il semble naturel dattribuer au juge speacutecialiseacute dans les
affaires administratives le contentieux de la responsabiliteacute du fait des actes juridiques de
ladministration comme la fait lItalie pour le contentieux des dommages causeacutes par les deacutecisions
administratives Quant aux dommages mateacuteriels aujourdhui encore lattribution du contentieux
de leur reacuteparation au juge administratif est difficile agrave justifier et de fait dans tous les pays agrave
lexception de lEspagne du Portugal et de la Gregravece ce contentieux a eacuteteacute confieacute au juge civil
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Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
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doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
11
Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
12
silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
Qr_SDJHVcent66161
$UWLFOHGLVSRQLEOHHQOLJQHcentODGUHVVHKWWSZZZFDLUQLQIRUHYXHIUDQFDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHSDJHKWP
3RXUFLWHUFHWDUWLFOH(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQmHVIRQGHPHQWVFRPSDUlaquoVGHVVVWordfPHVGHGURLWDGPLQLVWUDWLIIUDQcopyDLVHWDOOHPDQG5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHQrS2UIDS
LVWULEXWLRQlaquoOHFWURQLTXHampDLUQLQIRSRXU(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$k(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$7RXVGURLWVUlaquoVHUYlaquoVSRXUWRXVSDV
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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538 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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Revue franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 127 2008 pp 525-541
540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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- Les deacutebats tous les eacutetudiants doivent apprendre agrave intervenir laquo de maniegravere agrave la fois critique
(critiques positives et neacutegatives) et respectueuses agrave propos de lrsquoexposeacute pour deacutefendre diffeacuterents points de
vue sur une question juridique raquo ensuite les deacutebats porteront sur les exercices de reacuteflexion et les
documents figurant dans la fiche de TD (rappelez-vous les conseils meacutethodologiques de Madame le
Professeur Marie-Anne COHENDET Droit constitutionnel Paris LGDJ 2013 pp 17 et s)
- La discussion sur les plans possibles (le sujet dissertation ou commentaire drsquoarrecirct) tous les
eacutetudiants doivent effectuer une preacuteparation eacutecrite drsquoun plan deacutetailleacute sur le sujet figurant dans chaque fiche
de TD (lrsquointroduction les transitions les titres des parties et des sous-parties dans le cadre de chaque
partie et sous-partie il faudra indiquer les ideacutees majeures les textes la jurisprudence et la doctrine) Nous
allons discuter ensemble les points forts et les points faibles de vos plans Cet exercice est essentiel pour
la reacuteussite de lrsquoexamen final (le devoir sur le sujet donneacute le jour de lrsquoexamen doit ecirctre entiegraverement
reacutedigeacute)
- Devoir obligatoire Chaque eacutetudiant a lrsquoobligation de rendre deux copies entiegraverement
reacutedigeacutees sur un sujet de dissertation et respectivement de commentaire drsquoarrecirct parmi les sujets proposeacutes
dans le cadre des fiches de TD
- Attention au plagiat
laquo Le plagiat consiste dans le fait drsquointroduire dans votre travail des eacuteleacutements de texte qui ont eacuteteacute
reacutedigeacutes par drsquoautres sans le placer entre guillemets et sans citer leur auteur de sorte que lrsquoon
pourrait croire que crsquoest vous qui ecirctes lrsquoauteur de ces propos Le plagiat est une forme de fraude
puisque celui qui srsquoen rend coupable preacutetend ecirctre lrsquoauteur de reacuteflexions alors qursquoil srsquoest contenteacute de les
copier Lorsque vous preacuteparez un devoir vous devez bien eacutevidemment aller consulter ce que diffeacuterents
auteurs ont pu eacutecrire sur cette question et votre devoir sera drsquoautant meilleur que vous aurez construit une
reacuteflexion personnelle agrave partir de la confrontation de diffeacuterents points de vue raquo (voir M-A COHENDET
op cit p 18) Pour davantage drsquoinformation sur le plagiat consultez le site suivant
httpcursusedudossiers-articlesarticles17658les-nouvelles-sources-plagieurWds85mi0PIU
- La note de travaux dirigeacutes comprendra 40 de la note du galop drsquoessai 30 de la note
doral (la moyenne des notes des exposeacutes de lrsquoactualiteacute et de la participation aux deacutebats) et 30 de la
note deacutecrit (la moyenne des notes des deux devoirs rendus)
Bibliographie pour preacuteparer les seacuteances de travaux dirigeacutes le cours est indispensable Vous
pouvez eacutegalement consulter les ouvrages et les sites suivants
- Michel FROMONT Droit administratif des Eacutetats europeacuteens PUF coll Theacutemis 2006
- Le site du Conseil drsquoEacutetat httpwwwconseil-etatfr
- La Revue franccedilaise drsquoadministration publique disponible en ligne agrave lrsquoadresse
httpswwwcairninforevue-francaise-d-administration-publiquehtm
- Pour les arrecircts de la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme httpshudocechrcoeintfredocumentcollectionid2[GRANDCHAMBERCHAMBER]
- Pour les arrecircts de la Cour de justice de lrsquoUnion europeacuteenne et la Cour de justice des
Communauteacutes europeacuteennes httpscuriaeuropaeu
3
Reacutevision de la meacutethodologie de la dissertation de la fiche drsquoarrecirct et du commentaire
drsquoarrecirct
Regarder les fiches de TD de meacutethodologie de lrsquoanneacutee derniegravere
Consulter les manuels de meacutethodologie qui se trouvent dans la Bibliothegraveque du Collegravege
Documents
Document ndeg 1 (document additionnel) E SCHMIDT-AszligMANN et S DAGRON laquo Les
fondements compareacutes des systegravemes de droit administratifs franccedilais et allemand raquo in Revue
franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 32008 pp 525 agrave 541
Document ndeg 2 M FROMONT laquo La justice administrative en Europe diffeacuterences et
convergences raquo Rapport de synthegravese du colloque in Revue franccedilaise drsquoadministration publique
ndeg 22008 p267
Exercice de reacuteflexion
Lrsquoinfluence franccedilaise sur la naissance lrsquoeacutevolution et lrsquoorganisation de la justice
administrative en Europe
Document ndeg 2 M FROMONT laquo La justice administrative en Europe diffeacuterences et
convergences raquo Rapport de synthegravese du colloque in Revue franccedilaise drsquoadministration
publique ndeg 22008 p267
laquo Jai consacreacute pratiquement toute ma carriegravere agrave leacutetude du fonctionnement de la justice
administrative dans lensemble de lEurope Jai eacuteteacute professeur en Allemagne au total pendant
cinq ans jai fait des seacutejours de recherche assez longs en Grande-Bretagne jai traduit deux
traiteacutes de droit administratif allemand en langue franccedilaise dont les juristes franccedilais ne se sont
guegravere servis pour prendre connaissance de ce droit et je viens de publier un livre de Droit
administratif des Eacutetats europeacuteens dont le professeur Konijnenbelt vient de dire tout le bien quil
en pense Ayant beaucoup freacutequenteacute le droit eacutetranger je finis par regarder le droit franccedilais un peu
de lexteacuterieur et donc fatalement dune faccedilon relativement critique
Personnellement je suis convaincu que le droit administratif franccedilais a eacuteteacute le meilleur droit
administratif du monde jusquen 1939-1946 Depuis 1946 dautres pays ont deacutepasseacute la France
Le premier de ces pays a eacuteteacute lAllemagne qui a su profiter de la table rase pour eacutetablir un pouvoir
judiciaire fort Mais lexemple allemand a entraicircneacute ensuite dautres pays De ce fait mecircme des
pays qui avaient adopteacute le modegravele franccedilais notamment lEspagne et le Portugal sen sont
eacuteloigneacutes et ont adopteacute beaucoup de solutions du droit allemand
Linfluence du droit franccedilais a ainsi perdu beaucoup de terrain Il est vrai que depuis 1990 la
situation du droit franccedilais sest relativement redresseacutee Neacuteanmoins le droit franccedilais continue agrave
4
ecirctre caracteacuteriseacute par un certain nombre darchaiumlsmes dont le plus important est pour un pays de
tradition romaniste son caractegravere non leacutegifeacutereacute seule la jurisprudence et parfois mecircme de
simples usages viennent corriger les inconveacutenients dus agrave des choix deacutepasseacutes De ce fait le droit
administratif franccedilais est difficile agrave faire connaicirctre agrave leacutetranger et il a cesseacute decirctre un article
dexportation
Malgreacute des convergences indeacuteniables il est neacutecessaire de garder agrave lesprit les diffeacuterences qui
opposent aujourdhui encore le droit franccedilais aux autres droits europeacuteens Agrave mon avis les
diffeacuterences ont eacuteteacute insuffisamment mises en lumiegravere au cours de ce colloque Mecircme si ces
diffeacuterences sont en voie datteacutenuation elles subsistent De plus mecircme lorsque les solutions
concregravetes sont tregraves proches les unes des autres elles sont obtenues par des voies bien diffeacuterentes
Pour preacutesenter ces diffeacuterences et ces convergences je parlerai dabord des organes chargeacutes de la
protection juridictionnelle de la personne priveacutee contre ladministration puis de la place des
juges administratifs dans lensemble du systegraveme juridictionnel et enfin de lameacutenagement du
procegraves administratif
Les organes chargeacutes de la protection juridictionnelle contre ladministration trois systegravemes bien
distincts
En Europe il existe trois systegravemes de protection juridictionnelle et non pas deux comme il est
trop souvent soutenu jusque dans cette enceinte le systegraveme franccedilais dans lequel le juge
administratif suprecircme nest pas exclusivement juridictionnel le systegraveme allemand dans lequel les
juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire et enfin le systegraveme
britannique dans lequel le juge est le juge civil mecircme sil tend agrave se speacutecialiser
Les Conseils dEacutetat
Il y a dabord le systegraveme dans lequel le Conseil dEacutetat est le pivot mecircme sil est aideacute par des
juridictions administratives infeacuterieures qui seules sont pleinement juridictionnelles Outre la
France qui a fourni larcheacutetype ont un Conseil dEacutetat les Pays-Bas la Belgique lItalie et la
Gregravece Le Luxembourg appartenait encore agrave ce groupe il y a une douzaine danneacutees mais agrave la
suite de la condamnation du Conseil dEacutetat luxembourgeois par la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme dans laffaire Procola (2) le Luxembourg a creacuteeacute une Cour administrative distincte du
Conseil dEacutetat
Ce qui caracteacuterise ce systegraveme cest dabord lappartenance au pouvoir exeacutecutif ce qui entraicircne
toute une seacuterie de conseacutequences Cela explique tout dabord le recrutement en France il se fait
par lEacutecole Nationale dAdministration et non par lEacutecole de la Magistrature il ny a pas de
circulation possible entre la magistrature judiciaire et la magistrature administrative Le tour
exteacuterieur est aussi un trait caracteacuteristique du systegraveme franccedilais Certes il y a toute une seacuterie
dusages qui font que les risques tregraves importants dabus du pouvoir discreacutetionnaire du
gouvernement sont limiteacutes mdash encore quil y ait eu quelques cas pittoresques dans un passeacute qui
nest pas si lointain De mecircme la pratique du deacutetachement aupregraves dadministrations actives a
pour effet de creacuteer tout un reacuteseau de relations entre le Conseil dEacutetat et la haute administration
Les autres pays ayant un Conseil dEacutetat ont souvent pousseacute moins loin les conseacutequences de
lappartenance au pouvoir exeacutecutif qui viennent decirctre rappeleacutees
5
La deuxiegraveme caracteacuteristique est le cumul des fonctions consultatives et des fonctions
juridictionnelles agrave mon avis la France nest pas encore au bout de ses difficulteacutes avec la Cour
europeacuteenne des droits de lhomme car il y a encore quelques problegravemes agrave reacutesoudre En geacuteneacuteral
les autres pays ont essayeacute de mieux reacutegler ces problegravemes mecircme sils ny sont pas encore
complegravetement parvenus
Dans ce groupe la Gregravece occupe une place un peu agrave part puisque le Conseil dEacutetat grec fait
partie du pouvoir judiciaire et que toute forme de recrutement discreacutetionnaire a eacuteteacute eacutelimineacutee
Cest certainement le pays qui sest eacuteloigneacute le plus du modegravele franccedilais Seul subsiste le cumul des
fonctions consultatives et juridictionnelles ce qui justifie me semble-t-il le maintien du
rattachement de la Gregravece au groupe franccedilais
Enfin il faut mentionner leacutetat desprit particulier qui regravegne en France parmi les juristes de droit
public les speacutecialistes du droit public considegraverent que les speacutecialistes du droit priveacute constituent
vraiment une espegravece complegravetement diffeacuterente deux Cette coupure entre droit public et droit
priveacute qui se traduit tout speacutecialement dans lorganisation des eacutetudes de droit est tregraves
caracteacuteristique de lesprit franccedilais et elle ne se retrouve pas de faccedilon aussi prononceacutee dans les
autres pays doteacutes dun Conseil dEacutetat Cet isolement intellectuel est une source de faiblesse non
neacutegligeable du droit public franccedilais
Les juridictions administratives proprement dites
Ce sont des juridictions qui sont certes speacutecialiseacutees dans le jugement des litiges administratifs
mais qui font pleinement partie du pouvoir judiciaire Cette appartenance au pouvoir judiciaire
suppose quil y ait effectivement un veacuteritable pouvoir judiciaire et non une simple autoriteacute
judiciaire dont lindeacutependance est dailleurs garantie en France par un homme politique qui est le
Preacutesident de la Reacutepublique Cest effectivement le cas dans les pays appartenant agrave ce groupe
lAllemagne lAutriche la Suisse et plus reacutecemment lEspagne et le Portugal ainsi que la plupart
des pays anciennement communistes
Dans ce systegraveme les juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire ce
qui entraicircne beaucoup de conseacutequences le recrutement est exactement le mecircme que pour les
juges civils ou les juges peacutenaux tous ont le mecircme statut de magistrats et peuvent passer dune
magistrature agrave une autre
La pleacutenitude de juridiction cest-agrave-dire le pouvoir dun juge de trancher toute question de droit
quelle que soit la nature publique priveacutee ou peacutenale de celui-ci est une eacutevidence pour tous ces
pays Tout juge quel quil soit connaicirct lensemble du droit Il nest donc pas question de dire
comme le font les juristes franccedilais que le juge administratif ne peut examiner agrave titre incident
que des questions de droit public ou que le juge civil ne peut examiner agrave titre incident que des
questions de droit civil Il ne saurait donc y a voir de question preacutejudicielle Bien plus lideacutee quil
puisse y avoir des conflits dattribution entre ordres de juridictions comme lavancent les juristes
franccedilais est proprement impensable Les problegravemes de compeacutetence se regraveglent normalement agrave
linteacuterieur du pouvoir judiciaire et donc il suffit dappliquer les regravegles preacutevalant entre juges
appartenant agrave un mecircme pouvoir le pouvoir judiciaire notamment en faisant intervenir le
6
principe de lautoriteacute de la chose jugeacutee ce qui revient agrave faire confiance au premier ordre de
juridictions saisi
De surcroicirct la proceacutedure qui est appliqueacutee par ce genre de juridiction administrative est une
proceacutedure qui certes est adapteacutee aux besoins speacutecifiques du contentieux administratif mais qui
est tout de mecircme tregraves proche de la proceacutedure civile En effet le leacutegislateur a entendu eacutetablir la
pleine eacutegaliteacute des armes entre les deux parties ladministration qui a agrave la fois des droits et des
obligations et le requeacuterant qui na pas seulement des devoirs mais aussi des droits subjectifs
dont il est titulaire De ce fait sur le plan proceacutedural le litige administratif est fondamentalement
un litige comme un autre cest-agrave-dire un litige entre parties
Ces deux premiers systegravemes preacutesentent trop de diffeacuterences importantes entre eux pour ecirctre
consideacutereacutes comme appartenant agrave un seul systegraveme qui serait celui des juridictions administratives
Le Conseil dEacutetat est une institution qui reste diffeacuterente dune juridiction judiciaire qui est
simplement speacutecialiseacutee dans certains litiges les litiges administratifs Agrave bien des eacutegards les
juridictions administratives au sens ougrave nous lentendons sont plus proches des juridictions de
droit commun du modegravele britannique que des Conseils dEacutetat
Les juridictions de droit commun
Le troisiegraveme type de juridiction correspond au modegravele britannique On le trouve au Royaume-
Uni et en Reacutepublique dIrlande mais aussi agrave Malte et agrave Chypre La juridiction compeacutetente en
matiegravere administrative est la juridiction civile Toutefois une certaine speacutecialisation dans les
affaires administratives tend agrave sesquisser Cette speacutecialisation est indispensable agrave condition de ne
pas ecirctre excessive Notre collegravegue Andriantsimbazovina a eu raison dinsister sur cette
speacutecialisation et cest lagrave que le juriste britannique Dicey sest complegravetement trompeacute on
napplique pas le droit public sans un minimum de speacutecialisation Mais en revanche il ne faut
pas aller trop loin vis-agrave-vis du droit civil le droit public nest pas plus speacutecifique que le droit
commercial ou le droit du travail Les Franccedilais ont trop exalteacute la speacutecificiteacute du droit public
Dans ce systegraveme les juges sont de veacuteritables magistrats De plus lors de linstruction du procegraves
les parties au litige sont en principe placeacutees sur un pied deacutegaliteacute Toutefois sur un certain
nombre de points la partie publique jouit de quelques preacuterogatives (notamment au sujet des
dossiers qui doivent ecirctre accessibles agrave la partie adverse) qui sont parfois plus importantes que
dans des pays comme lAllemagne Labsence de speacutecialisation entraicircne parfois aussi une certaine
timiditeacute du juge agrave leacutegard de ladministration
La place du juge administratif dans le contentieux administratif
Le domaine de compeacutetence du juge administratif
Pour reacutepondre agrave la question poseacutee ce matin par notre collegravegue David Capitant relative au
domaine du juge administratif il convient de distinguer les litiges relatifs aux deacutecisions
unilateacuterales et les autres
Dans la plupart des pays le contentieux des deacutecisions unilateacuterales qui est confieacute au juge
administratif est principalement un contentieux des deacutecisions individuelles de ladministration
7
Le contentieux des regraveglements administratifs est organiseacute de faccedilon speacutecifique dans tous les pays
qui ont des juridictions administratives appartenant au pouvoir judiciaire Cela est assez logique
puisque degraves quil ny a pas de Conseil dEacutetat le litige porteacute devant le juge est conccedilu comme un
litige entre parties et dans une conception pleinement subjective du procegraves administratif il
semble difficile dadmettre sans restriction quun recours formeacute par une seule personne puisse
conduire agrave lannulation dun regraveglement administratif agrave leacutegard de tous Le regraveglement administratif
ne peut donc pas ecirctre consideacutereacute comme une deacutecision administrative comme une autre mais il est
regardeacute comme un acte qui est mi-leacutegislatif mi-administratif De ce fait son contentieux est
principalement un contentieux incident pour lequel sont compeacutetents tous les juges civil peacutenal et
bien sucircr administratif Quant au recours direct en annulation il nest admis contre un regraveglement
que de faccedilon restrictive dans les pays ayant des juridictions administratives proprement dites et
mecircme dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat comme lItalie le recours contre le regraveglement
administratif nest deacuteclareacute recevable quavec difficulteacute car la notion dinteacuterecirct personnel y est
entendue de faccedilon beaucoup plus eacutetroite quen droit franccedilais (3)
Le contentieux des contrats de ladministration a eacuteteacute longtemps exclusivement civil dans toute
lEurope agrave lexception de la France En effet le contrat eacutetait consideacutereacute comme le type mecircme de
lacte de droit priveacute en concluant le contrat ladministration se placcedilait sur le mecircme plan que son
partenaire En France le contentieux des contrats de ladministration aurait eacuteteacute eacutegalement civil
sil ny avait pas eu les textes napoleacuteoniens pour dire que le contentieux des contrats de lEacutetat
appartenait au Conseil dEacutetat agrave vrai dire cette regravegle remonte agrave Louis XIV car selon lui les
entreprises auxquelles son administration confiait des tacircches mateacuterielles comme la construction
de routes ou de canaux ne devaient pas pouvoir sadresser aux juges civils dont il redoutait
lindeacutependance
Aujourdrsquohui lEurope est diviseacutee Certains pays ont suivi lexemple franccedilais notamment
lEspagne le Portugal et la Gregravece Mais dans les autres pays le contrat de ladministration
continue decirctre consideacutereacute comme le type mecircme dacte de droit priveacute mecircme sil y a parfois des
tempeacuteraments Cependant le contentieux de lattribution des contrats tend agrave devenir administratif
(Italie et Belgique) Quant agrave lAllemagne il y a eu quelques tentatives pour transfeacuterer aux
tribunaux administratifs le contentieux de lattribution des contrats en faisant appel agrave la technique
de lacte administratif deacutetachable du contrat administratif mais jusquagrave preacutesent la Cour
administrative feacutedeacuterale reste fidegravele agrave la volonteacute du leacutegislateur de confier lensemble du
contentieux aux tribunaux civils (4)
La responsabiliteacute de ladministration pose des problegravemes encore plus deacutelicats En reacutealiteacute il y a
deux types de problegravemes de responsabiliteacute la responsabiliteacute du fait des actes juridiques et la
responsabiliteacute du fait des actes mateacuteriels Il semble naturel dattribuer au juge speacutecialiseacute dans les
affaires administratives le contentieux de la responsabiliteacute du fait des actes juridiques de
ladministration comme la fait lItalie pour le contentieux des dommages causeacutes par les deacutecisions
administratives Quant aux dommages mateacuteriels aujourdhui encore lattribution du contentieux
de leur reacuteparation au juge administratif est difficile agrave justifier et de fait dans tous les pays agrave
