La commercialisation à distance

des services financiers

Etienne WERY & Thibault VERBIEST

Avocats à la Cour (Cabinet ULYS – www.ulys.net)

Chargés de cours à l’université Paris I - Sorbonne

Association Française des Juristes de Banque

Paris, 2 décembre 2004

Cercle Républicain

Plan

Que recouvre la commercialisation à distance des SF ?

L’impact du marché unique sur la commercialisation à distance des SF

La règlementation française relative à la commercialisation à distance des SF

Partie I:

Que recouvre la commercialisation à

distance des SF ?

Directive 97/7 « contrats à distance »

1. Horizontale, sauf …

2. Limitée aux consommateurs

Directive 2002/65 « services financiers à distance »

1. Verticale

2. Limitée aux consommateurs

Directive 2000/31 « commerce électronique »

1. Horizontale

2. Tous destinataires

Appl. rationae personae

Appl. rationae materiae

Application rationae materiae des 2 directives consuméristes 97/7 « contrats à distance » :

« La présente directive ne s'applique pas aux contrats portant sur les services financiers dont une liste non exhaustive figure à l'annexe II (…) », soit notamment : Services d'investissement ; Opérations d'assurance et de réassurance ; Services bancaires ; Opérations ayant trait aux fonds de pensions; Services visant des opérations à terme ou en option »

2002/65 « services financiers » comble ce trou :Par service financier on entend : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements »

Application rationae materiae de la directive e-commerce 2000/31 commerce électronique s’applique aux

« services de la société de l’information » (SSI), c-à-d : tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique à la demande individuelle d'un destinataire de services

Services financiers en ligne sont, souvent, des SSI : ils sont soumis aux directives e-comm et SFD.

Ceux qui sont régis par une règlementation sectorielle plus précise sont aussi soumis à celle-ci.

Partie II :

L’impact du marché unique sur la commercialisation à

distance des SF

La clause « marché intérieur » dans la directive e-commercePrincipe

les Etats membres veillent à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur leur territoire respectent les dispositions nationales qui lui sont applicables dans cet Etat membre et qui relèvent du domaine coordonné ;

les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre.

La clause « marché intérieur » dans la directive e-commerceExceptions générales

La clause exclut certaines opérations citées à l’annexe, notamment les directives « assurances », la publicité des OPCVM, l’émission de monnaie électronique par des organismes qui ne bénéficient pas du « passeport européen »

L’annexe exclut aussi « les  obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs »Doit être lu en combinaison avec l’art. 12 de la directive SF : « 1. Le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés en vertu de la présente directive. 2. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait que la loi choisie pour régir le contrat serait la loi d'un État tiers, si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs États membres.

La clause « marché intérieur » dans la directive e-commerceMesures dérogatoires individuelles

Les Etats membres peuvent prendre, à l'égard d'un service donné de la société de l'information et sous certaines conditions, des mesures qui dérogent au sacro-saint principe de la clause du marché intérieur

les Etats ont essayé de sortir du marché intérieur les services financiers, au nom de la protection des consommateurs

attitude rejetée par la Commission et finalement par le Conseil rédaction d’un « Manuel marché intérieur pour les services

financiers » à destination des Etats (COM(2003) 259 final)

Transposition en droit français Principe : art. 17 LCEN

« Activité soumise à la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établi sous réserve de la commune intention »

Exonération générale consommateurs art. 17 LCEN« Ne peut avoir pour effet de priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France »+ exception spécifique SF dans le projet d’ordonnance si « le consommateur a accompli sur le territoire de la CE les actes nécessaires à la conclusion du contrat » 

Mesures individuelles art. 18 LCEN« Dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, des mesures restreignant, au cas par cas, le libre exercice de leur activité par les personnes mentionnées à l'article 16 peuvent être prises par l'autorité administrative lorsqu'il est porté atteinte ou qu'il existe un risque sérieux et grave d'atteinte (…) à la protection des personnes physiques qui sont des consommateurs ou des investisseurs autres que les investisseurs appartenant à un cercle restreint définis à l'article L. 411-2 du code monétaire et financier »

Détails sur les mesures individuelles en droit européen Pas de mesure générale pour une catégorie de

services Exemple positif :

Banque de pays A propose via son site, aux consommateurs du pays B, des services d’investissements non-harmonisés qui violent une règle impérative de protection des consommateur

Exemple négatif : Un pays décide que toute sa législation sur les services

d’investissements non-harmonisés est applicable à tout service accessible à ses résidents

Mesures individuelles :la condition de finalité Ordre public Santé publique Sécurité publique Protection des consommateurs, y compris des

investisseurs Précision sur l’ordre public :