lexception de lEspagne du Portugal et de la Gregravece ce contentieux a eacuteteacute confieacute au juge civil
8
Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
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doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
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silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
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$UWLFOHGLVSRQLEOHHQOLJQHcentODGUHVVHKWWSZZZFDLUQLQIRUHYXHIUDQFDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHSDJHKWP
3RXUFLWHUFHWDUWLFOH(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQmHVIRQGHPHQWVFRPSDUlaquoVGHVVVWordfPHVGHGURLWDGPLQLVWUDWLIIUDQcopyDLVHWDOOHPDQG5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHQrS2UIDS
LVWULEXWLRQlaquoOHFWURQLTXHampDLUQLQIRSRXU(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$k(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$7RXVGURLWVUlaquoVHUYlaquoVSRXUWRXVSDV
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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Reacutevision de la meacutethodologie de la dissertation de la fiche drsquoarrecirct et du commentaire
drsquoarrecirct
Regarder les fiches de TD de meacutethodologie de lrsquoanneacutee derniegravere
Consulter les manuels de meacutethodologie qui se trouvent dans la Bibliothegraveque du Collegravege
Documents
Document ndeg 1 (document additionnel) E SCHMIDT-AszligMANN et S DAGRON laquo Les
fondements compareacutes des systegravemes de droit administratifs franccedilais et allemand raquo in Revue
franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 32008 pp 525 agrave 541
Document ndeg 2 M FROMONT laquo La justice administrative en Europe diffeacuterences et
convergences raquo Rapport de synthegravese du colloque in Revue franccedilaise drsquoadministration publique
ndeg 22008 p267
Exercice de reacuteflexion
Lrsquoinfluence franccedilaise sur la naissance lrsquoeacutevolution et lrsquoorganisation de la justice
administrative en Europe
Document ndeg 2 M FROMONT laquo La justice administrative en Europe diffeacuterences et
convergences raquo Rapport de synthegravese du colloque in Revue franccedilaise drsquoadministration
publique ndeg 22008 p267
laquo Jai consacreacute pratiquement toute ma carriegravere agrave leacutetude du fonctionnement de la justice
administrative dans lensemble de lEurope Jai eacuteteacute professeur en Allemagne au total pendant
cinq ans jai fait des seacutejours de recherche assez longs en Grande-Bretagne jai traduit deux
traiteacutes de droit administratif allemand en langue franccedilaise dont les juristes franccedilais ne se sont
guegravere servis pour prendre connaissance de ce droit et je viens de publier un livre de Droit
administratif des Eacutetats europeacuteens dont le professeur Konijnenbelt vient de dire tout le bien quil
en pense Ayant beaucoup freacutequenteacute le droit eacutetranger je finis par regarder le droit franccedilais un peu
de lexteacuterieur et donc fatalement dune faccedilon relativement critique
Personnellement je suis convaincu que le droit administratif franccedilais a eacuteteacute le meilleur droit
administratif du monde jusquen 1939-1946 Depuis 1946 dautres pays ont deacutepasseacute la France
Le premier de ces pays a eacuteteacute lAllemagne qui a su profiter de la table rase pour eacutetablir un pouvoir
judiciaire fort Mais lexemple allemand a entraicircneacute ensuite dautres pays De ce fait mecircme des
pays qui avaient adopteacute le modegravele franccedilais notamment lEspagne et le Portugal sen sont
eacuteloigneacutes et ont adopteacute beaucoup de solutions du droit allemand
Linfluence du droit franccedilais a ainsi perdu beaucoup de terrain Il est vrai que depuis 1990 la
situation du droit franccedilais sest relativement redresseacutee Neacuteanmoins le droit franccedilais continue agrave
4
ecirctre caracteacuteriseacute par un certain nombre darchaiumlsmes dont le plus important est pour un pays de
tradition romaniste son caractegravere non leacutegifeacutereacute seule la jurisprudence et parfois mecircme de
simples usages viennent corriger les inconveacutenients dus agrave des choix deacutepasseacutes De ce fait le droit
administratif franccedilais est difficile agrave faire connaicirctre agrave leacutetranger et il a cesseacute decirctre un article
dexportation
Malgreacute des convergences indeacuteniables il est neacutecessaire de garder agrave lesprit les diffeacuterences qui
opposent aujourdhui encore le droit franccedilais aux autres droits europeacuteens Agrave mon avis les
diffeacuterences ont eacuteteacute insuffisamment mises en lumiegravere au cours de ce colloque Mecircme si ces
diffeacuterences sont en voie datteacutenuation elles subsistent De plus mecircme lorsque les solutions
concregravetes sont tregraves proches les unes des autres elles sont obtenues par des voies bien diffeacuterentes
Pour preacutesenter ces diffeacuterences et ces convergences je parlerai dabord des organes chargeacutes de la
protection juridictionnelle de la personne priveacutee contre ladministration puis de la place des
juges administratifs dans lensemble du systegraveme juridictionnel et enfin de lameacutenagement du
procegraves administratif
Les organes chargeacutes de la protection juridictionnelle contre ladministration trois systegravemes bien
distincts
En Europe il existe trois systegravemes de protection juridictionnelle et non pas deux comme il est
trop souvent soutenu jusque dans cette enceinte le systegraveme franccedilais dans lequel le juge
administratif suprecircme nest pas exclusivement juridictionnel le systegraveme allemand dans lequel les
juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire et enfin le systegraveme
britannique dans lequel le juge est le juge civil mecircme sil tend agrave se speacutecialiser
Les Conseils dEacutetat
Il y a dabord le systegraveme dans lequel le Conseil dEacutetat est le pivot mecircme sil est aideacute par des
juridictions administratives infeacuterieures qui seules sont pleinement juridictionnelles Outre la
France qui a fourni larcheacutetype ont un Conseil dEacutetat les Pays-Bas la Belgique lItalie et la
Gregravece Le Luxembourg appartenait encore agrave ce groupe il y a une douzaine danneacutees mais agrave la
suite de la condamnation du Conseil dEacutetat luxembourgeois par la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme dans laffaire Procola (2) le Luxembourg a creacuteeacute une Cour administrative distincte du
Conseil dEacutetat
Ce qui caracteacuterise ce systegraveme cest dabord lappartenance au pouvoir exeacutecutif ce qui entraicircne
toute une seacuterie de conseacutequences Cela explique tout dabord le recrutement en France il se fait
par lEacutecole Nationale dAdministration et non par lEacutecole de la Magistrature il ny a pas de
circulation possible entre la magistrature judiciaire et la magistrature administrative Le tour
exteacuterieur est aussi un trait caracteacuteristique du systegraveme franccedilais Certes il y a toute une seacuterie
dusages qui font que les risques tregraves importants dabus du pouvoir discreacutetionnaire du
gouvernement sont limiteacutes mdash encore quil y ait eu quelques cas pittoresques dans un passeacute qui
nest pas si lointain De mecircme la pratique du deacutetachement aupregraves dadministrations actives a
pour effet de creacuteer tout un reacuteseau de relations entre le Conseil dEacutetat et la haute administration
Les autres pays ayant un Conseil dEacutetat ont souvent pousseacute moins loin les conseacutequences de
lappartenance au pouvoir exeacutecutif qui viennent decirctre rappeleacutees
5
La deuxiegraveme caracteacuteristique est le cumul des fonctions consultatives et des fonctions
juridictionnelles agrave mon avis la France nest pas encore au bout de ses difficulteacutes avec la Cour
europeacuteenne des droits de lhomme car il y a encore quelques problegravemes agrave reacutesoudre En geacuteneacuteral
les autres pays ont essayeacute de mieux reacutegler ces problegravemes mecircme sils ny sont pas encore
complegravetement parvenus
Dans ce groupe la Gregravece occupe une place un peu agrave part puisque le Conseil dEacutetat grec fait
partie du pouvoir judiciaire et que toute forme de recrutement discreacutetionnaire a eacuteteacute eacutelimineacutee
Cest certainement le pays qui sest eacuteloigneacute le plus du modegravele franccedilais Seul subsiste le cumul des
fonctions consultatives et juridictionnelles ce qui justifie me semble-t-il le maintien du
rattachement de la Gregravece au groupe franccedilais
Enfin il faut mentionner leacutetat desprit particulier qui regravegne en France parmi les juristes de droit
public les speacutecialistes du droit public considegraverent que les speacutecialistes du droit priveacute constituent
vraiment une espegravece complegravetement diffeacuterente deux Cette coupure entre droit public et droit
priveacute qui se traduit tout speacutecialement dans lorganisation des eacutetudes de droit est tregraves
caracteacuteristique de lesprit franccedilais et elle ne se retrouve pas de faccedilon aussi prononceacutee dans les
autres pays doteacutes dun Conseil dEacutetat Cet isolement intellectuel est une source de faiblesse non
neacutegligeable du droit public franccedilais
Les juridictions administratives proprement dites
Ce sont des juridictions qui sont certes speacutecialiseacutees dans le jugement des litiges administratifs
mais qui font pleinement partie du pouvoir judiciaire Cette appartenance au pouvoir judiciaire
suppose quil y ait effectivement un veacuteritable pouvoir judiciaire et non une simple autoriteacute
judiciaire dont lindeacutependance est dailleurs garantie en France par un homme politique qui est le
Preacutesident de la Reacutepublique Cest effectivement le cas dans les pays appartenant agrave ce groupe
lAllemagne lAutriche la Suisse et plus reacutecemment lEspagne et le Portugal ainsi que la plupart
des pays anciennement communistes
Dans ce systegraveme les juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire ce
qui entraicircne beaucoup de conseacutequences le recrutement est exactement le mecircme que pour les
juges civils ou les juges peacutenaux tous ont le mecircme statut de magistrats et peuvent passer dune
magistrature agrave une autre
La pleacutenitude de juridiction cest-agrave-dire le pouvoir dun juge de trancher toute question de droit
quelle que soit la nature publique priveacutee ou peacutenale de celui-ci est une eacutevidence pour tous ces
pays Tout juge quel quil soit connaicirct lensemble du droit Il nest donc pas question de dire
comme le font les juristes franccedilais que le juge administratif ne peut examiner agrave titre incident
que des questions de droit public ou que le juge civil ne peut examiner agrave titre incident que des
questions de droit civil Il ne saurait donc y a voir de question preacutejudicielle Bien plus lideacutee quil
puisse y avoir des conflits dattribution entre ordres de juridictions comme lavancent les juristes
franccedilais est proprement impensable Les problegravemes de compeacutetence se regraveglent normalement agrave
linteacuterieur du pouvoir judiciaire et donc il suffit dappliquer les regravegles preacutevalant entre juges
appartenant agrave un mecircme pouvoir le pouvoir judiciaire notamment en faisant intervenir le
6
principe de lautoriteacute de la chose jugeacutee ce qui revient agrave faire confiance au premier ordre de
juridictions saisi
De surcroicirct la proceacutedure qui est appliqueacutee par ce genre de juridiction administrative est une
proceacutedure qui certes est adapteacutee aux besoins speacutecifiques du contentieux administratif mais qui
est tout de mecircme tregraves proche de la proceacutedure civile En effet le leacutegislateur a entendu eacutetablir la
pleine eacutegaliteacute des armes entre les deux parties ladministration qui a agrave la fois des droits et des
obligations et le requeacuterant qui na pas seulement des devoirs mais aussi des droits subjectifs
dont il est titulaire De ce fait sur le plan proceacutedural le litige administratif est fondamentalement
un litige comme un autre cest-agrave-dire un litige entre parties
Ces deux premiers systegravemes preacutesentent trop de diffeacuterences importantes entre eux pour ecirctre
consideacutereacutes comme appartenant agrave un seul systegraveme qui serait celui des juridictions administratives
Le Conseil dEacutetat est une institution qui reste diffeacuterente dune juridiction judiciaire qui est
simplement speacutecialiseacutee dans certains litiges les litiges administratifs Agrave bien des eacutegards les
juridictions administratives au sens ougrave nous lentendons sont plus proches des juridictions de
droit commun du modegravele britannique que des Conseils dEacutetat
Les juridictions de droit commun
Le troisiegraveme type de juridiction correspond au modegravele britannique On le trouve au Royaume-
Uni et en Reacutepublique dIrlande mais aussi agrave Malte et agrave Chypre La juridiction compeacutetente en
matiegravere administrative est la juridiction civile Toutefois une certaine speacutecialisation dans les
affaires administratives tend agrave sesquisser Cette speacutecialisation est indispensable agrave condition de ne
pas ecirctre excessive Notre collegravegue Andriantsimbazovina a eu raison dinsister sur cette
speacutecialisation et cest lagrave que le juriste britannique Dicey sest complegravetement trompeacute on
napplique pas le droit public sans un minimum de speacutecialisation Mais en revanche il ne faut
pas aller trop loin vis-agrave-vis du droit civil le droit public nest pas plus speacutecifique que le droit
commercial ou le droit du travail Les Franccedilais ont trop exalteacute la speacutecificiteacute du droit public
Dans ce systegraveme les juges sont de veacuteritables magistrats De plus lors de linstruction du procegraves
les parties au litige sont en principe placeacutees sur un pied deacutegaliteacute Toutefois sur un certain
nombre de points la partie publique jouit de quelques preacuterogatives (notamment au sujet des
dossiers qui doivent ecirctre accessibles agrave la partie adverse) qui sont parfois plus importantes que
dans des pays comme lAllemagne Labsence de speacutecialisation entraicircne parfois aussi une certaine
timiditeacute du juge agrave leacutegard de ladministration
La place du juge administratif dans le contentieux administratif
Le domaine de compeacutetence du juge administratif
Pour reacutepondre agrave la question poseacutee ce matin par notre collegravegue David Capitant relative au
domaine du juge administratif il convient de distinguer les litiges relatifs aux deacutecisions
unilateacuterales et les autres
Dans la plupart des pays le contentieux des deacutecisions unilateacuterales qui est confieacute au juge
administratif est principalement un contentieux des deacutecisions individuelles de ladministration
7
Le contentieux des regraveglements administratifs est organiseacute de faccedilon speacutecifique dans tous les pays
qui ont des juridictions administratives appartenant au pouvoir judiciaire Cela est assez logique
puisque degraves quil ny a pas de Conseil dEacutetat le litige porteacute devant le juge est conccedilu comme un
litige entre parties et dans une conception pleinement subjective du procegraves administratif il
semble difficile dadmettre sans restriction quun recours formeacute par une seule personne puisse
conduire agrave lannulation dun regraveglement administratif agrave leacutegard de tous Le regraveglement administratif
ne peut donc pas ecirctre consideacutereacute comme une deacutecision administrative comme une autre mais il est
regardeacute comme un acte qui est mi-leacutegislatif mi-administratif De ce fait son contentieux est
principalement un contentieux incident pour lequel sont compeacutetents tous les juges civil peacutenal et
bien sucircr administratif Quant au recours direct en annulation il nest admis contre un regraveglement
que de faccedilon restrictive dans les pays ayant des juridictions administratives proprement dites et
mecircme dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat comme lItalie le recours contre le regraveglement
administratif nest deacuteclareacute recevable quavec difficulteacute car la notion dinteacuterecirct personnel y est
entendue de faccedilon beaucoup plus eacutetroite quen droit franccedilais (3)
Le contentieux des contrats de ladministration a eacuteteacute longtemps exclusivement civil dans toute
lEurope agrave lexception de la France En effet le contrat eacutetait consideacutereacute comme le type mecircme de
lacte de droit priveacute en concluant le contrat ladministration se placcedilait sur le mecircme plan que son
partenaire En France le contentieux des contrats de ladministration aurait eacuteteacute eacutegalement civil
sil ny avait pas eu les textes napoleacuteoniens pour dire que le contentieux des contrats de lEacutetat
appartenait au Conseil dEacutetat agrave vrai dire cette regravegle remonte agrave Louis XIV car selon lui les
entreprises auxquelles son administration confiait des tacircches mateacuterielles comme la construction
de routes ou de canaux ne devaient pas pouvoir sadresser aux juges civils dont il redoutait
lindeacutependance
Aujourdrsquohui lEurope est diviseacutee Certains pays ont suivi lexemple franccedilais notamment
lEspagne le Portugal et la Gregravece Mais dans les autres pays le contrat de ladministration
continue decirctre consideacutereacute comme le type mecircme dacte de droit priveacute mecircme sil y a parfois des
tempeacuteraments Cependant le contentieux de lattribution des contrats tend agrave devenir administratif
(Italie et Belgique) Quant agrave lAllemagne il y a eu quelques tentatives pour transfeacuterer aux
tribunaux administratifs le contentieux de lattribution des contrats en faisant appel agrave la technique
de lacte administratif deacutetachable du contrat administratif mais jusquagrave preacutesent la Cour
administrative feacutedeacuterale reste fidegravele agrave la volonteacute du leacutegislateur de confier lensemble du
contentieux aux tribunaux civils (4)
La responsabiliteacute de ladministration pose des problegravemes encore plus deacutelicats En reacutealiteacute il y a
deux types de problegravemes de responsabiliteacute la responsabiliteacute du fait des actes juridiques et la
responsabiliteacute du fait des actes mateacuteriels Il semble naturel dattribuer au juge speacutecialiseacute dans les
affaires administratives le contentieux de la responsabiliteacute du fait des actes juridiques de
ladministration comme la fait lItalie pour le contentieux des dommages causeacutes par les deacutecisions
administratives Quant aux dommages mateacuteriels aujourdhui encore lattribution du contentieux
de leur reacuteparation au juge administratif est difficile agrave justifier et de fait dans tous les pays agrave
lexception de lEspagne du Portugal et de la Gregravece ce contentieux a eacuteteacute confieacute au juge civil
8
Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
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doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
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silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
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$UWLFOHGLVSRQLEOHHQOLJQHcentODGUHVVHKWWSZZZFDLUQLQIRUHYXHIUDQFDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHSDJHKWP
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Revue franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 127 2008 pp 525-541
LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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ecirctre caracteacuteriseacute par un certain nombre darchaiumlsmes dont le plus important est pour un pays de
tradition romaniste son caractegravere non leacutegifeacutereacute seule la jurisprudence et parfois mecircme de
simples usages viennent corriger les inconveacutenients dus agrave des choix deacutepasseacutes De ce fait le droit
administratif franccedilais est difficile agrave faire connaicirctre agrave leacutetranger et il a cesseacute decirctre un article
dexportation
Malgreacute des convergences indeacuteniables il est neacutecessaire de garder agrave lesprit les diffeacuterences qui
opposent aujourdhui encore le droit franccedilais aux autres droits europeacuteens Agrave mon avis les
diffeacuterences ont eacuteteacute insuffisamment mises en lumiegravere au cours de ce colloque Mecircme si ces
diffeacuterences sont en voie datteacutenuation elles subsistent De plus mecircme lorsque les solutions
concregravetes sont tregraves proches les unes des autres elles sont obtenues par des voies bien diffeacuterentes
Pour preacutesenter ces diffeacuterences et ces convergences je parlerai dabord des organes chargeacutes de la
protection juridictionnelle de la personne priveacutee contre ladministration puis de la place des
juges administratifs dans lensemble du systegraveme juridictionnel et enfin de lameacutenagement du
procegraves administratif
Les organes chargeacutes de la protection juridictionnelle contre ladministration trois systegravemes bien
distincts
En Europe il existe trois systegravemes de protection juridictionnelle et non pas deux comme il est
trop souvent soutenu jusque dans cette enceinte le systegraveme franccedilais dans lequel le juge
administratif suprecircme nest pas exclusivement juridictionnel le systegraveme allemand dans lequel les
juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire et enfin le systegraveme
britannique dans lequel le juge est le juge civil mecircme sil tend agrave se speacutecialiser
Les Conseils dEacutetat
Il y a dabord le systegraveme dans lequel le Conseil dEacutetat est le pivot mecircme sil est aideacute par des
juridictions administratives infeacuterieures qui seules sont pleinement juridictionnelles Outre la
France qui a fourni larcheacutetype ont un Conseil dEacutetat les Pays-Bas la Belgique lItalie et la
Gregravece Le Luxembourg appartenait encore agrave ce groupe il y a une douzaine danneacutees mais agrave la
suite de la condamnation du Conseil dEacutetat luxembourgeois par la Cour europeacuteenne des droits de
lhomme dans laffaire Procola (2) le Luxembourg a creacuteeacute une Cour administrative distincte du
Conseil dEacutetat
Ce qui caracteacuterise ce systegraveme cest dabord lappartenance au pouvoir exeacutecutif ce qui entraicircne
toute une seacuterie de conseacutequences Cela explique tout dabord le recrutement en France il se fait
par lEacutecole Nationale dAdministration et non par lEacutecole de la Magistrature il ny a pas de
circulation possible entre la magistrature judiciaire et la magistrature administrative Le tour
exteacuterieur est aussi un trait caracteacuteristique du systegraveme franccedilais Certes il y a toute une seacuterie
dusages qui font que les risques tregraves importants dabus du pouvoir discreacutetionnaire du
gouvernement sont limiteacutes mdash encore quil y ait eu quelques cas pittoresques dans un passeacute qui
nest pas si lointain De mecircme la pratique du deacutetachement aupregraves dadministrations actives a
pour effet de creacuteer tout un reacuteseau de relations entre le Conseil dEacutetat et la haute administration
Les autres pays ayant un Conseil dEacutetat ont souvent pousseacute moins loin les conseacutequences de
lappartenance au pouvoir exeacutecutif qui viennent decirctre rappeleacutees
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La deuxiegraveme caracteacuteristique est le cumul des fonctions consultatives et des fonctions
juridictionnelles agrave mon avis la France nest pas encore au bout de ses difficulteacutes avec la Cour
europeacuteenne des droits de lhomme car il y a encore quelques problegravemes agrave reacutesoudre En geacuteneacuteral
les autres pays ont essayeacute de mieux reacutegler ces problegravemes mecircme sils ny sont pas encore
complegravetement parvenus
Dans ce groupe la Gregravece occupe une place un peu agrave part puisque le Conseil dEacutetat grec fait
partie du pouvoir judiciaire et que toute forme de recrutement discreacutetionnaire a eacuteteacute eacutelimineacutee
Cest certainement le pays qui sest eacuteloigneacute le plus du modegravele franccedilais Seul subsiste le cumul des
fonctions consultatives et juridictionnelles ce qui justifie me semble-t-il le maintien du
rattachement de la Gregravece au groupe franccedilais
Enfin il faut mentionner leacutetat desprit particulier qui regravegne en France parmi les juristes de droit
public les speacutecialistes du droit public considegraverent que les speacutecialistes du droit priveacute constituent
vraiment une espegravece complegravetement diffeacuterente deux Cette coupure entre droit public et droit
priveacute qui se traduit tout speacutecialement dans lorganisation des eacutetudes de droit est tregraves
caracteacuteristique de lesprit franccedilais et elle ne se retrouve pas de faccedilon aussi prononceacutee dans les
autres pays doteacutes dun Conseil dEacutetat Cet isolement intellectuel est une source de faiblesse non
neacutegligeable du droit public franccedilais
Les juridictions administratives proprement dites
Ce sont des juridictions qui sont certes speacutecialiseacutees dans le jugement des litiges administratifs
mais qui font pleinement partie du pouvoir judiciaire Cette appartenance au pouvoir judiciaire
suppose quil y ait effectivement un veacuteritable pouvoir judiciaire et non une simple autoriteacute
judiciaire dont lindeacutependance est dailleurs garantie en France par un homme politique qui est le
Preacutesident de la Reacutepublique Cest effectivement le cas dans les pays appartenant agrave ce groupe
lAllemagne lAutriche la Suisse et plus reacutecemment lEspagne et le Portugal ainsi que la plupart
des pays anciennement communistes
Dans ce systegraveme les juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire ce
qui entraicircne beaucoup de conseacutequences le recrutement est exactement le mecircme que pour les
juges civils ou les juges peacutenaux tous ont le mecircme statut de magistrats et peuvent passer dune
magistrature agrave une autre
La pleacutenitude de juridiction cest-agrave-dire le pouvoir dun juge de trancher toute question de droit
quelle que soit la nature publique priveacutee ou peacutenale de celui-ci est une eacutevidence pour tous ces
pays Tout juge quel quil soit connaicirct lensemble du droit Il nest donc pas question de dire
comme le font les juristes franccedilais que le juge administratif ne peut examiner agrave titre incident
que des questions de droit public ou que le juge civil ne peut examiner agrave titre incident que des
questions de droit civil Il ne saurait donc y a voir de question preacutejudicielle Bien plus lideacutee quil
puisse y avoir des conflits dattribution entre ordres de juridictions comme lavancent les juristes
franccedilais est proprement impensable Les problegravemes de compeacutetence se regraveglent normalement agrave
linteacuterieur du pouvoir judiciaire et donc il suffit dappliquer les regravegles preacutevalant entre juges
appartenant agrave un mecircme pouvoir le pouvoir judiciaire notamment en faisant intervenir le
6
principe de lautoriteacute de la chose jugeacutee ce qui revient agrave faire confiance au premier ordre de
juridictions saisi
De surcroicirct la proceacutedure qui est appliqueacutee par ce genre de juridiction administrative est une
proceacutedure qui certes est adapteacutee aux besoins speacutecifiques du contentieux administratif mais qui
est tout de mecircme tregraves proche de la proceacutedure civile En effet le leacutegislateur a entendu eacutetablir la
pleine eacutegaliteacute des armes entre les deux parties ladministration qui a agrave la fois des droits et des
obligations et le requeacuterant qui na pas seulement des devoirs mais aussi des droits subjectifs
dont il est titulaire De ce fait sur le plan proceacutedural le litige administratif est fondamentalement
un litige comme un autre cest-agrave-dire un litige entre parties
Ces deux premiers systegravemes preacutesentent trop de diffeacuterences importantes entre eux pour ecirctre
consideacutereacutes comme appartenant agrave un seul systegraveme qui serait celui des juridictions administratives
Le Conseil dEacutetat est une institution qui reste diffeacuterente dune juridiction judiciaire qui est
simplement speacutecialiseacutee dans certains litiges les litiges administratifs Agrave bien des eacutegards les
juridictions administratives au sens ougrave nous lentendons sont plus proches des juridictions de
droit commun du modegravele britannique que des Conseils dEacutetat
Les juridictions de droit commun
Le troisiegraveme type de juridiction correspond au modegravele britannique On le trouve au Royaume-
Uni et en Reacutepublique dIrlande mais aussi agrave Malte et agrave Chypre La juridiction compeacutetente en
matiegravere administrative est la juridiction civile Toutefois une certaine speacutecialisation dans les
affaires administratives tend agrave sesquisser Cette speacutecialisation est indispensable agrave condition de ne
pas ecirctre excessive Notre collegravegue Andriantsimbazovina a eu raison dinsister sur cette
speacutecialisation et cest lagrave que le juriste britannique Dicey sest complegravetement trompeacute on
napplique pas le droit public sans un minimum de speacutecialisation Mais en revanche il ne faut
pas aller trop loin vis-agrave-vis du droit civil le droit public nest pas plus speacutecifique que le droit
commercial ou le droit du travail Les Franccedilais ont trop exalteacute la speacutecificiteacute du droit public
Dans ce systegraveme les juges sont de veacuteritables magistrats De plus lors de linstruction du procegraves
les parties au litige sont en principe placeacutees sur un pied deacutegaliteacute Toutefois sur un certain
nombre de points la partie publique jouit de quelques preacuterogatives (notamment au sujet des
dossiers qui doivent ecirctre accessibles agrave la partie adverse) qui sont parfois plus importantes que
dans des pays comme lAllemagne Labsence de speacutecialisation entraicircne parfois aussi une certaine
timiditeacute du juge agrave leacutegard de ladministration
La place du juge administratif dans le contentieux administratif
Le domaine de compeacutetence du juge administratif
Pour reacutepondre agrave la question poseacutee ce matin par notre collegravegue David Capitant relative au
domaine du juge administratif il convient de distinguer les litiges relatifs aux deacutecisions
unilateacuterales et les autres
Dans la plupart des pays le contentieux des deacutecisions unilateacuterales qui est confieacute au juge
administratif est principalement un contentieux des deacutecisions individuelles de ladministration
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Le contentieux des regraveglements administratifs est organiseacute de faccedilon speacutecifique dans tous les pays
qui ont des juridictions administratives appartenant au pouvoir judiciaire Cela est assez logique
puisque degraves quil ny a pas de Conseil dEacutetat le litige porteacute devant le juge est conccedilu comme un
litige entre parties et dans une conception pleinement subjective du procegraves administratif il
semble difficile dadmettre sans restriction quun recours formeacute par une seule personne puisse
conduire agrave lannulation dun regraveglement administratif agrave leacutegard de tous Le regraveglement administratif
ne peut donc pas ecirctre consideacutereacute comme une deacutecision administrative comme une autre mais il est
regardeacute comme un acte qui est mi-leacutegislatif mi-administratif De ce fait son contentieux est
principalement un contentieux incident pour lequel sont compeacutetents tous les juges civil peacutenal et
bien sucircr administratif Quant au recours direct en annulation il nest admis contre un regraveglement
que de faccedilon restrictive dans les pays ayant des juridictions administratives proprement dites et
mecircme dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat comme lItalie le recours contre le regraveglement
administratif nest deacuteclareacute recevable quavec difficulteacute car la notion dinteacuterecirct personnel y est
entendue de faccedilon beaucoup plus eacutetroite quen droit franccedilais (3)
Le contentieux des contrats de ladministration a eacuteteacute longtemps exclusivement civil dans toute
lEurope agrave lexception de la France En effet le contrat eacutetait consideacutereacute comme le type mecircme de
lacte de droit priveacute en concluant le contrat ladministration se placcedilait sur le mecircme plan que son
partenaire En France le contentieux des contrats de ladministration aurait eacuteteacute eacutegalement civil
sil ny avait pas eu les textes napoleacuteoniens pour dire que le contentieux des contrats de lEacutetat
appartenait au Conseil dEacutetat agrave vrai dire cette regravegle remonte agrave Louis XIV car selon lui les
entreprises auxquelles son administration confiait des tacircches mateacuterielles comme la construction
de routes ou de canaux ne devaient pas pouvoir sadresser aux juges civils dont il redoutait
lindeacutependance
Aujourdrsquohui lEurope est diviseacutee Certains pays ont suivi lexemple franccedilais notamment
lEspagne le Portugal et la Gregravece Mais dans les autres pays le contrat de ladministration
continue decirctre consideacutereacute comme le type mecircme dacte de droit priveacute mecircme sil y a parfois des
tempeacuteraments Cependant le contentieux de lattribution des contrats tend agrave devenir administratif
(Italie et Belgique) Quant agrave lAllemagne il y a eu quelques tentatives pour transfeacuterer aux
tribunaux administratifs le contentieux de lattribution des contrats en faisant appel agrave la technique
de lacte administratif deacutetachable du contrat administratif mais jusquagrave preacutesent la Cour
administrative feacutedeacuterale reste fidegravele agrave la volonteacute du leacutegislateur de confier lensemble du
contentieux aux tribunaux civils (4)
La responsabiliteacute de ladministration pose des problegravemes encore plus deacutelicats En reacutealiteacute il y a
deux types de problegravemes de responsabiliteacute la responsabiliteacute du fait des actes juridiques et la
responsabiliteacute du fait des actes mateacuteriels Il semble naturel dattribuer au juge speacutecialiseacute dans les
affaires administratives le contentieux de la responsabiliteacute du fait des actes juridiques de
ladministration comme la fait lItalie pour le contentieux des dommages causeacutes par les deacutecisions
administratives Quant aux dommages mateacuteriels aujourdhui encore lattribution du contentieux
de leur reacuteparation au juge administratif est difficile agrave justifier et de fait dans tous les pays agrave
lexception de lEspagne du Portugal et de la Gregravece ce contentieux a eacuteteacute confieacute au juge civil
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Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
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doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
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silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
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Ecole nationale dadministration (EN
A)
Revue franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 127 2008 pp 525-541
LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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Ecole nationale dadministration (EN
A)
Revue franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 127 2008 pp 525-541
526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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538 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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La deuxiegraveme caracteacuteristique est le cumul des fonctions consultatives et des fonctions
juridictionnelles agrave mon avis la France nest pas encore au bout de ses difficulteacutes avec la Cour
europeacuteenne des droits de lhomme car il y a encore quelques problegravemes agrave reacutesoudre En geacuteneacuteral
les autres pays ont essayeacute de mieux reacutegler ces problegravemes mecircme sils ny sont pas encore
complegravetement parvenus
Dans ce groupe la Gregravece occupe une place un peu agrave part puisque le Conseil dEacutetat grec fait
partie du pouvoir judiciaire et que toute forme de recrutement discreacutetionnaire a eacuteteacute eacutelimineacutee
Cest certainement le pays qui sest eacuteloigneacute le plus du modegravele franccedilais Seul subsiste le cumul des
fonctions consultatives et juridictionnelles ce qui justifie me semble-t-il le maintien du
rattachement de la Gregravece au groupe franccedilais
Enfin il faut mentionner leacutetat desprit particulier qui regravegne en France parmi les juristes de droit
public les speacutecialistes du droit public considegraverent que les speacutecialistes du droit priveacute constituent
vraiment une espegravece complegravetement diffeacuterente deux Cette coupure entre droit public et droit
priveacute qui se traduit tout speacutecialement dans lorganisation des eacutetudes de droit est tregraves
caracteacuteristique de lesprit franccedilais et elle ne se retrouve pas de faccedilon aussi prononceacutee dans les
autres pays doteacutes dun Conseil dEacutetat Cet isolement intellectuel est une source de faiblesse non
neacutegligeable du droit public franccedilais
Les juridictions administratives proprement dites
Ce sont des juridictions qui sont certes speacutecialiseacutees dans le jugement des litiges administratifs
mais qui font pleinement partie du pouvoir judiciaire Cette appartenance au pouvoir judiciaire
suppose quil y ait effectivement un veacuteritable pouvoir judiciaire et non une simple autoriteacute
judiciaire dont lindeacutependance est dailleurs garantie en France par un homme politique qui est le
Preacutesident de la Reacutepublique Cest effectivement le cas dans les pays appartenant agrave ce groupe
lAllemagne lAutriche la Suisse et plus reacutecemment lEspagne et le Portugal ainsi que la plupart
des pays anciennement communistes
Dans ce systegraveme les juridictions administratives font pleinement partie du pouvoir judiciaire ce
qui entraicircne beaucoup de conseacutequences le recrutement est exactement le mecircme que pour les
juges civils ou les juges peacutenaux tous ont le mecircme statut de magistrats et peuvent passer dune
magistrature agrave une autre
La pleacutenitude de juridiction cest-agrave-dire le pouvoir dun juge de trancher toute question de droit
quelle que soit la nature publique priveacutee ou peacutenale de celui-ci est une eacutevidence pour tous ces
pays Tout juge quel quil soit connaicirct lensemble du droit Il nest donc pas question de dire
comme le font les juristes franccedilais que le juge administratif ne peut examiner agrave titre incident
que des questions de droit public ou que le juge civil ne peut examiner agrave titre incident que des
questions de droit civil Il ne saurait donc y a voir de question preacutejudicielle Bien plus lideacutee quil
puisse y avoir des conflits dattribution entre ordres de juridictions comme lavancent les juristes
franccedilais est proprement impensable Les problegravemes de compeacutetence se regraveglent normalement agrave
linteacuterieur du pouvoir judiciaire et donc il suffit dappliquer les regravegles preacutevalant entre juges
appartenant agrave un mecircme pouvoir le pouvoir judiciaire notamment en faisant intervenir le
6
principe de lautoriteacute de la chose jugeacutee ce qui revient agrave faire confiance au premier ordre de
juridictions saisi
De surcroicirct la proceacutedure qui est appliqueacutee par ce genre de juridiction administrative est une
proceacutedure qui certes est adapteacutee aux besoins speacutecifiques du contentieux administratif mais qui
est tout de mecircme tregraves proche de la proceacutedure civile En effet le leacutegislateur a entendu eacutetablir la
pleine eacutegaliteacute des armes entre les deux parties ladministration qui a agrave la fois des droits et des
obligations et le requeacuterant qui na pas seulement des devoirs mais aussi des droits subjectifs
dont il est titulaire De ce fait sur le plan proceacutedural le litige administratif est fondamentalement
un litige comme un autre cest-agrave-dire un litige entre parties
Ces deux premiers systegravemes preacutesentent trop de diffeacuterences importantes entre eux pour ecirctre
consideacutereacutes comme appartenant agrave un seul systegraveme qui serait celui des juridictions administratives
Le Conseil dEacutetat est une institution qui reste diffeacuterente dune juridiction judiciaire qui est
simplement speacutecialiseacutee dans certains litiges les litiges administratifs Agrave bien des eacutegards les
juridictions administratives au sens ougrave nous lentendons sont plus proches des juridictions de
droit commun du modegravele britannique que des Conseils dEacutetat
Les juridictions de droit commun
Le troisiegraveme type de juridiction correspond au modegravele britannique On le trouve au Royaume-
Uni et en Reacutepublique dIrlande mais aussi agrave Malte et agrave Chypre La juridiction compeacutetente en
matiegravere administrative est la juridiction civile Toutefois une certaine speacutecialisation dans les
affaires administratives tend agrave sesquisser Cette speacutecialisation est indispensable agrave condition de ne
pas ecirctre excessive Notre collegravegue Andriantsimbazovina a eu raison dinsister sur cette
speacutecialisation et cest lagrave que le juriste britannique Dicey sest complegravetement trompeacute on
napplique pas le droit public sans un minimum de speacutecialisation Mais en revanche il ne faut
pas aller trop loin vis-agrave-vis du droit civil le droit public nest pas plus speacutecifique que le droit
commercial ou le droit du travail Les Franccedilais ont trop exalteacute la speacutecificiteacute du droit public
Dans ce systegraveme les juges sont de veacuteritables magistrats De plus lors de linstruction du procegraves
les parties au litige sont en principe placeacutees sur un pied deacutegaliteacute Toutefois sur un certain
nombre de points la partie publique jouit de quelques preacuterogatives (notamment au sujet des
dossiers qui doivent ecirctre accessibles agrave la partie adverse) qui sont parfois plus importantes que
dans des pays comme lAllemagne Labsence de speacutecialisation entraicircne parfois aussi une certaine
timiditeacute du juge agrave leacutegard de ladministration
La place du juge administratif dans le contentieux administratif
Le domaine de compeacutetence du juge administratif
Pour reacutepondre agrave la question poseacutee ce matin par notre collegravegue David Capitant relative au
domaine du juge administratif il convient de distinguer les litiges relatifs aux deacutecisions
unilateacuterales et les autres
Dans la plupart des pays le contentieux des deacutecisions unilateacuterales qui est confieacute au juge
administratif est principalement un contentieux des deacutecisions individuelles de ladministration
7
Le contentieux des regraveglements administratifs est organiseacute de faccedilon speacutecifique dans tous les pays
qui ont des juridictions administratives appartenant au pouvoir judiciaire Cela est assez logique
puisque degraves quil ny a pas de Conseil dEacutetat le litige porteacute devant le juge est conccedilu comme un
litige entre parties et dans une conception pleinement subjective du procegraves administratif il
semble difficile dadmettre sans restriction quun recours formeacute par une seule personne puisse
conduire agrave lannulation dun regraveglement administratif agrave leacutegard de tous Le regraveglement administratif
ne peut donc pas ecirctre consideacutereacute comme une deacutecision administrative comme une autre mais il est
regardeacute comme un acte qui est mi-leacutegislatif mi-administratif De ce fait son contentieux est
principalement un contentieux incident pour lequel sont compeacutetents tous les juges civil peacutenal et
bien sucircr administratif Quant au recours direct en annulation il nest admis contre un regraveglement
que de faccedilon restrictive dans les pays ayant des juridictions administratives proprement dites et
mecircme dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat comme lItalie le recours contre le regraveglement
administratif nest deacuteclareacute recevable quavec difficulteacute car la notion dinteacuterecirct personnel y est
entendue de faccedilon beaucoup plus eacutetroite quen droit franccedilais (3)
Le contentieux des contrats de ladministration a eacuteteacute longtemps exclusivement civil dans toute
lEurope agrave lexception de la France En effet le contrat eacutetait consideacutereacute comme le type mecircme de
lacte de droit priveacute en concluant le contrat ladministration se placcedilait sur le mecircme plan que son
partenaire En France le contentieux des contrats de ladministration aurait eacuteteacute eacutegalement civil
sil ny avait pas eu les textes napoleacuteoniens pour dire que le contentieux des contrats de lEacutetat
appartenait au Conseil dEacutetat agrave vrai dire cette regravegle remonte agrave Louis XIV car selon lui les
entreprises auxquelles son administration confiait des tacircches mateacuterielles comme la construction
de routes ou de canaux ne devaient pas pouvoir sadresser aux juges civils dont il redoutait
lindeacutependance
Aujourdrsquohui lEurope est diviseacutee Certains pays ont suivi lexemple franccedilais notamment
lEspagne le Portugal et la Gregravece Mais dans les autres pays le contrat de ladministration
continue decirctre consideacutereacute comme le type mecircme dacte de droit priveacute mecircme sil y a parfois des
tempeacuteraments Cependant le contentieux de lattribution des contrats tend agrave devenir administratif
(Italie et Belgique) Quant agrave lAllemagne il y a eu quelques tentatives pour transfeacuterer aux
tribunaux administratifs le contentieux de lattribution des contrats en faisant appel agrave la technique
de lacte administratif deacutetachable du contrat administratif mais jusquagrave preacutesent la Cour
administrative feacutedeacuterale reste fidegravele agrave la volonteacute du leacutegislateur de confier lensemble du
contentieux aux tribunaux civils (4)
La responsabiliteacute de ladministration pose des problegravemes encore plus deacutelicats En reacutealiteacute il y a
deux types de problegravemes de responsabiliteacute la responsabiliteacute du fait des actes juridiques et la