CJE : « le recours par une autorité nationale à la notion d'ordre public suppose, en tous cas, l'existence, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue une infraction à la loi, d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société »

Exemples : blanchiment, financement d’activités terroriste, etc. Précision sur la protection des investisseurs :

L’investisseur doit être un consommateur CJE : assurances (aff. 205/84) et banques (aff. 222/95) sont des

domaines privilégiés

Mesures individuelles : l’atteinte à la finalité poursuivie Mesures limitées à un service qui :

porte atteinte aux objectifs visés ci-dessus constitue un risque sérieux et grave d'atteinte à ces

objectifs

Permet des mesures : répressives préventives

Mesures individuelles :le test de proportionnalité Test d’adéquation : « être à même de … »

Vérifier si, sous couvert de l’objectif poursuivi (par exemple l’ordre public), certaines mesures ne poursuivent pas en réalité des objectifs de protection du marché national

Test de substitution : « le choix de la voie la moins dommageable … » Exemples : affaires « annonceur TV », « paraboles belges », Ambry et

« SIM » (« s’il est vrai que l’obligation d’avoir son siège social en Italie facilite le contrôle des opérateurs sur le marché, il n’en reste pas moins qu’une telle obligation n’est pas le seul moyen permettant, d’une part, de s’assurer que le sopératzeurs respectent les règles [italiennes] d’exercice de l’activité de courtage en valeurs mobilières (…) et, d’autre part, de sanctionner effectivement les opérateurs qui contreviennent à ces règle »).

Impact des législations voisines (affaire Alpine Investments : la seule circonstance que (…) n’implique pas ipso facto la violation, mais reste un élément important)

Mesures individuelles : l’impact de l’électronique

Arrêt Säger CJE :Une restriction « est d'autant moins admissible lorsque, comme en l'espèce au principal, le service est fourni, à la différence de la situation visée à l'article 60 [aujourd'hui 50], dernier alinéa, du traité, sans que le prestataire ait besoin de se rendre sur le territoire de l'Etat membre où la prestation est fournie ».

Guide de la Commission : Une mesure pourrait théoriquement être jugée proportionnée dans son application aux prestataires se rendant physiquement sur le territoire du pays de destination, mais disproportionnée s'agissant d'un service fourni à distance.

Mesures individuelles :la notification préalable

Notification à l'Etat membre d’origine (prenez des mesures !), et inactivité de celui-ci ou mesure insatisfaisante

Notification à la Commission et à l'Etat membre d’origine de l’intention de prendre des mesures dérogatoires individuelles

En cas d'urgence, un Etat peut déroger mais les mesures sont notifiées dans les plus brefs délais à la Commission et à l'Etat membre d’origine, en indiquant les raisons justifiant l’urgence

Cas pratique : en octobre 2003, la Commission avait enregistré cinq notifications liées au sexe en ligne. Dans chaque cas, l’Etat concerné est intervenu, non pas à cause du contenu pornographique mais en vue d’assurer la protection des consommateurs (le système de paiement était frauduleux).

Partie III :

La règlementation relative à la

commercialisation à distance de

services financiers auprès

des consommateurs

Quels sont les principaux apports de la directive 2002/65 ?

Une adaptation du cadre juridique applicable à la vente à distance de « tous services ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance... » ?

Quel type de ventes / promotions interdites ? Vente par inertie ? Quid des Spam ?

Quelles obligations contractuelles et précontractuelles ? Quels droits du consommateur en terme de délais de rétractation ?

Droits différents selon les produits ? Quels mécanismes de règlements extrajudiciaires des différends ?

La transposition de la directive SFD en droit français Transposition avant le 9 octobre 2004

Loi 18  mars 2004 : habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance la directive SFD

Octobre 2004 : avant-projet d’ordonnance soumis à consultation

Des modifications principalement dans le code de la Consommation

Le consommateur est le destinataire du texte

La Directive 97/7/CE sur la vente à distance a déjà été transposée dans le C. Cons

Champ d’application

Les services financiers de détail sont visés Services financiers :

« tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements »

Contrat à distance : « tout contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et

un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat »

Couvre donc « tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance » (considérant 14) : téléphone, télécopieur, minitel, Internet, courrier…

Un formalisme protecteur Application à la première opération si

multiples opérations successives Convention globale suivie de contrats d’application Multiples contrats d’exécution sans convention

globale Sauf délai de plus d’un an entre 2 opérations

Sauf modification du contrat d’origine Eléments nouveaux créant une convention

complémentaire Ex. ouverture d’un compte bancaire

Le formalisme protecteur s’applique à la convention complémentaire

L’information préalabledu consommateur Régime minimal de la directive :