responsabiliteacute du fait des actes mateacuteriels Il semble naturel dattribuer au juge speacutecialiseacute dans les
affaires administratives le contentieux de la responsabiliteacute du fait des actes juridiques de
ladministration comme la fait lItalie pour le contentieux des dommages causeacutes par les deacutecisions
administratives Quant aux dommages mateacuteriels aujourdhui encore lattribution du contentieux
de leur reacuteparation au juge administratif est difficile agrave justifier et de fait dans tous les pays agrave
lexception de lEspagne du Portugal et de la Gregravece ce contentieux a eacuteteacute confieacute au juge civil
8
Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
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doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
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silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
Qr_SDJHVcent66161
$UWLFOHGLVSRQLEOHHQOLJQHcentODGUHVVHKWWSZZZFDLUQLQIRUHYXHIUDQFDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHSDJHKWP
3RXUFLWHUFHWDUWLFOH(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQmHVIRQGHPHQWVFRPSDUlaquoVGHVVVWordfPHVGHGURLWDGPLQLVWUDWLIIUDQcopyDLVHWDOOHPDQG5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHQrS2UIDS
LVWULEXWLRQlaquoOHFWURQLTXHampDLUQLQIRSRXU(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$k(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$7RXVGURLWVUlaquoVHUYlaquoVSRXUWRXVSDV
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Revue franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 127 2008 pp 525-541
LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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principe de lautoriteacute de la chose jugeacutee ce qui revient agrave faire confiance au premier ordre de
juridictions saisi
De surcroicirct la proceacutedure qui est appliqueacutee par ce genre de juridiction administrative est une
proceacutedure qui certes est adapteacutee aux besoins speacutecifiques du contentieux administratif mais qui
est tout de mecircme tregraves proche de la proceacutedure civile En effet le leacutegislateur a entendu eacutetablir la
pleine eacutegaliteacute des armes entre les deux parties ladministration qui a agrave la fois des droits et des
obligations et le requeacuterant qui na pas seulement des devoirs mais aussi des droits subjectifs
dont il est titulaire De ce fait sur le plan proceacutedural le litige administratif est fondamentalement
un litige comme un autre cest-agrave-dire un litige entre parties
Ces deux premiers systegravemes preacutesentent trop de diffeacuterences importantes entre eux pour ecirctre
consideacutereacutes comme appartenant agrave un seul systegraveme qui serait celui des juridictions administratives
Le Conseil dEacutetat est une institution qui reste diffeacuterente dune juridiction judiciaire qui est
simplement speacutecialiseacutee dans certains litiges les litiges administratifs Agrave bien des eacutegards les
juridictions administratives au sens ougrave nous lentendons sont plus proches des juridictions de
droit commun du modegravele britannique que des Conseils dEacutetat
Les juridictions de droit commun
Le troisiegraveme type de juridiction correspond au modegravele britannique On le trouve au Royaume-
Uni et en Reacutepublique dIrlande mais aussi agrave Malte et agrave Chypre La juridiction compeacutetente en
matiegravere administrative est la juridiction civile Toutefois une certaine speacutecialisation dans les
affaires administratives tend agrave sesquisser Cette speacutecialisation est indispensable agrave condition de ne
pas ecirctre excessive Notre collegravegue Andriantsimbazovina a eu raison dinsister sur cette
speacutecialisation et cest lagrave que le juriste britannique Dicey sest complegravetement trompeacute on
napplique pas le droit public sans un minimum de speacutecialisation Mais en revanche il ne faut
pas aller trop loin vis-agrave-vis du droit civil le droit public nest pas plus speacutecifique que le droit
commercial ou le droit du travail Les Franccedilais ont trop exalteacute la speacutecificiteacute du droit public
Dans ce systegraveme les juges sont de veacuteritables magistrats De plus lors de linstruction du procegraves
les parties au litige sont en principe placeacutees sur un pied deacutegaliteacute Toutefois sur un certain
nombre de points la partie publique jouit de quelques preacuterogatives (notamment au sujet des
dossiers qui doivent ecirctre accessibles agrave la partie adverse) qui sont parfois plus importantes que
dans des pays comme lAllemagne Labsence de speacutecialisation entraicircne parfois aussi une certaine
timiditeacute du juge agrave leacutegard de ladministration
La place du juge administratif dans le contentieux administratif
Le domaine de compeacutetence du juge administratif
Pour reacutepondre agrave la question poseacutee ce matin par notre collegravegue David Capitant relative au
domaine du juge administratif il convient de distinguer les litiges relatifs aux deacutecisions
unilateacuterales et les autres
Dans la plupart des pays le contentieux des deacutecisions unilateacuterales qui est confieacute au juge
administratif est principalement un contentieux des deacutecisions individuelles de ladministration
7
Le contentieux des regraveglements administratifs est organiseacute de faccedilon speacutecifique dans tous les pays
qui ont des juridictions administratives appartenant au pouvoir judiciaire Cela est assez logique
puisque degraves quil ny a pas de Conseil dEacutetat le litige porteacute devant le juge est conccedilu comme un
litige entre parties et dans une conception pleinement subjective du procegraves administratif il
semble difficile dadmettre sans restriction quun recours formeacute par une seule personne puisse
conduire agrave lannulation dun regraveglement administratif agrave leacutegard de tous Le regraveglement administratif
ne peut donc pas ecirctre consideacutereacute comme une deacutecision administrative comme une autre mais il est
regardeacute comme un acte qui est mi-leacutegislatif mi-administratif De ce fait son contentieux est
principalement un contentieux incident pour lequel sont compeacutetents tous les juges civil peacutenal et
bien sucircr administratif Quant au recours direct en annulation il nest admis contre un regraveglement
que de faccedilon restrictive dans les pays ayant des juridictions administratives proprement dites et
mecircme dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat comme lItalie le recours contre le regraveglement
administratif nest deacuteclareacute recevable quavec difficulteacute car la notion dinteacuterecirct personnel y est
entendue de faccedilon beaucoup plus eacutetroite quen droit franccedilais (3)
Le contentieux des contrats de ladministration a eacuteteacute longtemps exclusivement civil dans toute
lEurope agrave lexception de la France En effet le contrat eacutetait consideacutereacute comme le type mecircme de
lacte de droit priveacute en concluant le contrat ladministration se placcedilait sur le mecircme plan que son
partenaire En France le contentieux des contrats de ladministration aurait eacuteteacute eacutegalement civil
sil ny avait pas eu les textes napoleacuteoniens pour dire que le contentieux des contrats de lEacutetat
appartenait au Conseil dEacutetat agrave vrai dire cette regravegle remonte agrave Louis XIV car selon lui les
entreprises auxquelles son administration confiait des tacircches mateacuterielles comme la construction
de routes ou de canaux ne devaient pas pouvoir sadresser aux juges civils dont il redoutait
lindeacutependance
Aujourdrsquohui lEurope est diviseacutee Certains pays ont suivi lexemple franccedilais notamment
lEspagne le Portugal et la Gregravece Mais dans les autres pays le contrat de ladministration
continue decirctre consideacutereacute comme le type mecircme dacte de droit priveacute mecircme sil y a parfois des
tempeacuteraments Cependant le contentieux de lattribution des contrats tend agrave devenir administratif
(Italie et Belgique) Quant agrave lAllemagne il y a eu quelques tentatives pour transfeacuterer aux
tribunaux administratifs le contentieux de lattribution des contrats en faisant appel agrave la technique
de lacte administratif deacutetachable du contrat administratif mais jusquagrave preacutesent la Cour
administrative feacutedeacuterale reste fidegravele agrave la volonteacute du leacutegislateur de confier lensemble du
contentieux aux tribunaux civils (4)
La responsabiliteacute de ladministration pose des problegravemes encore plus deacutelicats En reacutealiteacute il y a
deux types de problegravemes de responsabiliteacute la responsabiliteacute du fait des actes juridiques et la
responsabiliteacute du fait des actes mateacuteriels Il semble naturel dattribuer au juge speacutecialiseacute dans les
affaires administratives le contentieux de la responsabiliteacute du fait des actes juridiques de
ladministration comme la fait lItalie pour le contentieux des dommages causeacutes par les deacutecisions
administratives Quant aux dommages mateacuteriels aujourdhui encore lattribution du contentieux
de leur reacuteparation au juge administratif est difficile agrave justifier et de fait dans tous les pays agrave
lexception de lEspagne du Portugal et de la Gregravece ce contentieux a eacuteteacute confieacute au juge civil
8
Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
9
doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
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silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
Qr_SDJHVcent66161
$UWLFOHGLVSRQLEOHHQOLJQHcentODGUHVVHKWWSZZZFDLUQLQIRUHYXHIUDQFDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHSDJHKWP
3RXUFLWHUFHWDUWLFOH(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQmHVIRQGHPHQWVFRPSDUlaquoVGHVVVWordfPHVGHGURLWDGPLQLVWUDWLIIUDQcopyDLVHWDOOHPDQG5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHQrS2UIDS
LVWULEXWLRQlaquoOHFWURQLTXHampDLUQLQIRSRXU(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$k(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$7RXVGURLWVUlaquoVHUYlaquoVSRXUWRXVSDV
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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Le contentieux des regraveglements administratifs est organiseacute de faccedilon speacutecifique dans tous les pays
qui ont des juridictions administratives appartenant au pouvoir judiciaire Cela est assez logique
puisque degraves quil ny a pas de Conseil dEacutetat le litige porteacute devant le juge est conccedilu comme un
litige entre parties et dans une conception pleinement subjective du procegraves administratif il
semble difficile dadmettre sans restriction quun recours formeacute par une seule personne puisse
conduire agrave lannulation dun regraveglement administratif agrave leacutegard de tous Le regraveglement administratif
ne peut donc pas ecirctre consideacutereacute comme une deacutecision administrative comme une autre mais il est
regardeacute comme un acte qui est mi-leacutegislatif mi-administratif De ce fait son contentieux est
principalement un contentieux incident pour lequel sont compeacutetents tous les juges civil peacutenal et
bien sucircr administratif Quant au recours direct en annulation il nest admis contre un regraveglement
que de faccedilon restrictive dans les pays ayant des juridictions administratives proprement dites et
mecircme dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat comme lItalie le recours contre le regraveglement
administratif nest deacuteclareacute recevable quavec difficulteacute car la notion dinteacuterecirct personnel y est
entendue de faccedilon beaucoup plus eacutetroite quen droit franccedilais (3)
Le contentieux des contrats de ladministration a eacuteteacute longtemps exclusivement civil dans toute
lEurope agrave lexception de la France En effet le contrat eacutetait consideacutereacute comme le type mecircme de
lacte de droit priveacute en concluant le contrat ladministration se placcedilait sur le mecircme plan que son
partenaire En France le contentieux des contrats de ladministration aurait eacuteteacute eacutegalement civil
sil ny avait pas eu les textes napoleacuteoniens pour dire que le contentieux des contrats de lEacutetat
appartenait au Conseil dEacutetat agrave vrai dire cette regravegle remonte agrave Louis XIV car selon lui les
entreprises auxquelles son administration confiait des tacircches mateacuterielles comme la construction
de routes ou de canaux ne devaient pas pouvoir sadresser aux juges civils dont il redoutait
lindeacutependance
Aujourdrsquohui lEurope est diviseacutee Certains pays ont suivi lexemple franccedilais notamment
lEspagne le Portugal et la Gregravece Mais dans les autres pays le contrat de ladministration
continue decirctre consideacutereacute comme le type mecircme dacte de droit priveacute mecircme sil y a parfois des
tempeacuteraments Cependant le contentieux de lattribution des contrats tend agrave devenir administratif
(Italie et Belgique) Quant agrave lAllemagne il y a eu quelques tentatives pour transfeacuterer aux
tribunaux administratifs le contentieux de lattribution des contrats en faisant appel agrave la technique
de lacte administratif deacutetachable du contrat administratif mais jusquagrave preacutesent la Cour
administrative feacutedeacuterale reste fidegravele agrave la volonteacute du leacutegislateur de confier lensemble du
contentieux aux tribunaux civils (4)
La responsabiliteacute de ladministration pose des problegravemes encore plus deacutelicats En reacutealiteacute il y a
deux types de problegravemes de responsabiliteacute la responsabiliteacute du fait des actes juridiques et la
responsabiliteacute du fait des actes mateacuteriels Il semble naturel dattribuer au juge speacutecialiseacute dans les
affaires administratives le contentieux de la responsabiliteacute du fait des actes juridiques de
ladministration comme la fait lItalie pour le contentieux des dommages causeacutes par les deacutecisions
administratives Quant aux dommages mateacuteriels aujourdhui encore lattribution du contentieux
de leur reacuteparation au juge administratif est difficile agrave justifier et de fait dans tous les pays agrave
lexception de lEspagne du Portugal et de la Gregravece ce contentieux a eacuteteacute confieacute au juge civil
8
Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
9
doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
12
silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
Qr_SDJHVcent66161
$UWLFOHGLVSRQLEOHHQOLJQHcentODGUHVVHKWWSZZZFDLUQLQIRUHYXHIUDQFDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHSDJHKWP
3RXUFLWHUFHWDUWLFOH(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQmHVIRQGHPHQWVFRPSDUlaquoVGHVVVWordfPHVGHGURLWDGPLQLVWUDWLIIUDQcopyDLVHWDOOHPDQG5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHQrS2UIDS
LVWULEXWLRQlaquoOHFWURQLTXHampDLUQLQIRSRXU(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$k(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$7RXVGURLWVUlaquoVHUYlaquoVSRXUWRXVSDV
DUHSURGXFWLRQRXUHSUlaquoVHQWDWLRQGHFHWDUWLFOHQRWDPPHQWSDUSKRWRFRSLHQHVWDXWRULVlaquoHTXHGDQVOHVOLPLWHVGHVFRQGLWLRQVJlaquoQlaquoUDOHVGXWLOLVDWLRQGXVLWHRXOHFDVlaquoFKlaquoDQWGHVFRQGLWLRQVJlaquoQlaquoUDOHVGHODOLFHQFHVRXVFULWHSDUYRWUHlaquoWDEOLVVHPHQW7RXWHDXWUHUHSURGXFWLRQRXUHSUlaquoVHQWDWLRQHQWRXWRXSDUWLHVRXVTXHOTXHIRUPHHWGHTXHOTXHPDQLordfUHTXHFHVRLWHVWLQWHUGLWHVDXIDFFRUGSUlaquoDODEOHHWlaquoFULWGHOlaquoGLWHXUHQGHKRUVGHVFDVSUlaquoYXVSDUODOlaquoJLVODWLRQHQYLJXHXUHQ)UDQFHOHVWSUlaquoFLVlaquoTXHVRQVWRFNDJHGDQVXQHEDVHGHGRQQlaquoHVHVWlaquoJDOHPHQWLQWHUGLW
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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Revue franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 127 2008 pp 525-541
LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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Ecole nationale dadministration (EN
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Apregraves avoir ainsi proceacutedeacute agrave la deacutelimitation positive du contentieux relevant du juge administratif
il convient de proceacuteder en quelque sorte agrave sa deacutelimitation neacutegative cest-agrave-dire agrave la deacutelimitation
de ce domaine en amont (ladministration active) et en aval (le juge constitutionnel) de
lintervention du juge administratif
La place du juge administratif par rapport aux autoriteacutes administratives de recours et au juge
constitutionnel
Avant la saisine des juges le particulier est-il tenu de saisir lautoriteacute administrative Agrave vrai dire
le recours administratif preacutealable obligatoire nexiste de faccedilon systeacutematique quen Allemagne (et
en Pologne) Il y fonctionne bien pour une raison simple dans ce pays seuls les juristes ont le
droit decirctre fonctionnaires supeacuterieurs Par conseacutequent lorsquun requeacuterant saisit en premier lieu
une autoriteacute administrative (qui est soit lautoriteacute dont eacutemane la deacutecision soit une autoriteacute
supeacuterieure) il est agrave peu pregraves assureacute quun fonctionnaire supeacuterieur examinera sa demande et que
celui-ci sera un juriste Cest pourquoi le systegraveme fonctionne bien (5) Lorsque le monopole des
juristes nexiste pas et lorsquil ny a au contraire que peu ou point de juristes dans une
administration (ce qui est souvent le cas en France) un tel systegraveme ne peut absolument pas
fonctionner Parfois le recours administratif obligatoire prend une forme semi-juridictionnaliseacutee
notamment lorsque le recours doit ecirctre porteacute devant une autoriteacute administrative indeacutependante ce
qui est presque la regravegle en Grande-Bretagne du fait du deacuteveloppement des Administrative
Tribunals
Dans deux pays lEspagne et lAllemagne la juridiction constitutionnelle exerce un controcircle de
constitutionnaliteacute sur lexercice de la justice administrative En effet elle nest pas une simple
juridiction speacutecialiseacutee dans le controcircle du respect du droit constitutionnel par le leacutegislateur elle
est une Cour suprecircme qui peut casser tout jugement pour violation de la Constitution En
conseacutequence un grand nombre de principes de droit administratif ont eacuteteacute poseacutes non par le juge
administratif mais par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dAllemagne ou par le Tribunal
constitutionnel dEspagne Ce systegraveme a fait quelques eacutemules en Europe de lEst (Hongrie
Reacutepublique tchegraveque)
Ainsi en Allemagne la juridiction administrative est encadreacutee deux fois en amont par la
saisine preacutealable dune autoriteacute administrative qui est dailleurs souvent une autoriteacute
administrative supeacuterieure et en aval par le controcircle exerceacute par le juge constitutionnel
Le deacuteroulement du procegraves administratif Le passage dune conception objective agrave une conception
subjective du procegraves administratif
Les deacuteveloppements du rapport geacuteneacuteral doivent ecirctre largement approuveacutes sur ce point Dans tous
les pays la conception objective du procegraves administratif qui eacutetait la regravegle dans les pays agrave Conseil
dEacutetat ou agrave juridictions administratives a ceacutedeacute la place agrave une conception subjective Seuls le
Royaume-Uni et la Reacutepublique dIrlande ont toujours eu une conception subjective du procegraves
administratif en raison de lassimilation de celui-ci agrave un procegraves civil
LAllemagne est incontestablement le premier pays agrave secirctre engageacute dans cette voie lorsque la
juridiction administrative a eacuteteacute reacuteorganiseacutee agrave la fin de la Seconde Guerre mondiale Assez
curieusement cette reacuteorganisation a eacuteteacute le fait des autoriteacutes britanniques et ameacutericaines
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doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
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silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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doccupation donc de pays de common law lesquelles ont eu lheureuse ideacutee de faire appel aux
juristes allemands pour ameacuteliorer la justice administrative telle quelle existait sous la
Reacutepublique de Weimar Les deux ordonnances des autoriteacutes doccupation qui ont alors eacuteteacute
eacutedicteacutees (1946 et 1948) ont ensuite eacuteteacute reprises par la loi feacutedeacuterale du 21 janvier 1960 Or ce sont
preacuteciseacutement ces textes de la peacuteriode doccupation qui ont fait du juge administratif un juge
comme un autre et qui par conseacutequent ont fait du procegraves administratif un procegraves comme un
autre cest-agrave-dire un procegraves opposant deux titulaires de droits subjectifs Certes il y avait
quelques preacuteceacutedents dans le passeacute dans certains Eacutetats dAllemagne du Sud mais il sagissait plus
dune esquisse que dun systegraveme pleinement acheveacute
Tous les pays ont suivi ce mouvement y compris la plupart des pays doteacutes dun Conseil dEacutetat
Certes la notion de droit public subjectif ny a geacuteneacuteralement pas eacuteteacute consacreacutee formellement
mais dans la pratique une grande partie des manifestations du passage agrave une conception plus
subjective du procegraves administratif peut y ecirctre observeacutee la France en eacutetant dailleurs un des
meilleurs exemples
Les conseacutequences du passage dune conception objective agrave une conception subjective du procegraves
administratif
La regravegle selon laquelle le requeacuterant ne peut agir contre ladministration que sil est titulaire de
droits subjectifs contre ladministration peut certes avoir des effets restrictifs Notamment cette
regravegle constitue un obstacle agrave laccegraves des associations au juge administratif En effet
geacuteneacuteralement celles-ci deacutefendent plus les droits subjectifs de leurs membres que leurs propres
droits subjectifs et sont donc irrecevables agrave contester les deacutecisions affectant les droits de leurs
membres
Mais pour le reste la regravegle emporte beaucoup deffets positifs car elle a pour effet dimposer une
parfaite eacutegaliteacute entre les parties au procegraves et donc deacutetendre consideacuterablement les pouvoirs du
juge administratif
Ainsi en Allemagne degraves 1946 ou 1948 le recours de celui qui preacutetend ecirctre leacuteseacute dans ses droits a
un effet suspensif ladministration ayant toutefois le pouvoir de reacutetablir leffet exeacutecutoire de la
deacutecision contesteacutee et le juge a alors le pouvoir de reacutetablir leffet suspensif de laction en justice
dans le cadre dune proceacutedure durgence Les autres pays ont suivi cet exemple les exemples les
plus remarquables ayant eacuteteacute les Pays-Bas lEspagne et le Portugal Mais tous lont fait sous une
forme atteacutenueacutee comme par le passeacute le recours reste deacutepourvu deffet suspensif mais le juge
administratif peut ecirctre saisi dans le cadre dune proceacutedure durgence pour ordonner la suspension
de la mesure attaqueacutee voire pour ordonner les mesures neacutecessaires agrave la protection du requeacuterant
En geacuteneacuteral ils ne lont fait quavec retard cest-agrave-dire agrave partir des anneacutees 1980 la France ayant
eacuteteacute un des derniers pays agrave avoir franchi ce pas avec la loi du 30 juin 2000
La proceacutedure dexamen du recours est eacutegalement influenceacutee par le passage dune conception
objective agrave une conception subjective Ainsi loraliteacute qui est aussi une manifestation du caractegravere
subjectif du procegraves administratif a fait des progregraves dans la plupart des pays En Allemagne elle
est affirmeacutee clairement dans la loi de 1960 mecircme sil y a dassez nombreuses hypothegraveses ougrave
loraliteacute peut ecirctre eacutecarteacutee En France loraliteacute tend agrave se deacutevelopper notamment devant le juge du
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
11
Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
12
silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
Qr_SDJHVcent66161
$UWLFOHGLVSRQLEOHHQOLJQHcentODGUHVVHKWWSZZZFDLUQLQIRUHYXHIUDQFDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHSDJHKWP
3RXUFLWHUFHWDUWLFOH(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQmHVIRQGHPHQWVFRPSDUlaquoVGHVVVWordfPHVGHGURLWDGPLQLVWUDWLIIUDQcopyDLVHWDOOHPDQG5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXHQrS2UIDS
LVWULEXWLRQlaquoOHFWURQLTXHampDLUQLQIRSRXU(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$k(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$7RXVGURLWVUlaquoVHUYlaquoVSRXUWRXVSDV
DUHSURGXFWLRQRXUHSUlaquoVHQWDWLRQGHFHWDUWLFOHQRWDPPHQWSDUSKRWRFRSLHQHVWDXWRULVlaquoHTXHGDQVOHVOLPLWHVGHVFRQGLWLRQVJlaquoQlaquoUDOHVGXWLOLVDWLRQGXVLWHRXOHFDVlaquoFKlaquoDQWGHVFRQGLWLRQVJlaquoQlaquoUDOHVGHODOLFHQFHVRXVFULWHSDUYRWUHlaquoWDEOLVVHPHQW7RXWHDXWUHUHSURGXFWLRQRXUHSUlaquoVHQWDWLRQHQWRXWRXSDUWLHVRXVTXHOTXHIRUPHHWGHTXHOTXHPDQLordfUHTXHFHVRLWHVWLQWHUGLWHVDXIDFFRUGSUlaquoDODEOHHWlaquoFULWGHOlaquoGLWHXUHQGHKRUVGHVFDVSUlaquoYXVSDUODOlaquoJLVODWLRQHQYLJXHXUHQ)UDQFHOHVWSUlaquoFLVlaquoTXHVRQVWRFNDJHGDQVXQHEDVHGHGRQQlaquoHVHVWlaquoJDOHPHQWLQWHUGLW
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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538 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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Revue franccedilaise drsquoadministration publique ndeg 127 2008 pp 525-541
LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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reacutefeacutereacute et devant les tribunaux administratifs mais elle est encore assez timide Par ailleurs en
Allemagne du fait que les juridictions administratives ont eacuteteacute construites pratiquement sur le
modegravele des juridictions civiles elles disposent dun droit de la preuve tregraves deacuteveloppeacute En France
au contraire le droit des preuves demeure assez rudimentaire
Les changements les plus spectaculaires ont concerneacute les pouvoirs de deacutecision du juge
administratif La conception objective traditionnelle conduisait agrave ne reconnaicirctre au juge quun
pouvoir dannulation Le juge franccedilais aurait mecircme pu en poussant la logique jusquau bout
constater simplement la violation du droit En Allemagne degraves 1946-48 le juge a un pouvoir
dinjonction quil y ait eu une deacutecision explicite de ladministration ou un simple silence En
France le pouvoir dinjonction est arriveacute plus tard (1995) Ce changement est capital car
lexercice du pouvoir dinjonction oblige le juge administratif agrave quitter le strict point de vue du
droit objectif et agrave tenir compte de la situation individuelle du requeacuterant et mecircme de son eacutevolution
entre le deacutebut du procegraves et le moment ougrave il prononce son jugement
Le problegraveme de lexeacutecution forceacutee des deacutecisions du juge administratif a eacuteteacute reacutegleacute en Allemagne
degraves 1950 une partie des dispositions du code de proceacutedure civile (sectsect 883 et s) a eacuteteacute deacuteclareacutee
directement applicable agrave lautoriteacute administrative qui a perdu son procegraves en outre quelques
regravegles speacuteciales ont eacuteteacute inseacutereacutees dans la loi de 1960 sur les juridictions administratives (sectsect 170 et
172) lune pour obliger lautoriteacute administrative agrave fournir apregraves mise en demeure la prestation
peacutecuniaire quelle a eacuteteacute condamneacutee agrave verser et lautre pour obliger lautoriteacute administrative agrave
prendre les mesures qui lui ont eacuteteacute prescrites par le juge agrave la suite de lannulation de lacte
administratif attaqueacute (sous peine de payer une somme pouvant aller jusquagrave 10 000 euro)
Plus reacutecemment le leacutegislateur espagnol a suivi lexemple allemand (loi du 7 juillet 1998) Il est
mecircme alleacute plus loin car il devait mettre en œuvre deux principes poseacutes par la Constitution celui
selon lequel laquo toute personne a le droit dobtenir la protection effective des juges et des tribunaux
pour exercer ses droits et ses inteacuterecircts raquo et celui selon lequel le pouvoir judiciaire sexerce laquo dans
tous les types de procegraves aussi bien pour rendre un jugement que pour le faire exeacutecuterraquo (art 24
al 1 et art 117 al 3 de la Constitution du 27 deacutecembre 1978) Apregraves avoir laisseacute un deacutelai de
deux mois (trois mois sil sagit du versement dune somme dargent) agrave lautoriteacute administrative
pour obeacuteir aux injonctions du tribunal le juge peut ordonner lexeacutecution forceacutee dans les
conditions du droit commun agrave quelques reacuteserves pregraves (insaisissabiliteacute des biens affecteacutes agrave un
service public impossibiliteacute dexeacutecuter) En cas de deacutesobeacuteissance le juge peut infliger au
fonctionnaire le paiement dune somme dargent (pouvant aller jusquagrave 1 500 euro) et mettre en
cause sa responsabiliteacute peacutenale (art 103 agrave 113 de la loi sur la juridiction administrative de 1998)
Dans les pays doteacutes dun Conseil dEacutetat lameacutelioration du reacutegime de lexeacutecution forceacutee agrave
lencontre de ladministration a eacuteteacute plus heacutesitante Ainsi en France il a fallu attendre la loi de
1995 pour que des progregraves deacutecisifs soient faits encore quils soient partiels En Italie le
leacutegislateur est resteacute longtemps inactif et la loi ndeg 203 de 2000 a simplement conforteacute la
jurisprudence novatrice du Conseil dEacutetat en cette matiegravere En effet depuis 1928 le Conseil
dEacutetat reconnaicirct au juge administratif les mecircmes pouvoirs quau juge ordinaire agrave lencontre de
ladministration qui nexeacutecute pas la chose jugeacutee le jugement en laquo obeacuteissance raquo (giudizio di
ottemperanza) peut deacutefinir les mesures agrave prendre par lautoriteacute administrative pour se conformer
agrave la chose jugeacutee et mecircme charger un deacuteleacutegueacute du tribunal (commissario ad acta) de prendre toutes
les mesures qui simposent
11
Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
12
silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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Leacutevolution du droit britannique peut ecirctre eacutegalement eacutevoqueacutee Le droit britannique a ouvert assez
largement laccegraves au preacutetoire ce qui prouve que la notion de droit public subjectif na pas
neacutecessairement un effet restrictif sur laccegraves au juge Par exemple de simples contribuables ont
eacuteteacute deacuteclareacutes recevables par le juge agrave agir en justice contre une administration locale Quant aux
pouvoirs de deacutecision du juge ils sont en principe de mecircme eacutetendue quagrave leacutegard des personnes
priveacutees sauf sagissant de la Couronne Cependant mecircme dans ce dernier cas ils ont tendance agrave
saccroicirctre sous la pression du droit communautaire par exemple en ce qui concerne le pouvoir
dinjonction
Conclusion La classification des Eacutetats europeacuteens en trois groupes demeure le point de deacutepart de
toute compreacutehension des systegravemes europeacuteens de justice administrative Il y a les Eacutetats dans
lesquels les organes de la justice constitutionnelle nont pas encore rompu le cordon ombilical
avec le pouvoir exeacutecutif Il y a ceux dans lesquels les juridictions administratives ont rompu
complegravetement ce cordon ombilical et sont simplement des juridictions comme les autres mais
speacutecialiseacutees dans les affaires administratives Il y a enfin les Eacutetats dans lesquels ladministration
est jugeacutee par des juridictions qui font partie du pouvoir judiciaire mais qui nont pas encore
acheveacute leur processus de speacutecialisation dans le droit public
Depuis une cinquantaine danneacutees les modegraveles franccedilais et britanniques tendent agrave se rapprocher
du modegravele allemand qui est de beaucoup le systegraveme le plus eacutelaboreacute et le plus protecteur des
individus Les Eacutetats doteacutes dun Conseil dEacutetat adoptent de plus en plus les solutions imagineacutees
par lAllemagne et plus geacuteneacuteralement par les Eacutetats ayant confieacute le contentieux administratif agrave des
juridictions judiciaires speacutecialiseacutees Les Eacutetats qui ont chargeacute du contentieux administratif leurs
juridictions de droit commun sen rapprochent eacutegalement du fait que les privilegraveges reconnus agrave la
puissance publique se reacuteduisent et quapparaissent des juridictions se speacutecialisant de plus en plus
dans le droit public Incontestablement le mouvement de convergence est de plus en plus net
Une telle convergence est dailleurs logique tous les pays europeacuteens mettent lindividu au centre
de la socieacuteteacute tout en admettant quil faille aussi tenir compte de linteacuterecirct geacuteneacuteral qui nest
dailleurs lui-mecircme quune somme dinteacuterecircts individuels
Cette remarque vaut tout speacutecialement pour la France qui progressivement rattrape le retard
accumuleacute au cours du dernier demi-siegravecle Ainsi le recours pour excegraves de pouvoir franccedilais a
cesseacute decirctre un simple procegraves fait agrave un acte pour reprendre la ceacutelegravebre formule de Laferriegravere et
petit agrave petit il se subjectivise Si les juristes franccedilais persistent agrave rejeter la notion de droit public
subjectif il est permis de parler simplement dune prise en compte des situations individuelles
Certes seule la notion de droit subjectif exprime fortement lrsquoideacutee que la personne priveacutee na pas
seulement un droit reacuteflexe (reflet du droit objectif) pour reprendre une terminologie allemande
mais agrave de veacuteritables droits subjectifs ou comme disent encore souvent les juristes franccedilais que
la personne priveacutee nest pas un simple administreacute cest-agrave-dire un sujet entiegraverement passif qui
peut seulement demander au juge administratif quil dise le droit et censure eacuteventuellement
ladministration Dans le passeacute cette censure eacutetait souvent platonique speacutecialement lorsquil
sagissait dune deacutecision produisant immeacutediatement tous ses effets comme linterdiction dune
manifestation Quand une interdiction de manifestation est annuleacutee plusieurs mois apregraves le jour
ougrave elle aurait ducirc avoir lieu lannulation est tout agrave fait theacuteorique seul le deacuteveloppement des
proceacutedures durgence permet deacuteviter un tel deacuteni de justice De mecircme lannulation dun simple
12
silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$_m5HYXHIUDQcopyDLVHGDGPLQLVWUDWLRQSXEOLTXH
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LVWULEXWLRQlaquoOHFWURQLTXHampDLUQLQIRSRXU(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$k(FROHQDWLRQDOHGDGPLQLVWUDWLRQ(1$7RXVGURLWVUlaquoVHUYlaquoVSRXUWRXVSDV
DUHSURGXFWLRQRXUHSUlaquoVHQWDWLRQGHFHWDUWLFOHQRWDPPHQWSDUSKRWRFRSLHQHVWDXWRULVlaquoHTXHGDQVOHVOLPLWHVGHVFRQGLWLRQVJlaquoQlaquoUDOHVGXWLOLVDWLRQGXVLWHRXOHFDVlaquoFKlaquoDQWGHVFRQGLWLRQVJlaquoQlaquoUDOHVGHODOLFHQFHVRXVFULWHSDUYRWUHlaquoWDEOLVVHPHQW7RXWHDXWUHUHSURGXFWLRQRXUHSUlaquoVHQWDWLRQHQWRXWRXSDUWLHVRXVTXHOTXHIRUPHHWGHTXHOTXHPDQLordfUHTXHFHVRLWHVWLQWHUGLWHVDXIDFFRUGSUlaquoDODEOHHWlaquoFULWGHOlaquoGLWHXUHQGHKRUVGHVFDVSUlaquoYXVSDUODOlaquoJLVODWLRQHQYLJXHXUHQ)UDQFHOHVWSUlaquoFLVlaquoTXHVRQVWRFNDJHGDQVXQHEDVHGHGRQQlaquoHVHVWlaquoJDOHPHQWLQWHUGLW
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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538 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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silence ou dune carence pose un problegraveme qui dailleurs na pas du tout eacuteteacute abordeacute au cours de ce
colloque quand le juge annule un silence il ne procure pas un avantage consideacuterable au
requeacuterant sil na pas de pouvoir dinjonction Neacuteanmoins lessentiel est que tous les pays y
compris ceux doteacutes dun Conseil dEacutetat comme la France adoptent les solutions deacutegageacutees par les
pays qui ont institueacute des juridictions administratives appartenant agrave un pouvoir judiciaire fort et
adopteacute une conception purement subjective du procegraves administratif car ce qui importe cest que
les personnes priveacutees beacuteneacuteficient dune protection juridictionnelle accrue face agrave une
administration de plus en plus puissante
Souhaitons que les juristes franccedilais ne restent pas eacuteloigneacutes de ce formidable courant vers luniteacute
de penseacutee et de sentiment et plus particuliegraverement que les juristes franccedilais soient de plus en plus
ouverts aux droits eacutetrangers qui peuvent leur apprendre beaucoup raquo
(2) CEDH 28 sept 1995 seacuterie A ndeg 326
(3) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des regraveglements v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2005 pp 285 et s
(4) Pour plus de deacutetails sur le contentieux des contrats v M Fromont Droit administratif des
Eacutetats europeacuteens PUF 2006 pp 297 et s
(5) Noter que pour faire de preacutetendues eacuteconomies certains Laumlnder ont entrepris de supprimer
totalement ou partiellement le recours administratif preacutealable agrave titre expeacuterimental pour quelques
anneacutees
(6)21(0(176amp203$56(66lt670(6(527$01675$7))5$1$6(7$(0$1(EHUKDUG6FKPLGW$iexclPDQQ6WlaquoSKDQLHDJURQ
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMESDE DROIT ADMINISTRATIF FRANCcedilAIS ET ALLEMAND1
Eberhard SCHMIDT-AszligMANN Steacutephanie DAGRONProfesseur eacutemeacuterite de droit public Docteur en droit collaboratrice scientifique
agrave lrsquoUniversiteacute de Heidelberg agrave lrsquoinstitut Max-Planck pour le droit publiccompareacute et le droit international public Heidelberg
ReacutesumeacuteLe but de cet article est de montrer agrave lrsquoappui des exemples allemand et franccedilais que lameacutethode comparative est une meacutethode drsquoapprentissage mutuel ndash et non unilateacuteral ndash utile audeacuteveloppement du droit administratif Agrave travers lrsquoanalyse compareacutee des eacutevolutions profondesdes deux ordres juridiques touchant les agents du deacuteveloppement du droit administratiflrsquoinfluence du principe deacutemocratique et la structure de lrsquoadministration locale les auteursmettent en eacutevidence des deacuteveloppements parallegraveles et des points de rencontre qui consti-tuent une reacuteserve de solutions et de modegraveles dans laquelle peuvent se servir des systegravemespolitico-administratifs souvent confronteacutes aux mecircmes difficulteacutes
AbstractThe comparative foundations of the french and german systems of administrative
law Using German and French examples this article aims to show that the comparative approachoffers a mutual and not just one-sided method of learning that is useful for the development ofadministrative law Through the comparative analysis of extensive changes in the two legal systemsthat are affecting those concerned with the development of administrative law the influence of thedemocratic principle and the structure of local administration the authors highlight parallel develop-ments and areas of convergence which provide an extra source of solutions and models for use bypolitico-administrative systems that are often confronted with the same difficulties
Le droit administratif est un droit largement soumis agrave lrsquoinfluence des traditionsjuridiques nationales2 Cette caracteacuteristique est souvent invoqueacutee pour eacutecarter lrsquoutili-sation de la meacutethode comparative en droit administratif les analogies eacuteventuellement
1 Une autre version de cet article plus large a eacuteteacute publieacutee en langue allemande en 2007 dans la revuejuridique allemande Zeitschrift fuumlr auslaumlndisches oumlffentliches Recht und Voumllkerrecht (Vol 67 p 396-468) sous le titre laquo Deutsches und franzoumlsisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen ndash Zur Geschlossenheit Offenheitund gegenseitigen Lernfaumlhigkeit von Rechtssystemen raquo La traduction a eacuteteacute reacutealiseacutee par Steacutephanie Dagron
2 Voir en ce sens Cassese (Sabino) La construction du droit administratif ndash France et Royaume-UniParis Montchrestien 2000 p 12 laquo Le second trait caracteacuteristique du droit administratif est son lien avec lestraditions nationales raquo de Cananea (Giacinto) laquo Beyond the State The Europeanization and Globalisation ofProcedural Administrative Law raquo in Ortega (Luis) ed Studies on European Public Law Valladolid Lex Nova2005 p 69 (73) laquo Administrative Law as a ldquoProvincerdquo of the State raquo
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526 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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observeacutees entre les ordres juridiques eacutetant reacuteduites agrave de simples coiumlncidences Une telleapproche doit ecirctre eacutecarteacutee
Les droits administratifs allemand et franccedilais constituent des ensembles hermeacutetiquescaracteacuteriseacutes par des regravegles de droit des meacutecanismes propres de deacuteveloppement et drsquointros-pection (de nature universitaire ou judiciaire) et des modegraveles speacutecifiques de dialogueCrsquoest justement ce caractegravere hermeacutetique qui explique lrsquointeacuterecirct susciteacute pour certains deseacuteleacutements principaux des systegravemes allemand et franccedilais le Conseil drsquoEacutetat en Francecomme modegravele de la justice administrative ou bien la doctrine des droits fondamentauxen Allemagne comme mesure drsquoun droit administratif respectueux des principes deproportionnaliteacute ou de seacutecuriteacute juridique Le caractegravere hermeacutetique des ordres juridiquesadministratifs ne doit pas ecirctre consideacutereacute comme srsquoopposant agrave la comparaison ou agrave lareacuteception drsquoinstruments et institutions eacutetrangers Au contraire elle y est favorable leseacuteleacutements principaux des institutions adopteacutees eacutetant drsquoautant plus simples agrave analyser qursquoilssrsquoinscrivent dans un cadre national deacutetermineacute et connu En drsquoautres termes les parti-culariteacutes nationales ne doivent plus aujourdrsquohui ecirctre consideacutereacutees comme des obstacles agravela comparaison mais plutocirct comme des expeacuteriences auxquelles il est possible de se reacutefeacutererpour innover La meacutethode comparative en droit public devient alors une meacutethode delrsquoapprentissage mutuel3
LA MEacuteTHODE COMPARATIVE ET LE DROIT ADMINISTRATIF REMARQUES PREacuteLIMINAIRES
En droit compareacute classiquement les diffeacuterences sont mises en eacutevidence et les pointscommuns sont traiteacutes avec prudence Cette approche est incomplegravete Les conclusionstireacutees drsquoune analyse comparative doivent reposer sur les diffeacuterences autant que sur lesanalogies sans lrsquoeacutevocation desquelles la comparaison est tronqueacutee toutes les informa-tions sont importantes car laquo crsquoest seulement lorsque lrsquoon a pleinement conscience desdiffeacuterences entre les pays qursquoun travail fructueux de rapprochement des droits est possiblespeacutecialement des droits administratifs raquo 4
Il y a beaucoup agrave dire sur les diffeacuterences entre la France et lrsquoAllemagne concernantla theacuteorie de lrsquoEacutetat et le droit administratif Ces diffeacuterences touchent notamment au rocirclede lrsquoEacutetat aux concepts de nation de socieacuteteacute civile de constitution aux notions de liberteacuteau sein de lrsquoEacutetat ou accordeacutees par lrsquoEacutetat5 ou encore agrave la faccedilon dont la science du droitpublic est perccedilue Les diffeacuterences les plus importantes sont les suivantes
le systegraveme administratif franccedilais repose sur les principes de centralisation et drsquouniteacutendashalors que la structure administrative allemande est marqueacutee par le feacutedeacuteralisme
le pouvoir exeacutecutif en Allemagne tire sa leacutegitimation uniquement du parlement alorsndashqursquoen France sous la Cinquiegraveme Reacutepublique cette leacutegitimation est double
les deux pays ont des conceptions diffeacuterentes de la loi et du pouvoir reacuteglementaire ndash
3 Sur la meacutethode du droit administratif dans les Eacutetats europeacuteens et le droit compareacute Ruffert (Matthias)laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der Europaumlischen Union raquo in Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hoffmann-Riem (Wolfgang) Hg Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft Baden-Baden Nomos 2004 165 ff Sur le rocircle du droit compareacute en droit administratif voir aussi Sommermann(Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des Staats- und Verwaltungsrechtsin Europa raquo DOumlV 1999 p 1017
4 Fromont (Michel) Droit administratif des Eacutetats europeacuteens Paris PUF 2006 p 35 Sur ces diffeacuterentes approches Gusy (Christoph) Grewe (Constance) Hg Franzoumlsisches Staatsdenken
Baden-Baden Nomos 2002
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 527
alors qursquoen Allemagne la proceacutedure administrative (non contentieuse) nrsquoest plus consi-ndashdeacutereacutee comme un domaine connexe du droit administratif en France lrsquointeacuterecirct accordeacute agravela proceacutedure reste plus faible que celui accordeacute au droit mateacuteriel
la justice administrative est orienteacutee en France par lrsquoideacutee drsquoun controcircle objectif dendashlrsquoactiviteacute administrative et en Allemagne par la protection des droits individuels