1. Infos sur le fournisseur2. Infos sur le service financier3. Infos sur le contrat à distance4. Infos sur le recours

Cumulé avec les régimes spécifiques éventuels

France : ordonnance + décret d’application

Infos sur le fournisseur1. L'identité et l'activité principale du fournisseur, 2. L'adresse géographique + toute autre adresse

géographique à prendre en compte 3. L'identité du représentant du fournisseur établi dans

l'État membre de résidence du consommateur et l'adresse géographique

4. Si le consommateur a des relations commerciales avec un professionnel autre que le fournisseur, l'identité + titre + adresse géographique

5. Registre commercial ou un registre public similaire,6. Dans le cas où l'activité est soumise à un régime

d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance compétente

Infos sur le service

1. Caractéristiques principales 2. Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de

calcul 3. Le cas échéant : notification « risques » + notification

« passé n’est pas futur » 4. Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers5. Durée de validité des informations fournies6. modes de paiement et d'exécution7. Le cas échéant : coût supplémentaire lié à la

communication à distance

Infos sur le contrat

1. Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification)

2. Durée minimale si prestation permanente ou périodique3. Droit de résiliation anticipée ou unilatérale des parties +

pénalités4. États membres sur la législation duquel/desquels le

fournisseur se fonde pour établir des relations avant la conclusion

5. Droit applicable / juridiction compétente6. langue (1) des conditions contractuelles, (2) de

l'information préalable (3) des contacts ultérieurs pendant la durée du contrat

Infos sur le recours

1. Existence ou non de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours + modalités

2. Existence de fonds de garantie ou d'autres mécanismes d'indemnisation, non couverts par la directive 94/19/CE du Parlement et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts et la directive 97/9/CE du Parlement et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs

Régime simplifié « tél. vocale »1. Identité de la personne en contact + lien avec le fournisseur,

2. Description des principales caractéristiques3. Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcule 4. Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers 5. Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification)6. Le fournisseur informe le consommateur sur, d'une part, le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande et, d'autre part, la nature de ces informations. En tout état de cause, le fournisseur fournit des informations complètes lorsqu'il remplit ses obligations en vertu de l'article 5.

Régime conditionné à l’accord formel du consommateur. Attention aux lois « protection des communications » et « vie privée » avant d’enregistrer les appels.

Quand et comment fournir

les infos préalables ? Quand ?

« En temps utile avant que le consommateur ne soit lié par un contrat»

Comment ? Hypothèse 1 : communication autre que téléphonie vocale :

1. le but commercial doit apparaître sans équivoque, 2. de manière claire et compréhensible,3. par tout moyen adapté à la technique de communication

à distance utilisée,4. tenir dûment compte, notamment, des principes de bonne foi

et de protection de ceux qui, selon la législation des États membres, sont jugés incapables, comme les mineurs.

Comment ? Hypothèse 2 : téléphonie vocale :1. identité du fournisseur et but commercial sont indiqués

sans équivoque au début de toute conversation 2. le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande3. Preuve ? Renvoi à l’accord formel

Droit de réflexion / rétractation Directive mal rédigée :

Communication des informations prélables et des conditions contractuelles (art. 5) Droit de rétractation (art. 6)

Ratio legis :« Cette directive accorde au consommateur un droit de réflexion avant que celui-ci conclue un contrat avec le fournisseur. Le fournisseur est donc tenu de transmettre au consommateur, par écrit ou sur un support durable (par exemple, sur disquette informatique, CD-ROM ou courrier électronique), un projet de contrat qui inclut l'ensemble des conditions contractuelles. La période de réflexion est de 14 jours, pendant lesquels les conditions du contrat demeurent valides. Les parties peuvent toutefois convenir d'une durée plus longue, ou négocier des conditions différentes ».

Rétractation : délai Durée : 14 jours calendrier,

Sauf certains produits (vie, retraite individuelle) : 30 jours

Sauf « time sharing » : renvoi à la directive ad hoc

Sans préjudice d’un autre droit de réflexion national en vigueur au 23/9/02

Pour les services d’investissement, les Etats peuvent prévoir, en plus du droit de rétractation, un délai de réflexion de la même durée (« l’applicabilité est suspendue » d’autant)

Délai identique à celui prévu par les dispositions relatives au démarchage bancaire Introduction par la loi sécurité financière du 1er août

2003 Concerne l'investisseur et non le consommateur Article L. 341-16 du code monétaire et financier

« La personne démarchée dispose, à compter de la conclusion du contrat, d'un délai de quatorze jours pour se rétracter, sans pénalité et sans être tenue d'indiquer les motifs de sa décision. Ce délai de rétractation court à compter de la date de réception par la personne démarchée du contrat signé par les deux parties.