Les reacutegimes de droit administratif de lrsquoAllemagne et de la France ont eacuteteacute systeacutema-tiseacutes sous la forme de modegraveles Cette systeacutematisation indispensable agrave la compreacutehensiondes reacutegimes juridiques nrsquoest qursquoune eacutetape dans lrsquoanalyse Elle doit ecirctre compleacuteteacutee par laconfrontation permanente avec la reacutealiteacute des eacuteleacutements et caracteacuteristiques principauxidentifieacutes6 En effet il faut se meacutefier des caracteacuteristiques figeacutees dans un modegravele7 Le droitadministratif est un droit applicable agrave lrsquoaction administrative crsquoest-agrave-dire un droit vivantdont les particulariteacutes srsquoexpriment au sein de domaines particuliers drsquoapplication du droitadministratif ou Referenzgebiete8 avant de former les regravegles geacuteneacuterales du droit adminis-tratif Pendant longtemps il a eacuteteacute ainsi possible de preacutesenter scheacutematiquement le droitadministratif allemand comme un droit laquo orienteacute par la forme raquo par opposition agrave un droitfranccedilais laquo orienteacute par la fonction raquo Aux formes preacutecises de lrsquoaction administrative eacutetaitopposeacute le but porteur de leacutegitimiteacute du service public Cette preacutesentation srsquoinspirait desdiffeacuterences entre les approches theacuteoriques de lrsquoEacutetat et des liberteacutes ainsi qursquoentre lesconceptions constitutionnelles du pouvoir exeacutecutif et de sa leacutegitimation Deacutesormaislrsquoopposition entre forme et fonction ne permet plus de caracteacuteriser toutes les regravegles appli-cables aux administrations franccedilaise et allemande En France sous lrsquoinfluence du deacutevelop-pement de la proceacutedure administrative non contentieuse certaines activiteacutes sont deacutesormaisorienteacutees par des consideacuterations de forme en Allemagne le but poursuivi est devenu uneacuteleacutement deacuteterminant agrave lrsquoorigine notamment des critegraveres de lrsquoapplication du principe deproportionnaliteacute De nombreux eacuteleacutements peuvent ainsi ecirctre releveacutes indiquant lrsquoeffacementprogressif de la distinction entre forme et but Lrsquoanalyse de cet effacement preacutesente uninteacuterecirct tout agrave fait particulier puisqursquoil reflegravete les eacutevolutions profondes des deux ordresjuridiques administratifs sur les points suivants les agents du deacuteveloppement du droitadministratif lrsquoinfluence du principe constitutionnel de deacutemocratie en droit administratifet la structure de lrsquoadministration locale
LES AGENTS DU DEacuteVELOPPEMENTDU DROIT ADMINISTRATIF LrsquoINFLUENCE RESPECTIVEDES JUGES ADMINISTRATIF ET CONSTITUTIONNELDE LA DOCTRINE ET DU LEacuteGISLATEUR
La nature et le rocircle des agents intervenant dans la formation du droit administratifdeacuteterminent le cadre dans lequel eacutevolue ce droit En France comme en Allemagne le jugeadministratif et la doctrine sont traditionnellement consideacutereacutes comme les moteurs dudeacuteveloppement du droit administratif Une analyse plus approfondie montre cependantque dans les deux pays les eacutevolutions ont deacutesormais aussi pour source le leacutegislateur et lajurisprudence constitutionnelle
6 Ruffert (M) laquo Die Methodik der Verwaltungsrechtswissenschaft in anderen Laumlndern der EuropaumlischenUnion raquo op cit p 201 s
7 Voir par exemple lrsquoanalyse de lrsquoeacutevolution du concept de lrsquoEacutetat de droit en France Grande-Bretagne etAllemagne Heuschling (Luc) Eacutetat de droit Rechtsstaat Rule of Law Paris Dalloz 2002 notamment p 431
8 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als OrdnungsideeBerlin Springer 2006 Chap 1 sect 1
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Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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528 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Les rocircles respectifs du juge de la doctrine et du leacutegislateur
Lrsquoaffirmation selon laquelle le droit administratif est un droit jurisprudentiel nrsquoa pasle mecircme sens en France et en Allemagne et doit ecirctre relativiseacutee dans les deux pays auregard du rocircle important joueacute par le leacutegislateur
Juge et doctrine en droit administratif des diffeacuterences substantielles entre les deux pays
En France le Conseil drsquoEacutetat continue de jouer un rocircle central dans la deacutefinition dudroit administratif en raison de ses diffeacuterentes attributions il est agrave la fois juridictionconseiller du gouvernement et promoteur de la laquo politique juridique raquo9 De mecircme enAllemagne le droit administratif est souvent consideacutereacute comme le reacutesultat de la jurispru-dence administrative les juridictions administratives ndash agrave lrsquoinstar du Haut tribunal adminis-tratif de Prusse (preuszligisches Oberverwaltungsgericht)10 ndash ayant joueacute un rocircle tregraves importantdans sa construction
Neacuteanmoins cette approche doit ecirctre relativiseacutee En premier lieu le deacuteveloppementhistorique de la juridiction administrative allemande est tregraves diffeacuterent de celui de lajuridiction franccedilaise La juridiction allemande srsquoest ainsi deacuteveloppeacutee du bas vers le hautet nrsquoa jamais eacuteteacute domineacutee par une cour en particulier La Cour feacutedeacuterale administrativeest et reste une instance de reacutevision et son influence est limiteacutee agrave lrsquoapplication du droitfeacutedeacuteral dans les autres cas crsquoest la regravegle deacuteveloppeacutee par les cours supeacuterieures des Laumlnderqui srsquoimpose En outre et contrairement agrave la France ougrave la compeacutetence en premier etdernier ressort pour les deacutecrets et actes reacuteglementaires des ministres revient au ConseildrsquoEacutetat il est exceptionnel que la mecircme compeacutetence soit attribueacutee agrave la Cour feacutedeacuteraleadministrative11 Enfin le juge allemand nrsquoest ni conseiller du gouvernement ni promoteurde reacuteformes ce dernier rocircle eacutetant joueacute par la doctrine12 et par la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale13
En deuxiegraveme lieu la porteacutee laquo naturelle raquo de lrsquoinfluence jurisprudentielle nrsquoest pas lamecircme dans les deux pays En Allemagne la jurisprudence est lieacutee aux cas drsquoespegravece elleest uniquement reacuteactive la reacuteflexion juridique eacutetant destineacutee agrave la reacutesolution du cas parti-culier et non agrave la formulation de principes geacuteneacuteraux ou de regravegles de droit En France aucontraire et en raison notamment du rocircle particulier du Conseil drsquoEacutetat les solutionsjurisprudentielles peuvent trouver un prolongement dans le droit
Au-delagrave de ces diffeacuterences relatives agrave lrsquoorigine du droit administratif on constate undeacuteveloppement identique dans les deux pays de lrsquoinfluence du leacutegislateur La loi vientdeacutesormais compenser lrsquoincapaciteacute de la jurisprudence agrave deacutevelopper des solutions adapteacuteesau deacuteveloppement de lrsquoadministration dans un Eacutetat moderne
9 Bernard (Michel) laquo Le renouveau de la fonction consultative du Conseil drsquoEacutetat sous la Ve Reacutepublique raquoEDCE Vol 46 1994 p 439
10 Par sa jurisprudence le Tribunal a notamment preacuteciseacute le droit de la police geacuteneacuterale et les limites delrsquoexercice par lrsquoadministration de son pouvoir discreacutetionnaire dans le Rechtsstaat
11 Voir le sect 50 de la loi sur la juridiction administrative (Verwaltungsgerichtsordnung) du 21 janv 1960(BGBl I p 17)
12 Un rocircle important est notamment joueacute ici par la Confeacuterence annuelle des professeurs de droitpublic (Vereinigung der deutschen Staatsrechtlehrer) Il est inteacuteressant de noter que les thegravemes reacutecemment traiteacutespar la Section du rapport et des eacutetudes du Conseil drsquoEacutetat (ex inteacuterecirct geacuteneacuteral autoriteacutes de reacutegulation etc) sontaussi les thegravemes retenus par la Confeacuterence comme thegravemes drsquoactualiteacute
13 Lrsquoinfluence de la jurisprudence constitutionnelle peut ecirctre illustreacutee par reacutefeacuterence aux doctrines juris-prudentielles du laquo contenu essentiel raquo (Wesentlichkeitslehre) ou de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadminis-tration Sur ces deux jurisprudences voir Dagron (Steacutephanie) laquo La theacuteorie juridique de la leacutegitimiteacute deacutemocratiquede lrsquoadministration raquo REDP Vol 18 2006 p 1279
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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530 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 529
Un agent de plus en plus important le leacutegislateurLrsquoactiviteacute leacutegislative en droit administratif a pris une reacuteelle ampleur dans les deux
pays Le leacutegislateur apregraves avoir proceacutedeacute dans un premier temps agrave la codification decertaines jurisprudences14 est intervenu de maniegravere autonome dans des domaines parti-culiers comme le droit de lrsquoenvironnement mais aussi dans des matiegraveres plus geacuteneacuteralescomme celle de lrsquoorganisation des relations entre lrsquoEacutetat et le citoyen En Allemagne il anotamment deacuteveloppeacute le droit administratif de lrsquoinformation en compleacutetant les regraveglesapplicables agrave la protection des donneacutees personnelles par celles relatives agrave lrsquoaccegraves auxdonneacutees15 En France la leacutegislation relative agrave la relation entre le citoyen et lrsquoadminis-tration est tregraves novatrice16 Elle fixe par exemple les conditions de lrsquoassociation du secteurpriveacute au financement drsquoeacutequipements neacutecessaires au service public agrave leur constructionleur entretien leur exploitation voire le cas eacutecheacuteant agrave la reacutealisation de prestations deservices neacutecessaires agrave lrsquoexercice par la personne publique de sa mission de servicepublic17
Il est par conseacutequent neacutecessaire de corriger la thegravese selon laquelle dans les deuxpays le droit administratif est un droit jurisprudentiel La jurisprudence continue agravecontribuer au deacuteveloppement de nouvelles regravegles Neacuteanmoins les questions porteacuteesdevant les juridictions ne reflegravetent plus la tacircche contemporaine de lrsquoadministrationLrsquointervention accrue du leacutegislateur si elle ne surprend pas ndash les reacuteformes de lrsquoadminis-tration visant agrave la modernisation de sa structure ou de la gestion du personnel ne peuventecirctre de source jurisprudentielle ndash reacutevegravele un changement dans lrsquoapproche du droit adminis-tratif qui est devenu un instrument de la politique agrave part entiegravere Cette constatation doitorienter la science du droit administratif drsquoune science de lrsquointerpreacutetation tourneacutee verslrsquoapplication pratique elle doit devenir une science de lrsquoaction et de la deacutecision18
Lrsquoinfluence de la constitution sur le droit administratif
La constitution fait partie des sources les plus importantes du droit administratif Lalaquo constitutionnalisation raquo19 du droit administratif constateacutee en Allemagne depuis 1959 estaussi observeacutee en France
Une influence certaine mais diffeacuterente en France et en AllemagneAlors qursquoen France lrsquoinfluence de la Constitution de 1958 sur le reacutegime juridique
administratif ne srsquoest exerceacutee que tardivement et prudemment elle a eacuteteacute tregraves rapide etdeacuteterminante en Allemagne degraves lrsquoentreacutee en vigueur de la Loi fondamentale Ce texte a
14 Loi feacutedeacuterale allemande sur la proceacutedure administrative non contentieuse (Verwaltungsverfahrensgesetz)du 25 mai 1976 (BGBl I p 1253) loi franccedilaise du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs (JORF12 juillet 1979 p 1711)
15 Voir la loi sur lrsquoinformation (Informationsgesetz) du 5 septembre 2005 (BGBl I p 2722)16 Voir notamment le processus de simplification du droit engageacute avec les lois du 16 deacutecembre 1999
(JORF 22 deacutecembre 1999 p 19040) du 2 juillet 2003 (JORF 3 juillet 2003 p 11192) et du 9 deacutecembre 2004(JORF 10 deacutecembre 2004 p 20857)
17 Contrat de partenariat public-priveacute creacuteeacute par lrsquoordonnance 2004-1119 du 17 juin 2004 (JORF 19 juin2004 p 10994) article 1
18 Voszligkuhle (Andreas) laquo Neue Verwaltungsrechtswissenschaft raquo in Voszligkuhle (Andreas) Hoffmann-Riem(Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts Vol 1 Munich Beck 2006 p 1(sect 15)
19 La deacutefinition de la constitutionnalisation retenue ici est celle de Schuppert (Gunnar Folke) Bumke(Christian) Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung Baden-Baden Nomos 2000 p 57 laquo Die AnpassungAusrichtung und Umbildung der einfachen Rechtsordnung an die sich nicht in strikten wie schlichten geboten-und verbotenerschoumlpfenden Vorgaben der Verfassung raquo
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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532 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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534 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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536 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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538 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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constitueacute laquo un nouveau deacutepart pour lrsquoordre juridique [son influence srsquoexprimant] tregravesclairement en droit administratif au travers de lrsquoeffacement de lrsquoEacutetat autoritaire et delrsquoapparition drsquoun Eacutetat leacutegitimeacute respectueux des droits fondamentaux des citoyens raquo20 LaLoi fondamentale offre un fondement normatif unique et clair pour lrsquoensemble despouvoirs publics conformeacutement agrave lrsquoarticle 20 al 3 le leacutegislateur est lieacute par lrsquoordre consti-tutionnel et lrsquoadministration et la justice sont lieacutees agrave la loi et au droit En outre elleattribue agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale un rocircle beaucoup plus important que celuiaccordeacute au Conseil constitutionnel par la Constitution franccedilaise Crsquoest lrsquoexercice decompeacutetences particuliegraveres qui a permis agrave la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale de deacutevelopperplus rapidement une jurisprudence capable drsquoorienter le droit administratif Le Conseilconstitutionnel en revanche ne dispose ni de la possibiliteacute drsquoexercer un controcircle de consti-tutionnaliteacute sur les deacutecisions des juridictions ordinaires21 ni de celle de se prononcer surun recours constitutionnel individuel
Le pheacutenomegravene de constitutionnalisation est neacuteanmoins identique dans les deux payssur un point il srsquoest exerceacute par lrsquointermeacutediaire des droits fondamentaux22 La reconnais-sance en France agrave partir de 1971 de la valeur normative des droits inclus dans le bloc deconstitutionnaliteacute a entraicircneacute la deacutefinition drsquoun cadre qui srsquoimpose au leacutegislateur commeau gouvernement et agrave lrsquoadministration La reacuteception de ces normes par le droit adminis-tratif srsquoest exprimeacutee en premier lieu sous la forme de principes geacuteneacuteraux du droit reconnuspar le juge administratif En Allemagne les droits fondamentaux ont rapidement influenceacutele droit administratif La garantie de justiciabiliteacute eacutenonceacutee par lrsquoarticle 19 al 4 de la Loifondamentale tout drsquoabord a guideacute le deacuteveloppement du droit administratif de laproceacutedure et du droit administratif geacuteneacuteral le juge a eacuteteacute appeleacute agrave exercer un controcirclecomplet sur les deacutecisions administratives au regard du droit et des faits le pouvoir discreacute-tionnaire de lrsquoadministration diminuant en conseacutequence Ensuite les droits fondamentauxmateacuteriels en tant que droits publics subjectifs ont guideacute certaines eacutevolutions comme ledeacuteveloppement de la proceacutedure administrative non contentieuse ou la reconnaissance dela valeur constitutionnelle du droit agrave la protection juridique Enfin lrsquoinfluence du principeconstitutionnel de deacutemocratie srsquoest exprimeacutee plus speacutecialement dans le domaine du droitadministratif institutionnel
Cette constitutionnalisation du droit administratif a eacuteteacute largement accepteacutee etsoutenue par les agents du droit administratif La formule ceacutelegravebre de Fritz Werner ndash laquo ledroit administratif est la concreacutetisation du droit constitutionnel raquo (1959) ndash est rapidementdevenue le paradigme essentiel du droit administratif La constitution a guideacute positi-vement le deacuteveloppement du droit administratif rendant notamment plus compreacutehen-sible les tacircches de lrsquoadministration et autorisant la formulation de reacuteponses agrave desproblegravemes juridiques nouveaux En ce sens il faut noter que malgreacute le caractegravere statiquedu droit constitutionnel les droits fondamentaux sont souvent consideacutereacutes dans laconscience collective comme refleacutetant des changements de valeurs et comme constituantpar conseacutequent les eacuteleacutements les plus dynamiques du reacutegime juridique
20 Bumke (Christian) laquo Die Entwicklung der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Methodik in derBundesrepublik Deutschland raquo in Schmidt-Aszligmann (E) Hoffmann-Riem (W) Methoden derVerwaltungsrechtswissenschaft op cit p 73 (109)
21 Les effets de la reacuteforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et notamment les conseacutequences de lrsquoarticle 29de la loi constitutionnelle qui introduit la possibiliteacute drsquoun tel controcircle nrsquoont pu ecirctre pris en compte ici
22 Lrsquoimportance des droits fondamentaux et de la doctrine allemande dans le deacuteveloppement dupheacutenomegravene de constitutionnalisation en France a eacuteteacute souligneacutee par Louis Favoreu (laquo La constitutionnalisationdu droit raquo in Auby (Jean-Bernard) Lrsquouniteacute du droit Paris Eacuteconomica 1996 p 25 [40]) qui fait reacutefeacuterence agravelrsquoapport du droit compareacute et agrave lrsquoanalyse reacutealiseacutee par Michel Fromont (laquo Les droits fondamentaux dans lrsquoordrejuridique de la Reacutepublique feacutedeacuterale drsquoAllemagne raquo in Hommage agrave Charles Eisenmann Paris Cujas 1977 p 49[56])
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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538 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 531
Lrsquoavenir du pheacutenomegravene de constitutionnalisationMalgreacute les diffeacuterences entre les textes constitutionnels et les meacutecanismes de reacuteception
des normes constitutionnelles le pheacutenomegravene de constitutionnalisation srsquoest exerceacute dans lesdeux pays entraicircnant une eacutevolution des regravegles du droit administratif agrave lrsquoinstar de celles appli-cables agrave la discipline des deacutetenus et des militaires23 Neacuteanmoins cette eacutevolution ne preacutesentepas que des cocircteacutes positifs Des effets neacutegatifs sont plus particuliegraverement visibles en Allemagnepuisqursquoagrave la diffeacuterence du Conseil constitutionnel qui ne se prononce que rarement de maniegravereabsolue et deacutefinitive la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale livre reacuteguliegraverement une interpreacutetationextrecircmement deacutetailleacutee de la Loi fondamentale ne laissant parfois qursquoune faible marge demanœuvre au leacutegislateur Ces effets sont neacuteanmoins aussi perccedilus en France
Un premier effet neacutegatif est la conseacutequence du pheacutenomegravene de laquo cristallisation dudroit raquo le droit perd de sa flexibiliteacute lorsque constitutionnalisation et interpreacutetationconstitutionnelle se confondent La constitutionnalisation nrsquoest acceptable que lorsqursquoelleoffre des perspectives au leacutegislateur et non lorsqursquoelle lui impose le contenu des regraveglesjuridiques Les auteurs srsquoaccordent ainsi dans les deux pays pour deacutenoncer lrsquolaquo impeacuteria-lisme raquo de la Constitution vis-agrave-vis des autres composantes de lrsquoordre juridique24 et poursouligner le rocircle particulier que doit deacutesormais jouer le droit constitutionnel favoriserlrsquoharmonie entre les diffeacuterentes branches du droit25 et orienter le deacuteveloppement du droitadministratif Cette position est particuliegraverement soutenue par la doctrine allemande pourlaquelle le droit constitutionnel doit ecirctre agrave la fois le cadre dans lequel sont continuel-lement eacuteprouveacutees les theacuteories traditionnelles et le reacutecepteur des nouvelles tendances dedeacuteveloppement26
Un second effet neacutegatif touche plus particuliegraverement le droit administratif En effetlrsquoaccent poseacute par le pheacutenomegravene de constitutionnalisation sur la protection des droitsindividuels peut conduire agrave un deacuteveloppement unilateacuteral et donc incomplet du droitadministratif Lrsquoactiviteacute administrative est au service des inteacuterecircts individuels mais elle doitaussi viser la satisfaction des inteacuterecircts des uns par rapport aux autres Le droit adminis-tratif a ainsi une double fonction27 proteacuteger les inteacuterecircts individuels et favoriser la reacuteali-sation des tacircches de lrsquoEacutetat
LrsquoINFLUENCE DU PRINCIPE DEacuteMOCRATIQUESUR LA REacuteFORME DU DROIT ADMINISTRATIF
Lrsquoanalyse compareacutee de lrsquoinfluence du principe deacutemocratique sur le droit adminis-tratif doit ecirctre conduite avec prudence les notions essentielles drsquoEacutetat de souveraineteacute depeuple et par conseacutequent de leacutegitimation deacutemocratique nrsquoayant pas le mecircme contenu nila mecircme valeur selon le systegraveme analyseacute Malgreacute ces diffeacuterences on constate des analogiesimportantes La premiegravere est le caractegravere tardif de la prise en compte du principedeacutemocratique en droit administratif Pendant longtemps seule la valeur politique duprincipe a eacuteteacute concreacutetiseacutee la deacutemocratie srsquoexprimant agrave travers la nature du reacutegime
23 Conseil drsquoEacutetat Hardouin et Marie 17 janvier 1995 Rec p 82 et 85 Cour constitutionnelle feacutedeacuteraledeacutecision du 14 mars 1972 BVerfGE 33 1
24 Vedel (Georges) laquo Propos drsquoouvertures raquo in Mathieu (Bertrand) Verpeaux (Michel) dir La constitu-tionnalisation des branches du droit Paris Eacuteconomica 1998 p 13 laquo [La constitution nrsquoest pas] un livre sacreacute ougraveil faut trouver tout ce dont on a besoin depuis les grandes croyances jusqursquoaux deacutetails de la vie quotidienne raquo
25 Rousseau (Dominique) laquo Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitu-tionnel harmonie raquo RIDC 1995 p 337
26 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee op cit Chap 1 sect 1927 Ibid sect 30s
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politique ou lrsquoorganisation du pouvoir exeacutecutif Deacutesormais de nombreuses eacutevolutionsinfluenccedilant directement le droit administratif mateacuteriel et institutionnel traduisent concregrave-tement ce principe Les eacutevolutions concernent le contenu de la loi le droit budgeacutetaire oula participation drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes agrave lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat
La valeur normative du principe deacutemocratique des diffeacuterences theacuteoriques importantes
Alors qursquoen France la question de la leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministrationnrsquoest pas reacuteellement discuteacutee elle est essentielle en Allemagne la Cour constitutionnellefeacutedeacuterale ayant reconnu une valeur normative au principe deacutemocratique Ces deuxapproches font lrsquoobjet de critiques
Une approche theacuteorique diffeacuterente
En Allemagne jusqursquoen 1990 ndash comme en France jusqursquoagrave aujourdrsquohui28 ndash le principedeacutemocratique nrsquoeacutetait pris en compte qursquoau cours de la phase de transfert du pouvoirdrsquoEacutetat du peuple vers les pouvoirs exeacutecutif et leacutegislatif Pour la Cour administrativefeacutedeacuterale il srsquoagissait drsquoun laquo principe central de lrsquoordre constitutionnel qui ndash au-delagrave duconsensus entre Eacutetat et citoyens et du principe de transparence de lrsquoactiviteacute eacutetatique ndashnrsquoengendrait aucun effet juridique au profit des particuliers raquo29 Seuls les liens entre laconstitution et lrsquoeacutelection du parlement au suffrage universel direct drsquoune part la consti-tution et la leacutegitimation deacutemocratique institutionnelle et fonctionnelle du pouvoir exeacutecutifdrsquoautre part exprimaient concregravetement ce principe
Agrave partir drsquooctobre 199030 la Cour constitutionnelle a imposeacute la solution suivante le principe deacutemocratique (article 20 al 2 de la Loi fondamentale) a une valeur normativeet lrsquoadministration doit disposer drsquoun certain degreacute de leacutegitimation deacutemocratique LaCour apporte diffeacuterentes preacutecisions Concernant le peuple tout drsquoabord deacutefini commelaquo un groupe de personnes formant une entiteacute raquo31 elle preacutecise qursquoil en existe plusieurs lepeuple de la feacutedeacuteration ceux des Eacutetats feacutedeacutereacutes des communes et des circonscriptionsDans cette conception chaque laquo peuple raquo est substantiellement identique agrave lrsquoautre et apour mecircme but la participation agrave la vie politique par opposition agrave la participation agrave lareacutealisation drsquoun projet particulier au sein drsquoune institution speacutecialiseacutee Relativement autransfert de leacutegitimiteacute deacutemocratique agrave lrsquoadministration la Cour preacutecise qursquoil reacutesulte drsquounechaicircne de leacutegitimation (Legitimationzusammenhang) reliant le peuple aux organesadministratifs sur lesquels il peut (theacuteoriquement) exercer son influence Cette chaicircne estreacutealiseacutee laquo principalement par lrsquoeacutelection du parlement les lois adopteacutees par ce parlementcomme mesure du pouvoir exeacutecutif lrsquoinfluence parlementaire sur la politique du gouver-nement ainsi que le lien geacuteneacuteral de subordination liant lrsquoadministration au gouver-nement raquo32 Ces eacuteleacutements constituent les deux sources de la leacutegitimation la leacutegitimationmateacuterielle (sachlich-inhaltliche Legitimation) qui repose principalement sur la loi et lebudget en tant qursquoinstruments drsquoorientation et de controcircle de lrsquoapplication des choix
28 Le Conseil constitutionnel nrsquoa preacuteciseacute que quelques notions en rapport avec la deacutemocratie commecelles de peuple ou de reacutefeacuterendum Pour plus de deacutetails voir Heuschling (Luc) laquo Krise der Demokratie undKrise der juristischen Demokratielehre in Frankreich raquo in Bauer (Hartmut) Sommermann (Karl-Peter) HgDemokratie in Europa Tuumlbingen Mohr Siebeck 2005 p 44
29 Arrecirct du 13 nov 1990 NJW 1991 p 936 (937)30 Voir les deux deacutecisions de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 31 octobre 1990 BVerfGE 83 60 et
BVerfGE 83 37 = EuGRZ 1990 p 445-45131 Voir par exemple BVerfGE 83 37 (51)32 BVerfGE 83 60 (71)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 533
politiques et la leacutegitimation personnelle (organisatorisch-personelle Legitimation) quireflegravete le lien organique reliant la personne chargeacutee au sein de lrsquoadministration drsquoexercerle pouvoir drsquoEacutetat agrave lrsquoeacutelu politique par lrsquointermeacutediaire drsquoune laquo chaicircne de nominationininterrompue raquo (ununterbrochene Legitimationskette)33
Les difficulteacutes lieacutees aux approches franccedilaise et allemande
Lrsquoabsence de valeur normative du principe deacutemocratique en France nrsquoest aucunementsynonyme drsquoabsence de leacutegitimation deacutemocratique de lrsquoadministration En theacuteorie cetteleacutegitimation deacutecoule agrave la fois du principe de souveraineteacute ndash plus preacuteciseacutement de la loi agravelaquelle est entiegraverement soumise lrsquoadministration (principe de leacutegaliteacute) ndash du but drsquointeacuterecirctgeacuteneacuteral du controcircle du parlement sur le gouvernement ainsi que de la deacutesignation dupreacutesident de la Reacutepublique par le peuple En pratique neacuteanmoins la leacutegitimation deacutemocra-tique de lrsquoadministration est fragile en raison de lrsquoinsuffisance du controcircle parlementairesur le gouvernement34 et de lrsquoincapaciteacute grandissante de la loi agrave donner des orientationsgeacuteneacuterales35
En Allemagne la theacuteorie juridique deacuteveloppeacutee par la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralesoulegraveve aussi des difficulteacutes ce nrsquoest pas la faiblesse de la leacutegitimation qui est mise endoute mais la pertinence de la theacuteorie En effet si dans un premier temps cette solutionjurisprudentielle a eacuteteacute tregraves bien accueillie par la doctrine36 des critiques ont eacuteteacute rapidementexprimeacutees la laquo simpliciteacute raquo de la theacuteorie reposant sur une approche incomplegravete des fonde-ments theacuteoriques de lrsquoEacutetat et de la reacutealiteacute administrative Non seulement cette theacuteoriecorrespond agrave une administration extrecircmement hieacuterarchiseacutee et bureaucratique mais encoreelle est fondeacutee sur les effets purement theacuteoriques de la laquo chaicircne de leacutegitimation raquo et surune conception peu reacutealiste drsquoune administration obeacuteissant strictement agrave la loi En outrela deacutefinition du peuple sur laquelle elle repose ne permet pas ndash ou ne permet plus ndashdrsquoappreacutehender la complexiteacute de lrsquoadministration dans son ensemble Certains auteurs ontainsi suggeacutereacute que la pluraliteacute des sujets de la leacutegitimation soit reconnue et que le conceptde peuple ne deacutecoule plus de lrsquoideacutee drsquoune uniteacute preacutesupposeacutee mais soit inspireacutee des droitsfondamentaux et du principe de la digniteacute humaine37 La Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea apporteacute une reacuteponse en 2002 sur ce dernier point Deacutesormais la theacuteorie classique nesrsquoapplique plus qursquoagrave lrsquoadministration drsquoEacutetat et aux autoriteacutes territoriales deacutecentraliseacutees etle pouvoir drsquoEacutetat peut aussi ecirctre exerceacute par des organes ne repreacutesentant qursquoun groupedrsquoindividus (associations universiteacutes etc) lieacutes par un inteacuterecirct commun agrave la condition quele leacutegislateur fixe les tacircches les compeacutetences et le deacutetail du controcircle de tels organes38 Lajurisprudence de la Cour eacutevolue par conseacutequent vers une conception agrave la fois davantagepluraliste et proceacutedurale du principe deacutemocratique
33 Sur cette theacuteorie voir plus preacuteciseacutement Dagron (S) laquo La theacuteorie juridique de la deacutemocratie juridiquede lrsquoadministration raquo op cit p 1282 s
34 Marcou (Geacuterard) laquo Lrsquoadministration entre controcircle parlementaire et participation des personnespriveacutees raquo RUDH Vol 16 2004 p 354
35 Voir notamment Picq (J) Rapport de la mission sur les responsabiliteacutes et lrsquoorganisation de lrsquoEacutetat mai1994 p 28 s httpadminetliteracypicqhtml
36 Les auteurs ont analyseacute lrsquoadministration dans son entier au regard de cette theacuteorie Voir notammentles eacutetudes suivantes relatives respectivement aux institutions speacutecialiseacutees aux agences de reacutegulation et aux entre-prises publiques Kluth (Winfried) Funktionale Selbstverwaltung Tuumlbingen Mohr Siebeck 1997 p 342s Oertel(Klaus) Die Unabhaumlngigkeit der Regulierungsbehoumlrde nach sectsect 66 ff TKG Berlin Duncker und Humblot 2000p 317s Gersdorf (Hubertus) Oumlffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- undWirtschaftlichkeitsprinzip Berlin Duncker und Humblot 2000
37 Voir en ce sens Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo in Voszligkuhle (A)Hoffmann-Riem (W) Schmidt-Aszligmann (E) Hg Grundlagen des Verwaltungsrechts op cit Vol 1 Chap 6 sect 15s
38 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 deacutec 2002 BVerfGE 107 59 (91)
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Lrsquoeacutevolution des instruments de la leacutegitimation mateacuterielle de lrsquoadministrationDeux types drsquoinstruments influenccedilant le deacuteveloppement du droit administratif
peuvent ecirctre rattacheacutes au principe deacutemocratique la loi et le droit budgeacutetaire
Lrsquoeacutevolution du contenu de la loi ordinaireTraditionnellement les conceptions de la loi en France et en Allemagne sont diffeacute-
rentes En France la loi est consideacutereacutee comme le reflet et lrsquoinstrument de lrsquoaccord politiquealors qursquoen Allemagne elle a pour but premier la protection des liberteacutes individuellescontre les ingeacuterences de lrsquoEacutetat39 En drsquoautres termes et de maniegravere tregraves scheacutematique laloi selon la premiegravere conception fixe les tacircches de lrsquoadministration de maniegravere geacuteneacuteraleet selon la seconde elle dicte lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat par lrsquoadministration
Ces conceptions se sont largement rapprocheacutees en reacuteponse aux mecircmes preacuteoccupa-tions et dans un mecircme but le renforcement du pouvoir drsquoorientation du parlement EnFrance la reconnaissance par le Conseil constitutionnel en 1999 des principes drsquoaccessi-biliteacute et drsquointelligibiliteacute de la loi40 et en 2004 du principe de normativiteacute de la loi41 a imposeacuteau leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter une leacutegislation plus deacutetailleacutee encadrant plus effica-cement lrsquoadministration En Allemagne au contraire crsquoest une plus grande flexibiliteacute delrsquoactiviteacute administrative qui a eacuteteacute reacuteclameacutee la loi ne devant pas avoir uniquement pour rocirclede faire de lrsquoactiviteacute administrative le compleacutement premier de lrsquoEacutetat de droit42 Lrsquoexigenceconstitutionnelle de preacutecision de la loi est deacutesormais relative la preacutecision doit ecirctre suffi-sante et non absolue Une certaine impreacutecision est drsquoailleurs souvent indispensable agravelrsquoadministration pour adapter ses deacutecisions aux situations auxquelles elle est confronteacutee43Les auteurs considegraverent ainsi tregraves justement qursquoune marge drsquoappreacuteciation plus importanteque celle admise par la doctrine traditionnelle est neacutecessaire pour lrsquoapplication de la loi44Il en est ainsi notamment dans les domaines de lrsquoeacutecologie ou de la reacutegulation eacuteconomiquedans lesquels les deacutecisions ne peuvent deacutecouler directement de la loi les connaissances ences domaines eacutetant trop insuffisantes ou incertaines Lrsquoapplication de la loi est alors condi-tionneacutee par lrsquoeacutetablissement drsquoun pronostic ou le deacuteveloppement de nouvelles connais-sances Ici la marge drsquoappreacuteciation laisseacutee par la loi agrave lrsquoadministration doit ecirctre plus largeet le juge ne doit pouvoir exercer qursquoun controcircle restreint sur les deacutecisions administrativesEn compensation ce sont les regravegles proceacutedurales orientant la deacutemarche administrative eteacuteclairant les inteacuterecircts en preacutesence qui deviennent deacuteterminantes45
Crsquoest donc autour des caracteacuteristiques proceacutedurales de la leacutegitimation deacutemocratiqueque se rejoignent les deux systegravemes juridiques
La redeacutecouverte de lrsquoimpact du droit budgeacutetaireLrsquoimportance du droit budgeacutetaire pour le deacuteveloppement du droit administratif a
longtemps eacuteteacute ignoreacutee dans les deux pays En France et bien que le lien entre le controcirclede la contribution publique (autorisation de lrsquoimpocirct deacutefinition de son montant et controcirclede son emploi) et la protection des droits de lrsquohomme et du citoyen ait eacuteteacute reconnu degraves
39 Breuer (Ruumldiger) laquo Konditionale und finale Rechtsetzung raquo AoumlR Vol 127 2002 p 523 (527 et 542)40 CC deacutecision ndeg 99-421 DC 16 deacutecembre 1999 Rec p 13641 CC deacutecision ndeg 2004-500 DC 29 juillet 2004 Rec p 116 cons 1242 Sur le deacuteveloppement de lrsquoadministration au sein du Rechtsstaat au deacutebut du XXe siegravecle voir Mayer
(Otto) Le droit administratif allemand Paris Giard amp Briere 1903 Vol 1 p 81s43 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 17 juin 2004 BVerfGE 111 54 (96)44 Ladeur (Karl-Heinz) laquo Risikooffenheit und Zurechnung ndash insbesondere im Umweltrecht raquo in
Hoffmann-Riem (Wolfgang) Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Hg Innovation und Flexibilitaumlt desVerwaltungshandelns Baden-Baden Nomos 1994 p 111 (122)
45 Ibid p 126
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 535
le XVIIIe siegravecle46 le droit budgeacutetaire ne srsquoest pas imposeacute comme une matiegravere cleacute du droitpublic En Allemagne le deacutesinteacuterecirct pour cette matiegravere est la conseacutequence du caractegravereinterne de ses effets alors que le droit administratif est principalement occupeacute par lareacutealisation de lrsquoEacutetat de droit et la deacutetermination des limites agrave lrsquoactiviteacute administrativePour autant lrsquoabsence drsquointeacuterecirct pour le droit budgeacutetaire est insatisfaisante au regard duprincipe deacutemocratique lrsquoautorisation du budget et lrsquoexercice de controcircles sur lrsquoemploi quien est fait eacutetant des instruments incontournables de la leacutegitimation de lrsquoadministration
Lrsquoimpact du droit budgeacutetaire a eacuteteacute redeacutecouvert tregraves reacutecemment dans les deux paysEn France la loi organique relative aux lois de finances adopteacutee en 200147 modifie laconstitution financiegravere de 1959 qui eacutetait destineacutee au renforcement du pouvoir exeacutecutifdans un Eacutetat centraliseacute Deacutesormais le droit budgeacutetaire doit ecirctre au service de deux butseacuteloigneacutes de cette premiegravere conception de lrsquoEacutetat la transformation de lrsquoadministrationpar lrsquointermeacutediaire de la modernisation de la gestion publique et la responsabilisation detous les acteurs drsquoune part et drsquoautre part le renforcement du rocircle des repreacutesentants dupeuple par lrsquointermeacutediaire de la reacutenovation du pouvoir de controcircle budgeacutetaire Le butnrsquoest pas ici le renforcement du pouvoir du parlement aux deacutepends du gouvernement Il srsquoagitde favoriser le travail parlementaire et drsquoimposer un lien concret entre politique et budget
De mecircme en Allemagne le droit budgeacutetaire est deacutesormais reconnu comme un instrumentau service de la politique Ce constat reacutealiseacute dans un premier temps au niveau de lrsquoadminis-tration locale48 a conduit agrave une reacuteforme du droit budgeacutetaire au cours des anneacutees 199049 Leseacuteleacutements nouveaux ndash comparables agrave ceux retenus en France ndash concernent la redistribution desresponsabiliteacutes pour la gestion des ressources la prise en compte des prestations pour lrsquoeacutelabo-ration du budget et lrsquoeacutetablissement drsquoun systegraveme particulier de controcircles Le paragraphe 6aal 1 introduit en 1997 dans la loi relative aux principes du droit budgeacutetaire preacutecise ainsi laquo lesrecettes les deacutepenses et les creacutedits drsquoengagements peuvent ecirctre fixeacutes dans le cadre drsquounsystegraveme de responsabiliteacute deacutecentraliseacutee Dans ce cas la responsabiliteacute financiegravere est transfeacutereacuteesur le fondement de lrsquoautorisation budgeacutetaire aux uniteacutes administratives compeacutetentes agrave lacondition que des eacuteleacutements drsquoinformation et drsquoorientation suffisants soient fournis etpermettent plus particuliegraverement de srsquoassurer que le volume autoriseacute de deacutepenses nrsquoest pasexceacutedeacute La nature et le volume des prestations agrave fournir sont preacuteciseacutes par la loi ou par lebudget raquo50
Agrave lrsquoavenir il est par conseacutequent neacutecessaire en France comme en Allemagne deprendre en compte le droit budgeacutetaire comme eacuteleacutement agrave part entiegravere de lrsquoeacutevolution dudroit administratif
Principe deacutemocratique et organisation administrativeLrsquoinfluence du principe deacutemocratique vient srsquoexercer de maniegravere analogue dans un
autre domaine qui est celui de lrsquointervention drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantesdans lrsquoexercice du pouvoir drsquoEacutetat Agrave lrsquoorigine les systegravemes franccedilais et allemand sonttregraves diffeacuterents En effet alors que la France connaicirct (officiellement) le pheacutenomegravenedes autoriteacutes administratives indeacutependantes depuis 1978 anneacutee de la creacuteation par le
46 Article 13 14 et 15 DDHC47 Loi du 1er aoucirct 2001 (JORF 2 aoucirct 2001 p 12480) Sur les deacutetails de cette loi et lrsquoeacutevaluation de son
application voir notamment Levoyer (Loiumlc) laquo La loi organique du 1er aoucirct 2001 et le pouvoir de controcirclebudgeacutetaire du Parlement raquo RFDA 2003 p 579 (587) Voir en outre le ndeg 117 de cette Revue sur le thegravemeReacuteformes budgeacutetaires et reacuteformes de lrsquoEacutetat 2006
48 Voir le Rapport 5 1993 de la commission Kommunale Gemeinschaftsstelle fuumlrVerwaltungsvereinfachunghttpwwwkgstdemenu_obendie_kgstverwaltungsreform5_1993pdf (consulteacute le 200708)
49 La loi relative aux principes du droit budgeacutetaire applicable agrave la feacutedeacuteration et aux Eacutetats feacutedeacutereacutes (Haushalts-grundsaumltzegesetz HGrG) a eacuteteacute adopteacutee le 19 aoucirct 1969 (BGBl I p 1273) et modifieacutee agrave de nombreuses reprises
50 Loi du 22 deacutecembre 1997 (BGBl I p 3251) modifiant la loi relative aux principes budgeacutetaires de 1969
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leacutegislateur de la Commission nationale informatique et liberteacute lrsquoadministration drsquoEacutetatallemande les ignore La doctrine traditionnelle rejette ainsi la creacuteation de telles autoriteacutespar reacutefeacuterence agrave la theacuteorie de laquo lrsquoespace administratif non soumis aux instructions minis-teacuterielles raquo (Ministerialfreier Raum) Selon les auteurs de tels espaces sont incompatiblesavec le principe de responsabiliteacute du gouvernement vis-agrave-vis du parlement
Cette situation peut sembler paradoxale Dans le premier pays bien que le principedrsquouniteacute et de centralisation dirige a priori le deacuteveloppement de la structure administrativeles autoriteacutes exerccedilant le pouvoir drsquoEacutetat au nom de lrsquoEacutetat tout en eacutechappant aux pouvoirsdrsquoinstruction et de controcircle de lrsquoexeacutecutif se sont multiplieacutees51 Dans le second pays denature feacutedeacuterale caracteacuteriseacute par lrsquoexistence drsquoune administration fonctionnelle deacutecentra-liseacutee tregraves deacuteveloppeacutee disposant drsquoune reacuteelle autonomie par rapport au pouvoir exeacutecutifndash des collectiviteacutes autres que territoriales ou des eacutetablissements de droit public doteacutes dela personnaliteacute morale srsquoadministrent librement52 ndash la structure fermeacutee et hieacuterarchiseacutee delrsquoadministration drsquoEacutetat ne tolegravere pas la creacuteation en son sein drsquoautoriteacutes indeacutependantes
En reacutealiteacute les diffeacuterences entre ces deux approches ne sont pas aussi importantesqursquoelles nrsquoy paraissent agrave premiegravere vue les preacuteoccupations se rejoignant En France la questionde la leacutegitimation des autoriteacutes administratives indeacutependantes a aussi eacuteteacute poseacutee Le Conseilconstitutionnel drsquoune part a accepteacute le principe de lrsquoexistence drsquoautoriteacutes indeacutependantes agravela condition que leur activiteacute soit encadreacutee par les regravegles suivantes les autoriteacutes sont soumisesau droit applicable elles ne peuvent exercer un pouvoir reacuteglementaire que dans des domainesparticuliers expresseacutement deacutefinis par le leacutegislateur et elles sont soumises au controcircle du jugeadministratif53 La doctrine drsquoautre part apregraves avoir justifieacute dans un premier temps lrsquointer-vention des autoriteacutes administratives indeacutependantes par reacutefeacuterence agrave leur efficaciteacute dansleurs domaines drsquointervention ndash notamment le domaine de la protection des droits fonda-mentaux ndash a reacuteclameacute au nom du principe deacutemocratique un renforcement des controcirclespolitiques et financiers sur lrsquoactiviteacute des autoriteacutes administratives indeacutependantes
En Allemagne une eacutevolution favorable agrave lrsquointervention drsquoautoriteacutes indeacutependantesest aussi guideacutee par la thegravese selon laquelle la protection des droits fondamentaux peutecirctre favoriseacutee par les institutions et la proceacutedure Ainsi la Cour constitutionnelle feacutedeacuteralea-t-elle imposeacute en 1983 au leacutegislateur lrsquoobligation drsquoadopter les dispositions institution-nelles et proceacutedurales neacutecessaires agrave la protection du droit fondamental agrave lrsquoautodeacutetermi-nation informationnelle suggeacuterant elle-mecircme la creacuteation drsquoun laquo deacuteleacutegueacute indeacutependant raquochargeacute de la protection des donneacutees54 Pour les mecircmes raisons elle a accepteacute la creacuteationdans les domaines de la protection de la jeunesse55 et de la liberteacute drsquoexpression56
drsquoorganes indeacutependants agrave la composition pluralisteDes discussions subsistent cependant concernant le statut drsquoautoriteacutes de reacutegulation
agrave lrsquoexemple notamment de lrsquoAgence feacutedeacuterale allemande des reacuteseaux compeacutetente dansles domaines de lrsquoeacutelectriciteacute du gaz des teacuteleacutecommunications de la poste et des chemins
51 Sur la notion drsquoautoriteacutes administratives indeacutependantes et la liste de ces autoriteacutes en France voirnotamment le rapport 2001 du Conseil drsquoEacutetat laquo Reacuteflexions sur les autoriteacutes administratives indeacutependantes raquop 287 s Les autoriteacutes administratives indeacutependantes eacutetaient au nombre de 34 selon cette eacutetude (p 300 s) etde 39 selon un rapport de la commission parlementaire pour lrsquoeacutevaluation de la leacutegislation publieacute en 2006httpwwwsenatfrrapr05-404-1r05-404-1_monohtml p 35