« Le contrat doit comporter un formulaire destiné à faciliter l'exercice de la faculté de rétractation. Les mentions devant figurer sur ce formulaire ainsi que les conditions d'exercice du droit de rétractation sont fixées par décret ».

Rétractation : début1. Soit à compter de la conclusion du contrat2. Soit à dater de la réception des informations

contractuelles.

Option 2 est préférable pour tous. Pour sa mise en oeuvre, le fournisseur communique :

toutes les conditions contractuelles, toutes les informations préalables, sur un support papier ou sur un autre support durable en temps utile avant d'être lié (= PRINCIPE) ou

immédiatement après conclusion si utilisation, à la demande du consommateur, d’une technique de communication à distance ne permettant pas de respecter le principe (=EXCEPTION)

Le support durable ? Art. 2, f :

« tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées »

Considérant 20 : « incluent notamment les disquettes informatiques, les CD-ROM, les DVD et le disque dur de l'ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké, mais ils ne comprennent pas les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables »

Rétractation :exceptions obligatoires Services financiers dont le prix dépend de fluctuations

du marché financier sur lesquelles le fournisseur n'a aucune influence, qui sont susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation (liste exemplative)

Polices d'assurance de voyage ou de bagages ou aux polices d'assurance similaires à court terme d'une durée inférieure à un mois

Contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n'exerce son droit de rétractation

Rétractation : exceptions facultatives Tout crédit destiné principalement à permettre

l'acquisition ou le maintien de droits de propriété d'un terrain ou d'un immeuble existant ou à construire, ou à permettre la rénovation ou l'amélioration d'un immeuble,

Tout crédit garanti par une hypothèque sur un bien immobilier ou par un droit lié à un bien immobilier,

Déclarations de consommateurs faites en utilisant les services d'un officier public (qui doit attester du respect de la fourniture des informations complètes)

L’Etat concerné doit aviser la Commission

Rétraction : comment l’exercer ? Facile : les instructions pratiques font partie des

informations préalables

Preuve de cette notification est administrée conformément à la législation nationale (attention clause abusive !)

Délai est réputé respecté si la notification, à condition d'avoirété faite sur un support papier ou sur un autre support durable qui est à la disposition du destinataire et auquel il a accès, a été envoyée avant l'expiration du délai

Rétractation : conséquences Effet « domino » (si un autre contrat à distance relatif à des services

financiers prestés par un fournisseur ou un tiers sur la base d'un accord entre le tiers et le fournisseur a été adjoint à un contrat rétracté)

« Droit de dédit » dans la mesure du service effectivement fourni et pour autant qu’il ait été annoncé. Le montant à payer ne peut :

excéder un montant proportionnel à l'importance du service déjà fourni par rapport à l'ensemble des prestations prévues par le contrat à distance,

en aucun cas être tel qu'il puisse être interprété comme une pénalité

Fournisseur rembourse, au plus tard dans les 30 jours calendrier, toutes les sommes perçues sauf droit de dédit

Consommateur restitue, au plus tard dans les 30 jours calendrier, ce qu’il a reçu

Services non demandés

Interdiction de la fourniture de services financiers à un consommateur sans demande préalable de celui-ci, lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement immédiat ou différé,

Le consommateur est dispensé de toute obligation en cas de fourniture non demandée, l'absence de réponse ne valant pas consentement

Sans préjudice des règles nationales en matière de tacite reconduction

Spamming / cold calling Alignement sur la directive « contrats à distance »

Opt-in : système automatisé d’appel et télécopieur NON, MAIS Opt-out : autres OUI, SAUF

Impact directive « vie privée télécoms » 31/07/02 Considérant 26 : « La présente directive ne devrait pas porter

préjudice aux garanties particulières qu'offre au consommateur la législation communautaire concernant la protection de la vie privée et des données à caractère personnel » Tout passe à l’opt-in renvoi à l’article L. 34-5 Code poste et communications électroniques (introduit par LCEN)

Caractère impératif

Le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait que la loi choisie pour régir le contrat serait la loi d'un État tiers (=hors UE) si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs États membres

Recours

Droit d’action devant les tribunaux judiciaires ou administratifs pour :

organismes publics ou leurs représentants organisations de consommateurs organisations professionnelles

Favoriser les recours extra-judiciaires, surtout en ligne Alternative Dispute Resolution (ADR)