52 Sur la typologie des collectiviteacutes beacuteneacuteficiant drsquoune autonomie de gestion voir Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand Paris PUF 1997 p 199 s
53 CC deacutecision ndeg88-248 DC 17 janvier 1989 Rec p 1854 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 15 deacutec 1983 BVerfGE 65 1 (48 58)55 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 27 novembre 1990BVerfGE 83130 (149) relative agrave lrsquoautoriteacute
feacutedeacuterale de controcircle de la diffusion de publications et de contenus meacutediatiques dangereux pour la jeunesse56 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale du 5 feacutevrier 1991 BVerfGE 83 238 (333) relative au
controcircle des meacutedias
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 537
de fer Pour la doctrine traditionnelle la Constitution exige non seulement que les activiteacutesde cette agence soient encadreacutees par des directives geacuteneacuterales mais encore qursquoelle soitdirigeacutee par les ministegraveres compeacutetents Agrave lrsquoopposeacute les partisans drsquoune doctrine modernede la leacutegitimation deacutemocratique soulignent que lrsquoindeacutependance et lrsquoautonomie drsquouneautoriteacute administrative nrsquoexcluent aucunement le controcircle Des instruments de controcircleparlementaire existent et peuvent ecirctre utiliseacutes laquo certaines meacutethodes comme lrsquoobligationdrsquoeacutetablir des rapports les eacutevaluations lrsquointervention drsquoorganes de controcircle sous quelquesformes qursquoils soient comme les administrations concurrentes ou les comiteacutes chargeacutesdrsquoassurer la mise en œuvre des compeacutetences parlementaires de controcircle et de prescriptionsont des eacuteleacutements autorisant le controcircle parlementaire raquo57 Pour les partisans de cetteposition lrsquoimportant est de deacutefinir strictement les conditions de lrsquoindeacutependance afindrsquoassurer notamment lrsquoindeacutependance des agences vis-agrave-vis des inteacuterecircts priveacutes
LA REacuteFORME DE LrsquoADMINISTRATION AU NIVEAU LOCAL LE RAPPORT ENTRE AUTONOMIE ET DEacuteMOCRATIE
Les traditions nationales ont influenceacute la structure administrative en France commeen Allemagne Dans le premier Eacutetat crsquoest le principe unitaire inscrit agrave lrsquoarticle 1 de laConstitution qui guide cette structure dans le second crsquoest le principe feacutedeacuteral proclameacutepar lrsquoarticle 20 al 1 de la Loi fondamentale qui domine Drsquoautres sources drsquoinfluencedoivent neacuteanmoins aussi ecirctre prises en compte Ainsi la recherche de lrsquoeacutequilibre entre lesinteacuterecircts de lrsquoEacutetat et ceux (particuliers) des uniteacutes deacutecentraliseacutees ou Laumlnder et communesconstitue une source suppleacutementaire ndash et partageacutee par les deux pays ndash du deacuteveloppementde lrsquoadministration En France lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquoorgane central drsquoadopter toutes lesdeacutecisions impose lrsquointervention drsquouniteacutes administratives deacutecentraliseacutees en Allemagnecrsquoest-agrave-dire dans un Eacutetat construit dans le respect du principe de la libre administrationdes Laumlnder et communes il est neacutecessaire au contraire de veiller agrave ce que les inteacuterecirctsparticuliers ne paralysent pas lrsquoaction centrale
Lrsquoanalyse des eacutevolutions reacutecentes touchant agrave lrsquoadministration locale dans ces deuxpays58 reacutevegravele le rapprochement opeacutereacute les deacuteveloppements entraicircneacutes en France par lareacuteforme constitutionnelle de 2003 sur la deacutecentralisation peuvent ecirctre observeacutes en parallegraveleavec les limitations apporteacutees au reacutegime juridique de la libre administration en AllemagneLrsquoambition de ses reacuteformes est identique il srsquoagit drsquoeacutetablir un lien entre le principe drsquoauto-nomie et lrsquoideacutee drsquoune laquo libre-administration raquo par la socieacuteteacute civile59 ndash une tentative quiapparaicirct cependant comme ambigueuml au regard du modegravele deacutemocratique classique
Les eacuteleacutements des reacuteformes
La deacutecentralisation en France nrsquoest ni un sujet nouveau ni un sujet susceptible deperdre de son actualiteacute dans les anneacutees agrave venir De nombreuses reacuteformes de lrsquoadminis-tration ont eacuteteacute mises en œuvre depuis la Reacutevolution sans pour autant que soit menaceacuteela forme unitaire de la Reacutepublique Les reacutesultats des reacuteformes reacutealiseacutees agrave partir desanneacutees 1980 ont fait lrsquoobjet de critiques agrave lrsquoinstar de celles exprimeacutees par Pierre Mauroyen 2000 dans son rapport intituleacute laquo refonder lrsquoaction publique locale raquo Lrsquoauteur y deacuteploraitnotamment la complexiteacute de la structure deacutecentraliseacutee lrsquoopaciteacute des regravegles gouvernant la
57 Trute (Hans-Heinrich) laquo Die demokratische Legitimation der Verwaltung raquo op cit pt 6858 Sur ces eacutevolutions Schoumlndorf-Haubold (Bettina) laquo Lrsquoeacutemergence drsquoun droit commun de lrsquoautonomie
territoriale raquo RFAP ndeg 121-122 2007 p 203-21859 Formulation retenue par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale dans sa deacutecision du 23 novembre 1988
BVerfGE 79 129 (148)
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538 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
reacutepartition des compeacutetences lrsquoabsence drsquoautonomie financiegravere des entiteacutes locales et lafaiblesse de la participation des citoyens aux processus deacutecisionnels60
Le leacutegislateur a donneacute une premiegravere reacuteponse agrave ces critiques avec la loi relative agrave ladeacutemocratie de proximiteacute adopteacutee le 27 feacutevrier 200261 Plus importante neacuteanmoins est lareacutevision de la Constitution adopteacutee le 28 mars 200362 par laquelle ont eacuteteacute introduits deschangements importants en faveur du renforcement de la deacutecentralisation Deacutesormais etpour la premiegravere fois dans lrsquohistoire constitutionnelle franccedilaise la deacutecentralisation estinscrite dans la Constitution dans les termes suivants (article 1) laquo la France est uneReacutepublique indivisible raquo dont lrsquolaquo organisation est deacutecentraliseacutee raquo
Lrsquoun des buts principaux de cette reacuteforme est la participation reacuteelle des collectiviteacutesdeacutecentraliseacutees et des citoyens au deacutebat public et agrave la mise en œuvre des choix politiquesLes collectiviteacutes sont ainsi laquo appeleacutees agrave jouer un rocircle essentiel pour moderniser [le] payspour reacuteformer ses structures administratives pour rapprocher les services publics descitoyens et revivifier la vie deacutemocratique raquo63 Ce but est refleacuteteacute dans deux groupes dedispositions Le premier groupe vise agrave la garantie de la libre administration et agrave lrsquoaffer-missement du principe de la deacutecentralisation Les principes de lrsquoautonomie institution-nelle et de la subsidiariteacute (article 72 al 2) le pouvoir reacuteglementaire des collectiviteacutes(article 72 al 3) le droit agrave lrsquoexpeacuterimentation (article 72 al 4) et lrsquointerdiction de la tutelle(article 72 al 5) sont deacutesormais inscrits dans la Constitution En outre lrsquoautonomie finan-ciegravere indispensable agrave lrsquoexercice effectif de ces compeacutetences est garantie (article 72-2)Le second groupe de dispositions est destineacute au renforcement de la laquo deacutemocratie raquo auniveau local Deux instruments principaux peuvent ecirctre nommeacutes ici le droit de peacutetition(article 72-1 al 1) et le reacutefeacuterendum local (article 72-1 al 2)
Dans le systegraveme feacutedeacuteral allemand seuls la Feacutedeacuteration et les Laumlnder peuvent exercerla souveraineteacute eacutetatique Ainsi bien que les collectiviteacutes territoriales (communes villesarrondissements) soient souvent deacutesigneacutees comme constituant le laquo troisiegraveme niveau raquo delrsquoexeacutecutif elles font partie de la structure administrative des Laumlnder et ne disposent pasde compeacutetences leacutegislatives Les Laumlnder adoptent les fondements juridiques de lrsquoorgani-sation et du financement public des collectiviteacutes territoriales sur lesquelles ils exercentleur controcircle Les tacircches prises en charge par les collectiviteacutes agrave lrsquoinstar des prestationssociales et du deacuteveloppement urbain peuvent aussi ecirctre reacuteglementeacutees par les loisfeacutedeacuterales Les collectiviteacutes territoriales doivent par conseacutequent mettre en œuvre le droitfeacutedeacuteral et le droit des Eacutetats feacutedeacutereacutes et remplir les tacircches qui relegravevent de la libre adminis-tration ou celles qui leur ont eacuteteacute confieacutees par la feacutedeacuteration et les Laumlnder
Traditionnellement la libre administration locale est garantie par la constitution64Conformeacutement agrave lrsquoarticle 28 al 2 phrase 1 de la Loi fondamentale les laquo communes raquo65
60 Mauroy (Pierre) Refonder lrsquoaction publique locale Rapport au premier ministre du 17 octobre 2000Paris La documentation franccedilaise 2000
61 Lrsquoapplication de cette loi a aussi fait lrsquoobjet de critiques son but la participation du citoyen nrsquoeacutetantpas atteint Meacutenelet (Brian) laquo Les reacutealiteacutes de la deacutemocratie participative dans lrsquoameacutenagement et lrsquoeacutequipementdu territoire les apports de la loi laquodeacutemocratie de proximiteacuteraquo raquo RDP 2004 p 715 (735)
62 La reacuteforme est le reacutesultat de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 des lois organiques adopteacuteesrespectivement le 1er aoucirct 2003 (expeacuterimentation et reacutefeacuterendum local) le 29 juillet 2004 (autonomie financiegraveredes collectiviteacutes) et de la loi du 13 aoucirct 2004 relative aux liberteacutes et responsabiliteacutes locales
63 Exposeacute des motifs projet de loi constitutionnelle ndeg 24 relatif agrave lrsquoorganisation deacutecentraliseacutee de laReacutepublique preacutesenteacute au seacutenat le 16 oct 2002 httpwwwsenatfrlegpjl02-024html (consulteacute le 20 aoucirct 2008)
64 Voir sect 184 de la Constitution de lrsquoEmpire allemand de 1849 (dite constitution de Francfort) lrsquoarticle 105al 1 de la constitution prussienne de 1850 et article 127 de la Constitution de la Reacutepublique de Weimar de 1919
65 Le terme laquo commune raquo est employeacute conformeacutement agrave la terminologie adopteacutee par Autexier (Christian)Introduction au droit public allemand op cit et renvoie laquo eacutegalement agrave toute collectiviteacute locale plus eacutetendueposseacutedant une assembleacutee deacutelibeacuterante eacutelue au suffrage universel raquo (p 203)
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 539
sont compeacutetentes pour reacutegler sous leur propre responsabiliteacute et dans le cadre des loistoutes les affaires de la communauteacute les atteintes porteacutees agrave cette garantie pouvant fairelrsquoobjet drsquoun recours constitutionnel66 La Cour constitutionnelle et la doctrine ont preacuteciseacutelrsquoeacutetendue de lrsquoarticle 2867 En premier lieu la garantie protegravege la compeacutetence des commu-nauteacutes locales ndash qui est une compeacutetence dite laquo universelle raquo en ce qursquoelle est automatiquesans attribution speacuteciale ndash pour tout ce qui concerne directement la vie de leurs habitants68Il est souvent difficile de preacuteciser exactement la liste des laquo affaires communales raquo Cettecompeacutetence est en theacuteorie tregraves large seul un controcircle de leacutegaliteacute et non un controcircledrsquoopportuniteacute peut ecirctre exerceacute sur les deacutecisions adopteacutees En pratique elle est limiteacutee parlrsquoobligation de respect du droit dans un Eacutetat de droit deacutemocratique La feacutedeacuteration et lesLaumlnder disposent en effet de la possibiliteacute de reacuteduire le champ de la libre administrationdes communauteacutes locales par lrsquointermeacutediaire de lois et regraveglements La Cour constitution-nelle a cependant encadreacute cette possibiliteacute par deux limites afin que le principe de la libreadministration ne soit pas videacute de son sens par le leacutegislateur69 drsquoune part les eacuteleacutementsau cœur de la libre administration ne doivent pas ecirctre remis en cause drsquoautre part leleacutegislateur deacutesireux drsquointervenir dans le domaine des affaires locales doit preacuteciserclairement les objectifs les instruments et les raisons de son intervention Par conseacutequentcontrairement agrave la France la Loi fondamentale garantit elle-mecircme directement unensemble de tacircches agrave la charge des autoriteacutes locales faisant de ces autoriteacutes non seulementdes instances drsquoexeacutecution mais encore des instances deacutecisionnelles compeacutetentes pour lesaffaires de la commune
Le renforcement de la deacutemocratie par lrsquoadministration locale
La thegravese du renforcement de la deacutemocratie par lrsquointermeacutediaire du deacuteveloppementde la deacutecentralisation ou de lrsquoencadrement de lrsquoexercice de la libre administration doitfaire lrsquoobjet drsquoune analyse critique En France tout drsquoabord il nrsquoexiste qursquoun seul peuplesusceptible drsquoexercer la souveraineteacute70 La jurisprudence constitutionnelle est tregraves claire les organes des collectiviteacutes locales bien que deacutesigneacutes directement par les citoyensnrsquoexercent pas la souveraineteacute Par conseacutequent les nouveaux instruments de deacutemocratiedirecte autorisant une participation du citoyen au processus deacutecisionnel dans les collec-tiviteacutes deacutecentraliseacutees nrsquoont qursquoun impact limiteacute sur la deacutemocratie au sens classique duterme (deacutemocratie parlementaire) ils nrsquoapportent qursquoun compleacutement agrave la repreacutesentationpar lrsquointermeacutediaire de la participation71
En Allemagne ensuite la situation est a priori diffeacuterente la theacuteorie selon laquelle lalibre administration laquo sert agrave organiser la deacutemocratie du bas vers le haut raquo72 eacutetant plusplausible dans un Eacutetat feacutedeacuteral Neacuteanmoins au regard de la deacutefinition de la deacutemocratieretenue cette thegravese est insuffisante pour caracteacuteriser les interactions existant entredeacutemocratie et libre administration En effet si lrsquoon considegravere qursquoest deacutemocratique laformulation drsquoune laquo volonteacute commune raquo deacutepassant les inteacuterecircts particuliers alors il estneacutecessaire que les instances chargeacutees de lrsquoadoption de deacutecisions deacutemocratiques soient
66 Voir article 93 al 1 ndeg 4b de la Loi fondamentale67 Schmidt-Aszligmann (Eberhard) Roumlhl (Hans-Christian) laquo Kommunalrecht raquo in Schmidt-Aszligmann Hg
Besonderes Verwaltungsrecht Berlin de Gruyter 2005 Chap 168 Deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 12769 Voir par exemple la deacutecision de la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale citeacutee BVerfGE 79 127 (146 149)70 CC deacutecision ndeg 92-308 DC 9 avril 1992 Rec p 55 concernant la constitutionnaliteacute de lrsquoarticle 8 B du
Traiteacute sur lrsquoUnion europeacuteenne71 Chevallier (Jacques) LrsquoEacutetat post-moderne Paris LGDJ 2004 p 17272 Article 11 de la Constitution de la Reacutepublique de Baviegravere du 2 deacutecembre 1946
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540 EBERHARD SCHMIDT-AβMANN ndash STEacutePHANIE DAGRON
suffisamment repreacutesentatives des inteacuterecircts en preacutesenceAinsi la participation des personnesdirectement inteacuteresseacutees agrave la prise de deacutecisions nrsquoest-elle pas toujours synonyme de renfor-cement de la deacutemocratie au contraire certaines formes de participation peuvent affaiblirla deacutemocratie
La loi fondamentale legraveve en grande partie les opposition eacuteventuelles entre principedeacutemocratique et libre administration en preacutevoyant pour les communes et arrondisse-ments une leacutegitimation identique agrave celle dont beacuteneacuteficient les Laumlnder lrsquoarticle 28 al 1deuxiegraveme phrase de la Loi fondamentale qui preacutevoit que les repreacutesentants du peupledans les arrondissements et communes sont issus drsquoeacutelections au suffrage universel a eacuteteacuteinterpreacuteteacute par la Cour constitutionnelle feacutedeacuterale comme renvoyant agrave une laquo uniteacute dufondement de la leacutegitimation deacutemocratique raquo73 Pour la Cour la leacutegitimation deacutemocra-tique peut aussi avoir pour source le laquo peuple raquo drsquoune commune ou drsquoun arrondissementen raison de la globaliteacute des tacircches attribueacutees agrave ces collectiviteacutes et de la nature geacuteneacuteraledu lien personnel rattachant les individus agrave une collectiviteacute locale Ces caracteacuteristiquespermettent de distinguer le laquo peuple raquo seul porteur de leacutegitimation drsquoun groupe drsquoeacutelec-teurs rassembleacutes autour drsquoun inteacuterecirct particulier Pour autant la Cour impose des limitesau leacutegislateur en preacutecisant que laquo le principe deacutemocratique nrsquoest pas conciliable dans ledomaine administratif avec le transfert illimiteacute agrave des petits groupes de citoyens creacutees parla loi et rattacheacutes agrave un territoire du pouvoir de leacutegitimation deacutemocratique Cela auraitpour conseacutequence une laquo atteinte agrave lrsquouniteacute du pouvoir drsquoEacutetat raquo74 En drsquoautres termes ellesouligne les liens existant entre deacutemocratie volonteacute geacuteneacuterale et uniteacute du pouvoirdrsquoEacutetat
LA MEacuteTHODE COMPARATIVEEN DROIT ADMINISTRATIF FRANCO-ALLEMAND UN PROCESSUS DrsquoAPPRENTISSAGE COMMUN
Le droit administratif compareacute nrsquoest pas uniquement une discipline acadeacutemique Ilest aussi un instrument au service du deacuteveloppement du droit administratif laquo Au-delagravede la pure connaissance du mode de fonctionnement drsquoautres ordres juridiques et de latheacuteorie juridique sur laquelle cette connaissance repose le droit compareacute apparaicirct de plusen plus comme neacutecessaire dans la pratique raquo75 Lorsqursquoune modernisation de lrsquoadminis-tration devient neacutecessaire le droit administratif compareacute offre des modegraveles et desstrateacutegies de deacuteveloppement nouveaux Cette observation nrsquoest pas nouvelle76 Lrsquohistoiredu droit public montre en effet que lrsquoAllemagne comme la France se sont toujoursinteacuteresseacutes au systegraveme juridique lrsquoun de lrsquoautre ndash pour la reacuteception ou pour le rejet drsquouneinstitution ou regravegle juridique ndash le systegraveme voisin repreacutesentant une reacuteserve de solutionsnouvelles77 Cependant cette deacutemarche eacutetait en geacuteneacuteral unilateacuterale
Deacutesormais le droit administratif compareacute doit ecirctre conccedilu comme un processusdrsquoapprentissage conjoint Les difficulteacutes auxquelles sont confronteacutes les systegravemes politico-administratifs sont souvent identiques lrsquolaquo eacuteconomisation raquo des formes drsquointeraction entrelrsquoadministration et le citoyen et les modifications de lrsquoEacutetat providence lrsquoeuropeacuteanisation
73 BVerfGE 83 37 (53)74 BVerfGE 8360 (75)75 Sommermann (Karl-Peter) laquo Die Bedeutung der Rechtsvergleichung fuumlr die Fortentwicklung des
Staats- und Verwaltungsrechts in Europa raquo op cit p 102876 Heyen (Volkmar) laquo Franzoumlsisches und englisches Verwaltungsrecht in der deutschen Rechtsvergleichung
des 19 Jahrhunderts raquo JEV Vol 8 1996 p 163 (187 s)77 Beaud (Olivier) eacuted Une science juridique franco-allemande Baden-Baden Nomos 1999
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LES FONDEMENTS COMPAREacuteS DES SYSTEgraveMES DE DROIT ADMINISTRATIFS 541
et lrsquointernationalisation lrsquoeacutevolution des techniques de lrsquoinformation et le renforcementde la socieacuteteacute civile Des institutions et des activiteacutes novatrices des proceacutedures adminis-tratives modernes ainsi que de nouvelles formes de coopeacuteration et de partage des respon-sabiliteacutes entre lrsquoEacutetat et la socieacuteteacute civile sont reacuteclameacutees pour faire face agrave cesdeacuteveloppements
Le droit administratif compareacute doit par conseacutequent prendre en compte les deuxeacuteleacutements qui exercent une influence sur lrsquoordre juridique administratif ndash ils forment uncadre appeleacute Ordnungsidee78 ndash agrave savoir les institutions qui caracteacuterisent les ordresjuridique drsquoune part et les reacuteactions de ces ordres agrave des preacuteoccupations comparablesdrsquoautre part Le cadre drsquoanalyse retenu touche tout aussi bien les organes constitutionnelsque les conceptions du droit et de son rocircle ou bien encore lrsquoimportance de lrsquointerventiondu juge et de la doctrine du droit administratif Dans ce cadre trois types de reacuteactionsont eacuteteacute ici observeacutes
Des deacuteveloppements parallegraveles ils confirment en premier lieu la capaciteacute drsquoun courantndashnouveau agrave srsquoimposer et peuvent permettre de valider ndash tout en respectant une certaineprudence ndash la solution retenue par les deux systegravemes
Des points de rencontre ils reacutevegravelent un affaiblissement des diffeacuterences traditionnellesndashentre systegravemes et soulignent lrsquoimportance pour le droit administratif de certaines solutionspratiques qui srsquoimposent au-delagrave des diffeacuterences theacuteoriques orientant traditionnellementcette matiegravere
Le deacutecalage dans le temps des deacuteveloppements le deacutecalage lorsqursquoil est constateacute peutndashdonner une impulsion agrave lrsquoordre juridique dans lequel le deacuteveloppement nrsquoa pas encoreeu lieu Les eacutecarts dans le temps des deacuteveloppements ne doivent pas cependant ecirctreforceacutement interpreacuteteacutes comme le signe de lrsquoimmobiliteacute totale drsquoun systegraveme par rapport agravelrsquoautre Ils peuvent aussi ecirctre un signal de prudence pour lrsquoordre juridique engageacute lepremier dans une eacutevolution Ainsi par exemple si les discussions relatives agrave la constitu-tionnalisation du droit administratif en France et en Allemagne eacutetaient poursuivies sousun angle deacutelibeacutereacutement comparatiste elles pourraient constituer un espace drsquoapprentissagecommun
En conclusion et au regard de la fonction de modegravele reconnue traditionnellementaux deux systegravemes les reacutesultats et expeacuteriences qui ressortent drsquoun tel apprentissagecommun entre les droits administratifs allemand et franccedilais peuvent eacuteveiller lrsquointeacuterecirct desautres systegravemes juridiques europeacuteens
78 Sur cette theacuteorie voir Schmidt-Aszligmann (E) Das allgemeine Verwaltungsrecht op cit chap 1 sect 1
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